Chapitre 1. Le maintien de la compétence du juge français

Avant d’envisager le maintien de la compétence du juge français en présence d’un litige mondialisé, les critères principaux conduisant à la désignation des juridictions françaises seront brièvement évoqués.

En matière civile, tant le droit national que le droit de l’Union européenne font du domicile du défendeur sur le territoire français le critère premier de compétence des juridictions françaises.

Ainsi, aux termes de l’article 42, alinéa 1, du code de procédure civile, « [l]a juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur ». L’alinéa 2 du même article précise que, « [s]’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux ». Cette disposition, qui a en premier lieu vocation à répartir la compétence entre les juridictions françaises, a été étendue par la Cour de cassation à l’ordre international, en l’absence de dispositions contraires applicables (Soc., 16 mars 1989, pourvoi no 86-43.548, Bull. 1989, V, no 227 ; 1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi no 05-13.820, Bull. 2006, I, no 149). Cette extension a notamment pour conséquence qu’un défendeur domicilié à l’étranger peut être assigné devant les juridictions françaises, si son codéfendeur est domicilié en France (2e Civ., 7 novembre 1994, pourvoi no 92-20.776, Bull. 1994, II, no 222 ; Soc., 28 novembre 2007, pourvoi no 06-46.222).

Il a toutefois été précisé, d’une part, que la prorogation de compétence prévue par l’article 42, alinéa 2, du code de procédure civile suppose que les diverses demandes dirigées contre des défendeurs différents soient dans un lien étroit de connexité (1re Civ., 24 février 1998, pourvoi no 95-20.627, Bull. 1998, I, no 70) et, d’autre part, que cette prorogation ne permet pas d’attraire devant une juridiction française un défendeur demeurant à l’étranger lorsque la demande formée contre lui et un codéfendeur domicilié en France ne présente pas, à l’égard de ce dernier, un caractère sérieux, fût-elle connexe à une autre demande dirigée contre les mêmes défendeurs (Com., 13 avril 2010, pourvoi no 09-11.885, Bull. 2010, IV, no 77).

Lorsque l’une des parties est domiciliée dans un État membre autre que la France, l’application de l’article 42 du code de procédure civile, qu’il soit ou non étendu à l’ordre international, est écartée au profit de celle du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, qui a refondu et remplacé le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000. Les dispositions de ce règlement font également du domicile du défendeur dans un État membre le principal critère de compétence des juridictions de cet État.

À l’instar de l’article 42, alinéa 1, du code de procédure civile, l’article 4, 1, du règlement no 1215/2012 du 12 décembre 2012 précité (qui a remplacé l’article 2 du règlement no 44/2001 du 22 décembre 2000 précité) dispose que, « [s]ous réserve du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre ». De même, à l’instar de l’article 42, alinéa 2, du code de procédure civile, l’article 8, 1o, du règlement no 1215/2012 du 12 décembre 2012 (qui a remplacé l’article 6 du règlement no 44/2001 du 22 décembre 2000) prévoit qu’« [u]ne personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut aussi être attraite […] s’il y a plusieurs défendeurs, devant la juridiction du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément ».

Interprétant cet article, la Cour de justice de l’Union européenne a dit qu’il y a lieu de vérifier « s’il existe entre les différentes demandes, introduites par le même requérant contre différents défendeurs, un lien de connexité, tel qu’il y a intérêt à les juger ensemble afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément » (§ 42), et que, « s’agissant dudit lien de connexité […], pour que des décisions puissent être considérées comme contradictoires, il ne suffit pas qu’il existe une divergence dans la solution du litige, mais il faut encore que cette divergence s’inscrive dans le cadre d’une même situation de fait et de droit (§ 43) (CJUE, arrêt du 11 avril 2013, Sapir e.a., C-645/11).

Faisant application de cette jurisprudence, la Cour de cassation a jugé que le fait que les demandes s’inscrivent dans une même situation de fait et de droit caractérise un risque de solutions inconciliables si elles étaient jugées séparément (Com., 5 avril 2016, pourvoi no 13-22.491, Bull. 2016, IV, no 62).

Ainsi, lorsqu’un litige entre dans le champ d’application du règlement no 1215/2012 du 12 décembre 2012, les juridictions françaises sont en principe pareillement compétentes pour connaître des recours formés contre un défendeur domicilié en France.

La compétence des juridictions françaises peut aussi découler, quoique plus rarement, de la localisation du domicile du demandeur sur le territoire français.

En droit de la consommation, l’article R. 631-3 du code de la consommation (ancien article L. 141-5) autorise le consommateur à saisir la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable.

De même, l’article 18 du règlement no 1215/2012 du 12 décembre 2012 précise qu’en matière de contrats conclus par les consommateurs, l’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée, quel que soit le domicile de l’autre partie, devant la juridiction du lieu où le consommateur est domicilié. Toutefois, aux termes de l’article 17 du même règlement, ce critère de rattachement n’est en général opposable qu’au cocontractant qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.

En vertu de ces dispositions, un consommateur domicilié en France a donc la liberté d’assigner devant les juridictions françaises le professionnel domicilié dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers.

En droit des assurances, il découle de l’article R. 114-1 du code des assurances, que, dans toutes les instances relatives à la fixation et au règlement des indemnités, le défendeur, fût-il l’assureur, est assigné devant le tribunal du domicile de l’assuré, de quelque espèce d’assurance qu’il s’agisse, sauf en matière d’immeubles ou de meubles par nature. De même, en application de l’article 11, 1o, b), du règlement no 1215/2012 du 12 décembre 2012, l’assureur domicilié sur le territoire d’un État membre peut être attrait dans un autre État membre, « en cas d’actions intentées par le preneur d’assurance, l’assuré ou le bénéficiaire, devant la juridiction du lieu où le demandeur a son domicile ». En application de ces dispositions, l’assuré domicilié en France peut attraire devant les juridictions françaises son assureur domicilié à l’étranger.

Enfin, aux termes de l’article 42, alinéa 3, du code de procédure civile – disposition sans équivalent en droit de l’Union –, « [s]i le défendeur n’a ni domicile ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure » (voir 2e Civ., 29 janvier 1992, pourvoi no 90-18.258, Bull. 1992, II, no 35).

On le voit, il résulte des textes applicables en matière civile que le critère du domicile du défendeur sur le territoire français et, plus rarement, le critère de celui du demandeur sur le territoire français restent dans bien des cas pertinents pour retenir la compétence des juridictions françaises.

En matière pénale, les critères permettant de retenir la compétence des juridictions françaises sont différents. En ce domaine, il est traditionnellement admis que la compétence judiciaire et la compétence législative sont indissociables : le juge pénal, contrairement à son collègue civiliste lato sensu, applique la seule loi pénale française à une infraction présentant un élément d’extranéité. Il n’en est pas moins intéressant de noter que, si, avant l’avènement du nouveau code pénal (entré en vigueur le 1er mars 1994), les textes attribuaient généralement compétence aux tribunaux français et, plus exceptionnellement, aux lois françaises, il n’en va plus de même aujourd’hui. En effet, le code pénal aborde désormais la question en termes d’application de la loi (voir en ce sens l’intitulé du chapitre III du titre premier du livre premier : « De l’application de la loi pénale dans l’espace ») et la plupart des articles qui le constituent commencent par les mots « la loi pénale française s’applique […] » ou « est applicable […] » (voir les articles 113-2 et suivants). En revanche, la compétence du juge y est passée sous silence ; elle n’est traitée que dans le code de procédure pénale (articles 689 et suivants) et encore en partie seulement, dans la seule hypothèse où les infractions sont commises « hors du territoire de la République ».

C’est pourquoi, dans les développements qui suivent, en matière pénale, rien d’étonnant à ce que le mot « loi » soit fréquemment employé en lieu et place du mot « juge ». Pour autant, le constat reste identique : le juge répressif français continue à n’appliquer que la loi pénale française (sur cette question voir notamment F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, Economica, 16e éd., 2009, no 374 ; A. Huet et R. Koering-Joulin, JurisClasseur (droit international) fasc. 403-10 et JurisClasseur (procédure pénale) fasc. 20, no 4).

C’est donc l’article 113-2 du code pénal qui pose le principe de la territorialité de la loi pénale : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. »

Ainsi, si certaines infractions commises à l’étranger peuvent relever de la loi pénale française, notamment lorsque l’auteur (article 113-6 du code pénal) ou la victime (article 113-7 du même code) sont français, tel n’est pas le cas lorsqu’une infraction a été commise à l’étranger et que l’auteur comme la victime sont de nationalité étrangère.

Le second alinéa de l’article 113-2 du code pénal précise cependant que « l’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».

Après ces brèves remarques, il n’est évidemment pas question de revenir sur tous les critères issus du droit international privé conduisant à retenir la compétence du juge français. Seules seront envisagées quelques illustrations topiques attestant le maintien de la compétence du juge français en présence d’un litige qui dépasse – si ce n’est ignore – les frontières.

Ces exemples démontrent que le juge français a su adapter les critères fondant sa compétence afin de se saisir de litiges mondialisés. Ce faisant, ces litiges sont en quelque sorte reterritorialisés.

Tel est le cas en présence d’une atteinte commise par le biais du réseau internet (section 1) ou encore en matière de faillites internationales (section 2). La volonté d’assurer la protection des salariés (section 3), du justiciable à travers le for de nécessité (section 4) et de l’environnement (section 5) ainsi que celle de sanctionner efficacement des infractions indivisibles ou connexes (section 6) conduisent également à une extension de la compétence du juge français.

Section 1. L’internet et la compétence du juge français

S’il est un lieu emblématique de la mondialisation, qui semble transcender tous les territoires et se jouer de toutes les frontières, c’est le réseau internet. Il est devenu un outil privilégié de l’accès à l’information, de la diffusion des opinions, du dialogue et du débat. Il a également acquis une place majeure dans l’échange commercial des biens et des services.

Il est, corrélativement, le lieu de commission de très nombreuses infractions et de très nombreuses atteintes aux droits des tiers, dont la poursuite et le jugement soulèvent de difficiles questions de droit applicable et de compétence juridictionnelle, l’un déterminant l’autre en matière pénale. Cette spécificité du droit pénal explique sans doute que les critères retenus pour déterminer la juridiction compétente soient distincts en matière civile (§ 1) et en matière pénale (§ 1).

§ 1. En matière civile

L’article 5, point 3, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dont les dispositions ont été reprises par l’article 7, point 2, du règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, applicable depuis le 10 janvier 2015, prévoit, tout comme l’article 46 du code de procédure civile, que, en matière délictuelle, le demandeur peut saisir, outre la juridiction du lieu où le défendeur est domicilié, celle « du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire ». La Cour de justice est néanmoins venue préciser que le tribunal saisi sur ce fondement ne pouvait connaître que des seuls dommages causés sur le territoire de l’État membre dont il relevait (CJCE, arrêt du 7 mars 1995, Shevill e.a./Press Alliance, C-68/93).

Dès le début des années 2000, marquées par le développement du commerce électronique, ce chef de compétence a été invoqué par les titulaires de droits de propriété intellectuelle devant les juridictions françaises pour obtenir la condamnation de tiers domiciliés à l’étranger ayant commis des actes de contrefaçon par le biais d’internet. Les défendeurs ont cependant objecté que l’accessibilité du site litigieux sur le territoire national ne pouvait constituer un critère suffisant pour établir qu’un fait dommageable s’était produit ou risquait de se produire en France et, par suite, retenir la compétence des tribunaux français.

Saisie de cette question en 2003, la première chambre civile de la Cour de cassation a, dans son arrêt dit « Cristal » (1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi no 01-03.225, Bull. 2003, I, no 245), admis la compétence des tribunaux français pour connaître de l’action en contrefaçon de marque engagée contre une société espagnole ayant fait usage, sur son site internet espagnol, d’un signe déposé en France à titre de marque. Elle a, ainsi, consacré l’accessibilité comme critère de compétence.

Cette position a été vivement critiquée par une partie de la doctrine, qui y a vu la reconnaissance d’une compétence universelle au profit des juridictions françaises.

Elle a progressivement été abandonnée par la chambre commerciale de la Cour de cassation, amenée, à son tour, à se prononcer sur cette problématique. Dans un arrêt du 13 juillet 2010 (Com., 13 juillet 2010, pourvoi no 06-20.230, Bull. 2010, IV, no 124), celle-ci a finalement opté pour un autre critère, celui de la destination, en décidant que les juridictions françaises n’étaient compétentes pour connaître des actes de contrefaçon ou de concurrence déloyale commis à l’étranger par une société étrangère que pour autant que le contenu mis en ligne soit « destiné au public de France ». Une telle solution a, ensuite, été réaffirmée à maintes reprises (voir, notamment, Com., 29 mars 2011, pourvoi no 10-12.272 ; Com., 20 septembre 2011, pourvoi no 10-16.569 ; Com., 3 mai 2012, pourvoi no 11-10.507 ; Com., 3 mai 2012, pourvoi no 11-10.508, Bull. 2012, IV, no 89 ; Com., 12 février 2013, pourvoi no 11-25.914), y compris après l’arrêt Wintersteiger rendu le 19 avril 2012 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, arrêt du 19 avril 2012, Wintersteiger, C-523/10), lequel, pourtant, donne compétence, en cas d’atteinte à une marque du fait de l’utilisation, par un annonceur, d’un mot-clef identique à cette marque sur le site internet d’un moteur de recherche opérant sous un domaine national de premier niveau d’un autre État membre, aux juridictions de l’État membre sur le territoire duquel la marque est enregistrée. Ainsi, selon la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, très largement suivie par les juridictions du fond, la compétence des juridictions françaises en matière d’actes de contrefaçon commis sur internet ne peut être admise que si un certain nombre d’indices sont réunis : le site litigieux est rédigé en français ou dans une langue aisément compréhensible par le public français, les produits argués de contrefaçon peuvent être livrés sur le territoire national, leur paiement peut être effectué en euros.

