La distinction travail indépendant / salariat - Etat de la jurisprudence

par Mathilde Zylberberg, magistrat,

auditeur au service de documentation et d’études de la Cour de cassation.

Introduction

La question de la distinction entre travail indépendant et travail salarié présente des enjeux essentiels. En effet, en droit du travail, le salarié bénéficie d’un régime d’ordre public protecteur de ses intérêts (temps de travail, hygiène et sécurité, rémunération, transfert du contrat en cas de changement d’employeur, droit aux allocations chômage...) auquel le travailleur indépendant n’a en principe pas droit. En droit de la sécurité sociale, les enjeux ne sont pas moins importants, notamment pour l’employeur éventuel, qui devra ou non, selon la qualification retenue, payer des cotisations à l’URSSAF au titre d’une rétribution financière qui sera qualifiée de « salaire » et non pas « d’honoraire ».

Cette question prend aujourd’hui de l’importance avec le phénomène de l’extériorisation juridique de l’emploi pratiquée par les entreprises ("l’essaimage"), qui constitue, parfois, un contournement du statut salarial. Ainsi, afin d’échapper aux contraintes que font peser sur eux le droit du travail et de la sécurité sociale, certains employeurs peuvent être tentés de recourir à des formes d’emploi autres que le contrat de travail, afin d’acheter le travail d’autrui sans avoir à assumer les obligations patronales.

Une première approche de la question de la distinction travail indépendant/salariatconduit à une opposition binaire : qui n’est pas travailleur indépendant est salarié, avec l’usage du critère de l’existence ou non d’un lien de subordination entre le travailleur et le donneur d’ouvrage. Mais il apparaît par la suite que certains travailleurs sont dans une situation hybride, ni complètement salarié ni complètement travailleur indépendant.

I - Distinction entre contrat de travail et travail indépendant, une opposition binaire : qui n’est pas salarié serait travailleur indépendant

Une définition juridique du travail indépendant fait défaut. Il se définit en négatif : le travail indépendant se caractérise par l’absence de lien de subordination juridique. Ainsi, le critère déterminant pour distinguer un salarié d’un travailleur indépendant est l’existence ou l’absence d’un lien de subordination entre le travailleur et le donneur d’ouvrage. En son absence, il ne peut y avoir de contrat de travail.

Soc.,10 juin 2008, Bull. 2008, V, n° 127

"Lorsque celui qui prétend avoir été salarié d’une société exerçait un mandat social, la production de bulletins de salaire et la notification d’une lettre de licenciement sont à elles seules insuffisantes à créer l’apparence d’un contrat de travail. Dès lors, la cour d’appel, qui a constaté que n’était pas établi l’exercice par l’intéressé d’une activité dans un lien de subordination avec la société, en a exactement déduit, sans inverser la charge de la preuve, que le conseil de prud’hommes n’était pas compétent pour connaître du litige".

Antoine Mazeaud1 donne la définition suivante du lien de subordination : il y a lien de subordination quand il y a "soumission aux pouvoirs réglementaire, disciplinaire et de direction dans l’accomplissement d’un travail pour le compte d’autrui".

La Cour de cassation admet depuis longtemps que le juge n’est pas lié par la qualification donnée au contrat par les parties (1). Les juridictions, contrôlées par la cour de cassation, caractérisent l’existence du lien de subordination en faisant appel à un faisceau d’indices (2), de telle manière qu’elles "dénichent" les fausses situations de travail indépendant (3). Par ailleurs, la chambre criminelle a été amenée à donner une interprétation de la notion du lien de subordination dans la durée, sur laquelle la chambre sociale n’a pas eu encore à se prononcer (4).

1. - Pouvoirs des juges : le juge n’est pas lié par la qualification du contrat

Assemblée plénière, 4 mars 1983, Bull. 1983, Ass. plen., n° 3

"la seule volonté des parties [est] impuissante à soustraire [le salarié] au statut social qui découle nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail".

Soc., 17 avril 1991, Bull. 1991, V, n° 200

"L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs".

Soc., 19 décembre 2000, Bull. 2000, V, n° 437

"L’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. Viole les articles L. 121-1 et L. 511-1 du code du travail la cour d’appel qui décide que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail, alors que, nonobstant la dénomination et la qualification données au contrat litigieux, l’accomplissement effectif du travail dans les conditions prévues par le contrat et les conditions générales y annexées plaçait le "locataire" dans un état de subordination à l’égard du "loueur" et qu’en conséquence, sous l’apparence d’un contrat de location d’un "véhicule taxi", était en fait dissimulée l’existence d’un contrat de travail".

Soc., 9 mai 2001, Bull. 2001, V, n° 155

"L’existence d’une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle".

Soc., 25 octobre 2005, Bull. 2005, V, n° 300

"La qualification du contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail est fournie. Viole les articles L. 121-1 du code du travail, 1832 et 1871 du code civil une cour d’appel qui retient que ne justifie pas d’un contrat de travail un conducteur lié à une entreprise de transports par un contrat de "société en participation" et par un contrat de location-vente du véhicule qu’il était chargé de conduire, alors qu’il résulte de ses constatations que le contrat de société conférait tous pouvoirs à l’entreprise de transport pour assurer le fonctionnement de la société, ce qui était de nature à établir qu’elle avait la maîtrise de l’organisation et de l’exécution du travail du conducteur attaché à son fonds et tenu d’assurer l’exploitation de ce fonds".

