COMMUNICATION

Depuis la création du Tribunal de cassation en 1790, des générations de conseillers à la Cour de cassation ont affiné une technique de rédaction des arrêts très sophistiquée, dont les principales caractéristiques sont la concision, la précision terminologique et la rigueur logique.

Les progrès de l’informatique permettent désormais de rendre accessible, dans les bases de données, les rapports objectifs du conseiller rapporteur, qui posent la problématique du pourvoi, ainsi que les conclusions des avocats généraux dans les affaires publiées au Bulletin de la Cour. Ensuite, les moyens des pourvois auxquels répondent les arrêts, qui n’étaient publiés que dans les arrêts de rejet car ils font alors partie intégrante de l’arrêt, sont, depuis décembre 2008, accessibles sur Jurinet lorsqu’ils sont annexés à la décision (1) . A travers le développement des sites “intranet” et “internet” de la Cour de cassation, de très nombreux documents relatifs aux arrêts rendus sont désormais accessibles en ligne.

Dans le souci de faciliter encore davantage la lecture et la compréhension des arrêts de la Cour, il est apparu utile de diffuser la présente note méthodologique contenant un certain nombre de précisions techniques sur la rédaction des arrêts, et qui a pour objet d’attirer l’attention des lecteurs sur la spécificité formelle des arrêts de la Cour de cassation. Cette nouvelle fiche, comme la fiche déjà diffusée sous le titre “Interprétation et portée des arrêts de la cour de cassation en matière civile”, a pour ambition de contribuer au dialogue nécessaire entre la Cour de cassation et les juridictions du fond. La version électronique de cette fiche permet d’accéder directement à la plupart des arrêts cités.

Les difficultés de compréhension des arrêts

Les interrogations sur le sens des arrêts de la Cour de cassation

L’interprétation de ses arrêts suscite des questions et parfois des critiques, engendre des faux sens ou des hésitations.

Il est d’abord malaisé pour un justiciable de comprendre que la Cour :

- ne re-juge pas l’affaire, mais juge la conformité de la décision attaquée aux règles de droit (article 604 du code de procédure civile) ;

- n’apprécie pas le fait, mais dit le droit

Les avocats eux-mêmes ne commettent-ils pas parfois le contresens consistant à lire le moyen au lieu de retenir la réponse de la Cour ? Combien d’arrêts sont invoqués, de plus ou moins bonne foi, dans des conclusions, comme des arrêts de principe, alors qu’ils ne sont que des arrêts sans aucune portée normative en raison de l’appréciation souveraine des juges du fond ? La mise en ligne par “Legifrance” de l’intégralité des arrêts a décuplé la fréquence de ce type d’affirmation.

Quant aux interprétations doctrinales, elles font parfois découvrir aux chambres de la Cour des innovations ou des revirements que celles-ci n’avaient ni envisagés ni effectués.

De leur côté, les juges du fond s’interrogent souvent sur le sens d’un arrêt censurant leur décision, sur l’interprétation d’un précédent jurisprudentiel ou sur la portée d’une décision. Ainsi, peut-on se leurrer sur un rejet d’apparence satisfaisant pour le juge du fond, qui constitue en fait un sauvetage de sa décision, par exemple grâce aux motifs présumés adoptés des premiers juges. Inversement, nous savons bien que sont mal reçues certaines cassations pour défaut de réponse aux conclusions : n’est-ce pas en effet un grief difficile à accepter par le juge d’appel qui s’est trouvé, dans un litige de droit immobilier, devant une douzaine d’intimés, des actions en garantie, des appels incidents ou provoqués, conduisant à de très nombreuses conclusions interminables, enchevêtrées et touffues...?

Pourtant, tous les magistrats du fond qui viennent en stage à la Cour de cassation se rendent bien compte que, même si le taux de cassation en matière civile est de l’ordre de 30 % des pourvois, les magistrats de la Cour n’éprouvent aucun plaisir à casser un arrêt. Mais, sauf à renoncer à sa mission propre, la Cour ne peut que casser lorsque la loi est claire et que les circonstances de fait souverainement relevées par les juges du fond ne lui laissent aucune marge d’appréciation.

Analyse des difficultés de compréhension des arrêts

Ces difficultés ont, pour l’essentiel, deux sortes de causes relevant :

a) de la logique juridique des arrêts ;

b) de la politique et de la pratique judiciaire.

a) la logique juridique des arrêts

Si les arrêts de la Cour sont d’interprétation délicate, c’est en effet d’abord en raison de la mission de la Cour : aux termes du sous-titre III du titre XVI du livre premier du code de procédure civile, le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui tend, selon l’article 604, “à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit”. Ainsi, comme toute décision judiciaire, un arrêt de la Cour de cassation correspond à la formalisation du raisonnement de la Cour qui, partant de circonstances de fait souverainement retenues par les juges du fond, est saisie d’une contestation de la décision des juges du fond au moyen d’un argumentaire juridique. Si elle approuve le raisonnement des juges, elle rejette le pourvoi. Si elle le réfute, elle casse la décision attaquée.

Mais, contrairement à ce qu’elle exige des juges du fond, la Cour de cassation, juge du droit, n’exprime pas la motivation de sa décision, en ce sens qu’elle “dit le droit” sans dire pourquoi elle privilégie telle ou telle interprétation de la loi. Cette absence de “motivation” des arrêts est fréquemment critiquée par la doctrine, et la Cour de cassation n’est pas restée insensible à cette critique. Depuis la condamnation de la France par la Cour européenne de Strasbourg, la Cour de cassation a profondément modifié les conditions d’examen des pourvois, puisque les parties et leurs conseils ont désormais facilement accès, ainsi que tous les magistrats pour les arrêts publiés, au rapport objectif du conseiller rapporteur et à l’avis de l’avocat général (2) . La simple comparaison de ces éléments avec l’arrêt prononcé permet d’appréhender aisément la problématique du pourvoi, les solutions envisageables et les éléments pris en compte par la Cour de cassation dans le choix de la solution. Mais cet effort de transparence ne semble pas devoir aller jusqu’à transformer la nature de la mission de la Cour, qui lui permet de faire évoluer la jurisprudence en fonction des mutations de la société telles que prises en compte par les décisions des juges du fond.

Le lecteur, ignorant souvent tout de la technique de rédaction d’un arrêt de la Cour de cassation, risque de l’interpréter inexactement. Afin d’éviter de faire dire à un arrêt plus que ce qu’il comporte, il convient de rappeler les limites dans lesquelles la décision de cassation s’insère.

La Cour de cassation n’a aucune possibilité d’auto-saisine d’une affaire, qui reste la chose des parties. Dès lors, le lecteur devra être attentif à trois paramètres qui définiront les limites du champ d’intervention de la Cour :

- les parties : ne peuvent se pourvoir que les parties à la décision critiquée et qui y ont intérêt (article 609 du code de procédure civile) ;

- les griefs : ne seront examinés que les chefs du dispositif de la décision attaquée expressément critiqués par le pourvoi. Les chefs de dispositif non visés par les moyens ne seront pas atteints par une éventuelle cassation, sauf s’ils sont la suite logique et nécessaire d’un chef de dispositif cassé ;

- les moyens : la Cour de cassation ne statuera, selon l’adage classique, que sur “Le moyen, rien que le moyen, mais tout le moyen”, d’où la nécessité de prendre connaissance des moyens présentés pour mesurer la portée d’un arrêt de la Cour. En effet, aux termes de l’article 624 du code de procédure civile, “la censure qui s’attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire”. Si la Cour de cassation, comme elle en a la possibilité, sous réserve du respect du principe de la contradiction (article 1015 du code de procédure civile), relève un moyen d’office ou rejette un pourvoi par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné, cet élément sera nécessairement mentionné dans la décision elle même et donc, le lecteur en sera informé.

Il résulte des limites du champ de la saisine de la Cour de cassation ,que contrairement à ce qui est parfois perçu, un arrêt de rejet n’a pas nécessairement pour effet une totale approbation par la Cour de cassation de la décision attaquée. En effet, si les moyens n’ont pas visé certains chefs du dispositif ainsi que les motifs qui les justifient, la Cour n’a pas eu à les analyser ni, par voie de conséquence, à se prononcer sur leur pertinence.

De la même façon, une cassation intervenue sur un moyen contestant, par exemple, la recevabilité d’un appel ne préjuge en rien de la valeur de la démonstration juridique au fond de l’arrêt attaqué. En effet, certains moyens sont nécessairement préalables à l’analyse des moyens de fond, tels que les moyens invoquant la violation du principe de la contradiction (article 16 du code de procédure civile) ou des règles de procédure, comme la validité de l’ordonnance de clôture. Une cassation sur de tels moyens interdit l’examen des autres moyens, sur lesquels la Cour ne se prononce pas.

L’exigence du raisonnement logique impose, comme devant les juridictions du fond, l’examen des moyens dans un certain ordre (recevabilité avant le fond, principe de responsabilité avant l’indemnisation du préjudice, qui est nécessairement préalable à l’examen des moyens portant sur les appels en garantie, etc.). Dès lors qu’un de ces moyen est accueilli, il interdit l’examen des moyens qui, en pure logique, ne portent que sur une conséquence du chef de dispositif cassé. Cette situation s’exprimera par l’indication, juste avant le dispositif de la formule : “Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens...”.

Les moyens sont, en général, décomposés en “branches”, qui correspondent aux différents angles d’attaque que le demandeur au pourvoi a trouvés pour contester le chef de dispositif attaqué par le moyen : ainsi, une condamnation à payer une certaine somme peut être critiquée sur le fondement de la violation de l’article 1382 du code civil (première branche), mais aussi pour manque de base légale au regard de cet article 1382, faute, par exemple, d’avoir caractérisé le lien de causalité entre la faute et le dommage (deuxième branche), pour défaut de réponse à des conclusions qui contestaient la réalité du dommage (troisième branche), etc. Pour qu’un moyen soit rejeté, il faut que la Cour examine chacune des branches présentées et les rejette toutes. Si la critique d’une branche est fondée, la Cour n’aura pas à statuer sur les autres branches du moyen, sauf s’il est possible d’écarter la branche pertinente en retenant que les motifs critiqués ne sont pas le seul fondement de la décision attaquée, qui peut être sauvée par un autre motif non contesté, ce qui s’exprime par une formule du type : “abstraction faite d’un motif erroné mais surabondant...”.

Cette logique, inhérente à la décision de cassation, trouve sa traduction dans la construction même des arrêts (cf. infra).

b) Les difficultés tenant à la politique et à la pratique judiciaire du traitement des pourvois

Il est également des causes de difficultés de compréhension du sens et de la portée des arrêts qui tiennent aux choix des parties et de leurs conseils, ainsi qu’à la politique judiciaire au sens large et aux intérêts contradictoires à concilier. On entend fréquemment dire : pourquoi n’y a-t-il pas davantage d’arrêts de principe ?

C’est d’abord parce que les pourvois n’en donnent pas toujours la possibilité, car les moyens dits “disciplinaires” (cf. infra) constituent une majorité des pourvois, et ensuite parce que la rigidité d’un arrêt de principe et l’ampleur, difficile à cerner, de ses conséquences ont, de tout temps, incité la Cour de cassation à la prudence : la sécurité juridique, qui est la première mission de la Cour, conduit à privilégier des évolutions “à petit pas” plutôt que des revirements spectaculaires, dont l’application aux affaires en cours pose de redoutables questions, comme l’a montré le rapport du professeur Molfessis sur les revirements de jurisprudence (Litec 2005). La Cour a néanmoins eu l’occasion de mettre en oeuvre le fruit de ces réflexions dans un arrêt de la deuxième chambre civile du 8 juillet 2004 (Bull. 2004, III, n° 387), puis dans un arrêt d’assemblée plénière (Assemblée plénière, 21 décembre 2006, Bull. 2006, Ass. plén., n° 15).

S’y ajoute le fait que les rejets “d’espèce” dits de “sauvetage”, dénués de véritable portée juridique et dont le nombre a tendance à s’accroître, révèlent l’hésitation et les scrupules de la Cour suprême devant les effets dilatoires et souvent déplorables des cassations de décisions qui, pour être imparfaitement motivées, n’en sont pas moins pertinentes quant à la solution apportée. Comme le disait Mme le doyen Fossereau, “la Cour de Cassation rejette les pourvois deux fois plus qu’elle ne les accueille en cassant et c’est heureux, mais elle rend des arrêts d’espèce plus que de principe et c’est dommage”.

Ensuite, la Cour de cassation est nécessairement amenée à regrouper l’examen de certains pourvois. Comme devant toutes les juridictions, un pourvoi qualifié de “principal” peut entraîner, de la part du défendeur, une réplique sous forme de pourvoi “incident” ou “provoqué” (614 du code de procédure civile). La Cour choisira de répondre à ces différents pourvois et aux différents moyens qu’ils comportent dans un ordre procédant de la simple logique juridique (3) . Il existe également des cas de connexité qui conduisent la Cour à joindre des pourvois et à répondre par un seul arrêt lorsque la même décision est frappée de différents pourvois par des parties différentes (4) . Mais il est également possible que certains moyens visent un arrêt avant dire droit et d’autres l’arrêt au fond, ou que certains moyens critiquent un arrêt ayant fait l’objet d’un arrêt rectificatif, lui-même critiqué (5) . Dans ces cas, la Cour ne rendra qu’un seul arrêt.

Par ailleurs, la Cour de cassation, par la force des choses, est composée de plusieurs chambres, et il ne peut être recouru à tout instant aux chambres mixtes. Or, les chambres gardent une certaine autonomie compte tenu de leur spécialisation, ce qui a justifié, ces dernières années, la mise en place de procédures internes pour limiter autant qu’il est possible les divergences de jurisprudence entre les chambres. Néanmoins, lorsque plusieurs chambres sont conduites à traiter de la même question, il est assez fréquent que le mécanisme de consultation officielle de l’autre chambre soit mis en oeuvre conformément aux dispositions de l’article 1015-1 du code de procédure civile. Dans ce cas, l’indication de la consultation figure en tête de la réponse de la Cour et donne au lecteur la certitude de l’accord des chambres sur la doctrine ainsi exprimée, qui devient ainsi celle de la Cour toute entière (2e Civ., 14 février 2008, Bull. 2008, II, n° 36).