La première chambre civile de la Cour de cassation, qui n’avait pas été saisie de cette question de compétence depuis son arrêt Cristal, a eu à nouveau à en connaître à l’occasion d’une affaire mettant en cause non plus des droits de propriété industrielle, mais des droits d’auteur, lesquels présentent la spécificité de comprendre à la fois des prérogatives d’ordre patrimonial et des prérogatives d’ordre moral, attachées à la personne même de l’auteur. Or elle a constaté que, si la Cour de justice de l’Union européenne avait semblé admettre, en droit des marques, la pertinence du critère de la destination (CJUE, arrêt du 12 juillet 2011, L’Oréal e.a., C-324/09), elle avait, à l’inverse, retenu le critère de l’accessibilité du contenu mis en ligne en matière d’atteinte aux droits de la personnalité (CJUE, arrêt gde ch. du 25 octobre 2011, eDate Advertising e.a., C-509/09 et C-161/10). Estimant que le litige qui lui était soumis, dans lequel l’atteinte alléguée résultait de l’offre en ligne d’un support matériel reproduisant illicitement l’œuvre sur laquelle le demandeur à l’action revendiquait des droits d’auteur, ne correspondait à aucune de ces hypothèses, elle a jugé que celui-ci posait une question d’interprétation de l’article 5, point 3, du règlement (CE) no 44/2001 du 22 décembre 2000 précité et qu’il lui appartenait, dès lors, de saisir la Cour de justice de l’Union européenne par voie de question préjudicielle (1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi no 10-15.890, Bull. 2012, I, no 88).

Par arrêt du 3 octobre 2013 (CJUE, arrêt du 3 octobre 2013, Pinckney, C-170/12), la Cour de justice a dit pour droit que « l’article 5, point 3, du règlement [(CE) nº 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution de décisions en matière civile et commerciale], doit être interprété en ce sens que, en cas d’atteinte alléguée aux droits patrimoniaux d’auteur garantis par l’État membre de la juridiction saisie, celle-ci est compétente pour connaître d’une action en responsabilité introduite par l’auteur d’une œuvre à l’encontre d’une société établie dans un autre État membre et ayant, dans celui-ci, reproduit ladite œuvre sur un support matériel qui est ensuite vendu par des sociétés établies dans un troisième État membre, par l’intermédiaire d’un site Internet accessible également dans le ressort de la juridiction saisie », tout en précisant que « cette juridiction n’est compétente que pour connaître du seul dommage causé sur le territoire de l’État membre dont elle relève » (§ 47).

La première chambre civile de la Cour de cassation a tiré toutes les conséquences de cette décision et retenu que « l’accessibilité, dans le ressort de la juridiction saisie, d’un site internet commercialisant le CD argué de contrefaçon est de nature à justifier la compétence de cette juridiction, prise comme celle du lieu de la matérialisation du dommage allégué » (1re Civ., 22 janvier 2014, pourvoi no 10-15.890, Bull. 2014, I, no 9). Par un autre arrêt du même jour, elle a étendu cette solution, cette fois sur le fondement de l’article 46 du code de procédure civile, au cas d’atteinte aux droits moraux d’auteur (1re Civ., 22 janvier 2014, pourvoi no 11-26.822).

Ainsi suffit-il que le site internet, vecteur des actes de contrefaçon de droits d’auteur allégués, soit accessible sur le territoire national pour que le juge français se reconnaisse compétent pour connaître d’un tel litige ; il ne pourra, cependant, ordonner la réparation que du seul dommage causé sur ce territoire, ce qui limite, voire exclut, le risque de forum shopping.

La Cour de justice de l’Union européenne a, depuis, confirmé le recours au critère de l’accessibilité pour déterminer la compétence juridictionnelle en cas d’atteinte alléguée aux droits d’auteur comme aux droits voisins du droit d’auteur (CJUE, arrêt du 22 janvier 2015, Hejduk, C-441/13).

Par arrêt du 18 octobre 2017, la première chambre civile confirme, une fois encore, cette solution : la seule accessibilité en France d’un site internet diffusant un spot publicitaire argué de contrefaçon suffit à fonder la compétence de la juridiction française prise en tant que lieu de la matérialisation du dommage allégué, pour connaître de l’atteinte prétendument portée aux droits d’auteur revendiqués (1e Civ., 18 octobre 2017, pourvoi no 16-10.428, publié au Bulletin).

Dans ce contexte jurisprudentiel, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’est interrogée sur la possibilité de maintenir le critère de la destination retenu, ainsi qu’il a été dit plus haut, depuis 2010, en droit des marques et en matière de concurrence déloyale. Saisie d’un pourvoi relatif à une action visant à mettre fin aux préjudices allégués par un distributeur agréé, établi en France et exploitant un site de vente en ligne, résultant de la violation de l’interdiction de revente de produits hors du réseau de distribution sélective auquel il appartient et du recours à des offres de vente mises en ligne via une place de marché sur différents sites internet exploités en France et dans d’autres États membres, elle a décidé de renvoyer à la Cour de justice de l’Union européenne la question de savoir si une telle action pouvait être portée devant la juridiction sur le territoire duquel les contenus mis en ligne sont accessibles ou l’ont été, ou si un autre lien de rattachement devait être caractérisé (Com., 10 novembre 2015, pourvoi no 14-16.737).

Par arrêt du 21 décembre 2016 (CJUE, arrêt du 21 décembre 2016, Concurrence SARL/Samsung Electronics e.a., C-618/15), la Cour de justice a dit pour droit que « l’article 5, point 3, du règlement (CE) no 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, doit être interprété, aux fins d’attribuer la compétence judiciaire conférée par cette disposition pour connaître d’une action en responsabilité pour violation de l’interdiction de vente en dehors d’un réseau de distribution sélective résultant de l’offre, sur des sites Internet opérant dans différents États membres, de produits faisant l’objet dudit réseau, en ce sens que le lieu où le dommage s’est produit doit être considéré comme étant le territoire de l’État membre qui protège ladite interdiction de vente au moyen de l’action en question, territoire sur lequel le demandeur prétend avoir subi une réduction de ses ventes ».

Prenant acte de cette décision, la chambre commerciale de la Cour de cassation, statuant sur le pourvoi dont elle était saisie, a jugé qu’en déclinant la compétence des juridictions françaises, au motif que « le juge français n’est compétent pour connaître des litiges liés à la vente sur Internet que si le site sur lequel la distribution est assurée vise le public de France », la cour d’appel avait violé l’article 5, point 3, du règlement no 44/2001, précité (Com., 5 juillet 2017, pourvoi no 14-16.737, publié au Bulletin).

Le critère de la destination paraît, ainsi, avoir été abandonné.

En présence d’une atteinte réalisée par le biais du réseau internet, la seule accessibilité en France du site en cause suffit donc à fonder la compétence du juge français. En matière pénale, les critères permettant de retenir la compétence du juge français sont plus restrictifs probablement en raison du principe de solidarité des compétences législative et juridictionnelle.

§ 2. En matière pénale

Pour trancher la question de la compétence du juge français, l’enjeu est d’abord de déterminer de quelle façon le réseau internet a concouru à la commission de l’infraction (A), puis de définir des critères permettant de limiter les risques de la concurrence de compétences qui pourrait découler de l’accessibilité universelle au réseau (B).

A. La compétence du juge français et les faits constitutifs de l’infraction sur internet

Si la compétence du chef des incriminations spéciales impliquant par leur définition même le réseau n’a pas donné lieu à débat (1), il n’en est pas de même d’infractions de droit commun, commises ou relayées sur internet (2).

1. Les incriminations spéciales

On mentionnera seulement pour mémoire les infractions pour lesquelles le recours à internet n’est prévu que comme un acte préparatoire caractérisant une circonstance aggravante (ainsi, pour le crime de viol, ou le délit d’atteinte sexuelle sur mineur, le fait que la victime a été mise en contact avec l’auteur des faits grâce à l’utilisation, pour la diffusion de messages à destination d’un public non déterminé, d’un réseau de communication électronique, article 222-24, 8o et article 227-26, 4o, du code pénal), ou comme une circonstance aggravante (ainsi pour le délit de proxénétisme, lorsqu’il est commis grâce à l’utilisation d’un tel réseau, de article 225-7, 10o, du même code), dès lors que la compétence est déterminée par le fait principal lui-même.

La diffusion par un réseau de communication électronique d’image ou représentation d’un mineur présentant un caractère pornographique et la consultation habituelle d’un service de communication en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation, prévues par l’article 227-23 du code pénal, constituent en revanche des délits autonomes, mais aucun des arrêts rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation en la matière ne concerne la question de la compétence (voir Crim., 24 juin 2015, pourvoi no 14-81.249, le prévenu s’étant visiblement connecté au réseau depuis un poste situé sur le territoire national).

D’autres infractions n’ont encore fait l’objet d’aucune décision de la chambre criminelle (par exemple, l’usurpation d’identité sur un réseau de communication au public en ligne, prévue à l’article 226-4-1, alinéa 2, du code pénal, les propositions sexuelles à un mineur par un moyen de communication électronique, prévues à l’article 227-22-1 du même code, l’offre en ligne de paris ou de jeux d’argent et de hasard sans agrément, prévue par l’article 56, I, de la loi no 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne).

Enfin, s’il est abusif de ranger dans cette catégorie les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données (articles 323-1 et suivants du code pénal), celles-ci sont, cependant, le plus souvent commises au moyen du réseau internet (voir, par exemple, pour le délit d’accès ou de maintien frauduleux de l’article 323-1, Crim., 26 janvier 2016, pourvoi no 13-83.127 ; Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119 ; pour le délit d’introduction frauduleuse de données de l’article 323-3 du code pénal, Crim., 30 octobre 2013, pourvoi no 12-85.618). Pour autant, la question de la compétence n’a pas été débattue, victimes, auteurs et systèmes de traitement automatisé concernés étant situés en France.

Le silence de la jurisprudence sur la compétence territoriale pour juger ces infractions spéciales est moins paradoxal qu’il n’y paraît, dès lors que les poursuites ont, pour l’essentiel, été engagées contre des personnes qui avaient accédé à internet depuis la France. La compétence du chef du lieu de l’action elle-même, et non pas de sa réception ou de son résultat, n’a suscité aucun débat.

2. Les infractions non spécifiques à l’internet : le cas des menaces

Plus délicates sont les questions de compétence rencontrées dans la répression des infractions qui ne sont pas spécifiques au réseau, lorsqu’elles sont commises ou relayées sur celui-ci, dès lors précisément qu’elles mettent en jeu une possible compétence du chef du lieu du résultat de l’infraction poursuivie.

Dans une poursuite engagée par la victime, des chefs de menaces de mort et d’actes d’intimidation envers un avocat, en raison de propos tenus, dans son pays, par le président de la république de Croatie, lors d’une conférence de presse, à l’encontre d’un avocat de nationalité française au sujet de l’assistance qu’il apportait à une partie devant une juridiction parisienne, propos qui avaient été ensuite rapportés par la télévision et la presse écrite et électronique, ce qui avait permis à la victime d’en prendre connaissance, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 8 décembre 2009, pourvoi no 09-82.135, Bull. crim. 2009, no 206 ; Dr. pénal no 4, avril 2010, comm. 42 par M. Véron ; Dr. pénal 2010, étude 16 par T. Garé ; Dr. pénal 2010, chron. 10 par A. Lepage, no 21) a ainsi approuvé une chambre de l’instruction d’avoir jugé que le lieu de commission de l’infraction était celui de la tenue des propos, et non pas celui où ceux-ci avaient été accessibles.

Ce faisant, la chambre criminelle de la Cour de cassation, relevant qu’aucun support matériel des menaces n’avait été reçu en France, où elles avaient été seulement captées, mais aux conclusions contraires de l’avocat général, estime qu’aucun fait constitutif de l’infraction, au sens de l’article 113-2, alinéa 2, du code pénal, n’a eu lieu sur le territoire de la République. Elle retient donc que la publicité donnée aux infractions, par différents supports de presse, incluant internet, n’est pas un élément constitutif desdites infractions, les articles 222-17 et 434-8 du code pénal visant l’émission des menaces ou actes d’intimidation. Cette publicité est postérieure aux infractions, elle est seconde, et ne saurait donc emporter la compétence du juge français. Si les menaces, dont la doctrine souligne qu’il s’agit d’une infraction formelle, ne sont punissables que lorsque l’intention de leur auteur qu’elles soient portées à la connaissance de leur destinataire est caractérisée, les moyens par lesquels elles parviennent à celui-ci ne sont pas un élément constitutif de l’infraction elle-même.