2e Civ., 9 mars 2006, Bull. 2006, II, n° 72

"Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, pour décider d’assujettir au régime général de la sécurité sociale des fonctionnaires, magistrats et universitaires exerçant une activité d’enseignement dans un centre de formation professionnelle des avocats, relève que les intéressés dispensaient cet enseignement dans des locaux dépendant du centre, aux étudiants de celui-ci, et qu’ils étaient tenus de respecter un programme déterminé, de se conformer à un emploi du temps défini à l’avance et d’effectuer un contrôle de la formation ainsi assurée".

2. Le lien de subordination - un faisceau d’indices pour le caractériser

Soc., 14 mars 1996, Bull. 1996, V, n° 96

"Caractérise l’existence d’un lien de subordination entre les parties, incompatible avec la qualité de travailleur indépendant, la cour d’appel qui relève que les démarcheurs prospecteurs en panneaux d’affichage, dont les rémunérations ont fait l’objet d’un redressement opéré par l’URSSAF, devaient se conformer à des directives géographiques imposées par l’employeur, n’avaient pas l’initiative des méthodes de travail, étaient soumis au contrôle d’un inspecteur et percevaient une rémunération forfaitaire déterminée par l’employeur".

Soc., 13 novembre 1996, Bull. 1996, V, n° 386

La cour d’appel relève "que le thème de l’intervention des conférenciers et leur rémunération n’étaient pas déterminés unilatéralement par la société mais convenus avec les intéressés et que ceux-ci n’étaient soumis par ailleurs à aucun ordre, à aucune directive, ni aucun contrôle dans l’exécution de leur prestation, en sorte qu’ils ne se trouvaient pas placés dans un lien de subordination à l’égard de cette société".

2e Civ., 25 mai 2004, Bull. 2004, II, n° 233

"Selon l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion d’un travail accompli dans un lien de subordination. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. Par suite, ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et L. 121-1 du code du travail la cour d’appel qui, pour décider que les rémunérations versées à divers intervenants et prestataires étrangers devaient être soumises à cotisations sociales, se borne à énoncer qu’ils étaient intégrés dans un service organisé".

Soc., 1er décembre 2005, Bull. 2005, V, n° 349

"Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail, et l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

 Ne donne dès lors pas de base légale à sa décision au regard des articles L. 121-1 et L. 511-1 du code du travail, faute de caractériser l’existence d’un lien de subordination, la cour d’appel qui, pour décider que les parties à un contrat de "location de véhicule équipé-taxi" étaient liées par un contrat de travail, se borne à analyser certaines clauses du contrat, sans rechercher si, indépendamment des conditions d’exécution du travail imposées par les nécessités de police administrative, dans les faits, les sociétés loueuses avaient le pouvoir de donner aux locataires des ordres et des directives relatifs non pas au seul véhicule objet du contrat de location mais à l’exercice du travail lui-même, d’en contrôler l’exécution et d’en sanctionner les manquements".

2e Civ., 13 décembre 2005, Bull. 2005, II, n° 320

"Caractérise l’existence d’un lien de subordination justifiant l’affiliation au régime général de la sécurité sociale des "mandataires" d’une société chargés d’enquêtes préalables ou de recouvrement précontentieux, la cour d’appel qui, après avoir constaté que leur travail était exécuté sous l’autorité de cette société, relève que celle-ci disposait à leur égard d’un pouvoir de sanction consistant à décider de ne plus confier de mission".

Soc., 9 mars 2006, Bull. 2006, II, n° 72 (op. cit.)

"Justifie légalement sa décision la cour d’appel qui, pour décider d’assujettir au régime général de la sécurité sociale des fonctionnaires, magistrats et universitaires exerçant une activité d’enseignement dans un centre de formation professionnelle des avocats, relève que les intéressés dispensaient cet enseignement dans des locaux dépendant du centre, aux étudiants de celui-ci, et qu’ils étaient tenus de respecter un programme déterminé, de se conformer à un emploi du temps défini à l’avance et d’effectuer un contrôle de la formation ainsi assurée".

Soc., 15 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 110

"Mais attendu que l’existence des relations de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ; que les juges du fond ont constaté que les époux X... devaient se rendre chaque après-midi du lundi au vendredi à l’entrepôt d’Aulnay de la société pour y recevoir des plis et colis qu’ils devaient livrer dans le courant de la nuit suivante aux clients de la société situés dans les 6°, 7°, 8°, 9° et 17° arrondissement de Paris, qu’ils utilisaient, comme cela était exigé dans les contrats, des véhicules peints aux couleurs de la société, étant observé qu’ils avaient contractuellement renoncé à apposer sur les véhicules toute autre publicité, que, selon l’annexe au contrat, leur rémunération consistait en un forfait mensuel plus les charges sociales, qu’ils travaillaient exclusivement pour la société TNT devenue GDEW, que les clients étaient livrés en suivant les consignes et directives données par la société ; qu’en l’état de ces constatations et sans encourir les griefs du moyen, la cour d’appel a pu en déduire que les époux X... étaient sous la subordination juridique de la société GDEW et qu’un contrat de travail les liait ; que le moyen n’est pas fondé".