Certaines dispositions purement matérielles, qui paraissent une évidence pour les praticiens de la cassation, doivent être explicitées, telles que l’indication, en haut et à droite, sur la minute de chaque arrêt, de son mode de diffusion. Pour identifier le type de publication qui est décidé au terme du délibéré des chambres et qui correspond à l’importance que la chambre accorde à la décision qu’elle vient d’arrêter, les arrêts mentionnent des lettres suivantes dont il faut connaître la signification :

D = diffusion sur la base de la Cour, mais sans publication. Ce sont les arrêts qui, pour les chambres, n’apportent rien à la doctrine de la Cour de cassation. Ils sont fréquemment qualifiés “d’arrêts d’espèce”, même si une telle analyse n’a guère sa place pour un arrêt de la Cour, qui ne répond qu’à des moyens de droit ;

B = publication au Bulletin d’information de la Cour de cassation (BICC, diffusé tous les quinze jours à tous les magistrats), comportant le sommaire des arrêts qui seront publiés, et dont la Cour estime nécessaire de porter rapidement la solution à la connaissance des magistrats du fond. Le sommaire des arrêts est élaboré au sein de la chambre qui a rendu la décision et tend à dégager ce qu’apporte l’arrêt à la doctrine de la Cour. Le lecteur avisé ne doit en aucun cas se contenter de la lecture du sommaire, dont la concision peut conduire à des interprétations erronées, mais doit absolument se reporter à l’arrêt lui-même, connaissance prise des moyens auxquels il est répondu ;

P = publication au Bulletin de la Cour de cassation, édité désormais uniquement en version numérique. Ce sont les arrêts qui ont une portée doctrinale, soit par la nouveauté de la solution, soit par une évolution de l’interprétation d’un texte au regard de la jurisprudence antérieure, soit enfin parce que la Cour n’a pas publié cette solution depuis longtemps (une dizaine d’années) et qu’elle entend manifester la constance de sa position ;

I = diffusé sur le site internet de la Cour de cassation : il s’agit des arrêts qui, de l’avis de la chambre, présentent un intérêt pour le grand public, parce qu’il s’agit d’une question de société ou parce que la solution a des incidences pratique évidentes pour la vie quotidienne de nos concitoyens. Ils sont parfois assortis d’un communiqué qui en précise la portée ;

R = ce sont les arrêts dont la portée doctrinale est la plus forte. Ils sont analysés au rapport annuel de la Cour de cassation, qui permet l’actualisation, en léger différé, de l’essentiel de l’évolution de la jurisprudence de la Cour.

Ces indications relatives au niveau de publication des arrêts se retrouvent sur Jurinet en tête des décisions, à l’exception de l’indication de la mise sur internet. Les arrêts publiés au Bulletin disposent d’un sommaire édité en italiques avant l’arrêt, et la publication au rapport annuel est indiquée avec un lien direct avec ce rapport quand il est imprimé.

Comprendre la nature du contrôle exercé par la Cour de cassation

Il résulte des articles L. 411-1 et L. 411-2 du code de l’organisation judiciaire que la mission essentielle de la Cour de cassation est d’assurer l’unité de l’interprétation de la loi sur tout le territoire de la République sans connaître le fond des affaires, afin d’assurer l’égalité des citoyens devant la loi. La distinction du fait et du droit apparaît a priori comme une évidence, comme un principe simple : la Cour de cassation contrôle l’application uniforme du droit et laisse aux juges du fond l’analyse des faits. Cette distinction est plus complexe qu’il n’y paraît, et la lecture attentive des arrêts permet de comprendre l’importance et les modalités de ce contrôle qui détermine la liberté d’action des juges du fond.

La problématique du contrôle

Sur le principe du contrôle, certains soutiennent que la Cour ne pourrait pas exercer un contrôle nuancé : elle devrait contrôler toutes les notions juridiques, mais ne pourrait pas contrôler ce qui touche aux faits souverainement appréciés par les juges du fond. Les tenants de cette position considèrent que l’on doit apprécier un contrôle à son effet (la cassation) et non à sa forme ou à son expression. Ils contestent donc le principe même d’un contrôle modulé. D’autres tentent de distinguer le contrôle de forme (de procédure) du contrôle logique (vice de motivation y compris la dénaturation), du contrôle normatif (qui porte sur ce qui a été décidé au fond). Cette distinction séduisante ne semble pas pertinente puisqu’il n’y a pas de hiérarchie entre les lois de procédure et celles de fond. Les moyens dits “disciplinaires”, aussi irritants soient-ils, relèvent du contrôle de la Cour de cassation au même titre que les moyens portant sur le fond du droit. La seule différence est que les contrôles de forme ou de motivation sont tous de même intensité, alors que le contrôle normatif est le seul qui puisse revêtir un niveau d’intensité variable.

Cette question du contrôle est particulièrement complexe et constitue un sujet d’incertitudes que seule la connaissance des arrêts les plus récents de la Cour de cassation permet de lever. En effet, le niveau de ces contrôle n’est pas constant même si, sur le plan théorique, la Cour de cassation est consciente que trop contrôler pervertirait sa mission. Lorsque l’on entre dans la réalité des pourvois, il apparaît parfois difficile de s’en remettre à l’appréciation souveraine des juges du fond, sous peine de renoncer au rôle unificateur d’interprétation du droit de la Cour de cassation. Or, au fil du temps, la doctrine de la Cour de cassation peut évoluer : ainsi lors de la promulgation d’un nouveau texte, la tentation existe d’en contrôler strictement les conditions d’application, pour ensuite relâcher le contrôle.

Une intervention de l’assemblée plénière peut modifier la nature du contrôle : ainsi, la contestation sérieuse en matière de référé, dont le contrôle, abandonné par la première chambre civile le 4 octobre 2000 (Bull. 2000, I, n° 239), a été rétabli par l’assemblée plénière le 16 novembre 2001 (Bull. 2001, Ass. plén., n° 13), au motif précisément que “en statuant par ces motifs, qui ne mettent pas la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur l’existence d’une obligation non sérieusement contestable, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision”.

 Suivant les matières et les chambres, la même notion peut être contrôlée ou non : ainsi en est-il de la faute qui, en matière de divorce, n’est pas contrôlée, mais qui fait l’objet d’un contrôle léger dans les autres contentieux. L’analyse d’une chambre peut également varier dans le temps : si la chambre sociale a longtemps considéré que le harcèlement était souverainement apprécié par les juges du fond (Soc., 23 mai 2007, Bull. 2007, V, n° 85) (6) , plusieurs arrêts du 24 septembre 2008, dans le souci d’harmoniser les solutions souvent disparates des juges du fond, ont instauré un contrôle de qualification de cette notion (Soc., 24 septembre 2008, Bull. 2008, V, n° 175) : “Qu’en se déterminant ainsi, sans tenir compte de l’ensemble des éléments établis par la salariée, la cour d’appel n’a pas mis la Cour de cassation en mesure d’exercer son contrôle sur le point de savoir si les faits établis n’étaient pas de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes susvisés”.

Les différents types de contrôle

Les praticiens de la Cour de cassation (magistrats et avocats aux Conseils) distinguent classiquement le contrôle normatif, le contrôle de motivation et le contrôle appelé par commodité “disciplinaire”, qui tend à une véritable égalité des citoyens devant la justice en faisant assurer un contrôle de qualité des décision judiciaires par la Cour de cassation.

1°) Le contrôle normatif

Le contrôle normatif, ou contrôle de fond, présente quatre niveaux :

 - L’absence de contrôle lorsque le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire : le juge n’a même pas besoin de motiver sa décision ; par exemple, en application de l’article1244-1 code civil pour refuser d’accorder des délais de paiement, pour refuser de modérer une clause pénale (1152 du code civil), pour refuser une demande de sursis à statuer, pour fixer la charge des dépens ou le montant des frais non compris dans les dépens. Dans ces cas, les arrêts mentionnent que le juge n’a fait qu’user de son pouvoir discrétionnaire (Com., 16 septembre 2008, pourvois n° 07-11.803 et 07-12.160, et 1re Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 08-11.337) ;

 - Le contrôle restreint à l’existence d’une motivation, compte tenu du pouvoir souverain des juges du fond : le juge du fond, dès lors qu’il motive, apprécie la réalité des faits, et ces faits s’imposent à la Cour de cassation : par exemple, l’évaluation du préjudice et des modalités de sa réparation. Les arrêts font fréquemment référence au pouvoir souverain des juges du fond ou à leur appréciation souveraine des éléments de fait (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi n° 07-19.340 : “... c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des faits qui lui étaient soumis que la cour d’appel a décidé que son attitude était constitutive d’un abus de droit”) ;

 - le contrôle léger : c’est un contrôle de légalité qui intervient lorsque la cour d’appel a tiré une conséquence juridique de ses constatations de fait qui était possible mais qui aurait pu être différente sans pour autant encourir la critique, et ce contrôle léger s’exprime par une réponse au rejet selon laquelle le juge du fond “a pu...” statuer comme il l’a fait (Com., 17 février 2009, pourvoi n° 07-20.458 : “que la cour d’appel a pu en déduire que ce comportement était fautif et devait entraîner pour M. X... décharge à concurrence de la valeur des droits pouvant lui être transmis par voie de subrogation ; que le moyen n’est pas fondé”) ;

 - le contrôle lourd : il intervient lorsque la cour d’appel ne pouvait, à partir de ses constatations de fait, qu’aboutir à la solution retenue, sous peine de voir son arrêt cassé pour violation de la loi : les arrêts de rejet utilisent alors des expression très fortes, telles que “exactement”, “à bon droit”, lorsque le juge a énoncé pertinemment une règle (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi n° 08-11.888 : “Mais attendu que l’arrêt retient à bon droit que ni l’indépendance du service du contrôle médical vis-à-vis de la caisse ni les réserves émises par celle-ci sur le respect du secret médical ne peuvent exonérer les parties à la procédure du respect des principes d’un procès équitable”). Le mot “justement” est utilisé de préférence lorsque le juge a correctement tiré les conséquences d’un texte (1re Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 07-16.993).

2°) Le contrôle normatif de motivation : le manque de base légale

Le deuxième type de contrôle est à la fois normatif et pédagogique, et s’exprime dans les cassations pour manque de base légale : dans ce cas, il est fait reproche aux juges du fond de n’avoir pas caractérisé tous les éléments permettant à la Cour de cassation d’exercer son contrôle normatif. Un exemple classique est pris des éléments de la responsabilité civile (faute, dommage et lien de causalité), qui doivent être caractérisés, faute de quoi la décision n’aura pas la base légale qui est contrôlée par la Cour de cassation. Dans une telle hypothèse, la décision est peut-être excellente mais la motivation est insuffisante, en ce qu’elle fait l’impasse sur des faits qui sont indispensables à l’application de la règle de droit. C’est en ce sens que les cassations pour manque de base légale ont une vocation pédagogique pour tous les juges, et la cour d’appel de renvoi pourra reprendre la même solution dès lors qu’elle la motivera correctement. Ceci explique qu’il ne peut y avoir de rébellion d’une cour de renvoi après une cassation pour manque de base légale.

3°) Le contrôle dit “disciplinaire

En dehors des contrôles qualifiés de normatifs, il existe également ce que la pratique appelle improprement le contrôle “disciplinaire”. Les moyens disciplinaires sont ceux qui n’ont d’autre but que de faire censurer la décision attaquée pour un vice de motivation, fréquemment au visa des articles 455 et 458 du code de procédure civile et, souvent, pour défaut de réponse à conclusions. Certaines de ces critiques formelles dérivent de la méconnaissance des principes fondamentaux de la procédure, tels que la détermination de l’objet du litige, le respect des droits de la défense et du principe de la contradiction, la publicité des audiences, la communication des causes au ministère public, la composition des juridictions ou la signature de la minute. Dans tous ces cas, la Cour de cassation ne censure pas les juges du fond pour avoir mal jugé en leur dispositif, mais elle censure la décision pour sa méconnaissance des formes ou de la méthodologie légales. La conséquence d’une cassation “disciplinaire” est que la juridiction de renvoi pourra reprendre à son compte la même solution, mais après avoir complété, amélioré ou modifié la motivation, ou après s’être conformée aux formalités requises.

De la même façon, le grief de dénaturation est généralement considéré comme un grief disciplinaire, puisqu’il soutient que le juge a fait dire à un écrit clair autre chose que ce qu’il dit. La dénaturation d’un écrit ne sera sanctionnée par une cassation que si l’écrit est clair, car s’il est ambigu, il appartient alors aux juges du fond de l’interpréter souverainement (3e Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 07-19.211 : “Mais attendu que c’est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l’ambiguïté des termes de la clause dite "réserve du privilège du vendeur et de l’action résolutoire" rendait nécessaire, que la cour d’appel a retenu que l’exception d’irrecevabilité présentée par Mme X... devait être rejetée”).

Il convient d’attirer l’attention du lecteur sur la différence essentielle entre le manque de base légale, qui sanctionne une insuffisance de motivation touchant au fond du droit et le “défaut de motifs”, qui sanctionne une absence de motivation (7) et qui trouve sa source non seulement dans des dispositions très claires du droit interne, mais aussi de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’interprétation qu’en a donné la Cour européenne de Strasbourg(8) . Si un chef de dispositif de la décision attaquée n’est pas fondé sur un motif de la décision qui le justifie ou un motif adopté de la décision des premiers juges qui est confirmée, la cassation interviendra pour violation de l’article 455 (et éventuellement 458) du code de procédure civile, qui impose la motivation des jugements. Pour qu’il y ait un manque de base légale, il faut que la décision soit motivée, mais que les motifs soient insuffisants pour la justifier en droit. La différence entre ces deux cas d’ouverture à cassation n’est donc pas une différence de degré mais une différence de nature, car le défaut de motifs est un vice de forme de l’arrêt, alors que le manque de base légale est un vice de fond.

A la lumière de cette analyse des trois types de contrôles exercés par la Cour de cassation, quelques exemples permettent de comprendre comment la Cour contrôle les décisions des juges du fond, mais évidemment dans la limite des moyens présentés par les parties :

- Les faits sont toujours souverainement appréciés par le juge du fond, qui doit seulement motiver sa décision (2e Civ., 5 mars 2009, pourvoi n° 06-20 994). Toutefois, le respect des règles de preuve de ces faits, et notamment de la charge de la preuve, est évidemment contrôlé, car il s’agit d’une question de droit (1re Civ., 3 décembre 2008, pourvoi n° 08-10.718). Les motivations portant sur un état psychologique, ou sur une appréciation quantitative non réglementée telles que l’occupation insuffisante d’un local, le montant d’une provision, la valeur d’une exploitation agricole, la part contributive d’un époux aux charges du mariage, ne sont pas contrôlés ;

- La qualification des faits est en principe contrôlée, car elle correspond à la mission essentielle du juge du fond. Mais ce principe est tempéré lorsque certaines qualifications sont très imprégnées de fait et qu’un contrôle, même léger, serait inopportun : si la faute fait en principe l’objet d’un contrôle léger (9) , elle est souverainement appréciée par les juges du fond en matière de divorce, car, dans cette matière très sensible, la Cour préfère laisser les juges du fond apprécier souverainement la faute des conjoints. L’aléa en matière d’assurance n’est plus contrôlé depuis un arrêt de la première chambre civile du 20 juin 2000 (Bull. 2000, I, n° 189). Le trouble manifestement illicite, en matière de référé, fait, au contraire, l’objet d’un contrôle léger, à la suite d’un arrêt d’assemblée plénière du 28 juin 2000 (Bull. 2000, Ass. plén., n° 6) qui est revenu sur les décisions de l’assemblée plénière du 4 juillet 1986 (Bull. 1986, Ass. plén., n° 11) (10) et celles, postérieures, de la deuxième chambre civile, qui privilégiaient la notion de trouble (question de pur fait) sur le “manifestement illicite” (question de droit mais qui doit être évidente : 2e Civ., 25 octobre 1995, Bull. 1995, II, n° 255).