C’est donc de façon abusive, dans cette affaire, qu’on qualifiait les menaces de commises « sur » internet.

B. Les limites posées au critère de l’accessibilité du réseau internet depuis le territoire de la République

Il est, en revanche, des infractions dont un des éléments constitutifs, voire l’élément constitutif, peut être perpétré sur le réseau internet, qui devient alors le lieu de l’offre ou de la diffusion d’un contenu illicite. Cette offre ou ce contenu illicites sont, dans ces conditions et par définition, toujours accessibles sur le territoire de la République.

Si l’on s’en tient à une conception classique de l’accessibilité, les juridictions françaises acquièrent alors une compétence territoriale universelle. Pour remédier aux inconvénients d’une telle situation, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été conduite à dégager une jurisprudence spécifique à l’internet, d’abord en matière de contrefaçon (1), puis, récemment, dans le domaine des infractions de presse (2).

1. La contrefaçon et le principe de territorialité

La matière de la contrefaçon est dominée par le principe de territorialité, déterminant de l’application de la loi française. La jurisprudence en déduit que la perpétration de la contrefaçon sur le territoire français est un élément constitutif de l’infraction. Lorsque le support de cette contrefaçon est un site internet, doit-on considérer que la loi française est systématiquement applicable, du seul fait de l’accessibilité du site internet depuis le territoire français ?

En matière civile, où loi applicable et compétence juridictionnelle peuvent être dissociées, le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution de décisions en matière civile et commerciale, tel qu’interprété par la Cour de Luxembourg (CJUE, arrêt du 3 octobre 2013, P. Pinckney, C-170/12,§ 47), conduit à apporter une réponse positive à cette question : les juridictions de n’importe quel État où le site internet est accessible sont compétentes, mais pour connaître du seul dommage commis sur le territoire de cet État (1re Civ., 22 janvier 2014, pourvoi no 10-15.890, Bull. 2014, I, no 9). Il convient de noter que le règlement (CE) no 1215/2012 du 12 décembre 2012, qui porte refonte du règlement (CE) no 44/2001 précité, est entré en vigueur le 10 janvier 2015. Le nouvel article 7, 2, reprend les dispositions de l’article 5, 3, du règlement no 44/2001.

Une telle solution a cependant été écartée en matière pénale.

Un journal italien avait reproduit, dans son édition papier et sur son site internet, un article que venait de publier un auteur dans un journal français, sans l’autorisation des deux intéressés. Sur la plainte de ceux-ci, le directeur du journal italien a été condamné par le juge français pour contrefaçon.

Saisie par le prévenu, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 9 septembre 2008, pourvoi no 07-87.281 ; D. 2009, p. 1992, observations de P. Tréfigny ; Comm. com. électr. 2008, comm. 126, par. Ch. Caron et Comm. com. électr. janvier 2009, chron. 1, 2., A., 7o par M.-E. Ancel), après avoir rappelé que « la perpétration de la contrefaçon sur le territoire français est un élément constitutif de cette infraction », a cassé l’arrêt de la cour d’appel, au motif que les juges n’avaient pas répondu aux conclusions d’incompétence du prévenu qui faisait valoir que son journal n’était pas diffusé en France, que le site internet était rédigé en langue italienne et qu’il n’était pas destiné au public situé en France, lequel ne pouvait pas commander le quotidien.

Sur renvoi de cassation, le directeur du journal italien a été cependant à nouveau condamné, et il a formé un nouveau pourvoi. Écartant la motivation des juges de renvoi, qui revenait à retenir à tort la loi de l’État du pays où le dommage a été subi, au détriment de celle du territoire où se sont produits les agissements délictueux, la chambre criminelle de la Cour de cassation, [au motif que « l’atteinte portée aux droits d’auteur a eu lieu hors du territoire national »], a prononcé une nouvelle cassation, sans renvoi (Crim., 29 novembre 2011, pourvoi no 09-88.250, Bull. crim. 2011, no 240 ; JCP éd. G no 9, 27 février 2012, 248, note E. Dreyer ; Rev. sc. crim. 2012, p. 167, note J. Francillon ; AJ pénal 2012, p. 164, obs. J. Lasserre Capdeville ; D. 2012, p. 2331, obs. L. d’Avout et S. Bollée ; Comm. com. électr. no 1, janvier 2013, chron. 1, 3., B., 3o,15 par M.-E. Ancel).

Saisie d’un pourvoi visant un arrêt qui, pour retenir la compétence française et condamner, toujours pour contrefaçon, le dirigeant d’un site internet allemand, énonce que les titres des chansons de l’artiste-interprète français disponibles sur ledit site sous forme d’extraits ne sont pas traduits en allemand et que les icones permettant de faire fonctionner le site ne nécessitent pas la connaissance de cette langue, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 14 décembre 2010, pourvoi no 10-80.088 ; D. 2011, p. 1055, note E. Dreyer ; Rev. sc. crim. 2011, p. 638, obs. J. Francillon ; RTD com. 2011, p. 356, obs. F. Pollaud-Dulian) a également prononcé une cassation, relevant qu’il ne résultait pas de ces seuls motifs que ce site « était orienté vers le public français ».

C’est donc ce critère de l’orientation vers le public français du site internet sur lequel est commise l’infraction de contrefaçon qui conditionne la poursuite de celle-ci en France.

2. Les infractions de presse commises sur internet

Dans son commentaire du dernier arrêt cité, le professeur Dreyer appelait de ses vœux une solution similaire concernant les infractions de presse sur internet.

On sait, en effet, que la Cour de cassation juge régulièrement, depuis le XIXe siècle, « qu’en matière de presse, la publication de l’écrit coupable constitue le délit et que la poursuite peut donc être portée devant tout tribunal dans le ressort duquel l’écrit a été publié […] » (Crim., 5 janvier 1894, Bull. crim. 1894, no 5 ; voir aussi Crim., 10 novembre 1883, S. 1884, 1, p. 91), que cette règle s’applique également aux émissions de télévision : « Qu’en effet, le délit de diffamation perpétré par la voie de la presse écrite est réputé commis partout où l’écrit a été publié, distribué, ou mis en vente ; que la diffamation réalisée par la voie de la télévision est accomplie en tous lieux où les émissions télévisées ont pu être reçues » (Crim., 5 décembre 2000, pourvoi no 99-85.361), et qu’importe peu, pour l’application de cette règle, qu’il soit soutenu que le choix de la juridiction saisie par la partie poursuivante serait « arbitraire, artificiel et de nature à nuire aux intérêts de la défense » (Crim., 28 novembre 2006, pourvoi no 05-85.085, Bull. crim. 2006, no 298).

L’application de ces principes à une infraction de presse dont le support n’est pas la presse écrite, la radio ou la télévision, mais le réseau internet, conduit à une compétence territoriale universelle des juridictions françaises et à une application tout aussi universelle de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, le tout dans des conditions dont on peut supposer qu’elles n’auront pas toujours été anticipées par les intéressés.

C’est dans cette voie que se sont engagées certaines juridictions du fond (CA Limoges, 8 juin 2000, BICC no 529 ; 15 février 2001, no 210 ; CA Paris, 17 mars 2004, Comm. com. électr. 2005, comm. 72 par A. Lepage ; CA Paris, pôle 1, ch. 2, 30 septembre 2009, RG no 09/09773, cité in Comm. com. électr. no 3, mars 2010, chron. 3 par Ch. Bigot).

D’autres, au contraire, ont tenté de limiter la compétence du juge français, soit pour la retenir, mais en relevant que le site s’adressait au public français et que l’article, rédigé dans cette langue, avait été consulté plusieurs centaines de fois en France (CA Paris, ch. 2-7, 6 septembre 2012, JurisData : 2012-021933), soit pour l’écarter.

Saisie d’un pourvoi formé contre un arrêt entrant dans cette seconde catégorie (CA Poitiers, 29 octobre 2015, no 15/00746) qui avait écarté la compétence des juridictions françaises, dans une poursuite engagée, du chef de diffamation publique envers des particuliers, par deux parties civiles domiciliées au Japon et de nationalités japonaise et américaine, contre une personne de nationalité sud-africaine, devant le tribunal correctionnel de Niort, dans le ressort duquel, ayant déménagé au Royaume-Uni, le prévenu ne résidait plus, en raison de deux textes en langue anglaise mis en ligne sur un site internet américain et évoquant les relations professionnelles entretenues au Japon par les intéressés, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 12 juillet 2016, pourvoi no 15-86.645, Bull. crim. 2016, no 218) a jugé « qu’en l’absence de tout critère rattachant au territoire de la République les propos incriminés, la circonstance que ceux-ci, du fait de leur diffusion sur le réseau internet, aient été accessibles depuis ledit territoire ne caractérisait pas, à elle seule, un acte de publication sur ce territoire rendant le juge français compétent pour en connaître » et a rejeté le pourvoi.

L’accessibilité des propos incriminés suffit donc encore à caractériser l’acte de publication et à emporter l’application de la loi sur la liberté de la presse lorsque ces propos sont par exemple diffusés par la voie de la presse écrite, ou par un moyen de communication audiovisuelle. En revanche, elle devient insuffisante s’ils sont mis en ligne sur le réseau internet, et les juridictions françaises ne peuvent être compétentes pour en connaître que s’il existe un critère rattachant ces propos au territoire national.

La Cour de cassation sera, à n’en pas douter, conduite à enrichir cette jurisprudence, qui renvoie en l’état à des notions souples (orientation vers le public français, critère de rattachement au territoire de la République), notamment pour tirer les conséquences du nouvel article 113-2-1 introduit dans le code pénal par la loi no 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, qui place au nombre des infractions réputées commises sur le territoire de la République celles perpétrées au préjudice d’une personne résidant sur ledit territoire, lorsque le crime ou le délit a été « réalisé au moyen d’un réseau de communication électronique ».

Si le réseau internet est emblématique de la mondialisation, les faillites internationales le sont tout autant. Leur dimension internationale n’exclut toutefois pas la compétence du juge français.

Section 2. La compétence du juge français et les faillites internationales

Les faillites internationales, pour reprendre le vocabulaire des internationalistes, sont l’expression de la mondialisation soit en raison de difficultés rencontrées par un groupe transnational de sociétés, soit en raison de l’éparpillement du patrimoine du débiteur sur le territoire de plusieurs États. Ces faillites constituent une forme collective de saisie des actifs du débiteur et se concrétisent par des voies d’exécution collectives inexorablement liées à la compétence régalienne des États. Elles sont donc inévitablement prisonnières de la compétence territoriale de la justice nationale. Mondiales par leur dimension patrimoniale internationale, les faillites internationales sont inéluctablement territoriales par leur dimension « liquidative ». Ce simple constat explique qu’elles ont été et restent encore un îlot de résistance à l’internationalisation (J. Béguin, « Un îlot de résistance à l’internationalisation : le droit international des procédures collectives », in Mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, éditions Dalloz, 1994, p. 31) en dépit des progrès du droit européen.

Le traitement local des procédures collectives internationales explique la reconnaissance de la compétence du juge français alors que le débiteur est étranger ou a des actifs dispersés dans différents États. Le paradoxe est évident. Le juge français s’impose pour traiter utilement une faillite intéressant également des juridictions étrangères. Il le fait par souci de cohérence afin de prendre la mesure internationale de la faillite. Dans cette logique, il doit même donner une portée universelle à sa décision d’ouverture de la procédure collective, pour tenter de saisir le patrimoine du débiteur en difficulté dans sa globalité. Cependant, inévitablement, il se heurte aux frontières françaises, périmètre de son autorité. Tout en connaissant les limites de ses décisions, le juge français soucieux de prendre en compte la dimension mondiale de certaines faillites revendique (§ 1) et impose (§ 2) sa compétence.

§ 1. La compétence française revendiquée

La revendication par le juge français de sa compétence en présence d’une faillite internationale repose sur des chefs de compétence assurant un rattachement plus ou moins étroit avec la France. La création de tribunaux de commerce spécialisés (article L. 721-8 du code de commerce créé par la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques) dotés, entre autres, d’une compétence particulière pour les procédures européennes ou internationales, renforce la légitimité de la compétence française par l’acquisition d’un savoir-faire accru.

La compétence du juge français est posée par l’article R. 600-1 du code de commerce. Le critère de rattachement principal est, pour une personne physique, l’adresse de son entreprise ou de son activité, et pour une personne morale le lieu de situation de son siège social. Il s’agit là du critère de compétence principal. Pour situer le siège social d’une société, il est fait référence au siège social réel, « le lieu où se trouve la direction juridique, financière, administrative et technique de la société » (Com., 24 novembre 1982, pourvoi no 79-15.399, Bull. 1982, IV, no 370).