Défaut de caractérisation - indices insuffisants

2e Civ., 6 avril 2004, Bull. 2004, II, n° 154

"Doit être cassé l’arrêt qui décide que doivent être soumises à cotisations de sécurité sociale les rémunérations versées à un pharmacien-biologiste remplaçant, dès lors qu’il ressort des énonciations de l’arrêt que ce biologiste, bien que disposant du personnel et des installations de la société exploitante, ne recevait pas de celle-ci d’ordres ni de directives dans l’exercice de son activité et qu’il n’était pas soumis à son pouvoir disciplinaire, de sorte qu’il n’accomplissait pas son travail dans un lien de subordination".

Com., 24 janvier 2006, Bull. 2006, IV, n° 14

"Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 1384, alinéa 5, du code civil la cour d’appel qui, pour condamner l’organisme qui avait confié un voilier à un skipper pour effectuer une régate en mer, retient que cet organisme, qui reconnaît lui avoir confié la direction du voilier, avait donc le pouvoir de donner au skipper des instructions sur la manière de remplir sa mission, ce qui caractérise l’existence d’un lien de subordination".

3. La caractérisation du lien de subordination, révélateur de fausses situations de travailleurs indépendants2

3.1. le faux travailleur présumé indépendant

- La présomption de non-salariat de l’article L. 120-3, devenu l’article L. 8221-6 du code du travail, est une présomption simple.

La loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, dite loi Madelin, a introduit dans le code du travail, à l’article L. 120-3, devenu l’article L. 8221-63, une présomption de non-salariat. Mais cet article prévoit qu’il est possible de rapporter la preuve contraire lorsque le travail est exécuté dans des conditions qui placent le travailleur dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci4.

La preuve du lien de subordination entraîne la requalification en contrat de travail et la modification du régime de sécurité sociale.

Crim., 10 mars 1998, Bull. crim. 1998, n° 95

"Ont justifié leur décision au regard de l’article L. 120-3, alinéa 2, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 11 février 1994, les juges qui ont requalifié en relation de travail salarié l’activité de deux artisans, dont il était prétendu qu’ils exécutaient des travaux en sous-traitance pour le compte d’une entreprise du bâtiment, dès lors qu’il résulte de leurs constatations que ces travailleurs, bien que régulièrement inscrits au répertoire des métiers, exerçaient leur activité dans des conditions de fait caractérisant un lien de subordination juridique permanente à l’égard de cette entreprise".

Soc., 10 décembre 2002, Bull. 2002, V, n° 374

"Si, en application de l’article L. 120-3 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, les personnes physiques immatriculées notamment au registre du commerce et des sociétés sont présumées ne pas être liées par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à cette immatriculation, le porteur de presse peut apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail, une telle qualification devant être retenue lorsqu’il exerce son activité dans des conditions caractérisant une subordination par rapport à l’entreprise de presse".

Soc., 22 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 119

"La cour d’appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que les époux X... (inscrits au registre du commerce et des sociétés), qui avaient été soumis à une période d’essai, étaient tenus de travailler trente-cinq heures par semaine et bénéficiaient en contrepartie d’une rémunération mensuelle et de l’avantage en nature que constituait leur logement, qu’ils étaient tenus d’obtenir un accord pour fixer leurs périodes de congés et que si les époux X... n’étaient présents qu’une centaine de jours par an, les époux X... recevaient des directives précises quant à l’exécution de leurs tâches ; qu’elle a pu en déduire que les époux X... exerçaient leur activité dans un lien de subordination caractérisant l’existence d’un contrat de travail".

3.2. Le faux sous-traitant

Les juges vérifient le degré d’autonomie des sous-traitants dans l’exécution de leur prestation.

Crim., 29 octobre 1985, Bull. crim., 1985, n° 335

"En droit du travail, il appartient aux juges du fond d’interpréter les contrats liant le chef d’entreprise aux travailleurs dont il utilise les services, afin de restituer à ces contrats leur véritable nature juridique. La seule volonté des parties est, en effet, impuissante à soustraire les travailleurs au statut social découlant nécessairement des conditions d’exécution de leurs tâches.

 Justifie, en conséquence, sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer établie, à la charge d’un chef d’entreprise, la prévention d’infraction aux règles relatives à la sécurité du travail, constate que les ouvriers concernés, employés en qualité d’artisans en vertu de contrats de sous-traitance et prétendument responsables de leur propre sécurité, travaillaient exclusivement pour l’entreprise qui les payait mensuellement et non en fin de chantier, et qui contrôlait la bonne exécution de leur tâche, leur fournissant elle-même le matériel utilisé. C’est à bon droit que les juges déduisent de leurs constatations qu’en dépit des apparences, ces ouvriers étaient, en réalité, intégrés dans un ensemble les plaçant en état de dépendance économique et de subordination juridique caractérisant des rapports de salariés à employeur".