- Les conséquences juridiques de la qualification des faits retenus sont toujours contrôlées.

A titre d’exemple, un arrêt de la troisième chambre civile du 13 juillet 2005 (Bull. 2005, III, n° 155) montre la diversité des contrôles auxquels peut procéder la Cour et la richesse des enseignements que l’on peut tirer d’un arrêt de la Cour lorsque l’on prend soin de l’analyser :

On y trouve successivement : 1°) un contrôle normatif sur l’article 606 du code civil ;

2°) une appréciation souveraine de certains faits, et 3°) un contrôle lourd sur le raisonnement de la cour d’appel compte tenu de la pertinence des prémisses : “Mais attendu qu’ayant relevé,(1) à bon droit, qu’au sens de l’article 606 du Code civil, les réparations d’entretien sont celles qui sont utiles au maintien permanent en bon état de l’immeuble tandis que les grosses réparations intéressent l’immeuble dans sa structure et sa solidité générale, et (2)souverainement retenu, par motifs propres et adoptés, que les désordres étaient dus à des dispositions constructives inadéquates et que les travaux de remise en état de l’immeuble après les inondations, les travaux qui tendaient à empêcher ou à limiter le risque d’inondation, les travaux de mise en conformité de toitures et de réfection de l’installation électrique, la reprise de la fuite d’eau en cave, la réparation d’une canalisation détruite par le gel en raison d’un manque de calorifugeage et la remise en état de la couverture de l’appentis concernaient la structure et la préservation de l’immeuble, la cour d’appel (3) en a exactement déduit que ces travaux étaient imputables au propriétaire dès lors que le contrat de bail mettait à la charge du locataire les réparations locatives ou d’entretien, à l’exception des grosses réparations visées par l’article 606 du Code civil ; d’où il suit que le moyen n’est pas fondé”.

La claire perception par les juges du fond de la nature du contrôle tel qu’exercé actuellement par la Cour de cassation semblerait de nature à permettre d’éviter, grâce à une motivation adéquate, des cassation inutiles.

La formulation du contrôle dans les arrêts de la Cour de cassation

Les précisions qui suivent ont pour objet de faciliter la compréhension des subtilités terminologiques habituellement appliquées par les chambres civiles de la Cour de cassation, même s’il peut exister des décisions qui s’en écartent.

1°) Dans les arrêts de rejet :

Au regard des motifs de la décision attaquée, le terme :

 - “a énoncé...” implique la reproduction exacte des termes de la décision attaquée et n’apporte aucune précision sur le contrôle ;

 - “a constaté...” correspond à une appréciation souveraine des faits par les juges du fond : l’indication de l’absence de contrôle des faits procède de l’usage même de ce mot : un constat est nécessairement du fait ;

 - “a relevé...” porte plutôt sur des considérations et circonstances de fait ;

 - “a retenu...” correspond plutôt à une appréciation de fait ayant une incidence d’ordre juridique.

Mais, dans la rédaction, l’un de ces deux derniers verbes (relevé et retenu) est parfois utilisé d’une façon moins précise afin d’éviter une répétition. Cependant, ces verbes relevé, retenu, jugé ou décidé ne déterminent pas, par eux-même, la nature du contrôle exercé par la Cour de cassation ; en effet, ils peuvent correspondre :

- soit à une appréciation souveraine des juges du fond. Ils sont alors fréquemment précédés de l’indication “a souverainement relevé...”, a souverainement retenu....”,“a souverainement décidé....”, et la seule mention “a relevé”, “a retenu”, “a décidé” sous entend une absence de contrôle, puisque cette formulation ne contient aucune critique et implique la souveraineté des juges du fond.

- soit à l’expression d’un contrôle qui est alors indiqué de la façon suivante :

- Contrôle léger : a pu retenir... a pu en déduire... a pu décider que... ;

- Contrôle lourd : a exactement retenu... en a exactement déduit... ou a retenu à bon droit... en a déduit à bon droit... a décidé à bon droit...

2°) Dans les arrêts de cassation :

Par hypothèse, si une cassation est prononcée, c’est que l’arrêt attaqué présentait un vice faisant l’objet d’un moyen pertinent, sur une question qui fait l’objet d’un contrôle de la Cour de cassation. L’expression de ce contrôle se trouvera dans ce que l’on appelle le “conclusif” de l’arrêt, c’est-à-dire dans le dernier alinéa de l’arrêt, qui exprime la doctrine de la Cour de cassation et qui débute par “qu’en statuant ainsi...” pour la violation de la loi ou par “qu’en se déterminant ainsi...” pour le manque de base légale.

Le contrôle normatif pour violation de la loi se concrétise à la fin du conclusif par l’expression “la cour d’appel a violé le texte susvisé” (assemblée plénière, 13 mars 2009, pourvoi n° 08-16.033, en cours de publication). Le contrôle de motivation normatif et pédagogique s’exprime par la formule “la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision”(chambre mixte, 20 juin 2003, Bull. 2003, Ch. mixte, n° 4). Le contrôle disciplinaire, lorsqu’il correspond à une violation d’un texte, s’exprime comme le contrôle normatif, puisqu’un texte s’imposant au juge a été violé. Lorsqu’il s’agit de la violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile qui exigent que le juge motive sa décision, le conclusif se termine, en général, par la formule : “qu’en statuant ainsi, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé”(3e Civ., 26 novembre 2008, Bull. 2008, III, n° 188).

Comment sont construits les arrêts de la Cour de cassation ?

Pour lire aisément les arrêts de la Cour de cassation, il convient de connaître leur structure, qui est fondée sur un syllogisme rigoureux.

Structure d’un arrêt de rejet

Le syllogisme d’un arrêt de rejet se présente ainsi :

 - chef de dispositif de la décision attaquée critiqué ;

 - moyens exposant les raisons juridiques de la critique ;

 - réfutation par la Cour de cassation de ces critiques.

Il existe deux principaux types d’arrêts de rejet du pourvoi :

1°) Les arrêts dits “en formule développée” sont les arrêts de rejet, tels qu’ils sont publiés au Bulletin, qui ont suscité un débat à la chambre et qui apportent quelque chose à la doctrine de la Cour de cassation. Ils comportent un exposé des faits, la reproduction des moyens et la réponse de la Cour de cassation conduisant au rejet du pourvoi.

 - L’exposé des faits ne contient que les éléments résultant de l’arrêt attaqué et, éventuellement, du jugement, s’il est confirmé. C’est la raison pour laquelle l’exposé des faits est introduit par l’expression : “Attendu, selon l’arrêt attaqué...”, pour bien marquer que cette analyse des faits n’est pas celle de la Cour de cassation, dont ce n’est pas la mission, mais celle des juges du fond. Sont éliminés de cet exposé tous les éléments factuels qui ne seraient pas nécessaires à la compréhension des moyens et de la réponse de la Cour de cassation. Les juges du fond ne doivent donc pas s’étonner de ne pas retrouver dans l’arrêt de la Cour de cassation tous les faits du procès qu’ils ont eu à juger. Il se termine souvent par l’indication de l’objet de l’assignation et de la situation procédurale des parties.

 - L’arrêt se poursuit par l’indication du chef de dispositif attaqué par le moyen : il n’est pas nécessairement intégralement reproduit et est souvent simplement mentionné par une formulation du genre : “M. X... fait grief à l’arrêt de le débouter de sa demande (ou d’accueillir la demande de M. Y...)”, dès lors que la fin de l’exposé des faits a précisé la situation des parties (11) .

 - Une fois le grief précisé, le moyen est introduit par la formule : “alors, selon le moyen, que...”. C’est le moyen tel que formulé par l’avocat aux Conseils qui est reproduit en caractères typographiques italiques sur la minute de l’arrêt et sur la publication au Bulletin, chaque branche étant numérotée. S’agissant du texte établi par le conseil d’une partie, il n’appartient pas à la Cour de cassation de le modifier, quelles que soient ses éventuelles imperfections.

 - La réponse au rejet de la Cour de cassation s’exprime, en principe, par une seule phrase puisqu’elle est la réponse à un moyen qui vient d’être reproduit, et est introduite par “Mais attendu...”, dès lors que l’argumentation du moyen est réfutée grâce aux motifs pertinents repris de la décision attaquée. En effet, sauf les cas rares où la Cour substitue un motif de pur droit aux motifs de la cour d’appel (article 620 du code de procédure civile), la Cour de cassation doit trouver dans les motifs de la décision attaquée, ou, si l’arrêt est confirmatif, dans les motifs présumés adoptés des premiers juges, les éléments nécessaires à la réfutation de toutes les branches du moyen (12) . La doctrine de la Cour de cassation, qui s’exprime par la reprise formelle des motifs des juges du fond, montre bien l’importance majeure de la motivation juridique des décisions des juges du fond, qu’ils soient du second degré ou du premier, validés à la suite d’une confirmation du jugement en appel. Cette observation est d’autant plus importante que la Cour veille à ne pas réécrire les décisions attaquées, dont la précision terminologique, voire grammaticale, laisse parfois à désirer, ce qui est imputé ensuite, bien à tort, à la Cour de cassation. Lorsque l’arrêt attaqué comporte un mot impropre que la Cour de cassation évite d’utiliser, le mot est mis entre guillemets afin de bien marquer ses réserves sur cette expression impropre (par exemple : “compromis de vente” au lieu de promesse de vente (13). Il appartient au lecteur avisé de tirer, pour l’avenir, les conséquences de cette invitation discrète à veiller à la précision terminologique.

Afin d’éviter de trop alourdir le style mais dans le souci d’écarter chaque branche du moyen, la réponse contient de nombreuses incidentes telles que : “sans dénaturation”, “sans violer l’autorité de la chose jugée”, “abstraction faite d’un motif erroné mais surabondant”, “répondant aux conclusions”, “sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes”, etc. C’est pourquoi, pour bien comprendre l’intégralité d’une réponse au rejet, il convient de confronter chaque élément de la réponse avec les branches du moyen et les motifs contestés de l’arrêt. Cependant, ainsi que nous l’avons vu, l’essentiel et l’intérêt d’une réponse au rejet ne réside évidemment pas dans ces incidentes, mais dans la partie de la réponse dans laquelle la Cour reprend les motifs de la décision attaquée, en les assortissant de l’indication du contrôle qu’elle entend exercer.

 Si la Cour de cassation entend matérialiser l’importance doctrinale d’un arrêt de rejet, elle introduira dans sa réponse ce que la pratique appelle “un chapeau intérieur”. Ce chapeau intérieur correspond à la formulation abstraite d’une interprétation prétorienne de la règle de droit et est le pendant, pour un arrêt de rejet, du conclusif d’un arrêt de cassation pour violation de la loi. Ce chapeau intérieur est placé en tête de la réponse de la Cour. Il est suivi immédiatement de la constatation que la décision attaquée a fait une correcte application du principe ainsi énoncé (chambre mixte, 28 novembre 2008, Bull. 2008, Ch. mixte, n° 3). Lorsque l’assemblée plénière, réunie à la suite d’une rébellion d’une cour d’appel de renvoi, revient sur la doctrine de la Cour de cassation et adopte la position de la seconde cour d’appel, elle rejette fréquemment le pourvoi en formulant la nouvelle doctrine de la Cour sous forme d’un chapeau intérieur (assemblée plénière, 9 mai 2008, Bull. 2008, Ass. plén., n° 3).

2°) Les autres arrêts de rejet n’ont aucune portée normative et sont le plus souvent examinés par une formation à trois magistrats dès lors que “la solution s’impose”, conformément aux dispositions de l’article L. 431-1 du code de l’organisation judiciaire. Un tel arrêt, habituellement qualifié “d’arrêt rédigé en formule abrégée”, ne contient pas d’exposé des faits et ne reproduit pas les moyens. Il se contente de formuler la réponse de la Cour de cassation et les moyens sont simplement annexés à la décision. Les seules conséquences qui peuvent être tirées de ce type d’arrêt sont soit que l’arrêt attaqué était conforme à la doctrine de la Cour, soit que les moyens n’étaient pas efficaces, comme contestant une appréciation souveraine des juges du fond. Il faut préciser ici que lorsque la Cour répond qu’un moyen “manque en fait”, cette expression signifie simplement que le moyen fait dire à l’arrêt qu’il attaque autre chose que ce qu’il contient : c’est donc le moyen qui, par inadvertance ou délibérément, affirme une inexactitude, qui est sanctionnée par le rejet du moyen (3e Civ., 27 janvier 2009, pourvoi n° 08-11.401).

3°) Enfin, mention doit être faite des décisions de non-admission des pourvois, qui représentent actuellement environ 30 % du volume des affaires civiles. Les décisions de non-admission, qui ne sont pas véritablement des “arrêts” puisqu’elles ne comportent aucune réponse de la Cour si ce n’est le visa de l’article 1014 du code de procédure civile, ont les effets d’un arrêt de rejet, mais sans aucune portée normative. La non-admission peut être fondée sur l’irrecevabilité évidente du pourvoi ou sur l’absence de moyen sérieux de cassation. Une décision de non admission exprime plus la faiblesse des moyens (ou de certains moyens) présentés que la valeur de l’arrêt attaqué (3e Civ., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-20.691).

 Il va de soi que ces différentes réponses de la Cour de cassation peuvent se combiner en fonction de la pertinence des différents moyens présentés à l’occasion d’un pourvoi.

Structure d’un arrêt de cassation

Le syllogisme d’un arrêt de cassation se présente ainsi :

 - La règle est celle-ci (le visa et le chapeau) ;

 - La juridiction du fond a dit cela ;

 - En statuant ainsi, elle a violé la règle (le conclusif).