L’article R 600-1 du code de commerce prévoit un chef de compétence secondaire : le centre principal des intérêts du débiteur. Si ce dernier est situé en France, le juge français est compétent. Dans son arrêt du 21 mars 2006 (Com., 21 mars 2006, pourvoi no 04-17.869, Bull. 2006, IV, no 74), la chambre commerciale, financière et économique, s’inscrivant dans la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation (Com., 19 janvier 1988, pourvoi no 86-11.080, Bull. 1988, IV, no 47 ; Com., 11 avril 1995, pourvoi no 92-20.032, Bull. 1995, IV, no 126), affirme la compétence du juge français pour ouvrir la liquidation judiciaire de la compagnie algérienne Khalifa Airways, dont le siège se situe en Algérie, mais qui dispose de plusieurs établissements en France, immatriculés à Nanterre. La confirmation de la compétence des juridictions françaises est d’autant plus révélatrice du traitement d’une faillite internationale que le tribunal algérien avait contesté la compétence du tribunal de commerce de Nanterre. S’appuyant sur l’article 1, alinéa 1, du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, la Cour de cassation énonce : « le tribunal territorialement compétent pour connaître de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France… ». La teneur de cet article R. 600-1 du code de commerce, alinéa 1, n’a pas changé au gré des réformes législatives. La solution vaut donc toujours. Ainsi, dès lors que l’entreprise étrangère a une présence commerciale effective en France, la compétence des juridictions françaises peut être revendiquée. Elle est facilitée par une interprétation jurisprudentielle extensive de la notion de centre principal des intérêts. Il suffit que le commerce local français soit intéressé par l’ouverture de la procédure pour que la compétence du juge français soit reconnue. L’implication économique de la France est une clef pour comprendre la jurisprudence de la Cour de cassation. Elle explique que le constat de simples obligations contractuelles démontre une activité économique dans l’Hexagone, qu’il s’agisse de crédit-bail (Com., 26 octobre 1999, pourvoi no 96-12.946) ou de remboursement de prêts immobiliers contractés en France (Com., 1er octobre 2002, pourvoi no 99-11.858), et suffit pour donner compétence au juge français.

Une telle souplesse dans l’interprétation du critère de compétence juridictionnelle ne se retrouve pas au sein de l’Union européenne. Le centre des intérêts principaux y est précisément défini, il est le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers (règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, considérant 13, puis le règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, article 3-1). La reconnaissance de la compétence du juge français est encadrée par les règlements de l’Union européenne et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, gde ch., arrêt du 2 mai 2006, Eurofood IFSC, C-341/04), mais le traitement local d’une faillite européenne subsiste dans ce cadre, et surtout il est d’autant plus efficace que la procédure ouverte en France a une portée universelle, s’imposant à toutes les juridictions des États membres sans aucune procédure de reconnaissance et d’exécution (CJUE, arrêt du 21 janvier 2010, MG probud Gdynia, C-444/07). En cas de compétence des juridictions françaises, les effets de la décision d’ouverture de la procédure s’étendent à tous les actifs du débiteur situés dans l’Union européenne, donnant une portée européenne à la décision française.

Dans un contexte international et non plus européen, la chambre commerciale de la Cour de cassation pose aussi un principe d’universalité. La jurisprudence Khalifa Airways précitée est l’illustration même du traitement national et potentiellement extraterritorial d’une faillite internationale. En effet, alors que le siège de la compagnie est situé en Algérie et que le juge français se reconnaît compétent en visant le centre principal des intérêts de la société, la Cour de cassation applique le principe de l’universalité de la faillite affirmant « que le redressement ou la liquidation judiciaire prononcés en France produisent leurs effets partout où le débiteur a des biens, sous réserve des traités internationaux ou d’actes communautaires, et dans la mesure de l’acceptation par les ordres juridiques étrangers ». Cette décision est novatrice en ce qu’elle confirme le souci de traiter à travers le prisme national une faillite internationale. Toutefois la Cour de cassation fait opportunément réserve des traités internationaux, des actes européens et des ordres juridiques étrangers.

Le principe d’universalité peut être compris au sens européen du terme et offrir une portée extraterritoriale au sens plein à la décision d’ouverture de la procédure française. Il peut être compris comme respectant l’accueil fait par les juridictions étrangères de la décision française. Comme il a été analysé (G. Khairallah, note sous l’arrêt Khalifa Airways, Com., 21 mars 2006, Rev. crit. DIP, 2007, p. 105), le principe d’universalité présente une sorte d’effet à rebours. En posant le principe de l’universalité de la faillite ouverte en France, la Cour de cassation entend préserver l’effet plein et entier de la procédure dans l’Hexagone en exigeant du créancier qui a agi sur les biens du débiteur situés à l’étranger de restituer les sommes obtenues à la procédure, respectant ainsi dans le cadre de la procédure française l’égalité des créanciers. Le principe de l’universalité dessine un périmètre de territorialité renforcé qui prend appui non pas sur l’effet réel de la procédure, mais sur sa dimension personnelle, permettant d’imposer ses effets aux créanciers du débiteur où qu’ils soient, l’objectif étant d’imposer le respect de la discipline collective aux créanciers même à l’étranger (J.-P. Rémery, « L’effet à l’étranger des solutions des procédures collectives », in L’Effet international de la faillite : une réalité ?, Dalloz, 2004, p. 109). Il reste difficile de contraindre le créancier ayant diligenté des poursuites sur les biens situés hors de France de restituer les sommes obtenues à l’étranger s’il décide de ne pas déclarer sa créance et de rester en marge de la procédure française, échappant ainsi à la discipline collective.

Si le juge français revendique sa compétence en lui associant le principe de l’universalité, il impose également sa compétence en soumettant à la condition de l’obtention de l’exequatur tout effet de la faillite internationale en France.

§ 2. La compétence française imposée

Le juge français impose sa compétence dans deux cas de figure. Le premier relève de la compétence indirecte : à défaut d’exequatur, la faillite étrangère ne produit que des effets très limités en France ce qui conduit à la persistance des territoires en dépit du caractère international de la faillite. Le second s’explique par la nature du contentieux : les faillites contiennent le plus souvent des voies d’exécution collectives, or ces dernières sont par essence territoriales même en présence d’un jugement doté d’exequatur.

Sans exequatur, le jugement étranger ouvrant une faillite impliquant un débiteur français, des actifs situés en France, ne produit aucun effet dans l’Hexagone. Il ne peut pas empêcher l’ouverture d’une procédure collective française concurrente à la faillite étrangère. La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, dans une décision antérieure à l’entrée en vigueur des règlements relatifs aux procédures d’insolvabilité dans l’Union européenne, rappelle que l’ouverture antérieure en république fédérale d’Allemagne (RFA) d’une procédure de concours n’est pas de nature à faire obstacle à l’ouverture de la procédure en France, car la procédure allemande n’a pas donné lieu à exequatur (Com., 19 janvier 1988, pourvoi no 86-11.080 précité). En dehors du champ d’application des règlements européens, le principe vaut toujours tant pour les mesures d’exécution sur les biens situés en France que pour la suspension des poursuites individuelles des créanciers sur le territoire français (1re Civ., 28 mars 2012, pourvoi no 11-10.639, Bull. 2012, I, no 74).

L’absence d’exequatur prive donc largement de ses effets la procédure étrangère. Toutefois, même de manière restreinte, elle n’est pas totalement ignorée. Ainsi la chambre commerciale de la Cour de cassation, le 28 juin 2016 (Com., 28 juin 2016, pourvoi no 14-10.415), a rappelé que, à défaut d’exequatur du jugement d’ouverture d’une procédure collective danoise (les règlements relatifs aux procédures d’insolvabilité européennes ne sont pas applicables au Danemark), la société débitrice non dessaisie peut agir en justice en France ainsi que les syndics de la procédure nommés au Danemark. Ils sont bénéficiaires de l’effet de titre attaché aux décisions danoises les désignant. La désignation régulière du syndic étranger est prise en compte tout comme le fait que la société est toujours in bonis en France empêchant le dessaisissement du débiteur, ce débiteur peut donc agir concurremment avec son syndic. Déjà, il avait été affirmé que, même en l’absence d’exequatur les liquidateurs désignés par un jugement étranger ont le pouvoir de représenter les créanciers qui ont produit entre leurs mains ou auprès de la juridiction étrangère et à ce titre ils ont qualité pour adresser au représentant des créanciers nommé dans la procédure ouverte en France une déclaration de créance en leur nom (Com., 14 mai 1996, pourvoi no 94-16.186 ; Bull. 1996, IV, no 131). En l’espèce, la déclaration n’avait pas été efficace.

L’exequatur est indispensable, car une procédure collective reste avant tout une voie d’exécution collective. La compétence du juge français s’impose aux organes de la procédure étrangère pour accorder l’exequatur. Par suite, le syndic étranger peut et a intérêt à demander reconnaissance et exécution de la faillite dont il est l’organe. S’il l’obtient, et la jurisprudence fait preuve de libéralisme (une période suspecte de droit espagnol de vingt-trois mois avant le jugement d’ouverture n’est pas contraire à l’ordre public, Com., 5 février 2002, pourvoi no 98-22.683, Bull. 2002, IV, no 24 ; Com., 5 février 2002, pourvoi no 98-22.682, Bull. 2002, IV, no 25), le jugement étranger produit tous ses effets en France dès son prononcé. En particulier, il rend impossible l’ouverture d’une procédure concurrente par le juge français.

La compétence du juge français ressurgit en raison de la nature du contentieux, des actions s’inscrivant dans le déroulement de la procédure. Même si l’exequatur est octroyé, l’intervention du juge français – par exemple le juge des ordres (aujourd’hui le juge de l’exécution) en cas d’adjudication d’un bien immobilier situé en France et appartenant à un débiteur soumis à une procédure collective étrangère – est indispensable pour assurer concrètement les saisies, l’exécution sur les actifs situés en France (Com., 12 mars 2013, pourvoi no 11-27.748, Bull. 2013, IV, no 37). De manière irréductible, l’exécution forcée des jugements étrangers même revêtus d’exequatur suppose l’intervention du juge français (D. Foussard, « Entre exequatur et exécution forcée (de quelques difficultés théoriques et pratiques relatives à l’exécution des jugements étrangers) », in Travaux du Comité français de droit international public, Pedone, 1999, p. 174).

Les mesures d’exécution forcée ne sont pas seules à imposer la compétence du juge du lieu de situation des actifs. Les grandes différences caractérisant le droit des sûretés dans les différents États expliquent également la persistance des territoires. Ainsi, même dans le cadre des règlements européens d’insolvabilité, les créanciers titulaires de sûretés réelles sur les biens du débiteur situés sur le territoire d’un autre État membre que l’État membre d’ouverture échappent à l’effet universel de la procédure ouverte dans le pays du centre des intérêts principaux du débiteur. Le titulaire du droit réel peut faire valoir sa garantie en ignorant l’ouverture de la procédure collective dans un autre État membre afin de préserver le droit du crédit (règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 précité, article 5, puis règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 précité, considérant 68 et article 8). Le créancier d’un débiteur en liquidation judiciaire en Allemagne, titulaire d’une hypothèque sur un immeuble appartenant au débiteur et situé en France, peut diligenter des poursuites pour réaliser ce bien en ignorant la procédure allemande. La persistance des territoires s’impose sans affecter la compétence du juge et de la loi française.

Les difficultés suscitées par la dimension mondiale des entreprises ne résultent pas seulement des procédures collectives dont ces entreprises peuvent bénéficier. Elles se manifestent également en droit du travail. À cet égard, la question de la protection des salariés constitue à n’en pas douter un autre enjeu de la mondialisation.

Section 3. La protection des salariés et la compétence du juge français

Les règles qui déterminent la compétence juridictionnelle dans les litiges du travail sont une des manifestations remarquables d’une évolution du droit du travail consistant à s’affranchir du droit civil.

La prise en compte de la spécificité du contrat de travail, caractérisé par l’existence d’un lien de subordination entre l’employeur et le salarié, a conduit à l’édiction de règles impératives de compétence, que la volonté des parties contractantes ne peut suppléer.

Ces normes, par lesquelles se manifeste la volonté d’aménager les principes régissant la compétence du juge civil afin de confier le contentieux de la relation de travail soit à son juge « naturel », soit à un juge accessible au salarié, procèdent de conventions et instruments internationaux ou du droit interne. L’application par les juridictions, et notamment par la Cour de cassation, des textes de droit européen concernant la compétence judiciaire rend compte de cette volonté de rattacher le litige auquel donne lieu le contrat de travail à un territoire, même en présence de nombreux éléments d’extranéité (§ 1). Un tel rattachement s’opère également, pour les litiges non soumis au droit de l’Union européenne ou à une Convention internationale, par l’effet des dispositions impératives du code du travail déterminant la juridiction compétente, dont la Cour de cassation affirme qu’elles sont applicables dans l’ordre international, ou par les effets attachés à l’ordre public international (§ 2).

§ 1. L’interprétation par le juge des règles de compétence au sein de l’espace judiciaire européen : une volonté de rattacher les litiges en matière de contrats de travail au lieu habituel du travail

En présence d’un litige relatif à un contrat de travail, la compétence du juge est fixée par application de la règle européenne relative au lieu d’exécution habituelle du travail (A). L’examen de la jurisprudence témoigne d’une volonté de protection du salarié et de la prise en compte des conditions d’accomplissement du travail (B).