Crim., 17 juin 2003, pourvoi n° 02-84.224

"la cour d’appel, analysant les éléments soumis à son appréciation, relève que les sous-traitants n’avaient pas la possibilité de négocier librement la rémunération de leur travail, se voyaient imposer des horaires et des contraintes spécifiques, et qu’ils étaient soumis à des directives et à des contrôles ; que la juridiction du second degré [qui] déduit de ses constatations que leur activité s’exerçait dans le cadre d’un lien de subordination et que les contrats de sous-traitance conclus en vue, notamment, d’alléger les coûts de cotisations sociales, devaient être requalifiés en contrats de travail (...) a restitué aux conventions intervenues entre les parties leur véritable qualification (...)".

3.3. Le faux gérant

Soc., 4 juin 1992, Bull. 1992, V, n° 367

"Ayant relevé qu’une société fournissait à ses gérants, exclusivement et sans aucune contrepartie, les locaux, les marchandises et le matériel nécessaire à leur travail, qu’elle décidait de leur période de vacances, leur imposait des obligations contraignantes et sanctionnables par le congédiement sur les objectifs à atteindre et les modalités pour y parvenir, et des limites inférieures et supérieures de vente et les obligeait à suivre étroitement sa politique commerciale, une cour d’appel a caractérisé l’existence entre les parties d’un lien de subordination incompatible avec la qualité de travailleur indépendant malgré la liberté d’action reconnue aux gérants et en a déduit exactement que cette société était leur employeur, au sens de l’article L. 311-2 du code de la sécurité sociale".

3.4. Les faux honoraires

2e Civ., 15 novembre 2005, pourvoi n° 04-30.409

"Une cour d’appel peut retenir, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de fait qui lui sont soumis, qu’une société ne rapporte pas la preuve que les honoraires perçus par un dirigeant lui ont été versés à titre de travailleur indépendant ou libéral et non en raison de ses fonctions de président-directeur général, et que, dès lors, lesdites sommes, qualifiées d’honoraires versés en exécution d’un contrat de prestation de services, doivent être considérées comme des rémunérations versées par la société à son président-directeur général et être à ce titre réintégrées dans l’assiette des cotisations".

2e Civ., 14 décembre 2004, Bull. 2004, II, n° 521

"L’image et la notoriété d’un joueur de football professionnel ayant été acquises dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, la somme qui lui a été versée pour leur exploitation par son employeur a le caractère d’une rémunération versée à l’occasion d’un travail accompli dans un lien de subordination et doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations sociales".

4. L’interprétation de la notion de lien de subordination permanent5 par la chambre criminelle : le lien de subordination ne nécessite par un lien contractuel permanent, c’est la subordination qui doit être permanente et non le lien contractuel

Crim., 31 mars 1998, pourvoi n° 97-81.873

La chambre criminelle approuve la cour d’appel qui avait décidé que "c’est la subordination juridique qui doit être permanente et non le lien et que cette permanence s’apprécie donc pendant le durée de la relation de travail et non par rapport à celle-ci". Dès lors, il est indifférent que l’activité de l’intéressé ne soit pas exclusivement réservée à la société. "La subordination juridique existe en conséquence pendant toute la durée de la prestation pour le compte du donneur d’ouvrage, qu’elle est donc bien permanente, que, dans ces conditions, la présomption de non-salariat édictée par l’article L. 120-3 du code du travail doit être renversée".

Crim., 14 février 2006, Bull. crim. 2006, n° 43 : la confirmation

Un président de société est poursuivi devant le tribunal correctionnel pour délit de marchandage et travail dissimulé. Confirmant les juges du premier degré, la cour d’appel écarte les incriminations au motif que "les sous-traitants étaient des artisans inscrits au répertoire des métiers, et que, percevant des rémunérations supérieures à celles des salariés de la société, ils ne se trouvaient pas en état de subordination juridique permanente à l’égard de la société, même s’ils utilisaient par commodité ses matériaux et véhicule de livraison, dès lors que, s’étant librement engagés, ils avaient conservé toutes latitude pour organiser leur temps de travail et oeuvrer pour d’autres « employeurs » ".

La chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule la décision au visa notamment de l’article L. 120-3 du code du travail (devenu l’article L. 8221-6 du code du travail). Elle reproche à la cour d’appel de n’avoir pas répondu aux réquisitions du ministère public, qui faisait vouloir que, d’une part, "les prétendus sous-traitant avaient en fait le statut de salariés, en raison des conditions, pratiquement identiques pour chacun d’entre eux, de leur rémunération, qui était subordonnée, non à l’exécution d’une tâche déterminée à l’avance, mais à un contrôle de la quantité de travail effectuée et que, d’autre part, l’existence d’un contrat de travail était établie dès lors que les artisans concernés, fussent-ils immatriculés au répertoire des métiers, fournissaient des prestation les mettant en état de subordination juridique par rapport au maître d’ouvrage durant le temps d’exécution de leur tâche, même en l’absence de lien contractuel permanent".

C’est donc la subordination juridique qui doit être permanente et non le lien. Comme l’écrit Catherine Puigelier6, "on peut être salarié par moments, par périodes, par épisodes, par fractions". Selon Daniel Boulmier, "il semble que la chambre criminelle entend poser durablement une lecture protectrice pour les salariés de la mesure qui voulait avant tout, en 1994, permettre la sécurisation du contournement du statut salarial par les entreprises"7. Ni la chambre sociale ni la deuxième chambre civile n’ont pris position sur cette question.