C’est pourquoi un arrêt de cassation se décompose de la façon suivante :

il débute par le visa “de la règle de droit sur laquelle la cassation est fondée” (article 1020 du code de procédure civile), ce qui s’exprime par un visa du ou des textes en cause, ou, le cas échéant, d’un principe général du droit reconnu par la Cour (14) . Si le texte est codifié, le numéro de l’article est mentionné, suivi du titre du code : ”Vu l’article 1382 du code civil”. Si plusieurs textes sont le support direct de la cassation, ils sont reliés par la conjonction de coordination “et” (assemblée plénière, 9 juillet 2004, Bull. 2004, Ass. plén., n° 11). Si un texte est le support direct de la cassation et qu’un autre texte apparaît nécessaire dans la situation particulière, cet autre texte est précédé de l’expression “ensemble” (assemblée plénière, 24 juin 2005, Bull. 2005, Ass. plén., n° 7) :

Après ce visa, est énoncée la règle de droit lui correspondant : c’est le “chapeau”, ainsi appelé parce qu’il coiffe l’arrêt, et qui est, en principe, la reproduction du texte visé. Lorsque le texte est long et complexe, la Cour en fait parfois la synthèse, matérialisée par une formule du genre : “Attendu qu’il résulte de ce texte que ....” ou “Attendu selon ces texte...”. Pour les texte très connus (articles 4, 16 et 455 du code de procédure civile, 1134, 1382, 1384 , 1792 du code civil), l’habitude a été prise de se dispenser du chapeau, ainsi que pour les cassations pour manque de base légale. Les textes introduits dans le visa par le mot “ensemble” ne sont pas reproduits dans le chapeau, qui ne reprend que le texte principal, fondement de la cassation. De nombreux textes comportent des renvois en rendant la compréhension difficile : “ ...visés au troisième alinéa de l’article 5 du chapitre 6 du livre II du code...” ; une telle énumération incompréhensible est alors remplacée par l’objet qu’elle concerne.

L’exposé objectif des seuls faits constants qui sont nécessaires à la compréhension de l’arrêt se situe soit après le chapeau, soit en tête de l’arrêt, lorsqu’il y a plusieurs moyens auxquels il convient de répondre. L’arrêt mentionne ensuite le grief fait à la décision attaquée : “Attendu que, pour accueillir (ou pour rejeter) la demande, l’arrêt retient...” ; suivent les motifs erronés qui fondent la décision et qui, parce qu’ils ne sont pas pertinents, vont conduire à la cassation.

L’arrêt se termine par le “conclusif”, seul texte qui exprime la doctrine de la Cour de cassation, qui boucle le raisonnement en retenant : “qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé” (chambre mixte, 25 octobre 2004, Bull. 2004, Ch. mixte, n° 3), ou “qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision” lorsque la cassation intervient pour manque de base légale (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi n° 07-18.039). Afin de faciliter la compréhension de son arrêt, la Cour complète fréquemment le conclusif d’un élément d’explication qui se traduit, pour les cassations pour violation de la loi, par la formule “qu’en statuant ainsi alors que...” (assemblée Plénière, 27 février 2009, pourvoi n°07-19.841, en cours de publication) et, pour les manque de base légale, en indiquant la nature du vice de motivation retenu, tel que “sans rechercher... sans caractériser...”, afin que la cour d’appel de renvoi sache exactement ce qu’elle doit faire et qu’avait omis la première cour d’appel (Com., 10 février 2009, pourvoi n° 07-20.445).

Il arrive parfois que l’interprétation de la règle se trouve dans le chapeau, notamment lorsque le chapeau, étant introduit par une formule du genre “Attendu qu’il résulte de ces textes...”, ne se contente pas de formuler une synthèse neutre des textes mentionnés au visa, mais précise l’interprétation que donne la Cour de cassation de ces textes (1re Civ., 16 avril 2008, Bull. 2008, I, n° 114). Une telle présentation, plus “percutante”, est parfois critiquée comme constituant une anomalie méthodologique, car la Cour de cassation s’érige alors en pseudo-législateur en affirmant d’emblée une interprétation prétorienne, alors que cette affirmation doit, dans un processus judiciaire normal, être le résultat d’un raisonnement déductif.

Le lecteur doit être attentif au visa et au contenu du “chapeau” au regard du conclusif de l’arrêt, car une cassation peut intervenir dans deux hypothèses : soit parce que la cour d’appel a refusé d’appliquer un texte, soit parce qu’elle a appliqué un texte alors qu’il n’était pas applicable.

- Si la cassation correspond à un refus d’application d’un texte, le visa et le chapeau correspondront au texte qui aurait dû être appliqué et qui ne l’a pas été. Le conclusif indiquera, lorsque la formule traditionnelle “qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé le texte susvisé” ne suffit pas à la compréhension de la cassation, pourquoi le texte aurait dû être appliqué, grâce à une incidente introduite par “alors que...” (1re Civ., 18 février 2009, pourvoi n° 07-21.262).

- Si la cassation intervient pour fausse application, le visa et le chapeau correspondront au texte que l’arrêt attaqué a appliqué inexactement, et c’est le conclusif qui permettra de savoir la raison pour laquelle le texte visé n’était pas applicable. Dans ce cas également, le conclusif sera souvent complété d’une précision introduite par “alors que...” (Soc., 3 mars 2009, pourvoi n° 07-44.794).

Autrefois, les arrêts de cassation précisaient fréquemment si la cassation intervenait pour refus d’application ou pour fausse application. Ce type de précision est aujourd’hui plus rare, dans la mesure où il est admis que la nature de la cassation doit se déduire logiquement du rapprochement du visa et du chapeau, avec le conclusif (15) .

 

Comme dans toutes les décisions judiciaires, le dispositif est introduit par la formule “Par ces motifs”, qui est éventuellement complétée de l’indication destinée à purger sa saisine : “et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens” si la cassation rend sans portée certains moyens qui critiquent des chefs de dispositif dépendant de celui qui est cassé (chambre mixte, 3 février 2006, Bull. 2006, Ch. mixte n° 1).

Si la cassation est totale, elle intervient “en toutes ses dispositions” (chambre mixte, 3 février 2006, Bull. 2006, Ch. mixte n° 1). La cour de renvoi aura alors à re-juger l’intégralité de l’affaire à partir de la décision du premier juge. Si elle est partielle, sa portée est précisée dans le dispositif : deux formules sont possibles : soit “casse , sauf en ce qu’il a ...” (Chambre mixte, 16 décembre 2005, Bull. 2005, Ch. mixte, n° 9) soit “casse mais seulement en ce qu’il a...” (Chambre mixte, 23 novembre 2004, Bull. 2004, Ch. mixte, n° 4, arrêt n° 2). Le choix de la formule sera fonction de ce qui semble le plus clair pour permettre à la cour d’appel de renvoi de déterminer ce qui reste à juger.

Comprendre la portée des arrêts de cassation

- Si la Cour de cassation rejette un pourvoi qui n’a fait l’objet que d’un moyen sur un chef de dispositif, elle n’approuve pas pour autant la solution donnée sur les autres points, puisqu’elle n’en a pas été saisie. C’est pourquoi on trouve parfois dans les arrêts la formule : “qu’ayant retenu par un motif non critiqué...”, ce qui permet de sauver l’arrêt en rejetant ce moyen.

-Si une cassation intervient, c’est que l’arrêt n’est pas justifié par un autre motif, qui permettrait à la Cour de dire que le motif attaqué qui va entraîner cette cassation est “erroné mais surabondant”.

- Si l’arrêt attaqué se contente de “confirmer le jugement”, ce sont les chefs de dispositif du jugement qui servent de base à l’articulation des moyens.

La Cour ne relève que rarement des moyens d’office de pur droit, mais, lorsqu’elle le fait, elle le dit et mentionne qu’elle en a donné avis aux parties, conformément à l’article 1015 du code de procédure civile (Com., 17 février 2009, pourvoi n° 07-17.711).

Donc, si la portée de la cassation semble ambiguë, il faut revenir au dispositif de l’arrêt, et éventuellement du jugement, pour le rapprocher du grief fait à l’arrêt par le ou les moyens sur lesquels la cassation est fondée.

Un gros effort a été fait par les chambres de la Cour pour préciser la portée de la cassation. Mais, pour être efficace, cet effort doit être partagé : en effet, comment être précis dans la portée de la cassation si le dispositif du jugement et celui de l’arrêt sont généraux ou se contentent de débouter le plaideur sans avoir précisé, au préalable, très précisément quelles étaient les demandes qu’il formulait ? Un arrêt d’assemblée plénière du 13 mars 2009 (pourvoi n° 08 -60.33, en cours de publication) vient de rappeler que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans le dispositif, ce qui ne peut qu’inciter les juges du fond à une rédaction précise du dispositif des jugements, dont dépend la détermination de l’étendue de l’autorité de la chose jugée. Néanmoins, la Cour de cassation n’hésite pas à rechercher parfois dans le corps de l’arrêt des réponses distinctes à des chefs de demande correctement articulés mais qui font l’objet d’un dispositif global du type “déboute X... de ses demandes”, afin de limiter l’ampleur de la cassation. Mais il est vrai que, même si la cour de renvoi parvient à cerner les limites de sa saisine, il est souvent difficile d’obtenir des plaideurs et de leurs conseils de se limiter, dans leurs écritures et leurs plaidoiries, à la saisine de la cour de renvoi. Il appartient à la cour d’appel de renvoi, et notamment au conseiller de la mise en état, d’y veiller fermement, et il est tout à fait souhaitable que la cour de renvoi définisse expressément les limites de sa saisine lors de la mise en état, puis dans le texte de l’arrêt.

Portée des cassations totales

Il faut savoir que si la Cour de cassation, fût-ce par erreur, prononce une cassation totale, la cassation est effectivement totale, de sorte qu’il ne subsiste rien de l’arrêt attaqué.

Cette règle importante a été formulée par la deuxième chambre civile dans un arrêt du 25 novembre 1987, Bull. 1987, II, n° 244 : la cassation prononcée d’une décision en toutes ses dispositions “ investit la juridiction de renvoi de la connaissance de l’entier litige, dans tous ses éléments de fait et de droit”. Depuis, la deuxième chambre civile a fermement maintenu cette position, qui a été reprises par l’assemblée plénière le 27 octobre 2006 (Bull. 2006, Ass. plén., n° 13), et ce quel que soit le moyen qui a déterminé la cassation (2e Civ., 21 décembre 2006, Bull. 2006, II, n° 362). Dans cette hypothèse, d’une part, la saisine de la juridiction de renvoi est aussi large que possible, puisqu’aucun des chefs de l’arrêt cassé n’a acquis l’autorité de la chose jugée, alors même que certains moyens auraient été rejetés (1re Civ., 20 juin 1995, Bull. 1995, I, n° 265(16)). Il est en effet parfois nécessaire de rejeter un moyen de procédure qui est préalable (violation de l’article 16 du code de procédure civile par exemple), puis de casser sur une question de fond qui entraînera la cassation totale de l’arrêt. D’autre part, la juridiction de renvoi doit statuer sur tout ce qui lui est demandé. En ne le faisant pas, elle s’exposerait à une nouvelle cassation.

Cette jurisprudence comporte deux inconvénients évidents, l’un théorique, en ce qu’elle méconnaît l’article 624 du code de procédure civile, l’autre pratique, en ce qu’elle prolonge ou complique le procès. Mais elle offre aussi l’avantage considérable d’éliminer toute discussion sur l’étendue de la saisine de la juridiction de renvoi en cas de cassation totale.

Sur les points qu’elle atteint, la cassation replace les parties dans l’état où elles se trouvaient avant l’arrêt cassé. Devant la juridiction de renvoi, l’instruction est reprise en l’état de la procédure non atteinte par la cassation. Dès lors, si, par l’effet d’une cassation totale, l’ordonnance de clôture rendue avant l’arrêt cassé a cessé de produire ses effets, les conclusions prises antérieurement n’en subsistent pas moins, de sorte que, l’intimé ayant demandé dans ses écritures que la clôture soit prononcée et que l’affaire soit jugée au vu des conclusions de première instance, la cour d’appel est tenue de juger l’affaire en fait et en droit, sur le vu de ces seules écritures (2e Civ., 20 janvier 2005, Bull. 2005, II, n° 19).

Dès lors qu’une partie comparaît et conclut devant la juridiction de renvoi, celle-ci n’est tenue de répondre qu’aux prétentions et moyens formulés devant elle. Cette règle trouve application même pour la procédure orale (assemblée plénière, 26 octobre 2001, Bull. 2001, Ass. plén., n° 12). Mais à l’inverse, en cas de renvoi après cassation, la partie qui ne comparait pas est réputée s’en tenir aux moyens et prétentions qu’elle avait remis à la juridiction dont la décision a été cassée (2e Civ., 12 décembre 2004, Bull. 2004, II, n° 63).

Portée des cassations partielles

 En cas de cassation partielle et si certains chefs de la décision n’ont pas été attaqués, la cassation s’étend néanmoins à ces chefs en cas d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire (article 624 du code de procédure civile : 2e Civ., 26 août 2006, Bull. 2006, II, n° 291). En revanche, dès lors qu’il n’y a pas indivisibilité ou dépendance nécessaire, les chefs non cassés subsistent, même si la cour d’appel avait prononcé une condamnation unique correspondant à des chefs de demande distincts. Le juge de renvoi est donc saisi de l’intégralité du litige, à l’exception des chefs de dispositifs non cassés qui ont acquis l’autorité de la chose jugée. Ainsi, une cour d’appel statuant sur renvoi de cassation, après avoir relevé que la cassation intervenue ne portait que sur le débouté d’une demande relative au dépassement de la quotité disponible, en a exactement déduit que le rejet des demandes d’annulation d’une donation-partage devait être tenu pour irrévocable (1re Civ., 22 février 2000, Bull. 2000, I, n° 52).

Mais la censure est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation. Ainsi, doit être cassé l’arrêt rendu sur renvoi après cassation qui réévalue le montant d’une indemnité d’éviction due au preneur d’un bail commercial, “alors que la cassation était limitée à la portée du moyen qui critiquait le chef de l’arrêt relatif à l’octroi des intérêts” (3e Civ., 23 mars 1982, Bull. 1982, III, n° 76).

Les cassations pour des raisons de pure forme

Lorsque des cassation interviennent pour des raisons de pure forme, il appartient aux magistrats et fonctionnaires des greffes d’en tirer toutes les conséquences afin d’éviter que les anomalies sanctionnées se reproduisent. Compte tenu du délai nécessaire de traitement des pourvois, il apparaît souhaitable que chacun prenne en compte les erreurs des autres, notamment grâce aux arrêts publiés au BICC, et tire les conséquences utiles des arrêts condamnant des irrégularités trop fréquemment constatées.