A. L’application de la règle européenne de compétence relative au lieu d’exécution habituelle du travail

La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale constitue une des étapes majeures de la création d’un espace judiciaire européen où chaque citoyen peut s’adresser aux tribunaux et aux autorités de tous les États membres aussi facilement qu’il le ferait dans son propre pays. Selon les conclusions du Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999, le principe de reconnaissance mutuelle des décisions de justice est la pierre angulaire de cet édifice. Or, la simplification des mesures intermédiaires requises pour permettre la reconnaissance et l’exécution d’une décision de justice rendue dans un État membre suppose l’élaboration de règles de compétence communes à l’ensemble des États membres de l’Union européenne.

Tel est l’objet de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 précitée, remplacée par le règlement (CE) du Conseil no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dit règlement « Bruxelles I », lui-même objet d’une refonte ayant abouti au règlement (UE) no 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (« Bruxelles I bis »). Cette refonte n’a pas eu d’incidence sur les règles de compétence en matière de contrats individuels de travail.

L’article 19 du règlement « Bruxelles I », devenu l’article 21 du règlement « Bruxelles I bis », prévoit que l’employeur ayant son domicile sur le territoire d’un État membre peut être attrait non seulement devant les tribunaux de l’État membre où il a son domicile, mais aussi dans un autre État membre, devant le tribunal du lieu d’exécution habituelle du travail ou, lorsque le travailleur n’accomplit pas ou n’a pas accompli habituellement son travail dans un même pays, devant le tribunal du lieu de l’embauche.

La Cour de justice des Communautés européennes a affirmé : « les contrats de travail […] présentent, par rapport aux autres contrats, même lorsque ces derniers sont relatifs à des prestations de services, certaines particularités en ce qu’ils créent un lien durable qui insère le travailleur dans le cadre d’une certaine organisation des affaires de l’entreprise ou de l’employeur et en ce qu’ils se localisent au lieu de l’exercice des activités, lequel détermine l’application de dispositions de droit impératif et de conventions collectives. C’est en raison de ces particularités que le juge du lieu où doit s’exécuter l’obligation qui caractérise de tels contrats apparaît comme le plus apte à trancher les litiges auxquels une ou plusieurs obligations découlant de ces contrats peuvent donner lieu » (CJCE, arrêt du 15 janvier 1987, Shenavai/Kreischer, C-266/85, § 16).

La Cour de Luxembourg a en outre précisé, s’agissant de la disposition de la Convention de Bruxelles précitée, reprise par l’article 19 du règlement « Bruxelles I », qu’elle devait « être interprétée en tenant compte du souci d’assurer une protection adéquate à la partie contractante qui est la plus faible du point de vue social, en l’occurrence le travailleur. Or, une telle protection adéquate est mieux assurée si les litiges relatifs à un contrat de travail relèvent de la compétence des juridictions du lieu où le travailleur s’acquitte de ses obligations à l’égard de son employeur. En effet, c’est à cet endroit que le travailleur peut, à moindres frais, s’adresser aux tribunaux ou s’y défendre » (CJCE, arrêt du 13 juillet 1993, Mulox IBC/Geels, C-125/92, § 18 et § 19).

La Cour de cassation affirme que le règlement « Bruxelles I » instaure des règles de compétence spéciales qui interdisent au juge national, saisi par un salarié d’une demande dirigée contre son employeur domicilié dans un autre État membre, de se référer aux règles de compétence de droit interne pour déterminer la juridiction compétente (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi no 04-45.717, Bull. 2006, V, no 268). Il en résulte que la loi applicable au contrat de travail n’a pas d’influence sur la détermination de la juridiction compétente pour connaître du litige. Le juge doit, pour ce faire, rechercher le lieu où le travailleur accomplit la majeure partie de son temps de travail. En cas de périodes stables de travail dans des lieux successifs différents, le dernier lieu d’activité doit être retenu dès lors que, selon la volonté claire des parties, il a été décidé que le travailleur y exercerait de façon stable et durable ses activités (Soc., 31 mars 2009, pourvoi no 08-40.367, Bull. 2009, V, no 93). Ainsi, un salarié dont l’emploi est localisé à Londres et qui bénéficie d’une simple tolérance de son employeur pour exécuter une partie de son travail depuis son domicile en France ne peut saisir la juridiction prud’homale d’un litige l’opposant à son employeur (Soc., 27 novembre 2013, pourvoi no 12-24.880, Bull. 2013, V, no 294).

Cette détermination du lieu habituel de l’exécution du travail est également nécessaire lorsque la prestation de travail s’exécute dans plusieurs États membres. Selon la Cour de justice des Communautés européennes, il importe en effet dans une telle hypothèse d’éviter une multiplication des juridictions compétentes, afin de prévenir le risque de contrariété de décisions et de faciliter la reconnaissance et l’exécution des décisions judiciaires en dehors de l’État dans lequel elles ont été rendues. Dès lors, la disposition de la Convention de Bruxelles précitée reprise par l’article 19 du règlement « Bruxelles I » ne peut pas être interprétée en ce sens qu’elle conférerait une compétence concurrente aux juridictions de chaque État contractant sur le territoire duquel le travailleur exerce une partie de ses activités professionnelles (arrêt Mulox IBC précité, § 21 et 23). Faisant application de ces principes, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir déclaré la juridiction française compétente pour connaître du litige entre des commandants de bord et une société de fret international ayant son siège social en Grande-Bretagne mais implantée en France, les juges du fond ayant constaté que les salariés s’acquittaient en France de l’essentiel de leurs obligations à l’égard de leur employeur (Soc., 11 avril 2012, pourvoi no 11-17.096, Bull. 2012, V, no 119).

Il convient toutefois de relever que les règles de compétence spéciales prévues dans la section II du règlement « Bruxelles I », devenue sections 2 et suivantes du règlement « Bruxelles I bis », notamment celles en matière de contrat de travail, sont des compétences additionnelles qui s’ajoutent à la règle générale de compétence des juridictions de l’État membre où le défendeur a son domicile prévue par l’article 2 de ce règlement, devenu l’article 4 du règlement « Bruxelles I bis ». Ainsi, la juridiction française est compétente pour statuer sur la demande introduite par des salariés domiciliés au Gabon à l’encontre de sociétés ayant leur siège social en France, et ce même si les contrats de travail ont été exécutés au Gabon (Soc., 28 janvier 2015, pourvoi no 13-23.006, Bull. 2015, V, no 17).

B. Une jurisprudence relative aux règles européennes de compétence protectrice du salarié et prenant en compte les conditions d’accomplissement du travail

La règle de droit européen selon laquelle le litige doit en principe être soumis au juge du lieu habituel du travail trouve trois prolongements remarquables.

Le premier tient à la limitation de la possibilité pour les parties au contrat de travail de déroger aux règles de compétence fixées par le règlement « Bruxelles I ». Une clause attributive de compétence insérée dans un contrat de travail n’est conforme à l’article 21 de ce règlement, devenu l’article 23 du règlement « Bruxelles I bis », que si elle offre la possibilité au travailleur de saisir, en sus des juridictions normalement compétentes, d’autres juridictions, y compris, le cas échéant, des juridictions situées en dehors de l’Union européenne (CJUE, arrêt du 19 juillet 2012, Mahamdia, C-154/11).

Le deuxième tient à la possibilité, lorsque les critères du coemploi sont remplis, de rendre le juge national compétent pour connaître de litiges à l’encontre de sociétés tiers aux contrats de travail conclus par les salariés et ayant leur siège social dans un État étranger. La Cour de cassation retient que l’employeur, au sens du droit de l’Union européenne, est la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations, en contrepartie desquelles elle verse une rémunération. Ainsi, les juges du fond qui constatent qu’une société mère établie en Allemagne assurait la gestion des ressources humaines de sa filiale française, à laquelle elle avait imposé de cesser son activité, et que le dirigeant de cette filiale ne disposait plus d’aucun pouvoir effectif étant entièrement soumis aux instructions et directives de la direction du groupe, peuvent en déduire l’existence d’un contrat de travail, au sens du règlement « Bruxelles I », entre cette société mère et les salariés de cette filiale pour fonder la compétence de la juridiction française pour connaître du litige (Soc., 30 novembre 2011, pourvoi no 10-22.971, Bull. 2011, V, no 284, Rapport 2011, p. 455). Le coemploi suppose une situation anormale, caractérisée par l’existence, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de l’employeur déclaré, lui faisant ainsi perdre son autonomie (Soc., 18 décembre 2013, pourvoi no 12-25.693, Bull. 2013, V, no 312 et Soc., 6 juillet 2016, pourvoi no 14-27.288, publié au Bulletin).

En troisième lieu, il convient de relever que, en application de l’article R. 1412-5 du code du travail, les salariés temporairement détachés en France par une entreprise établie dans un autre État membre de l’Union européenne peuvent faire attraire leur employeur devant le conseil de prud’hommes dans le ressort duquel la prestation est ou a été exécutée. Le juge français est compétent pour constater qu’un salarié exécutant son travail en France ne relève pas de la catégorie des travailleurs détachés au sens du droit européen. À cet égard, la Cour de cassation a affirmé, s’agissant de pilotes de ligne, salariés d’une société de droit anglais et affectés sur les bases dont cette société dispose sur les aéroports de Paris-Orly et de Roissy-Charles-de-Gaulle, que leur affiliation au régime britannique de sécurité sociale, sur la base de déclarations unilatérales de l’employeur auprès de l’organisme compétent, ne pouvait faire échec à la compétence du juge prud’homal français déterminée en application du règlement « Bruxelles I » (Soc., 10 juin 2015, pourvoi no 13-27.813, Bull. 2015, V, no 123).

Dans les hypothèses où les règles issues de conventions internationales ou du droit de l’Union européenne ne sont pas applicables, le juge français peut également connaître du litige auquel donne lieu la relation de travail.

§ 2. L’affirmation de la compétence des juridictions françaises en application du droit interne et de l’ordre public international

Le juge français peut être compétent par l’effet des règles de compétence impératives prévues par le droit interne (A) ou en cas d’atteinte à des droits fondamentaux relevant de l’ordre public international (B).

A. L’extension à l’ordre international des règles de compétence prévues par le code du travail

En droit français, la compétence internationale est régie par les règles internes de compétence territoriale, quelles que soient la loi applicable au fond et la nationalité des parties. Ainsi, le conseil des prud’hommes est compétent pour statuer sur le litige opposant une compagnie de transport aérien étrangère à un salarié étranger, engagé dans son pays d’origine, dès lors que ce salarié est employé dans les conditions du droit privé dans un établissement français de cette compagnie, peu important qu’elle soit soumise par sa loi nationale à un statut d’entreprise publique (Soc., 26 janvier 1989, pourvoi no 86-40.766, Bull. 1989, V, no 76).

Ces règles présentent un caractère impératif auquel le contrat de travail ne peut déroger.

Une clause attributive de compétence incluse dans un contrat international ne peut faire échec aux dispositions du code du travail déterminant la juridiction compétente, dont la Cour de cassation affirme qu’elles sont applicables dans l’ordre international. Ainsi, la juridiction prud’homale est compétente pour connaître du contentieux entre une salariée travaillant à l’ambassade du Maroc à Paris et son employeur, nonobstant la clause du contrat de travail prévoyant que tous les litiges nés de l’exécution du contrat sont du ressort exclusif des juridictions marocaines (Soc., 29 septembre 2010, pourvoi no 09-40.688, Bull. 2010, V, no 204). De même, un salarié engagé par une société de droit américain selon un contrat de travail régi par les lois applicables dans l’État du Connecticut, et détaché auprès d’une filiale française, peut, en application de l’article R. 1412-4 du code du travail, applicable dans l’ordre international, saisir la juridiction française du ressort dans laquelle s’exécutait la prestation de travail de demandes à l’encontre de son employeur, la clause de la convention de détachement dérogeant à cette règle ne pouvant lui être opposée (Soc., 29 mai 2013, pourvoi no 12-15.966).

La Cour de cassation affirme que la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n’est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction compétente, peu important la loi régissant le contrat de travail. Ainsi, un salarié, engagé en qualité de capitaine d’un yacht immatriculé à Guernesey par une société de droit de Guernesey, et qui a exercé une activité salariale en dehors de tout établissement, peut-il valablement saisir le conseil de prud’hommes du lieu de son domicile, sans que puisse lui être opposée la clause compromissoire contenue dans son contrat (Soc., 28 juin 2005, pourvoi no 03-45.042, Bull. 2005, V, no 216).

B. La compétence du juge national fondée sur le respect de l’ordre public international

L’ordre public international est un ensemble de principes reconnus comme fondamentaux en présence desquels, s’il existe un rattachement avec la France, le juge français est tenu de se déclarer compétent pour connaître du litige et appliquer la loi nationale sans que puissent être invoquées devant lui les règles de conflit de juridictions et de lois. La Cour de cassation s’est référée à cette notion dans des arrêts dans lesquels étaient en cause le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial et le respect des principes fondamentaux conduisant à la prohibition de la servitude.