II. Les situations hybrides : "les travailleurs économiquement dépendants"

Le terme de "travailleur économiquement indépendant" a été utilisé dans le livre vert de la Commission européenne, "Moderniser le droit du travail pour relever les défis du XXIe siècle". La commission rappelle que la distinction binaire et traditionnelle entre "salariés" et "travailleurs indépendants" n’est plus le reflet fidèle de la réalité économique et sociale du travail ; elle indique que la notion de "travail économiquement dépendant" couvre des situations qui ne relèvent ni de la notion bien établie de travail salarié, ni de celle de travail indépendant. Cette catégorie de travailleurs ne dispose pas de contrat de travail. Ils ne peuvent pas tomber sous le coup de la législation du travail, car ils occupent une "zone" grise entre le droit du travail et le droit commercial. Quoique formellement indépendants, ils restent économiquement dépendants d’un seul commettant/employeur pour la provenance de leurs revenus.

Le législateur français, afin de protéger les "travailleurs économiquement dépendants", tient compte de cette situation en assimilant, de manière plus ou moins automatique, certaines professions à des activités salariées, alors que le lien de subordination est, sinon inexistant, du moins extrêmement ténu (1), ou bien en les faisant bénéficier des dispositions du droit du travail (2).

1. Le "forçage" du contrat de travail8

1.1. le contrat est "réputé"9 être un contrat de travail

Le contrat conclu entre une entreprise et un voyageur, représentant ou placier (VRP) est « réputé » être un contrat de travail (article L. 751-1 du code du travail), ou plus exactement un "contrat de louage de service" relevant de la compétence du conseil des prud’hommes, sans que la preuve contraire d’une absence de lien de subordination puisse être apportée. Le statut de VRP revêt un caractère d’ordre public dès lors que le travailleurs remplit les conditions définies par les articles L. 751-1 et suivants du code du travail.

Soc., 4 janvier 1979, Bull. 1979, V, n° 9

"Bénéficie du statut de représentant celui qui, lié avec une société de librairie par un contrat qui, quelle que soit sa dénomination, comporte un secteur de prospection, une clientèle et des marchandises déterminées, exerce sa profession d’une façon exclusive et constante, sans faire aucune opération commerciale pour son compte personnel, en suivant les directives de l’employeur et en rendant compte chaque semaine, peu important l’existence ou non d’un lien de subordination et les stipulations du contrat qui ne lui interdisent ni d’effectuer les opérations commerciales pour son compte personnel ni de recruter des sous-agents".

Soc., 23 avril 1980, Bull. 1980, V, n° 340

"Ayant relevé que le secteur géographique, la catégorie de clientèle à prospecter, la nature des commandes à obtenir et le pourcentage des commissions étaient précisés dans la lettre d’engagement de l’intéressé, en qualité de courtier, conformément à l’article L. 751-1 du code du travail, les juges d’appel ont décidé, à bon droit, que ce dernier devait être obligatoirement affilié au régime général de la sécurité sociale, peu important qu’il eût été immatriculé à une caisse primaire d’assurance maladie au titre de l’assurance volontaire et qu’il ait bénéficié d’une certaine liberté d’action".

Soc., 13 mai 1981, Bull. 1981, V, n° 418

"Est fondée à retenir sa compétence la juridiction prud’homale qui, saisie du litige portant sur la nature du contrat liant un représentant à une société, énonce que l’emploi dans le contrat de certains termes équivoques ne peut faire obstacle à l’application de l’article L. 751-1 du code du travail, réputant louage de service les conventions dont l’objet est la représentation dans les conditions qu’il prévoit, alors même qu’elle n’a pas relevé si le représentant recevait des ordres de son employeur".

1.2. Le contrat est présumé être un contrat de travail

Les journalistes professionnels (article L. 761-2 du code du travail, issu de la loi n° 74-630 du 4 juillet 1974, article premier).

Article L. 761-2, alinéa 4, devenu article L. 7112-1 du code du travail :

"Toute convention par laquelle une entreprise de presse s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un journaliste professionnel au sens du premier alinéa du présent article est présumée être un contrat de travail. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties".

Soc., 3 nov. 2004, pourvoi n° 02-43.952

"Attendu que la cour d’appel a constaté que Mme X..., durant vingt-quatre années, a réalisé presque chaque mois des reportages photographiques pour le magazine Marie-Claire qui publiait ses photos dans la majorité de ses numéros en contrepartie d’une rémunération dont elle tirait le principal de ses ressources ; qu’elle a relevé que la société Marie-Claire choisissait les sujets, les mannequins, le lieu et la date de réalisation des reportages photographiques et que Mme Mme X... travaillait avec une équipe constituée et rémunérée par le journal ; qu’elle a pu en déduire que l’intéressée était fondée à se prévaloir de la présomption établie par l’article L. 761-2 du code du travail et que les parties étaient liées par un contrat de travail sans encourir les griefs du moyen qui, dès lors, ne saurait être accueilli".