Ainsi, le signataire se doit de procéder à la lecture intégrale de l’arrêt pour vérifier la régularité formelle de la décision, et ne pas se limiter à la relecture de ses seuls motifs. Sauf à faillir à sa mission, la Cour de cassation ne peut pas ne pas sanctionner sur des anomalies faisant que l’arrêt n’est plus une véritable décision de justice, même si l’erreur provient d’une mauvaise utilisation du traitement de texte.

On ne peut que regretter les trop nombreuses cassations qui sont encore prononcées, tant en matière civile que criminelle, pour des raisons purement formelles, tenant à des irrégularités constatées dans la composition des juridictions, à l’omission de mentions obligatoires, aux absences des signatures nécessaires. Ces cassations, dont l’effet est catastrophique pour l’image et le crédit de la justice, pourraient être facilement évitées, si des procédés de contrôle simples étaient mis en place au sein des cours d’appel et si les documents élaborés par la Cour de cassation avec les cours d’appel étaient systématiquement utilisés. Avec la mise en ligne sur Jurinet et la publication au BICC des arrêts sanctionnant ces anomalies, il faut souhaiter que ce type de cassation disparaisse.

Les contraintes de la technique de traitement des pourvois imposant l’établissement de moyens distincts lorsqu’il existe plusieurs chefs de dispositifs dans la décision attaquée, il serait sage que les juges du fond n’hésitent pas à rédiger des dispositifs précis et détaillés, afin d’éviter que l’accueil d’un seul moyen ne conduise inutilement à une cassation totale. Si un dispositif d’une décision au fond est établi comme le propose l’exemple donné ci-dessous, la cassation pourra n’être que partielle et la cour de renvoi saura exactement ce dont elle est saisie.

1°) Infirme le jugement en toutes ses dispositions ;

2°) Déclare X... et Y... responsables de l’accident... ;

3°) Dit que Z... (victime) a commis une faute de nature à... ;

4°) Condamne in solidum X... et Y... à payer à Z... la somme de ... ;

5°) Condamne Y... à garantir X... ;

6°) Autres dispositions statuant sur la contribution à la dette entre les coauteurs ;

7°) Article 700 du nouveau code de procédure civile ;

8°) Dépens ;

La Cour de cassation souhaite que cette fiche méthodologique aide les magistrats du fond à mieux comprendre ses arrêts et lui permette ainsi de consacrer l’essentiel de ses forces à sa mission d’interprétation de la règle de droit.

(1) C’est-à-dire, pour les arrêts de cassation, pour les arrêts de rejets pour lesquels la Cour se contente de répondre au moyen si elle estime que la solution s’impose à l’évidence, et même pour les décisions de non-admission.

(2) Sur Jurinet, les moyens sont accessibles par l’icône en tête de l’arrêt, à coté de la mention “texte de la décision”, et sont placés après le texte de l’arrêt. Le rapport objectif et les conclusions de l’avocat général sont accessibles par les icônes placées au pied de l’arrêt, à coté des noms du rapporteur et de l’avocat général.

(3) Com., 10 février 2009, pourvoi n° 07-20.445.

(4) Soc., 4 mars 2009, pourvois n° 07-45.291 et 07-45.295, et Com., 3 mars 2009, pourvois n° 08-13.767 et 08-14.346.

(5) 3e Civ., 11 mars 2009, pourvois n° 08-10. 733, 08-11.859 et 08-11.897, et 2e Civ., 22 janvier 2009, pourvois n° 07-20.878 et 08-10.392.

(6)  “... la cour d’appel a constaté, par une appréciation souveraine, que les messages écrits adressés téléphoniquement à la salariée le 24 août 1998 et les autres éléments de preuve soumis à son examen établissaient l’existence d’un harcèlement”.

(7) Ou une motivation incertaine, hypothétique, dubitative, contradictoire ou inintelligible (1re Civ., 30 septembre 2008, pourvoi n° 07-17.163), toutes situations qui reviennent à une véritable absence de motif “utiles”.

(8) Article 455 du code de procédure civile, aux termes duquel ”le jugement doit être motivé”, et CEDH (X... c/ Espagne, 21 janvier 1999, requête n° 30544/96) : “La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante reflétant un principe lié à la bonne administration de la justice, les décisions judiciaires doivent indiquer de manière suffisante les motifs sur lesquels elles se fondent. L’étendue de ce devoir peut varier selon la nature de la décision et doit s’analyser à la lumière des circonstances de chaque espèce” (§ 26).

(9) Il faut rappeler à cet égard l’exigence de motivation de la faute lorsque les juges du fond sanctionnent un abus du droit d’agir en justice pour éviter de regrettables cassations pour absence de motivation de ce chef (3e Civ., 25 février 2009, pourvoi n° 08-10.280).

(10) “Mais attendu que si la grève est licite dans son principe en cas de revendications professionnelles, il appartient au juge des référés d’apprécier souverainement si elle n’entraîne pas un trouble manifestement illicite...”.

(11) Il semble inutile d’alourdir la rédaction en mentionnant par exemple que “ M. X... fait grief à l’arrêt de le condamner à payer 3 000 000 € de dommages-intérêts avec intérêts à compter de la demande” sauf, bien entendu, si le moyen porte sur le point de départ des intérêts.

(12) Ainsi, dans un même arrêt, un moyen peut être rejeté grâce à des motifs propres de l’arrêt attaqué et un autre moyen rejeté grâce aux motifs adoptés des premiers juges (3e Civ., 18 juin 2008, Bull. 2008, III, n° 105).

(13) “Attendu... qu’en l’absence de clause de caducité sanctionnant de plein droit le non-respect du terme prévu pour la réitération de la vente, "le compromis" prévoyait que, passé ce délai, huit jours après la réception d’une lettre recommandée avec accusé de réception adressée par la partie la plus diligente sommant l’autre de s’exécuter et demeurée sans effet, l’acquéreur aurait la possibilité de contraindre le vendeur par toute voie de droit, que M. X... avait sommé l’acquéreur par lettre recommandée du 1er juin 2005, laquelle avait, le 2 juin 2005, réitéré sa volonté d’acquérir, la cour d’appel, sans dénaturation, en a exactement déduit que la vente intervenue le 16 septembre 2003 était parfaite“ ; (3e Civ., 16 décembre 2008, pourvoi n° 07-21.779).

(14) Le professeur Morvan en a identifié 96, tels que “le principe du respect des droits de la défense”, “le principe selon lequel nul ne doit causer à autrui des troubles anormaux du voisinage” ou “le principe fondamental en droit du travail, selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application” (Le principe de droit privé, éd. Panthéon-Assas, 1999).

(15) Fausse application : 1re Civ., 11 mars 2009, pourvoi n° 08-12.166 ; refus d’application : 1re Civ., 11 mars 2009, pourvoi n° 08-13.390.

(16) “... Attendu que, pour statuer ainsi, l’arrêt attaqué énonce que l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 1990 a rejeté le moyen pris en ses trois branches faisant grief à la cour d’appel d’Agen d’avoir décidé l’attribution préférentielle de la maison d’habitation à M. X... et le partage en nature du reste des biens indivis, et que la Cour de cassation avait ainsi indiqué, en prononçant le rejet et en motivant la cassation sur les autres moyens, qu’elle entendait, quelle que soit la formule employée dans le dispositif de l’arrêt, la restreindre aux chefs qui étaient visés par ces derniers ; Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, alors que l’arrêt de la Cour de cassation disposait que l’arrêt de la cour d’appel d’Agen était cassé et annulé dans toutes ses dispositions, et les parties et la cause remises dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, la cour d’appel a méconnu l’étendue de sa propre saisine, en violation de l’article susvisé”.

C’est avec une certaine appréhension que j’ai abordé le sujet du pouvoir souverain des juges du fond.

- Cette appréhension tient d’abord à l’ampleur du sujet, car traiter du pouvoir souverain, c’est, à rebours, envisager tout le problème du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les décisions des juges du fond, et un tel sujet ne peut bien évidemment qu’être effleuré en une demi-heure.

- Cette appréhension tient aussi à l’auditoire, composé, je l’imagine, pour l’essentiel de professionnels de la cassation.

Je me suis demandé : “que puis-je leur apporter qu’ils ne possèdent déjà ?

Puis, en travaillant, je me suis rassuré et me suis dit que, d’une part, il y aurait peut-être dans l’assistance quelques personnes non familiarisées avec la cassation auxquelles je pourrai apprendre quelque chose et que, d’autre part, pour les “avertis”, il est toujours bon de prendre un peu de recul et de réfléchir sur des questions que l’on croit bien connaître.

Je vais donc essayer, en renonçant bien évidemment à toute prétention d’exhaustivité, de vous donner ma vision d’avocat à la Cour de cassation, fruit de trente-cinq ans d’expérience quotidienne de la rédaction de mémoires en cassation.

La Cour de cassation vit dans un certain paradoxe.

Placée au sommet de la hiérarchie judiciaire, elle dit le droit et fixe la jurisprudence.

Et pourtant, elle n’a pas le pouvoir, dans chaque dossier qui lui est soumis, d’aller au fond des choses et, comme tout juge, de rechercher la vérité en droit et en fait.

La limite de ses pouvoirs est fixée par l’article 604 du code de procédure civile, aux termes duquel “Le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit”.

La Cour de cassation est souvent comme l’Albatros de Baudelaire, lorsqu’il se pose sur le pont du navire : “ses ailes de géant l’empêchent de marcher”.

Le contrôle s’arrête au pouvoir souverain des juges du fond, et, pour l’avocat, l’horizon s’assombrit car, si la matière relève de ce pouvoir souverain, le champ de la discussion se réduit et, devant une décision bien motivée, il devra déconseiller le pourvoi.

Je prendrai un exemple très simple pour illustrer cette problématique, tiré d’un dossier que j’ai traité tout récemment (pourvoi n° 08-17.831) :

une épouse qui est professeur de piano demande le divorce, en reprochant à son mari d’importuner ses élèves de sexe féminin à la fin de cours. Le mari nie ; il soutient qu’il ne connaît pas ces élèves et, subsidiairement, que les faits, seraient-ils établis, ne sont pas d’une gravité suffisante pour justifier le prononcé du divorce en l’absence de relations sexuelles. Chaque époux produit des attestations à l’appui de ses prétentions. La Cour d’appel dit qu’il est établi que le mari poursuivait les élèves de ses assiduités et qu’il y a là une cause de divorce.

En présence d’un tel arrêt, il n’existe aucune possibilité de discussion devant la Cour de cassation, ni sur la valeur probante des attestations, ni sur l’appréciation de la gravité du comportement de l’époux. Ces deux questions relèvent du pouvoir souverain des juges du fond.

Il peut y avoir là une certaine frustration pour l’avocat, convaincu de la bonne foi de son client et sceptique sur la sincérité des attestations produites par l’épouse, mais le client et l’avocat doivent s’incliner.

Tel est le pouvoir souverain, dont il faut d’abord cerner les contours avant d’en déceler les failles.

I. – LES CONTOURS DU POUVOIR SOUVERAIN

Je ne vais pas, bien entendu, dresser ici la liste des matières qui relèvent du pouvoir souverain des juges du fond.

Cela serait à la fois fastidieux et inutile.

Il existe à la table du Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, à la rubrique “pouvoir des juges”, une sous-rubrique “Appréciation souveraine” qui comporte chaque année environ trois pages de références d’arrêts dans tous les domaines, ce qui peut vouloir dire que les avocats aux conseils font de la résistance, ou ne font pas bien leur travail…

Sans dresser l’inventaire des matières qui relèvent du pouvoir souverain, il est quand même nécessaire d’essayer de dégager quelques grandes catégories (A), avant de rechercher les critères de répartition entre le pouvoir souverain et le contrôle (B), et de mesurer la flexibilité de ce contrôle (C).

A - Les grandes catégories de matières relevant du pouvoir souverain

La force probante des éléments de preuve d’abord

C’est le terrain d’élection du pouvoir souverain.

Le juge apprécie souverainement la valeur probante des éléments de preuve versés aux débats (attestations, procès-verbaux, rapports d’expertise…). Il peut en interpréter la portée, les retenir ou les écarter comme non probants. Il n’existe - hors la dénaturation, très rarement retenue en ce domaine - aucune possibilité de discussion devant la Cour de cassation.

Il peut y avoir là une frustration pour l’avocat.

Prenons l’exemple d’un dossier de licenciement dans lequel l’employeur produit des attestations de salariés faisant état des faits reprochés au salarié licencié, alors que le salarié produit des attestations d’anciens salariés niant la réalité des faits.

Les juges du fond écartent les premières en raison de la contrainte qui peut être exercée sur les témoins, et retient les secondes. Cette appréciation est peut-être contestable, car les salariés sont les personnes les plus habilitées à témoigner de ce qui s’est passé et, le plus souvent, l’employeur n’a pas d’autres moyens d’établir la matérialité des griefs d’ordre professionnel, alors qu’en revanche, la sincérité des anciens salariés, qui peuvent avoir de la rancune envers leur ancien employeur, pourrait être discutée.

Mais le pouvoir souverain coupe court à toute discussion.

Les expressions de volonté

- L’interprétation des contrats relève du pouvoir souverain des juges du fond (sauf dénaturation). Il y a là encore une frustration, car le contrat est la loi des parties et son interprétation peut poser des questions d’ordre juridique.

- L’appréciation des expressions de volonté unilatérale relève également du pouvoir souverain.

Il en va ainsi par exemple de :

- la bonne foi ou mauvaise foi, dans toutes les situations où elles sont créatrices ou privatrices de droits (possession, action paulienne, surendettement, déclaration des risques par un assuré…) ;

- l’insanité d’esprit, cause par exemple de nullité d’un testament ;

- connaissance d’un vice affectant la chose vendue.

Les appréciations d’ordre quantitatif

Il en va ainsi par exemple de :

- l’évaluation d’un préjudice. En ce domaine, non seulement les juges du fond sont souverains, mais encore, la motivation de leur décision peut se réduire à l’énoncé de cette évaluation ;

- l’appréciation du bref délai pour agir en rescision de la vente pour vices cachés ;

-le grief causé par l’irrégularité d’un acte de procédure (article 114 du code de procédure civile) ;

- le caractère anormal d’un trouble de voisinage.

Les qualifications

Nous abordons ici des eaux plus troubles, où, à la frustration, peut s’ajouter l’incompréhension.

La qualification est en effet une opération juridique qui consiste à faire entrer des faits dans une catégorie juridique, pour leur appliquer un régime juridique déterminé :

- un véhicule mal garé est-il impliqué dans un accident ?

- le salarié qui a volé du petit matériel a-t-il commis une faute grave ?

- l’époux qui se moque de son conjoint en public s’est-il rendu coupable de violations graves des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ?