À la différence de l’immunité de juridiction dont bénéficient les États, laquelle n’interdit pas aux individus de porter leurs réclamations devant les juridictions de l’État que son immunité ne protège qu’hors de son territoire, l’immunité de juridiction d’une organisation internationale exclut toute possibilité d’action devant les juridictions de ses États membres. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, l’impossibilité pour une partie d’accéder au juge chargé de se prononcer sur sa prétention et d’exercer un droit qui relève de l’ordre public international constitue un déni de justice fondant la compétence de la juridiction française lorsqu’il existe un rattachement avec la France. En conséquence, une organisation internationale ne peut se prévaloir de l’immunité de juridiction dans le litige l’opposant à un salarié qu’elle a licencié dès lors qu’à l’époque des faits elle n’avait pas institué, pour le règlement des conflits du travail, un mécanisme de recours de nature juridictionnelle comportant des garanties d’impartialité et d’équité (Soc., 13 mai 2014, pourvoi no 12-23.805, Bull. 2014, V, no 117). À défaut d’une possibilité effective d’accès à un juge, la juridiction prud’homale est ainsi compétente pour connaître de l’action introduite par un salarié français engagé par une organisation internationale et affecté au siège de celle-ci à Abidjan (Côte d’Ivoire), le critère de rattachement étant la nationalité du salarié. En l’espèce, en l’absence de toute juridiction du travail instituée au sein de la Banque africaine de développement, l’immunité de juridiction édictée au bénéfice de cette banque par l’article 52 de l’accord signé à Khartoum le 4 août 1963, publié en vertu du décret no 86-1039 du 12 septembre 1986, mettait le salarié dans l’impossibilité d’exercer son droit à un tribunal pour connaître de sa cause (Soc., 25 janvier 2005, pourvoi no 04-41.012, Bull. 2005, V, no 16, Rapport 2005, p. 275, D. 2005, p. 1540, note F. Viangalli ; JDI 2005, p. 1142, note L. Corbion ; Rev. crit. DIP 2005, p. 477, note I. Pingel).

Lorsqu’un salarié a été placé au service d’un employeur sans manifestation personnelle de sa volonté et a travaillé dans des conditions ayant méconnu sa liberté individuelle, la Cour de cassation affirme que l’ordre public international s’oppose à ce que cet employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l’application de la loi française dans un différend élevé par le salarié et qui présente un rattachement avec la France. Ainsi, la juridiction française est compétente pour connaître des demandes de rappel de salaire et d’indemnités formées par une jeune femme, de nationalité nigériane, placée par des membres de sa famille au service d’un employeur, de nationalité britannique, qui était tenue de suivre celui-ci à l’étranger et percevait une rémunération dérisoire. Le lien de rattachement avec la France tenait à la circonstance que, lors de sa fuite de son lieu de travail, la salariée se trouvait sur le sol français où son employeur résidait (Soc., 10 mai 2006, pourvoi no 03-46.593, Bull. 2006, V, no 168, Rapport 2006, p. 307).

Ces décisions, rendues en matière de contrat de travail, démontrent déjà que la compétence du juge français peut être retenue en tant que for de nécessité.

Section 4. La compétence du juge français en tant que for de nécessité

Le droit d’accès à la justice fait partie des exigences du procès équitable. Cependant, l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales n’impose pas aux juges de chaque État d’« exercer inconditionnellement leur compétence » (D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, tome I, Partie générale, 3e éd. mise à jour, PUF, 2014, no 64), de sorte que, si un juge étranger internationalement compétent refuse de connaître l’affaire que lui soumet un justiciable en vertu de ces règles traditionnelles de compétence internationale, ces dernières ne peuvent plus jouer leur fonction de règlement des conflits de juridictions. Cette situation peut entraîner un déni de justice.

Le risque d’un tel déni peut conduire une juridiction française à se reconnaître internationalement compétente en l’absence de lien étroit entre la France et le litige, afin de tenter de résoudre les conflits négatifs entre juridictions d’États différents (H. Gaudemet-Tallon, Rép. dr. int., Dalloz, Vo Compétence internationale : matière civile et commerciale, avril 2014 (actualisation juin 2015), nos 511 et 85). Il s’agit, cependant, d’une compétence dérogatoire qui ne vise pas à donner une compétence universelle au juge français. La compétence française est fondée, alors, sur un for de nécessité (E. Pataut, « Déni de justice et compétence internationale dans les litiges internationaux du travail », D. 2016, p. 1175). À cet égard, les règles de compétence française fondées sur les articles 14 et 15 du code civil, souvent critiquées par la doctrine, permettent d’épargner aux justiciables français le risque de déni de justice.

En l’absence de disposition législative applicable, la jurisprudence a énoncé trois conditions pour que le juge français se reconnaisse compétent : en premier lieu un risque d’atteinte au droit d’accès au juge, en deuxième lieu l’absence de toute juridiction étrangère compétente, en troisième lieu l’existence d’un lien ténu entre la France et le litige.

La mise en œuvre du for de nécessité est subordonnée au fait que le demandeur établisse qu’aucune juridiction étrangère ne puisse être saisie (B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, Economica, 7e éd. refondue, 2013, no 417 et no 396). Certains auteurs considèrent qu’est exigée (P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 10e éd., 2010, no 288, p. 212) la seule « circonstance qu’aucun tribunal étranger n’est pratiquement saisissable ». Le moyen soulevant le déni de justice doit avoir été soutenu devant les juges du fond ; à défaut, la Cour de cassation (1re Civ., 13 janvier 1981, pourvoi no 79-10.693, Bull. 1981, I, no 11 ; H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit. DIP 1981, p. 331) le déclare irrecevable.

Il ne suffit pas qu’un justiciable allègue qu’il ne peut obtenir la reconnaissance du droit qu’il prétend être le sien, il faut encore qu’aucune juridiction étrangère ne soit compétente. Même s’il est invoqué un déni de justice de la part de la juridiction étrangère du lieu de situation des immeubles, en l’occurrence les juridictions vietnamiennes, dès lors que la juridiction française constate son incompétence pour statuer sur le partage successoral d’immeubles situés à l’étranger, elle n’a pas à rechercher si la saisine du juge étranger était ou non possible (1re Civ., 7 janvier 1982, pourvoi no 80-11.870, Bull. 1982, I, no 6 ; Rev. crit. DIP 1983, p. 87, note B. Ancel). La Cour de cassation (1re Civ., 3 février 1987 ; Rev. crit. DIP 1987, p. 617, note P.-Y. Gautier ; JDI 1988, p. 135, note A. Huet) a rejeté le pourvoi contre un arrêt déclarant qu’une décision d’incompétence d’un tribunal français pour statuer sur une demande en divorce d’un Irlandais contre son conjoint de même nationalité n’aboutit pas à un déni de justice alors que la loi irlandaise prohibant le divorce ne peut être regardée comme contraire à la conception française de l’ordre public international.

Enfin, le déni de justice ne peut fonder la compétence des juridictions françaises qu’à la condition que le litige présente un lien avec la France. Comme le souligne la doctrine (B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, op. cit., no 417), cette condition est destinée à éviter de voir les tribunaux français devenir l’objet d’un forum shopping international.

Le risque de priver un justiciable de l’accès au juge a justifié (1re Civ., 1er février 2005, pourvoi no 02-15.237, Bull. 2005, I, no 53 ; Rev. crit. DIP 2006, p. 140, note T. Clay) la compétence internationale du juge d’appui français : un différend étant né entre l’État d’Israël et la société iranienne NIOC, le premier avait refusé de désigner un arbitre. La société NIOC, qui avait notifié à l’autre partie son choix, avait saisi le président du tribunal de grande instance de Paris pour lui demander de désigner un arbitre en lieu et place du défendeur défaillant. La convention d’arbitrage ne stipulait ni le siège de l’arbitrage en France ni l’application de la loi de procédure française, qui étaient les deux conditions d’application alternatives de l’article 1493 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle issue du décret no 2011-48 du 13 janvier 2011 pour saisir le juge d’appui. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que le déni de justice était constitué, car l’impossibilité de saisir le juge était générale et durable. Cette décision étend le droit au juge au droit à l’arbitre, ce qui s’inscrit dans l’analyse jurisprudentielle française selon laquelle l’arbitre est un juge. Par ailleurs, la Cour de cassation a soumis la compétence du juge d’appui français à l’existence d’un rattachement avec la France. Certes, ce lien était ténu, mais les parties avaient donné compétence au « président de la [chambre de commerce internationale] » dont le siège est en France.

Dans une affaire où l’une des parties avait fait valoir que l’arbitre avait laissé entendre qu’il refuserait sa mission, la cour d’appel a énoncé que le risque de déni de justice auquel une partie serait exposée en cas d’impossibilité d’accéder au tribunal arbitral fondait la compétence du président du tribunal de grande instance de Paris, en application de l’article 1505 du code de procédure civile, pour régler la difficulté inhérente à la désignation des arbitres, et en a déduit que la clause d’arbitrage n’était pas manifestement nulle ou inapplicable, en ce sens, approuvée par la Cour de cassation (1re Civ., 21 octobre 2015, pourvoi no 14-17.056).

La mondialisation conduit à augmenter mathématiquement le nombre des situations dans lesquelles un justiciable pourra être confronté à un risque de déni de justice. Autre effet pervers de la mondialisation : l’intensification des échanges contribue inéluctablement à la dégradation de l’environnement. Les atteintes environnementales présentent elles-mêmes une dimension mondiale puisqu’elles ignorent les frontières. En ce domaine, la nécessité de protéger l’environnement a conduit le juge français à élargir sa compétence.

Section 5. La protection de l’environnement et la compétence du juge français

Les atteintes portées à l’environnement ignorant les frontières, le juge français est appelé à connaître, entre autres, des conséquences subies en France de faits commis à l’étranger. Tel est le cas en présence de pollutions aérienne, fluviale, ou encore maritime.

Le naufrage du navire Erika, survenu le 12 décembre 1999, a donné l’occasion à la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 25 septembre 2012 (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi no 10-82.938, Bull. crim. 2012, no 198 ; Rev. sociétés 2013, p. 110, note de J.-H. Robert, p. 47 ; Dr. pénal, no 1, janvier 2013, comm. 10, par J.-H. Robert ; D. 2012, p. 2673, obs. G. Roujou de Boubée ; D. 2012, p. 2673, obs. L. Neyret ; D. 2012, p. 2675, obs. V. Ravit et O. Sutterlin ; D. 2012, p. 2711, note P. Delebecque ; JCP éd. G no 47, 19 novembre 2012, 1243, note K. Le Couviour ; DMF 2012, p. 985, obs. P. Bonassies, P. Delebecque, B. Bouloc, F. Berlingieri, M. Rémond-Gouilloud ; Rev. dr. transports, no 4, octobre 2012, comm. 52, par M. Ndende, Envir. et dév. durable, janvier 2013, étude 2 par M. Boutonnet – sur l’arrêt, CA Paris, 30 mars 2010, no 08/02278, ayant donné lieu à l’arrêt de la chambre criminelle, RSC 2013, p. 363, note J.-H. Robert ; D. 2010, p. 2468, note F.-G. Trébulle ; RTD com. 2010, p. 622, note P. Delebecque ; JCP éd. G, no 16, 19 avril 2010, 432, obs. K. Le Couviour. – Dr. envir. no 178, p. 168, obs. S. Mabile ; Drenvir. no 179, p. 196, note B. Steinmetz ; M. Boutonnet, « L’arrêt Erika, vers la réparation intégrale des préjudices résultant des atteintes à l’environnement ? », Environnement no 7, juillet 2010, étude 14, p. 13), d’imposer la compétence du juge français, de manière sans doute novatrice, tant pour connaître de l’action publique et englober dans la répression des comportements d’imprudence en apparence délaissés par les instruments internationaux (§ 1), que pour indemniser les victimes, y compris au titre du préjudice écologique, création prétorienne en gestation depuis quelques années (§ 2).

§ 1. La compétence du juge français pour connaître de l’action publique

Un rappel des règles applicables (A) précédera l’examen de leur application dans l’affaire Erika (B).

A. Le rappel des règles applicables

S’agissant de l’action publique, l’article 228 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer conclue à Montego Bay le 10 décembre 1982 (dite « de Montego Bay » ou « CNUDM ») prévoit que les poursuites exercées par l’État côtier pour une infraction en matière de pollution commise par un navire étranger au-delà de sa mer territoriale sont suspendues dès lors que l’État du pavillon a lui-même engagé des poursuites du chef de la même infraction dans les six mois de la première action. Lorsque les tribunaux de l’État du pavillon ont rendu leur jugement, il est mis fin aux poursuites dans l’État côtier, auquel sont transmis le dossier de l’affaire et les minutes du procès. Après règlement des frais de procédure, toute caution ou garantie financière est restituée par l’État côtier. Mais la suspension peut être refusée par l’État côtier si celui-ci a subi un dommage grave ou si l’État du pavillon a manqué à plusieurs reprises à son obligation d’assurer l’application effective des règles internationales en cas d’infractions commises par ses navires.