Soc., 11 mars 2008, pourvoi n° 06-45.568

"Attendu, cependant, qu’aux termes de l’alinéa 4 de l’article L. 761-2 du code de travail, toute convention par laquelle une entreprise de presse s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail. Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties".

L’activité du travailleur doit correspondre à la définition de l’activité de journaliste professionnel donnée à l’article L. 761-2, alinéa premier, devenu l’article L. 7111-3 du code du travail : "Le journaliste professionnel est celui qui a pour occupation principale, régulière et rétribuée l’exercice de sa profession dans une ou plusieurs publications quotidiennes ou périodiques ou dans une ou plusieurs agences de presse, et qui en tire le principal de ses ressources".

2e Civ., 18 janvier 2005, Bull. 2005, II, n° 11

"Ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles L. 311-3 16° du code de la sécurité sociale et L. 761-2, alinéa premier, du code du travail l’arrêt qui confirme l’assujettissement au régime général des "pigistes" ayant assuré la rédaction régulière d’articles spécialisés, sans rechercher si l’activité de journaliste était l’activité principale des intéressés et si ceux-ci en tiraient le principal de leurs ressources".

Soc., 31 octobre 2006, pourvoi n° 05-42.926

"Mais attendu que la cour d’appel, ayant constaté que M. X... fournissait à la société des publications du Courrier de l’Ouest des articles qui étaient remis en forme et modifiés par la rédaction du quotidien, que sa collaboration au journal ne lui procurait pas l’essentiel de ses ressources et qu’il était payé irrégulièrement "à la pige", a, par ces seuls motifs, pu décider qu’il ne remplissait pas les conditions prévues par les alinéas 1 et 2 de l’article L. 761-2 du code du travail pour pouvoir bénéficier de la présomption prévue par ce texte ;

Qu’en statuant comme elle a fait, après avoir relevé que M. X... justifiait de la qualité de journaliste professionnel, et alors que le pigiste est assimilé au journaliste professionnel, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé le texte susvisé".

Les artistes de spectacle

Article L. 762-1 devenu L. 7121-3 du code du travail : "Tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité qui fait l’objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce".

Soc., 19 mai 1998, Bull. 1998, V, n° 270

"Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production est présumé être un contrat de travail quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties, la liberté d’expression conservée par l’artiste ou le fait qu’il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé".

Soc., 8 juillet 1999, Bull. 1999, V, n° 339

"Ayant constaté qu’il n’était pas discuté que les metteurs en scène, la décoratrice et la costumière étaient des artistes du spectacle et qu’ils avaient été rémunérés pour leur activité, la cour d’appel en a exactement déduit, sans avoir à caractériser l’existence d’un lien de subordination, que, quel que soit le mode et le montant de leur rémunération, le contrat qui les liait à l’association était présumé être un contrat de travail, en application des dispositions de l’article L. 762-1 du code du travail".

2e Civ., 25 mai 2004, Bull., 2004, II, n° 233

La cour d’appel a décidé à bon droit, "sans avoir à caractériser l’existence d’un lien de subordination, que le contrat d’un intervenant étranger, rémunéré comme artiste du spectacle, était présumé être un contrat de travail en application de l’article L. 762-1 du code du travail et qu’en l’absence de justification de son rattachement à un régime de sécurité sociale de son pays de résidence, il relevait du régime général de la sécurité sociale par application de l’article L. 311-3 15° du code de la sécurité sociale, de sorte que sa rémunération entrait dans l’assiette des cotisations sociales de ce régime".

2e Civ., 13 décembre 2005, Bull. 2005, II, n° 318

 "Toute convention par laquelle une personne physique ou morale s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle est présumée être un contrat de travail. Cette présomption, qui subsiste quelle que soit la qualification donnée à la convention par les parties, n’est pas détruite par la preuve que le mannequin conserve une entière liberté d’action pour l’exécution de sa prestation".

Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, n° 272

"Aux termes de l’article L. 762-1 du code du travail, tout contrat par lequel une personne physique ou morale s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle en vue de sa production est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n’exerce pas l’activité objet de ce contrat dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce ; cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties ; elle n’est pas détruite par la preuve que l’artiste emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu’il participe personnellement au spectacle ; que le contrat de travail peut être commun à plusieurs artistes. Doit être cassé l’arrêt qui déclare le conseil de prud’hommes incompétent pour connaître du litige opposant un artiste à une société, au seul motif que le contrat comportait des irrégularités".

Les mannequins (article L. 763-1 du code du travail, issu de la loi n° 90-603 du 12 juillet 1990, article 11-I) : "Tout contrat par lequel une personne s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un mannequin est présumé être un contrat de travail".

2e Civ., 13 décembre 2005, Bull. 2005, II, n° 318

"Toute convention par laquelle une personne physique ou morale s’assure, moyennant rémunération, le concours d’un artiste du spectacle, est présumée être un contrat de travail. Cette présomption, qui subsiste quelle que soit la qualification donnée à la convention par les parties, n’est pas détruite par la preuve que le mannequin conserve une entière liberté d’action pour l’exécution de sa prestation".