Toutes ces opérations relèvent de la qualification : or, dans certains cas, la Cour de cassation va exercer son contrôle alors que, dans d’autres, elle ne le fera pas, alors pourtant que la qualification devrait être toujours contrôlée, car il s’agit d’une appréciation d’ordre juridique.

Je parle ici des chambres civiles, car le contrôle de qualification exercé par la chambre criminelle est beaucoup plus étendu et quasi absolu, probablement parce que, de la qualification, dépend l’existence d’une infraction et que l’on touche à la protection des libertés.

Mais le temps me manque bien évidemment pour évoquer le contrôle des qualifications en matière pénale.

Voici quelques manifestations de ce contrôle “modulé” de qualifications :

- la faute de l’article 1382 du code civil est contrôlée, comme le sont la faute inexcusable, la faute grave, la faute lourde, alors que relève du pouvoir souverain des juges du fond l’appréciation de la faute dans le divorce, de la faute cause réelle et sérieuse de licenciement, du manquement grave aux obligations justifiant la résolution judiciaire du contrat ;

- l’acceptation tacite d’une succession n’est pas contrôlée, alors que la renonciation à un droit l’est ;

- l’intérêt à agir est désormais contrôlé par toutes les chambres de la Cour de cassation, alors que, par exemple, l’intérêt de l’enfant dans le choix des mesures relevant de l’autorité parentale ne l’est pas ;

- le lien entre une demande en première instance et une demande nouvelle en appel est contrôlé (article 566 du code de procédure civile), alors que le lien entre une demande originaire et une demande reconventionnelle (article 70 du code de procédure civile) ne l’est pas.

Comment expliquer ce contrôle modulé exercé par la Cour de cassation ?

B - Les critères de répartition entre le pouvoir souverain et le contrôle.

Il ne faut pas se bercer d’illusion : il n’y a pas d’explication rationnelle du contrôle modulé des qualifications exercé par la Cour de cassation.

Certains ont essayé de dégager des critères, mais ils ont admis que ceux-ci ne pouvaient tout expliquer (voir l’article de M. Jacques Boré : “L’avenir du contrôle normatif face aux fluctuations du contrôle des qualifications”, le Tribunal et la Cour de cassation 1790-1990, volume jubilaire, p. 193 et s.).

Quels peuvent être ces critères ?

1. La qualification sera abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond si les appréciations d’ordre factuel sont prépondérantes.

Ainsi, par exemple, la faute dans le divorce, la disparité justifiant l’attribution d’une prestation compensatoire, l’originalité d’une oeuvre de l’esprit, relèvent du pouvoir souverain, car les appréciations en ce domaine sont contingentes, trop dépendantes de situations factuelles et rendent difficile toute abstraction.

En revanche, la faute grave et l’apparence, par exemple, peut être contrôlée, car le juge a la possibilité de se livrer à une appréciation “in abstracto” permettant de définir un comportement “normal”.

2. La possibilité d’unification de l’application de la règle de droit est également un critère déterminant du contrôle.

La Cour de cassation est en effet gardienne de l’unité du droit, et elle doit veiller à l’application uniforme de la règle de droit devant toutes les juridictions du fond. Il y aura contrôle chaque fois qu’il est possible de dégager des catégories de comportements susceptibles d’entrer dans la qualification.

On peut par exemple déterminer si le vol commis par le salarié constitue une faute grave, alors qu’en revanche, il est beaucoup plus difficile de dire dans quel cas l’insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. On peut dégager des catégories de comportements de piétons constitutifs d’une faute inexcusable, alors qu’il est difficile de dire dans quel cas des tensions entre époux justifient le prononcé du divorce.

Monsieur l’avocat général Cabannes a parfaitement résumé cette problématique lorsqu’il a proposé en ces termes à l’assemblée plénière d’abandonner le contrôle en matière d’accident de trajet :

Croyez-vous qu’il soit « essentiel », pour la Cour régulatrice, de décider que l’arrêt dans un café peut, compte tenu des circonstances, constituer une « nécessité essentielle de la vie courante » au cas de fatigue, alors qu’une visite chez un orthoptiste ne le serait pas ? Une telle appréciation ne relève-t-elle pas des juges du fond, selon les pratiques en usage, selon les espèces, et, pourquoi pas, selon les régions en fonction des situations géographiques ?” (assemblée plénière, 13 décembre 1985, Dalloz 1986, p. 225).

3. La précision de la définition légale ne constitue pas en revanche un critère déterminant.

On pourrait penser, à la première analyse, qu’il y aura contrôle là où le législateur a donné une définition précise de la qualification, et absence de contrôle là où il n’a rien dit.

La pratique montre que ce critère n’est pas déterminant.

Ainsi, si certaines qualifications sont contrôlées en l’état d’une définition complète (par exemple, pour le harcèlement moral, depuis Soc., 24 septembre 2008, Bull. 2008, V, n° 175), en revanche, d’autres ne le sont pas alors que la loi a été précise (divorce pour faute, article 242 du code civil). A l’inverse, il peut y avoir contrôle en dépit du laconisme de la loi (faute grave du salarié) et absence de contrôle dans d’autres cas (cause réelle et sérieuse de licenciement).

4. Le souci de protéger une catégorie de personnes pourrait justifier le contrôle de la qualification.

On pourrait expliquer ainsi le contrôle exercé, par exemple, sur les caractères ou les mentions manuscrites dans le cautionnement, sur la faute inexcusable du piéton, sur la faute grave du salarié.

Mais, à vrai dire, le but poursuivi n’est pas toujours atteint.

L’on s’est aperçu, par exemple, que le contrôle qui était exercé avant 1987 sur la cause réelle et sérieuse de licenciement s’avérait favorable à l’employeur, que la Cour de cassation protégeait, par les cassations prononcées, contre le laxisme des juges du fond. Il n’est pas impossible que le contrôle instauré récemment sur le harcèlement moral, sans doute motivé par un souci de protection du salarié, conduise au même résultat.

Il faut bien en convenir, il n’y a aucune explication satisfaisante de ce contrôle modulable des qualifications, dont on doit s’accommoder.

Et, de ce caractère modulable, s’induit nécessairement la flexibilité du contrôle dans le temps et dans l’espace.

C - La flexibilité du contrôle des qualifications.

Le contrôle peut varier dans le temps et dans l’espace. La Cour de cassation peut abandonner au pouvoir souverain des juges du fond ce qu’elle contrôlait, et vice versa. D’une chambre à l’autre, une même qualification peut ou non être contrôlée.

1°) Variation dans l’espace

Il a pu arriver que, pendant une certaine période, une même qualification soit contrôlée par une chambre et pas par une autre.

Ainsi, pour l’intérêt légitime au sens de l’article 145 du code de procédure civile (mesure d’instruction avant tout procès), pendant un certain temps, la deuxième chambre civile abandonnait l’appréciation au pouvoir des juges du fond, alors que la chambre commerciale contrôlait ; cette dernière a fini par s’incliner et abandonner le contrôle.

Même phénomène pour le trouble manifestement illicite en matière de référé. La deuxième chambre civile ne contrôlait pas, la première chambre civile contrôlait. L’assemblée plénière, par un arrêt du 28 juin 1996, a opté pour le contrôle, ce qui apparaît logique car il s’agit d’une appréciation d’ordre juridique, que commande l’emploi de l’adjectif “illicite”.

Ces divergences sont évidemment fâcheuses et ne doivent pas perdurer longtemps.

Elles se résolvent par une saisine de l’assemblée plénière ou d’une chambre mixte, à moins qu’une chambre accepte de s’aligner.

2°) Variation dans le temps

La Cour de cassation peut décider d’abandonner un contrôle qu’elle exerçait ou de réintroduire un contrôle non exercé. L’abandon sera plus fréquent, car il traduit une lassitude devant la difficulté à exercer le contrôle. Il est également évident que l’abandon de contrôle va dans le sens de la réduction du nombre des pourvois, qui est une préoccupation constante de la Cour de cassation.

On peut relever comme exemple d’abandon du contrôle :

- le détour dans un but d’intérêt général en matière d’accident de trajet, déjà cité (assemblée plénière, 13 décembre 1985, Ass. plén., n° 11) ;

- bien évidemment, la cause réelle et sérieuse de licenciement, abandonné au pouvoir souverain en 1987.

Dans le sens du rétablissement du contrôle, on peut citer la renonciation tacite à un droit en 1974 et, tout récemment, le harcèlement moral (Soc., 24 septembre 2008, précité).

Tel est le pouvoir souverain dans sa diversité.

Quelles peuvent être ses failles ?

II. – LES FAILLES DU POUVOIR SOUVERAIN

Comment critiquer un arrêt statuant dans une matière relevant du pouvoir souverain ?

Je vais être obligé de faire ici un peu de technique de cassation. Quoi de plus légitime dans un cycle de conférences qui s’intitule “Droit et technique de cassation” ?

Cette technique fait parfois l’objet de critiques. Elle est pourtant un instrument précis - élaboré certes - de contrôle des décisions déférées à la Cour de cassation.

Elle est rendue nécessaire par le contrôle limité exercé par la Cour de cassation sur ces décisions.

Elle constitue notamment le “pilier” de la procédure d’admission, car c’est sur le fondement de cette technique qu’il est permis de considérer que des moyens ne sont pas sérieux et d’écarter sans motivation environ 30 % des pourvois.

La technique de cassation n’est pas un petit jeu entre initiés ; elle allie rigueur juridique et justice.

La technique n’empêche en rien, bien au contraire, la Cour de cassation de statuer sur les questions de principe qui lui sont soumises.

Dans les affaires de principe, la technique est absente. La discussion est de pur droit.

De quels outils dispose l’avocat face au pouvoir souverain ?

A - Bien sûr, d’abord, du contrôle de la motivation

Pouvoir souverain ne veut pas dire pouvoir discrétionnaire.

Le pouvoir discrétionnaire dispense le juge de toute motivation, car il n’ a pas à rendre compte des raisons qui l’ont conduit à sa décision. Par exemple, le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire lorsqu’il statue sur le partage des dépens ou ordonne l’exécution provisoire.

Mais lorsqu’il est seulement souverain, le juge doit s’expliquer et répondre aux conclusions.

Il faut bien reconnaître toutefois que ces exigences de motivation sont souvent assez réduites ; par exemple en matière d’évaluation du préjudice ou d’appréciation des fautes dans le divorce.

De cette plus ou moins grande exigence de motivation selon les matières, certains ont cru déceler l’expression de deux degrés de contrôle des qualifications, l’un “lourd” et l’autre “léger”.

Il s’agit là d’une idée fausse.

Il y a contrôle ou pas de contrôle ; on ne peut pas contrôler à moitié, et s’il est possible que, dans certains domaines, la Cour de cassation soit plus regardante quant à la motivation, on ne saurait en déduire que les juges du fond cessent d’être souverains.

B - Le manque de base légale

Même dans le domaine où les juges du fond sont souverains, la Cour de cassation peut censurer les arrêts pour défaut de base légale.

En effet, si la Cour de cassation ne contrôle pas l’appréciation par les juges du fond des conditions d’application de la loi, elle doit au moins s’assurer que ceux-ci se sont référés aux principes adéquats et qu’ils ont formellement constaté que ces conditions étaient réunies.

Moins le contrôle du fond est poussé, plus le contrôle formel doit l’être.

Ainsi, par exemple en matière de faute grave du salarié, il importe peu que les juges du fond n’aient pas formellement constaté que la faute du salarié rendait impossible son maintien dans l’entreprise, car la Cour de cassation, qui exerce son contrôle de qualification, est en mesure de s’assurer elle-même si cette condition est remplie.

En revanche, dans les domaines où ils sont souverains, les juges du fond doivent constater formellement la réunion des conditions légales.

Ainsi par exemple :

- le juge ne peut réduire la clause pénale sans constater que la peine est “manifestement excessive” (article 1252 du code civil) ;

- Il ne peut admettre l’existence d’une société de fait sans constater la réunion des éléments de celle-ci (mise en commun d’apports, volonté de partager les bénéfices et les pertes) ;

- Il ne peut prononcer la nullité d’un testament sur le fondement de l’article 503 du code civil sans constater que la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle du testateur existait “notoirement” à l’époque où le testament a été rédigé.

Il ne faut toutefois, là encore, pas se faire trop d’illusion sur l’efficacité de ce contrôle formel, que la Cour de cassation peut abandonner, comme elle l’a fait par exemple en matière de divorce pour faute, sans doute à raison de son caractère par trop tatillon : l’article 242 du code civil, on l’a déjà dit, subordonne le prononcé du divorce à la constatation de violations graves ou renouvelées des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune. Pendant longtemps, la Cour de cassation, qui, on le sait, n’exerce aucun contrôle de qualification en ce domaine, censurait les arrêts qui prononçaient le divorce aux torts d’un époux sans reproduire les formules légales.

Elle a abandonné cette rigueur.

La deuxième chambre civile a jugé, dans un arrêt du 30 novembre 2000 (Bull. 2000, II, n° 157) : “qu’en retenant que les faits reprochés au mari constituaient des causes de divorce au sens de l’article 242 du code civil, ce dont il résultait que la double condition exigée par cet article avait été constatée, la cour d’appel a, par une motivation suffisante, légalement justifié sa décision”. La première chambre civile, désormais compétente en matière de divorce, l’a suivie :

Mais attendu que la cour d’appel, qui s’est expressément référée à l’article 242 du code civil, a ainsi légalement justifié sa décision” (1re Civ., 11 janvier 2005, Bull. 2005, I, n° 14).

Il ne faut donc pas trop attendre du contrôle disciplinaire pour “contrer” le pouvoir souverain.

C - En revanche, il est permis d’essayer de contenir ce pouvoir souverain en ayant recours à des principes juridiques que je qualifierai de “périphériques”, qui vont l’encadrer et l’insérer dans certaines limites.

Ces principes peuvent être déduits de textes internes de portée générale ou de conventions internationales, tels que les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Ainsi par exemple, en matière d’évaluation des dommages, le pouvoir souverain pourra trouver sa limite dans les principes de la réparation intégrale ou dans le principe selon lequel un même dommage ne peut être réparé deux fois.

En matière de divorce, on connaît cette jurisprudence selon laquelle l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité faisant perdre leurs effets normaux aux torts invoqués, de sorte que l’adultère commis par un époux après l’ordonnance de non-conciliation peut constituer une cause de divorce (par exemple, 2e Civ., 6 mars 1996, Bull. 1996, II, n° 60). Il suffira toutefois au juge du fond, pour s’abriter derrière son pouvoir souverain, d’éviter de se placer au plan des principes et de justifier qu’en l’espèce, eu égard au contexte, l’adultère n’était pas une cause de divorce.