Deux arrêts de principe rendus par la chambre criminelle de la Cour de cassation en 2009 ont reconnu que les juridictions françaises ne pouvaient qu’entériner les décisions de l’exécutif sur les revendications de compétence de l’État du pavillon, sans pouvoir vérifier les conditions d’application de la clause de sauvegarde prévue par la CNUDM, ni procéder à un quelconque contrôle du jugement étranger emportant extinction des poursuites (Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-87.362, Bull. crim. 2009, no 85 [navire norvégien Trans Arctic] et Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-87.931, Bull. crim. 2009, no 85 [navire maltais Fast Independence]). 

L’article 211, § 5, de cette même Convention de Montego Bay permet aux États côtiers d’« adopter pour leur zone économique exclusive (ZEE) des lois et règlements visant à prévenir, réduire et maîtriser la pollution par les navires, qui soient conformes et donnent effet aux règles et normes internationales généralement acceptées établies par l’intermédiaire de l’organisation internationale compétente ou d’une conférence diplomatique générale ». L’instrument pertinent est la Convention internationale pour la prévention de la pollution par les navires adoptée à l’Organisation maritime internationale le 2 novembre 1973, telle que modifiée par le Protocole fait à Londres le 17 février 1978 (dite « convention MARPOL »), qui prévoit la compétence de la loi pénale de l’État côtier pour rejets commis par un navire étranger dans une zone soumise à sa juridiction (article 4, § 2). Il semble donc que soit exclue la compétence de l’État côtier lorsque le rejet a lieu en haute mer, quelle que soit l’extension de la pollution subséquente, ce qui est sans doute plus restrictif que la loi française.

Mais les institutions européennes ont beaucoup œuvré en faveur de l’élargissement de la compétence de l’État du port. La directive 95/21/CE du Conseil du 19 juin 1995 concernant l’application aux navires faisant escale dans les ports de la Communauté, ou dans les eaux relevant de la juridiction des États membres, des normes internationales relatives à la sécurité maritime, à la prévention de la pollution et aux conditions de vie et de travail à bord des navires (contrôle par l’État du port) a repris en grande partie les engagements pris au sein d’un mémorandum d’entente sur le contrôle des navires par l’État du port (Memorandum of Understanding ou MOU de Paris, signé en 1982, en leur donnant valeur contraignante, avec l’objectif d’éradiquer les navires sous normes des eaux communautaires. La directive 2001/106/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 2001 modifiant la directive 95/21/CE du Conseil précitée adoptée dans le cadre du « paquet Erika I », et refondue par la directive 2009/16/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative au contrôle par l’État du port (modifiée par la directive 2013/38/UE), a renforcé les obligations des États membres.

La loi française s’est alignée sur la directive 2005/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la pollution causée par les navires et à l’introduction de sanctions en cas d’infractions, qui impose l’incrimination par les États membres des rejets par les navires de substances polluantes dans les eaux intérieures, les eaux territoriales, les détroits, la zone économique exclusive et la haute mer (article 4, qui renvoie à l’article 3, § 1, pour les zones visées). Il est vrai que les dispositions doivent être interprétées en conformité avec le droit international, notamment avec la partie XII [Protection et préservation du milieu marin], section 7 [Garanties] de la Convention de Montego Bay de 1982 précitée, ainsi que le rappelle l’article 9 de la directive.

Il est certain que la Convention MARPOL s’applique à tous les déversements provenant d’un navire, quel qu’en soit le lieu et quelle qu’en soit la cause (article 2, § 3). Contrairement à ce qui avait été soutenu lors de l’adoption de la loi no 83-583 du 5 juillet 1983 réprimant la pollution par les navires, cette Convention ne concerne pas seulement les rejets délibérés. Par conséquent, le législateur national n’est pas libre d’incriminer à sa guise les pollutions involontaires dont l’origine se situe au-delà de la mer territoriale, même si le territoire national en subit les effets (M. Lauriol, Rapport no 912, fait au nom de la commission des lois, déposé le 2 juin 1982 ; A. Huet, « L’infraction de rejet d’hydrocarbures en mer (Convention MARPOL du 2 novembre 1973 et loi no 83-583 du 5 juillet 1983) », Rev. jur. env. 1983, p. 295). Le Parlement l’a d’ailleurs admis lorsqu’il a procédé à la transposition de la directive 2005/35/CE du 7 septembre 2005 précitée (loi no 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement ; voir A. Gest, Rapport no 973 fait au nom de la commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire sur le projet de loi adopté par le Sénat relatif à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 19 juin 2008). Cela ne l’a d’ailleurs pas conduit à modifier l’élément moral du délit, mais seulement à intégrer, lorsque le rejet a lieu au-delà de la mer territoriale, la cause d’exonération prévue par la convention MARPOL.

B. L’application des règles dans l’affaire Erika

Dans l’affaire du naufrage de l’Erika, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été saisie du moyen tiré de la méconnaissance de l’article 113-12 du code pénal par l’article 8 de la loi du 5 juillet 1983 précitée (codifié à l’article L. 218-22 du code de l’environnement, et devenu l’actuel article L. 218-19, après réécriture par la loi no 2008-757 du 1er août 2008 précitée), cet article ayant, d’une part, assorti de sanctions pénales les stipulations des annexes I, II, III et V de la Convention MARPOL, d’autre part, créé un délit consistant à provoquer, par imprudence ou négligence, un accident de mer à l’origine d’une pollution par les hydrocarbures. Il était soutenu que ce texte, qui incriminait la pollution involontaire par la seule référence à un dommage subi par les eaux intérieures ou territoriales, ne pouvait s’appliquer à un rejet qui avait eu lieu dans la ZEE, faute de le prévoir expressément. Le moyen a été écarté par la Cour de cassation.

La question de la conventionnalité du texte d’incrimination se posait d’abord, à moins de considérer que les stipulations de la CNUDM et de la convention MARPOL n’étaient pas directement invocables. Cette hypothèse a été implicitement écartée par la chambre criminelle (pour un précédent dans le même sens, voir Crim., 15 novembre 2005, pourvoi no 05-80.320, Bullcrim. 2005, no 296). On observera que, si la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a, dans l’affaire Intertanko, jugé que la Convention de Montego Bay n’était pas directement invocable, l’avocat général avait développé le point de vue inverse (CJCE, gde ch., arrêt du 3 juin 2008, Intertanko e.a., C-308/06, conclusions de l’avocat général J. Kokott présentées le 20 novembre 2007). Elle avait fait valoir qu’au-delà des eaux territoriales, il ne pouvait être porté atteinte au principe de la liberté de navigation consacré par les articles 58 et 87 de la CNUDM précitée sans que soient lésés les droits des particuliers, ainsi que la Cour elle-même l’avait précédemment jugé par un arrêt du 24 novembre 1992 (CJCE, arrêt du 24 novembre 1992, Anklagemindigheden/Poulsen et Diva Navigation, C-286/90, concl. J. Kokott précité, no 67).

La chambre criminelle de la Cour de cassation considère, en substance, que la convention MARPOL déclare illicite un acte purement matériel – tout rejet non conforme aux conditions de la règle 9 – sans exiger la démonstration d’une faute, quelle qu’elle soit. C’est à tort que les prévenus prétendent tirer les éléments constitutifs de l’infraction de stipulations qui ont pour objet non pas de décrire le comportement illicite, mais de définir un fait justificatif. Le texte d’incrimination ne pèche donc qu’en ce qu’il s’abstient de reproduire ce dispositif d’exonération. Néanmoins, en l’espèce, un tel mécanisme ne pouvait bénéficier aux prévenus qui, comme l’ont souverainement apprécié les juges du fond, n’avaient accompli aucune diligence pour réduire le rejet (condition de l’exonération, cumulative avec l’absence de faute intentionnelle ou de témérité), de sorte que la question de la faute qualifiée était sans objet et que des condamnations pour de simples imprudences pouvaient être prononcées sans froisser le droit international.

§ 2. La compétence du juge français pour connaître de l’action civile

S’agissant de l’action civile, l’interprétation donnée par ce même arrêt de la CJCE du 24 novembre 1992 avait pour objet la Convention sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (dite « CLC ») adoptée par l’Organisation maritime internationale (OMI) le 29 novembre 1969.

L’indemnisation des dommages par pollution provoqués par le transport d’hydrocarbures s’inscrit dans un cadre international contraignant qui pouvait faire douter de la compétence des juridictions pénales, de la responsabilité des prévenus et, indépendamment de toute considération de droit interne, du caractère réparable en l’espèce du préjudice écologique (les parties civiles, déboutées en appel de leurs demandes dirigées contre Total SA, avaient d’ailleurs formé, contre les lois autorisant la ratification de la CLC précitée et de son Protocole, une question prioritaire de constitutionnalité qui a été déclarée irrecevable : Crim., 17 mai 2011, QPC no 10-82.938, Bull. crim. 2011, no 98 ; Dr. pénal no 11, novembre 2011, comm. 136 par J.-H. Robert ; « Question prioritaire sur la constitutionnalité des lois de 1967 et 1994 portant ratification par la France de conventions pétrolières », Rev. dr. transports no 11, novembre 2011, comm. 183 par M. Ndende).

À la suite du naufrage du Torrey Canyon en 1967, ont, en effet, été signés, sous l’égide de l’Organisation maritime internationale (OMI), deux traités complémentaires : la Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures, faite à Bruxelles le 29 novembre 1969 (dite « CLC », pour Civil Liability for Oil Pollution Damage) et la Convention internationale portant création d’un Fonds d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures faite à Bruxelles le 18 décembre 1971 (Convention FIPOL). Ces conventions ont été modifiées par deux Protocoles faits à Londres le 27 novembre 1992 (publiés respectivement par le décret no 96-718 du 7 août 1996 portant publication du Protocole de 1992 modifiant la Convention internationale de 1969 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures et le décret no 96-719 du 7 août 1996 portant publication du Protocole de 1992 modifiant la Convention internationale de 1971 portant création d’un Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures), entrés en vigueur le 30 mai 1996.

La Convention CLC institue, pour les dommages qu’elle définit, un régime de responsabilité objective du propriétaire du navire, assortie d’une obligation d’assurance et d’un plafonnement de l’indemnisation. Ce plafonnement (dont le bénéfice est refusé au propriétaire en cas de faute lourde) s’opère par la constitution d’un fonds dont les conditions d’évaluation, fixées par l’article 5, § 1, sont fonction de la jauge du navire. Le FIPOL, qui est une organisation intergouvernementale dotée de la personnalité juridique, intervient en substitution ou en complément de la contribution du propriétaire lorsque celui-ci est insolvable ou non assuré, ou lorsque le plafonnement ne permet pas d’indemniser l’intégralité des préjudices éligibles (les sommes dont dispose le FIPOL étant elles-mêmes limitées pour chaque sinistre, les créances admises peuvent se voir appliquer un pourcentage uniforme de réduction).

Le propriétaire du navire est en principe seul responsable des dommages. Cette « canalisation » et son exception sont exprimées dans les termes suivants par l’article III, § 4, de la Convention CLC précitée : « Aucune demande de réparation de dommage par pollution ne peut être formée contre le propriétaire autrement que sur la base de la présente Convention. Sous réserve du paragraphe 5 du présent article, aucune demande de réparation de dommage par pollution, qu’elle soit ou non fondée sur la présente Convention, ne peut être introduite contre :

a) Les préposés ou mandataires du propriétaire, ou les membres de l’équipage ;

b) Le pilote ou toute autre personne qui, sans être membre de l’équipage, s’acquitte de services pour le navire ;

c) Tout affréteur (sous quelque appellation que ce soit, y compris un affréteur coque nue), armateur ou armateur-gérant du navire ;

d) Toute personne accomplissant des opérations de sauvegarde avec l’accord du propriétaire ou sur les instructions d’une autorité publique compétente ;

e) Toute personne prenant des mesures de sauvegarde ;

f) Tous préposés ou mandataires des personnes mentionnées aux alinéas c, d et e,

à moins que le dommage ne résulte de leur fait ou de leur omission personnels, commis avec l’intention de provoquer un tel dommage, ou commis témérairement et avec conscience qu’un tel dommage en résulterait probablement. »

Par le passé, en présence de conventions internationales qui organisaient des régimes spéciaux d’indemnisation, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait décliné la compétence des juridictions pénales (Crim., 9 janvier 1975, pourvoi no 92-375.73, Bullcrim. 1975, no 11, s’agissant de la Convention pour l’unification de certaines règles relatives au transport aérien international, signée à Varsovie le 12 octobre 1929). Elle avait considéré, en particulier, que cette compétence n’était pas compatible avec des systèmes de plafonnement de responsabilité, et que le dol ou la faute équivalente au dol, qui permettaient d’écarter de tels plafonnements, ne se confondaient pas avec la faute pénale (Crim., 7 avril 1987, pourvoi no 85-90.736, Bull. crim. 1987, no 160, à propos de la Convention internationale sur les transports internationaux de marchandises par route, faite à Genève le 19 mai 1956 [CMR]).

La chambre criminelle adopte, dans son arrêt du 25 septembre 2012 précité relatif au naufrage de l’Erika, un autre raisonnement, qui se fonde sans doute sur l’identité des termes par lesquels la Convention CLC – sur le plan civil –, et la Convention MARPOL – sur le terrain pénal – définissent la faute lourde. L’arrêt énonce que lorsque sont démontrées à la charge des bénéficiaires de la canalisation les fautes qualifiées visées par la Convention – ce qu’il appartient au juge pénal d’apprécier –, celui-ci, saisi de poursuites pour pollution involontaire, est compétent pour réparer les dommages qui en résultent.