Mais la présomption de salariat posé par l’article L. 763-1, alinéa premier, devenu l’article L. 7123-3 du code du travail n’est pas irréfragable :

Soc., 16 janvier 1997, pourvoi n° 95-12.994

"la cour d’appel, qui a ainsi écarté l’existence d’un lien de subordination de Mlle X... envers la société SGGSEMF, a exactement décidé, la présomption édictée par l’article L. 763-1 du code du travail n’ayant pas de caractère irréfragable, que les relations entre les parties n’entraient pas dans les prévisions des articles L. 311-2 et L. 311-3 15° du code de la sécurité sociale, et que Mlle X... ne relevait pas du régime général de la sécurité sociale au titre de ses activités en faveur de la société SGGSEMF ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches".

2. les travailleurs indépendants bénéficiant des dispositions du contrat de travail

2.1. Les travailleurs visés par l’article 781-1, recodifié sous les articles L. 7321-1, 7321-2, 7321-3 du code du travail

Cet article concerne, en pratique, principalement les gérants de succursales.

L’encadrement d’un contrat marqué par le pouvoir d’un contractant sur l’autre (mais qui ne soit pas un contrat de travail) n’est pas totalement inexistant, mais il reste guidé par le postulat de l’indépendance des contractants, qui s’engagent dès lors chacun à leurs risques et périls.

Il existe toutefois un texte dans le code du travail qui réduit les risques mis à la charge d’un des contractants lorsque certains aspects de sa dépendance sont trop marqués : l’article L. 781-1, recodifié sous les articles L. 7321-1, 7321-2, 7321-3 du code du travail. Selon ce texte, le droit du travail peut s’appliquer à des professionnels indépendants juridiquement, mais qui évoluent sous l’emprise d’une personne ne leur laissant plus suffisamment la maîtrise de l’activité économique. Cette application ne reste que partielle, puisque l’article L. 781-1, recodifié sous les articles L. 7321-1, 7321-2, 7321-3 du code du travail, ne prévoit qu’une application du droit du travail, et non une requalification du contrat en contrat de travail.

Les critères de mise en oeuvre du texte ne recouvrent pas ceux du lien juridique de subordination, ce qu’a d’ailleurs rappelé la cour de cassation

Soc., 4 décembre 2001, Bull. 2001, V, n° 373

"Aux termes de l’article L. 781-1 2° du code du travail, les dispositions du code du travail qui visent les apprentis, ouvriers, employés, travailleurs, sont applicables aux personnes dont la profession consiste essentiellement à recueillir les commandes ou à recevoir des objets à traiter, manutentionner ou transporter pour le compte d’une seule entreprise industrielle et commerciale lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par ladite entreprise ; il en résulte que dès lors que les conditions sus-énoncées sont, en fait, réunies, quelles que soient les énonciations du contrat, les dispositions du code du travail sont applicables, sans qu’il soit besoin d’établir l’existence d’un lien de subordination".

Appréciation souveraine des juges du fond

Soc., 22 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 122

"Les juges du fond apprécient souverainement si la condition d’application de l’article L. 781-1 2° du code du travail, relative à la fourniture exclusive ou presque exclusive, par la société, des marchandises vendues par les gérants, était ou non remplie".

Possibilité de renoncer à se prévaloir du statut de salarié...

Soc., 22 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 122

"La répartition des compétences entre le tribunal de commerce et le conseil de prud’hommes, en cas de différends entre le locataire-gérant et le propriétaire du fonds, ne peut priver le locataire-gérant du droit de saisir la juridiction prud’homale en invoquant les dispositions de l’article L. 781-1 du code du travail. Il appartient aux juges du fond saisis de demandes formées en application de la législation sociale, d’une part, d’apprécier si les gérants d’une station-service, comme ils le prétendent, ont exercé leur activité professionnelle, pour le compte de la société pétrolière, dans les conditions fixées par l’ article L. 781-1 2° ,et, d’autre part, si, comme le soutient cette société, les gérants ont valablement renoncé à se prévaloir du statut de salarié".

... mais de manière claire et non équivoque.

Soc., 16 janvier 2002, pourvoi n° 00-41.487

"Attendu que pour débouter les époux X... de leurs demandes relatives à l’application des dispositions résultant de l’article L. 781-1 susvisé, la cour d’appel a retenu qu’en raison du caractère fictif de la société Y.., les intéressés avaient la qualité de gérants salariés au sens de ce texte, mais qu’en réclamant le versement d’une prime en application des accords interprofessionnels du pétrole, ils avaient renoncé à se prévaloir du statut de travailleurs ;

qu’en statuant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que les intéressés avaient sollicité aussitôt, après l’arrivée à terme du contrat, une prime de fin de relations contractuelles et la reprise des stocks avant même que le caractère fictif de la société ait été reconnu, ce dont il ne résultait pas une volonté claire et non équivoque de renoncer à leur qualité de gérants salariés au sens de l’article L. 781-1 du code du travail, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision".

Juridiction compétente pour trancher le litige

Soc., 8 mars 2006, Bull. 2006, V, n° 96

"Lorsqu’un gérant de magasin exerce son activité non pas dans un lien de subordination, mais dans les conditions fixées par l’article L. 781-1 2° du code du travail, le litige qui l’oppose à la société lui fournissant le local et les marchandises relève de la compétence du tribunal de commerce dès lors que ce litige porte sur les modalités d’exploitation commerciale du magasin, et non sur les conditions de travail et l’application de la réglementation du travail".