La cause réelle et sérieuse de licenciement constitue le terrain d’élection de l’émergence de ces principes périphériques. La chambre sociale, qui n’exerce plus, depuis 1987, de contrôle de qualification sur la cause réelle et sérieuse de licenciement, n’entend pas cependant passer totalement la main, et elle a favorisé ces dernières années l’émergence de principes généraux tirés du respect des libertés (articles L. 1121-1 du code du travail) ou du respect de la vie privée, qui lui permettent d’encadrer le droit du licenciement.

Citons quelques exemples :

- la cause du licenciement doit avoir un caractère objectif, de sorte que la perte de confiance n’est pas en elle-même une cause de licenciement (jurisprudence constante) ;

- sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier, ou celui-ci dûment appelé (Soc., 17 mai 2005, Bull. 2005, V, n° 165) ;

- encourt la cassation l’arrêt qui, pour dire justifié le licenciement d’un salarié d’une société d’autoroute, retient une faute consistant à avoir participé, en dehors de son temps de travail, à une manifestation piétonne à caractère politique sur l’autoroute au motif qu’un trouble avait été créé dans l’entreprise, sans caractériser en quoi la seule relation de travail pouvait justifier l’interdiction faite par l’employeur d’exercer une liberté collective en dehors du temps de travail (Soc., 23 mai 2007, Bull. 2007, V, n° 82). Il aurait été intéressant de savoir ce que la chambre sociale aurait dit si le salarié avait manifesté contre … la hausse des tarifs d’autoroute ;

- le fait pour un salarié de traiter de " négro " des membres du personnel qui lui étaient subordonnés et d’inscrire sur les fiches d’autres membres du personnel des mentions à connotation sexuelle a nécessairement un caractère fautif. Encourt dès lors la cassation l’arrêt qui décide que de tels faits, s’ils étaient déplacés, voire de mauvais goût, ne pouvaient être requalifiés en comportement fautif constituant un motif réel et sérieux de licenciement (Soc., 2 juin 2004, Bull. 2004, V, n° 150).

La démarche est intéressante, car l’on en revient à des catégories de comportements constitutifs ou non d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. On a un peu le sentiment que le contrôle, qui était sorti par la porte, rentre par la fenêtre.

Mais, là encore, il ne faut pas se faire trop d’illusion sur la portée de ce contrôle. La Cour de cassation peut sélectionner les principes d’encadrement et en limiter la portée. Les juges du fond pourront se mettre à l’abri de la censure en évitant de se placer sur le terrain de ces principes et en justifiant leur position par des considérations contingentes.

CONCLUSION

Le pouvoir souverain des juges du fond est difficile à appréhender, car il est tentaculaire. Il doit être encadré pour éviter l’arbitraire.

C’est tout l’intérêt et la subtilité du contrôle exercé par la Cour de cassation, qui concourt à l’oeuvre de justice.

Tel est le point de vue de l’avocat, modeste « serviteur » de cette technique.

Il est temps maintenant d’entendre le point de vue du magistrat.

La souveraineté fascine. Une certaine magie l’escorte. Ainsi, des monarques thaumaturges : “le roi te touche, Dieu te guérit”. Certes, le roi est mort. Quant à Dieu ! Il n’empêche, le miracle continue d’opérer. Aujourd’hui, ce sont les écrouelles financières que l’on touche. Craint-on qu’un affreux prédateur vienne s’attaquer à l’un de nos joyaux industriels ? On crée immédiatement un fonds... souverain.

Même lorsque l’on quitte ce territoire improbable où se mêlent peurs et croyances, la fascination persiste.

Parce que la souveraineté figure une limite indépassable.

Certes, il est des souverainetés moins souveraines que d’autres. Il y a des suzerains qui sont aussi des vassaux. Mais, in fine, on se heurte à cette réalité du souverain auquel on rend des comptes mais qui, lui, n’a de compte à rendre à nul autre. Et lorsqu’on pare le pouvoir de souveraineté, c’est pour marquer cet affranchissement.

Dès lors, n’est-il pas hasardeux de reconnaître une souveraineté quelconque à une entité appartenant à une institution que la Loi fondamentale qualifie de simple autorité ?

Il est vrai qu’à cet égard, on nous a récemment rassurés.

Mais peu importe. En réalité, la question n’a pas lieu d’être posée.

En effet, que le juge judiciaire ne soit pas constitutionnellement reconnu comme un pouvoir n’a pas d’incidence sur l’appréhension du concept de pouvoir souverain du juge du fond.

C’est que le pouvoir dont il s’agit n’épouse pas les contours de l’autorité judiciaire. Ce n’est pas le pouvoir dévolu à l’autorité judiciaire. C’est une forme de pouvoir exercée au sein de l’autorité judiciaire par l’un de ses démembrements, si l’on veut bien admettre que celle-ci soit divisible.

Mais, la division est dans la loi. Dans l’article L. 411-2, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire “La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires”. Le fond des affaires, c’est pour les autres juges, les juges du fond, précisément.

L’interdiction n’est pas nouvelle. Elle est contemporaine de la création de la Cour de cassation. On la trouve à l’article 3 du décret du 27 novembre 1790, avant que l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 ne vienne proclamer que “la justice est rendue souverainement par les cours d’appel”. Ce qu’en des termes quasi-identiques énonce aujourd’hui l’article L. 311-1, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire : “La cour d’appel statue souverainement sur le fond des affaires”.

Rapprochons ces deux préceptes : “La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires” ; “La cour d’appel statue souverainement sur le fond des affaires”. Associons-les. Apparaît alors, en creux et en relief, le concept de pouvoir souverain du juge du fond.

Mais ça n’est jamais qu’un concept. Une construction de l’esprit. Qu’il faut concrétiser.

Les difficultés commencent.

Rien n’est plus facile que d’affirmer “La Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires”. Mais qui fera respecter cette interdiction ?

Rien n’est plus facile que d’affirmer “La cour d’appel statue souverainement sur le fond des affaires”. Mais qui protégera cette souveraineté ?

Il n’existe pas, dans les rapports entre juges du fond et Cour de cassation, de mécanisme semblable, par exemple, à celui qui permet de régler les conflits de compétence opposant juridictions judiciaires et juridictions administratives. Comme il n’est pas concevable que le juge du fond définisse les limites du contrôle de la Cour de cassation, c’est celle-ci qui va fixer les contours de la souveraineté de celui-là.

Mais, ainsi que l’observait pertinemment Ernest Faye dès 1903, “L’expérience démontre que cette limite entre le fait et le droit n’est pas toujours aussi facile à déterminer qu’on pourrait le croire, et nous craignons qu’elle n’ait été quelquefois franchie par le juge de cassation, obéissant à son insu à des considérations d’équité dont l’esprit peut difficilement s’abstraire. La jurisprudence présente à ce sujet quelques incertitudes et quelques contradictions (...)(1).

Les incertitudes et contradictions demeurent.

Il faut dire aussi que nombre de notions sont à la limite du fait et du droit, ou plutôt empruntent à l’un et à l’autre. Qui plus est, le vocable fait n’est pas univoque. C’est que, parmi les faits, il faut distinguer, comme le propose Jean-Luc Aubert, entre les faits de l’espèce et ce qu’il nomme les “faits de société”, qu’il définit ainsi : “ce ne sont plus des faits caractéristiques des relations des parties qui s’affrontent, mais un ensemble de données - morales, sociales, politiques ou économiques - qui se trouvent engagés par le procès et sa solution” (2).

Si l’appréciation des premiers relève, à n’en pas douter, de la souveraineté du juge du fond, la Cour de cassation peut-elle être indifférente aux seconds ?

La plus éclairante réponse à cette question est apportée par son précédent premier président. Qui, pour justifier le recours à l’amicus curiae devant la Cour de cassation, expliquait que cette évolution traduit la volonté “d’explorer l’intégralité du contenu de la difficulté posée par une question nouvelle afin de rendre une décision plus juste, plus sage et finalement plus humaine” (3).

Justice, sagesse, humanité, magnifique trilogie.

Mais à quel prix ?

Au prix de l’exploration de l’intégralité du contenu de la difficulté posée par la question soumise à l’examen de la Cour de cassation.

Une telle exploration ne peut faire l’économie d’une incursion sur le terrain des faits de société. Il arrive que la Cour de cassation s’en empare pour en faire l’instrument d’une nouvelle politique judiciaire, en une sorte de dépassement de la souveraineté. Il arrive aussi que, plus prosaïquement, elle s’aventure sur le terrain du fait litigieux, soit pour en évincer le juge du fond, soit, au contraire, pour accroître le domaine réservé à celui-ci, modulant ainsi sa souveraineté.

La modulation de la souveraineté

On peut avoir du concept de souveraineté une approche spatiale. C’est celle qui est habituellement retenue. Qui consiste à isoler, dans le champ d’intervention de la Cour de cassation tel que le dessinent les pourvois qui la saisissent, des ilôts au sein desquels les juges du fond sont souverains.

On peut aussi avoir une approche temporelle du concept. Qui conduit à observer son évolution. À rechercher s’il y a des souverainetés qui vacillent quand d’autres se renforcent.

C’est au fil de ces deux approches que l’on peut mesurer la modulation du concept.

La modulation spatiale du concept

On a coutume d’enseigner qu’il est des domaines dans lesquels, sans aucun doute, le juge du fond est souverain. Ainsi, par exemple, de l’interprétation d’un contrat dont les stipulations sont ambiguës.

Peut-être faut-il être plus prudent. Certes une incommensurable cohorte d’arrêts proclament, depuis la décision des sections réunies du 2 février 1808, que desdites clauses, le juge du fond a donné une interprétation souveraine et précisent, pour écarter le grief habituellement invoqué, que celle-ci exclut par sa nécessité toute dénaturation.

Aujourd’hui, ce n’est plus vrai. Plus vraiment. C’est qu’aux règles d’interprétation édictées par les articles 1156 et suivants du code civil, lesquelles ne sont, selon la Cour de cassation, qu’indicatives, est venue s’ajouter une norme qu’elle regarde comme impérative. Cette règle figure dans ce qui est devenu une sorte de code civil bis, le code de la consommation.

Elle y a été introduite par la loi du 1er février 1995, qui a créé l’article L. 133-2, dont le second alinéa dispose que les clauses des contrats proposés par les professionnels aux consommateurs ou aux non-professionnels “s’interprètent en cas de doute dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel”. Ainsi, toute clause ambigüe d’un tel contrat est désormais interprétée par la Cour de cassation afin de vérifier si le sens que lui donne le juge du fond est “le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel”. De purement factuelle, la démarche d’interprétation, que le doute impose, entre alors dans le champ du contrôle exercé par la Cour de cassation. C’est parce que cette démarche n’a pas été conduite selon la règle édictée par l’article L. 133-2 du code de la consommation, savoir recherche des sens possibles et choix de celui qui est le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel, que la décision qui a fait le mauvais choix s’expose à la censure en raison de sa non-conformité à la règle de droit, pour reprendre les termes de l’article 604 du code de procédure civile.

Ainsi, par exemple, un arrêt récent de la première chambre civile du 22 mai 2008(4) , relève d’office le moyen tiré de l’inobservation de la règle d’interprétation de l’article L. 133-2 du code de la consommation pour censurer une décision qui avait admis qu’un assureur était fondé à dénier la garantie du risque d’invalidité permanente totale couvert par le contrat d’assurance de groupe souscrit par un emprunteur, dès lors qu’une clause de ce contrat prévoyait qu’aucune prise en charge de l’invalidité permanente totale ne pourrait intervenir dès la fin du mois où surviendrait l’un des trois événements suivants : liquidation de toute pension de retraite, départ ou mise en préretraite, cessation d’activité professionnelle, et qu’en l’espèce, l’invalidité permanente totale de l’assuré avait été invoquée à compter de la date à laquelle il avait perçu une pension de retraite. À quoi la Cour de cassation répond que “la clause précitée pouvait aussi être interprétée en ce sens que dès lors qu’était couvert le risque invalidité permanente et totale, la liquidation de la pension de retraite ne pouvait être regardée comme exclusive de la garantie de ce risque lorsque c’était la survenance de celui-ci qui était, comme en l’espèce, la cause de la décision de placer l’assuré en retraite anticipée”. D’où il suit, conclut-elle, “qu’en donnant à ladite clause un sens qui n’était pas le sens le plus favorable à [l’assuré], la cour d’appel a violé, par refus d’application”, l’article L. 133-2 du code de la consommation.

Ainsi, dans l’obscurité contractuelle, la lumière peut désormais jaillir de la Cour de cassation. On objectera qu’après tout, celle-ci n’y peut mais. Que c’est le législateur qui lui impose de se muer en juge du fond.

À quoi l’on peut répondre qu’au nombre des dispositions du code civil qui régissent l’interprétation des contrats, il en est une dont le libellé, sinon le sens, n’est guère différent de celui de l’article L. 133-2 du code de la consommation. C’est l’article 1162, aux termes duquel “dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l’obligation”. Et selon la Cour de cassation, cette disposition n’a pas de caractère impératif pour le juge, qui peut se prononcer en faveur de l’un quelconque des contractants.

Dans le fil de cette jurisprudence, elle eût pu aussi juger que si, en cas de doute, les contrats de consommation s’interprètent dans le sens le plus favorable au consommateur, le juge du fond détermine souverainement ce sens. Si ce n’est pas la voie qu’elle a choisie, c’est parce qu’elle a estimé que ce fait social majeur qu’est devenue la protection du consommateur ne peut rester hors de son contrôle.

L’avenir dira si un tel contrôle peut être maintenu. Ou si, au contraire, le temps qui passe en aura raison.

La modulation temporelle du concept

Longtemps la Cour de cassation a exercé un contrôle de qualification sur la cause du licenciement. La cause réelle et sérieuse était ainsi regardée comme un concept juridique. Pourtant, qu’y a-t-il de plus factuel que le réel ? Certes, reste le sérieux. On peut admettre qu’il ait à voir avec le droit. Encore que son appréciation soit très contingente. Au fil du temps, la maîtrise de la qualification de cause réelle et sérieuse de licenciement devenait de plus en plus délicate. La casuistique guettait.

C’est alors, c’était il y a fort longtemps, à une époque où j’exerçais les fonctions de conseiller référendaire à la Chambre sociale, c’est alors, donc, que les membres de cette chambre se sont interrogés sur la pertinence d’un tel contrôle de qualification. Et ils décidèrent non pas de l’abandonner mais de l’alléger, en une démarche singulière qui souleva de vives critiques.

On trouve en effet trace dans les bulletins de la Cour de cassation d’un arrêt de sa chambre sociale du 10 décembre 1985(5) qui, statuant sur un pourvoi dirigé contre un arrêt qualifiant de réelle et sérieuse la cause d’un licenciement, le rejette au motif que la décision attaquée n’est pas entachée d’une erreur manifeste de qualification. Le recours à cette notion d’erreur manifeste de qualification a été très vivement critiqué par M. le président Boré, dans une note consacrée au commentaire tant de cet arrêt que des deux autres arrêts, l’un du 10, l’autre du 12 décembre 1985 (6), qui sont les seuls à en avoir fait usage.

La réplique fut radicale, qui consacra la souveraineté du juge du fond dans l’appréciation du caractère réel et sérieux de la cause du licenciement (7).

Encore que la radicalité de la position fût tempérée.

D’abord par l’éviction de la souveraineté dans l’appréciation de la pertinence du motif économique du licenciement. Ensuite, parce que la souveraineté qui préside à l’appréciation par le juge du fond du caractère réel et sérieux de la cause du licenciement est quelque peu vassalisée. On trouve, en effet, dans nombre d’arrêts, la formule selon laquelle “en l’état de ces constatations”, la cour d’appel “par une décision motivée, n’a fait qu’user (...) des pouvoirs qu’elle tient de l’article L. 122-14-3 du code du travail” (8) . La référence explicite au pouvoir souverain vient parfois s’ajouter à la formule précitée. Mais c’est aussi pour constater que la cour d’appel “a décidé, dans l’exercice du pouvoir souverain qu’elle tient de l’article L. 122-14-3 du code du travail, par une décision motivée, que le licenciement ne procédait pas d’une cause réelle et sérieuse” (9) .

Ainsi, quelle que soit la formulation, une mention demeure, étonnante, celle selon laquelle le juge a statué “par une décision motivée”.

Encore heureux que la décision soit motivée. Toutes doivent l’être. Cette exigence est vitale. C’est la motivation qui légitime le juge. Il faut voir, me semble-t-il, dans ce truisme le rappel que la souveraineté n’autorise pas les aberrations. Et dans la formule globale qui le renferme, la constatation que la jurisprudence en matière d’appréciation de la cause réelle et sérieuse de licenciement présente une cohérence telle qu’un contrôle tatillon de qualification ne s’impose plus.

Comme l’expliquait le Premier Président Bellet à l’occasion d’un conférence qu’il avait donnée le 19 décembre 1979 devant l’assemblée générale de la Société de législation comparée, sous le titre de “Grandeur et servitudes de la Cour de cassation” : “la Cour de cassation peut modifier à son gré les frontières du droit et du fait, en avançant ou en reculant l’étendue de son contrôle des qualifications. Le droit est ce qu’elle décide de soumettre à son examen, le fait, tout le reste” (10) .

Il y a de la provocation dans ce propos. Que le professeur Le Bars stigmatise, dans l’étude qu’il a consacrée au défaut de base légale en droit judiciaire privé : “Ce n’est pas parce que la Cour de cassation accepte ou refuse de contrôler une notion que celle-ci est pour autant de droit ou de fait. La Haute Juridiction n’a pas plus le pouvoir de transformer le droit en fait que celui de muer le vin en eau” (11) .

Vaine polémique. Qu’importe que la Cour de cassation n’ait pas le pouvoir de changer le vin en eau, ni même, hélas, l’eau en vin, non plus que le droit en fait. En réalité, ces propos sont l’un et l’autre excessifs. Si certaines notions se juridicisent quand d’autres se factualisent, c’est parce que les données morales, sociales, politiques ou économiques, les faits de société, selon l’heureuse expression de Jean-Luc Aubert, l’imposent.

Il est vrai que c’est ici le lieu d’expression par excellence de la parole politique. Mais il arrive que le politique soit muet quand le juge, lui, ne peut jamais l’être. Parce qu’il ne peut se dérober sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Aussi, pour guider le juge du fond sur ces nouveaux chemins sur lesquels on lui demande de s’aventurer, la Cour de cassation se risque-t-elle parfois à faire surgir de ces faits de société une nouvelle norme.

Pas toujours. Il lui arrive de considérer que le bouleversement qui résulterait de la consécration juridique d’une situation factuelle nouvelle serait tel que seul le pouvoir politique pourrait l’imposer. Ainsi, par exemple, du mariage homosexuel, qu’elle a refusé de reconnaître en une formule aussi lapidaire qu’explicite : “selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme” (12) .

Mais il ne serait pas réaliste de toujours renvoyer au législateur la modification de la norme. D’abord, parce qu’il n’aurait pas les moyens de répondre à la demande. On sait ce qu’il est advenu du référé législatif à une époque où, pourtant, la loi était moins bavarde et mieux écrite. Ensuite, parce que c’est précisément l’accumulation et la variété des questions que pose l’application de la norme qui permettent à la Cour de cassation d’avoir une claire vision des réponses qu’il convient d’y apporter.

Quitte à s’aventurer sur le terrain du fait. Par un dépassement du concept de souveraineté.

Le dépassement de la souveraineté

C’est la volonté de “rendre une décision plus juste, plus sage, et finalement plus humaine”, selon les mots du premier président Canivet, qui justifie, à ses yeux, l’exploration par la Cour de cassation de l’intégralité du contenu de la difficulté posée par une question nouvelle. Et quand la situation l’exige, elle n’hésite pas à appréhender le fait. Pour compléter la norme. Voire pour la créer.

Le dépassement complétif

Le maniement du concept de bonne foi offre, me semble-t-il, une bonne illustration de cet enrichissement normatif. Nombre d’arrêts posent en principe que l’appréciation de la bonne foi, comme celle de son contraire, la mauvaise foi, relève du pouvoir souverain des juges du fond (13) . Mais, parfait exemple de bivalence conceptuelle, cette notion éminemment factuelle prend une dimension normative dans de nombreux domaines. Ainsi, en matière de diffamation, la Cour de cassation définit les éléments constitutifs de la bonne foi, savoir la légitimité du but poursuivi, l’absence d’animosité personnelle, la prudence et la mesure dans l’expression ainsi que la fiabilité de l’enquête. Et le contrôle qu’elle exerce à cet égard est particulièrement appuyé (14) . Il est vrai que le contentieux est ici sensible, où la protection de l’honneur de la personne entre en conflit avec la liberté d’expression. Et l’examen de la jurisprudence récente de la Cour de cassation montre que la bonne foi, regardée comme un concept juridique à dimension normative, ne cesse d’étendre son emprise.

Cette extension, particulièrement nette en droit des contrats, n’ignore pas non plus le droit processuel. En droit des contrats, le texte pivot, l’article 1134 du Code civil, consacre l’exigence de bonne foi en son alinéa 3, qui proclame que les conventions “doivent être exécutées de bonne foi”. Allant au-delà de la lettre de cette disposition, la Cour de cassation y voit aussi, conformément à l’analyse de Portalis, l’édiction d’une obligation de contracter de bonne foi. La conclusion du contrat de cautionnement en offre un exemple éclairant. En effet, si la garantie de l’insolvabilité future du débiteur est de l’essence du cautionnement, le garant doit être mis en mesure d’apprécier le risque auquel il s’expose en souscrivant un tel engagement. C’est que la tentation est grande, pour le créancier d’un débiteur déjà insolvable, de camoufler sous une opération de crédit une opération de renflouement. Aussi la Cour de cassation sanctionne-t-elle ce comportement en posant en principe que “manque à son obligation de contracter de bonne foi et commet un dol par réticence la banque qui, sachant que la situation de son débiteur est irrémédiablement compromise ou à tout le moins lourdement obérée, omet de porter cette information à la connaissance de la caution, l’incitant ainsi à s’engager” (15) . Et la clause selon laquelle “la caution ne fait pas de la situation du débiteur la condition déterminante de son engagement” est impuissante à délier le créancier de ce devoir d’information, dès lors qu’elle a été “stipulée en connaissance des difficultés financières du débiteur principal” (même arrêt).

De même, dans le domaine processuel, on trouve, au-delà des dispositions propres à assurer le respect de la loyauté, une jurisprudence qui, ajoutant à celles-ci, tend à faire régner transparence et cohérence dans le déroulement du procès. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation déclare irrecevable le moyen de cassation incompatible avec la position adoptée devant les juges du fond par la partie qui s’en prévaut (16) , même si ce moyen a été invoqué par une autre partie (17) , peu important à cet égard qu’il soit de pur droit ou d’ordre public (18) . S’inspirant de la notion d’estoppel, empruntée au droit anglo-saxon, la Cour de cassation est allée plus loin en étendant à l’instance devant les juges du fond l’interdiction pour une partie de se contredire au détriment de son adversaire. Ainsi, dit un arrêt du 14 novembre 2001, “l’emprunteur qui détermine l’établissement de crédit à verser des fonds au vendeur au vu de la signature par lui du certificat de livraison du bien n’est pas recevable à soutenir ensuite, au détriment du prêteur, que le bien ne lui a pas été livré” (19) .

Allant au-delà de l’élévation d’un concept à dominante factuelle au rang de concept juridique, la Cour de cassation trouve parfois dans les faits de société les éléments constitutifs d’une nouvelle norme.

Le dépassement créatif

L’institution d’un devoir de mise garde du banquier à l’égard de son client emprunteur s’appuie sur des éléments factuels pour définir tant le contenu que le bénéficiaire de ce devoir. S’agissant du bénéficiaire, le critère retenu est celui du savoir économique et financier de l’emprunteur. Si celui-ci est averti des choses du crédit, il ne peut faire grief à son cocontractant, hors l’hypothèse d’une rétention par ce dernier d’informations décisives sur sa situation financière, de lui avoir accordé un prêt qu’il a lui-même sollicité, disent, désormais d’une même voix, la première chambre civile et la Chambre commerciale (20) . Dans le cas contraire, il faut le prévenir des dangers de l’opération de crédit envisagée, avertissent deux arrêts de chambre mixte du 29 juin 2007, qui, consacrant, à cet égard, la jurisprudence devenue commune à la première chambre civile et à la chambre commerciale (21) , posent en principe que, lors de la conclusion du contrat, lui est due une mise en garde (22) .

Ainsi apparaît dans le paysage juridique un nouveau concept, celui d’emprunteur non averti. On ne peut que constater qu’à ce jour, la Cour de cassation ne le dépeint pas.

Il faut, semble-t-il, y voir un refus d’une définition in abstracto, laquelle eût alors accompagné la proclamation du devoir de mise en garde. Est-ce à dire, pour autant, que la Cour de cassation s’en désintéresse ? Il est vrai que le concept d’emprunteur non averti semble éminemment factuel. Mais, précisément, son avènement au rang d’élément constitutif d’une nouvelle règle prétorienne ne doit-il pas conduire à dépasser cet aspect ?

Peut-être faut-il regarder la réserve de la Cour de cassation comme l’expression d’une approche pragmatique. Une sorte de politique des petits pas qui, sans exclure tout contrôle, procéderait au cas par cas pour dessiner par touches successives, au travers des données de fait propres à chaque litige, le portrait de l’emprunteur non averti. Quant au contenu de la mise en garde, l’approche factuelle ne peut non plus être évitée, dès lors que, pour y satisfaire, il faut, disent les arrêts précités de chambre mixte, prendre en considération les capacités financières de l’emprunteur et les risques de l’endettement né de l’octroi du prêt.

Mais aucune norme ne peut ignorer le fait. Et c’est bien aussi sur des éléments de fait que s’appuie le vingt-sixième considérant de la Directive 2008/48 du 23 avril 2008, du Parlement européen et du Conseil, que les États membres de l’Union européenne se sont engagés à transposer avant le 12 mai 2010. “Les États membres, y est-il écrit, devraient prendre les mesures appropriées afin de promouvoir les pratiques responsables lors de toutes les phases de la relation de prêt, en tenant compte des caractéristiques particulières de leur marché du crédit. Ces mesures peuvent inclure, par exemple, l’information et l’éducation des consommateurs, y compris des mises en garde sur les risques du défaut de paiement ou du surendettement. Il importe, en particulier sur un marché du crédit en expansion, que les prêteurs ne soient pas amenés à octroyer des prêts de manière irresponsable ou à accorder des crédits sans évaluation préalable de la solvabilité et que les États membres exercent la surveillance nécessaire afin de prévenir de tels comportements, et définissent les moyens nécessaires pour sanctionner les prêteurs qui en seraient auteurs”.

Ainsi, par une sorte de démarche prémonitoire, prenant appui sur un fait de société majeur, le développement du crédit à destination du plus grand nombre, la Cour de cassation a édicté une norme qu’aujourd’hui, le législateur européen vient consacrer.

Peut-on imaginer plus bel hommage à ce dépassement de souveraineté, tendu vers la recherche, selon le voeu du premier président Canivet, d’“une décision plus juste, plus sage, et finalement plus humaine” ?

(1) Ernest Faye, La Cour de cassation, p. 165, n° 149.

(2) Jean-Luc Aubert, Le fait et la Cour de cassation, Mélanges Simler, p. 844.

(3) Guy Canivet, L’amicus curiae en France et aux États-Unis, Rev. jur. com. 2005 p. 105.

(4Bull. 2008, I, n° 145.

(5Bull. 1985, V, n° 594.

(6Bull. 1985, V, n° 596 et n° 610.

(7) Soc. 21 janvier 1987, Bull. 1987, V, n° 31.

(8) V. par exemple : Soc., 21 janvier 1987, Bull. 1987, V, n

(9) V. par exemple : Soc.,16 octobre 1991, Bull. 1991, V, n° 410.

(10) Cité par Jean Buffet, “Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain”, in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, p. 116.

(11idem.

(12) 1re Civ., 13 mars 2007, Bull. 2007, I, n° 113.

(13) V . par exemple : 1re Civ., 2 juillet 1969 Bull. 1969, I, n° 262 ; Soc., 9 juin 1994, Bull. 1994, V, n° 194, et 1re Civ., 13 février 2003, Bull. 2003, I, n° 41.

(14) Crim. 27 mars 2003, Bull. crim. 2003, n° 8.

(1) 1re Civ., 13 mai 2003, Bull. 2003, I, n° 114.

(1) Com., 18 février 1992, Bull. 1992, IV, n° 74.

(17) 1re Civ., 10 janvier 1995, Bull. 195, I, n° 24.

(18) Com., 26 juin 1990, Bull. 1990, IV, n° 187.

(19) 1re Civ., 14 novembre 2001, Bull. 2001, I, n° 280.

(20) V. par exemple : Com., 26 mars 2002, Bull. 2002, IV, n° 57, 24 septembre 2003, Bull. 2003, IV, n° 137, et 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n ° 325.

(21) V. par exemple : 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 327, et Com., 20 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 145.

(22) Bull. 2007, Ch. mixte, n° 7 et n° 8.