Gérant personne physique ou dirigeant de la personne morale, gérant de la succursale10

Ce statut était à l’origine réservé à des personnes physiques. Ainsi, lorsque la gestion de la succursale était assurée par une personne morale, les gérants et dirigeants de cette dernière ne pouvaient, en principe, bénéficier du droit du travail par application de l’article L. 781-1 du code du travail. Cependant, pour éviter les fraudes (il suffisait en effet, pour échapper au droit du travail, de faire systématiquement assurer la gérance des succursales par des personnes morales), la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence.

Elle a d’abord fait exception à cette solution lorsque la preuve du caractère fictif de la société est apportée : Soc., 16 janvier 2002, pourvoi n° 00-41.487. Puis elle a également reconnu le droit de se prévaloir de l’article L. 781-1 du code du travail à une personne physique à qui la gérance des stations-service avait initialement été confiée et qui avait constitué une personne morale pour en assurer l’exploitation : Soc., 12 juillet. 2005, pourvoi n° 03-43.069. Enfin, elle a décidé que lorsqu’un contrat de location-gérance est conclu entre un producteur pétrolier et une société exploitante, le statut de gérant-salarié doit être reconnu aux cogérants de ladite société dans le cas où l’activité professionnelle est accomplie, en fait, par eux dans les conditions prévues par l’article L. 781-1 du code du travail (Soc., 3 novembre. 2005, pourvois n° 03-47.968 et n° 03-47.969).

 

2.2 Le conjoint salarié

Article L. 784-1 (abrogé dans le nouveau code)  : "Les dispositions du présent code sont applicables au conjoint du chef d’entreprise salarié par lui et sous l’autorité duquel il est réputé exercer son activité dès lors qu’il participe effectivement à l’entreprise ou à l’activité de son époux à titre professionnel et habituel, et qu’il perçoit une rémunération horaire minimale égale au salaire minimum de croissance".

Le lien de subordination est un critère inopérant

Soc., 24 janvier 2007, Bull. 2007, V, n° 12

"L’existence d’un lien de subordination n’est pas une condition d’application de l’article L. 784-1 du code du travail réglementant le statut du conjoint salarié".

Soc., 13 décembre 2007, Bull. 2007, V, n° 210

"D’une part, l’existence d’un lien de subordination n’est pas une condition nécessaire à l’application du statut de conjoint salarié. D’autre part, dès lors qu’il est établi que l’un des époux participe ou a participé effectivement à titre professionnel et habituel à l’activité de son conjoint dans des conditions ne relevant pas de l’assistance entre époux, ce dernier ne peut, pour faire échec aux dispositions de l’article L. 784-1 du code du travail, opposer à son conjoint l’absence de rémunération du travail accompli à son service. En conséquence, doit être cassé l’arrêt qui, pour débouter l’épouse de ses demandes à l’encontre de son ex-conjoint, retient qu’elle n’établissait pas l’existence d’un lien de subordination et qu’aucune rémunération n’avait été convenue entre eux, tout en constatant que l’activité continue qu’elle avait exercé à titre professionnel au service de son mari n’était en rien occasionnelle et avait permis à ce dernier d’économiser la charge d’une salariée".

 

1 Mazeaud Antoine, Droit du travail, coll. Domat, droit privé, Montchrestien, 5e éd.

2 On retrouve dans ce chapitres l’utilisation, par les juridictions, de la méthode du faisceau d’indices pour caractériser le lien de subordination.

3 Article L. 8221-6 (ancien L. 120-3)

I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d’ordre par un contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :

1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d’allocations familiales ;

2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l’article L. 213-11 du code de l’éducation ou de transport à la demande conformément à l’article 29 de la loi nº 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs ;

3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés”.

4 “II. - L’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard de celui-ci.

Dans ce cas, il n’y a dissimulation d’emploi salarié que s’il est établi que le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement à l’accomplissement de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche, et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie”.

5 Le terme de “lien de subordination permanent” a été introduit par l’article 35 de la loi Madelin dans le code de la sécurité sociale à l’article L. 311-11 : “Les personnes physiques visées au premier alinéa de l’article 120-3 du code du travail ne relèvent du régime général de la sécurité sociale que s’il est établi que leur activité les place dans un lien de subordination juridique permanente à l’égard d’un donneur d’ordre.(...)

6 Puigelier Catherine, “Caractérisation du lien de subordination”, JCP, éd. social, n° 15, 11 avril 2006, 1291.

7 Boulmier Daniel, “Dissimulation d’emploi salarié : retour sur le “lien de subordination juridique permanente - à propos de Crim., 14 février 2006", JCP, éd. entreprise et affaires, n° 26, 29 juin 2006, 2039.

8 Expression utilisée par Thibault Lahalle, dans un article intitulé : “Le mannequin : un salarié présumé”, in JCP, éd. social, n° 5, 31 janvier 2003, 1096.

9 Idem note 8.

10 A noter qu’aucun des arrêts cités dans le présent paragraphe ne sont des arrêts publiés.