La Cour ne tient pas non plus pour déterminantes les spécificités procédurales de ce contentieux. Alors que, devant les juridictions répressives statuant en matière civile, l’intervention ne peut résulter que d’un texte exprès, aucune disposition en ce sens n’a été prise en droit interne à l’intention du Fonds international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL), quoique celui-ci, suivant l’article 7, § 4, de la Convention du 18 décembre 1971 l’instituant, soit censé bénéficier de cette voie de droit devant les juridictions compétentes des États parties. La Cour de cassation répond, sur ce point, que l’absence du Fonds devant le juge pénal a pour seule conséquence de lui rendre la décision inopposable en application de l’article 7, § 5, de la même Convention.

Le juge répressif peut donc connaître – en présence de fautes qualifiées – de la réparation des dommages causés par les rejets d’hydrocarbures des navires. Cela n’est pas anodin, car la justice pénale, plus que la justice civile, incline à rechercher les responsabilités réelles au-delà des écrans – dont l’interposition est la règle dans le transport maritime –, et elle bénéficie de moyens d’investigation incomparablement plus contraignants.

Les griefs relatifs à la compétence étant écartés, la chambre criminelle vérifie que l’arrêt attaqué a correctement appliqué les stipulations de la Convention CLC. Rappelons que la cour d’appel avait jugé que le dirigeant de la société propriétaire du navire devait être condamné civilement en raison de sa faute de témérité, et que le mandataire du gestionnaire technique ainsi que la société de classification devaient l’être parce qu’ils n’étaient pas au nombre des bénéficiaires de la canalisation. La Cour de cassation considère que tous les prévenus entrent dans l’une ou l’autre catégorie de ces bénéficiaires. Néanmoins l’erreur de qualification commise par la cour d’appel à l’égard du gestionnaire technique et de la société RINA n’emporte pas censure de l’arrêt, « dès lors que la faute retenue au titre de l’action publique […] caractérise une faute de témérité, au sens de ladite Convention [la Convention CLC], qui les prive nécessairement de la possibilité d’invoquer un tel bénéfice ».

Restait le cas de la SA Total. La cour d’appel avait jugé que, sous couvert d’une filiale dépourvue d’autonomie, de personnel et de locaux, cette société était le véritable affréteur, et qu’elle exerçait un pouvoir de contrôle ou de direction dans la gestion ou la marche du navire, au sens de l’article 8 de la loi no 83-583 du 5 juillet 1983 réprimant la pollution par les navires. Sur le plan pénal, la SA Total avait été déclarée coupable du délit de pollution pour une faute d’imprudence simple (elle ne bénéficiait pas, en effet, de la loi no 2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, dite « loi Fauchon », loi plus douce immédiatement applicable aux procédures en cours, qui exige une faute non intentionnelle d’une certaine intensité pour condamner l’auteur indirect d’un dommage, mais seulement lorsque cet auteur est une personne physique : article 121-3 du code pénal). Sur le plan civil, la cour d’appel avait estimé que la SA Total, bénéficiaire de la canalisation, dont les défaillances ne relevaient pas de la qualification de témérité, devait être exonérée.

La chambre criminelle de la Cour de cassation, au visa des articles III, § 4, et V, § 2, de la Convention CLC ainsi que de la règle 11b devenue 4, § 2, de l’annexe 1 de la Convention MARPOL, casse sans renvoi cette disposition de l’arrêt attaqué. Les sommes dont Total SA est déclarée débitrice sont les mêmes que celles qui ont été mises à la charge des autres prévenus. Cette censure partielle sans renvoi était l’un des principaux enjeux du dossier (et, sur le plan de la technique de cassation, le plus délicat). L’autre, naturellement, étant la reconnaissance du préjudice environnemental.

Sur ce point encore, la Convention CLC pouvait apparaître comme un obstacle. Dans son article 1, § 6, elle énonce que le « dommage par pollution » auquel elle s’applique signifie :

« a) le préjudice ou le dommage causé à l’extérieur du navire par une contamination survenue à la suite d’une fuite ou d’un rejet d’hydrocarbures du navire, où que cette fuite ou ce rejet se produise, étant entendu que les indemnités versées au titre de l’altération de l’environnement autres que le manque à gagner dû à cette altération seront limitées au coût des mesures raisonnables de remise en état qui ont été effectivement prises ou qui le seront ;

b) le coût des mesures de sauvegarde et les autres préjudices ou dommages causés par ces mesures ».

Aucun moyen, pourtant, n’a soutenu que, dans son champ d’application, la Convention CLC excluait la réparation par équivalent des atteintes à l’environnement, indépendamment des pertes économiques subséquentes et des frais effectivement exposés de prévention et de réparation des dommages. La chambre criminelle ne se prononce donc pas explicitement sur ce point. On peut seulement conjecturer que la démonstration de fautes qualifiées, de même qu’elle neutralise le plafonnement et la canalisation, affranchit les parties civiles des restrictions apportées par la Convention à la définition des dommages indemnisables.

La question du préjudice écologique se posait donc exclusivement au regard du droit interne. Il était reproché à la cour d’appel d’avoir alloué aux parties civiles des sommes de ce chef, alors que les éléments indemnisés se confondaient, soit avec ceux qui étaient réparés au titre du préjudice moral, soit avec les dommages subis individuellement par les habitants des territoires concernés, soit avec la défense de l’intérêt général dont la protection n’appartient qu’au ministère public. C’est donc la méconnaissance du principe de réparation intégrale qu’invoquaient les prévenus, à travers les griefs de manque de base légale et de défaut de réponse aux conclusions. La chambre criminelle rejette les moyens en retenant que « les énonciations de l’arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s’assurer que la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et a ainsi justifié l’allocation des indemnités propres à réparer le préjudice écologique, consistant en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction ».

Rejetterait-elle le pourvoi, la Haute juridiction ne reprend à son compte aucun des fondements hasardeux sur lesquels la cour d’appel avait cherché à étayer son audacieuse décision. Elle se garde ainsi de faire référence, contrairement aux juges d’appel, à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, au principe « pollueur-payeur », à l’article L. 110-1 du code de l’environnement (qui qualifie de patrimoine commun de la nation les éléments non marchands de la nature), ou aux dispositions de la loi no 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement, précitée. Sa consécration du préjudice écologique est un pur acte de volonté. Elle ne s’en cache pas et il ne pouvait en aller autrement.

Au demeurant, la fermentation doctrinale et les initiatives du législateur (Proposition de loi visant à inscrire la notion de préjudice écologique dans le code civil, no 546, enregistrée à la présidence du Sénat, le 23 mai 2012) laissaient penser que cette reconnaissance était inéluctable. La décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation n’en est pas moins courageuse, et riche d’enseignements en dépit de son laconisme. Car si un consensus se dégage sur le principe de l’appréhension du dommage écologique par le droit, y compris par les mécanismes de la responsabilité civile (voir P. Catala, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La Documentation française, 2006 p. 173 ; Le Club des juristes, Mieux réparer le dommage environnemental, 2012), il n’en va sans doute pas de même sur les modalités de la réparation.

De l’arrêt Erika, il se déduit, en premier lieu, que peuvent réclamer une indemnisation toutes les personnes qui sont habilitées à exercer les droits appartenant à la partie civile pour des infractions environnementales portant atteinte aux intérêts collectifs qu’elles défendent. Il en va notamment ainsi des associations, sous réserve qu’elles satisfassent aux conditions de l’article L. 142-2 du code de l’environnement. Il en va de même des collectivités locales et de leurs groupements pour les atteintes à leur territoire, en application de l’article L. 142-4 du même code, issu de la loi no 2008-757 du 1er août 2008 précitée et applicable aux instances en cours (sur la qualification de règles de procédure d’application immédiate des dispositions de cette nature, voir Crim., 16 avril 1991, pourvoi no 90-87.508, Bull. crim. 1991, no 182). Il n’est pas douteux qu’il en irait encore ainsi des établissements publics, tels que le Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres, énumérés par l’article L. 132-1 du code de l’environnement.

En deuxième lieu, le dommage écologique est indemnisable par équivalent et non pas seulement en nature, alors que cette dernière solution est souvent préconisée comme un remède aux difficultés d’évaluation des dégradations de l’environnement (et qu’elle est la seule que la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux retienne dans son champ d’application), lequel exclut les dommages couverts par la Convention CLC (sur la possibilité d’articuler cette police administrative, instituée par la loi de transposition du 1er août 2008, avec la responsabilité civile, voir F. Nési et D. Guihal, « Le nouveau dispositif de responsabilité environnementale et le droit commun », Dr. de l’environnement, 2007, p. 230).

Enfin, en définissant très sobrement le préjudice écologique, la chambre criminelle de la Cour de cassation signifie aux juges du fond qu’elle abandonne à leur pouvoir souverain non seulement son évaluation, mais aussi l’appréciation de sa consistance. Sans doute les tribunaux pourront-ils trouver dans des études doctrinales – telles que la Nomenclature des préjudices environnementaux récemment publiée – des éléments de réflexion et des catégories communes (L. Neyret, G.-J. Martin (dir.), Nomenclature des préjudices environnementaux, LGDJ, 2012).

Au-delà de l’impératif de protection de l’environnement, l’extension de la compétence du juge français en présence d’une infraction commise à l’étranger se justifie plus largement par la volonté de réprimer efficacement la criminalité internationale. L’existence d’infractions connexes ou indivisibles permet ainsi de retenir la compétence du juge pénal français.

Section 6. Les infractions connexes ou indivisibles et la compétence du juge pénal français

Ainsi que cela a été expliqué précédemment, en matière pénale, la compétence judiciaire et la compétence législative sont indissociables. Si, avant l’avènement du nouveau code pénal, les textes attribuaient généralement compétence aux tribunaux français et, plus exceptionnellement, aux lois françaises, il n’en va plus de même aujourd’hui. En effet, le code pénal aborde désormais la question en termes d’application de la loi. En revanche, la compétence du juge y est passée sous silence ; elle n’est traitée que dans le code de procédure pénale (articles 689 et suivants) et encore en partie seulement, dans la seule hypothèse où les infractions sont commises « hors du territoire de la République ». Dès lors, dans les développements qui suivent, il est logique que la question de la compétence du juge français soit traitée à travers celle de l’application de la loi française.

Il faut ici rappeler que c’est l’article 113-2 du code pénal qui pose le principe de la territorialité de la loi pénale : « La loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République. »

Ainsi, si certaines infractions commises à l’étranger peuvent relever de la loi pénale française, notamment lorsque l’auteur (article 113-6 du code pénal) ou la victime (article 113-7 du même code) sont français, tel n’est pas le cas lorsqu’une infraction a été commise à l’étranger et que l’auteur comme la victime sont de nationalité étrangère.

Le second alinéa de l’article 113-2 du code pénal précise cependant que « l’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».

Depuis longtemps, la chambre criminelle de la Cour de cassation interprète cette disposition comme permettant l’application de la loi pénale française à des infractions totalement commises à l’étranger, lorsqu’elles sont indivisibles de faits commis sur le territoire national.

Parmi de nombreux exemples, l’on peut citer l’assassinat en Chine d’une jeune fille, jugé indivisible de son enlèvement en Indochine, le second crime ayant « pour but de faire disparaître la preuve de la première infraction » (Crim., 5 août 1920, Bull. crim. 1920, no 355), les recels commis au Royaume-Uni et une escroquerie commise en France, « dont ils ne sont qu’une résultante et dont il est impossible de les détacher » (Crim., 9 décembre 1933, Bull. crim. 1933, no 237), des infractions commises à l’étranger, par un étranger, formant un tout indivisible avec des faits d’association de malfaiteurs commis en France (Crim., 23 avril 1981, pourvoi no 79-90.346, Bull. crim. 1981, no 116 ; Crim., 27 octobre 2004, pourvoi no 04-85.187, Bull. crim. 2004, no 263), le délit d’association de malfaiteurs commis à l’étranger, par un étranger, indivisiblement lié à des faits d’infractions à la législation sur les stupéfiants, notamment d’importation, commis en France (Crim., 11 juin 2008, pourvoi no 07-83.024, Bull. crim. 2008, no 147), ou encore le délit de fourniture frauduleuse habituelle de visas autorisant l’entrée et le séjour d’étrangers en France commis sur le territoire bulgare, indivisible des faits de recel de visa indûment obtenu et usage dudit visa, commis en France par une tierce personne (Crim., 15 mars 2006, pourvoi no 05-83.556, Bull. crim. 2006, no 78).

Dans une affaire récente, la chambre criminelle était invitée à s’interroger sur la possibilité d’étendre encore la compétence des juridictions françaises, en présence uniquement d’un lien de connexité. Cette question avait été fréquemment abordée par la doctrine commentant certains arrêts rendus par la chambre criminelle.

Dans des cas rares et pour la plupart anciens, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait en effet admis l’application de la loi française dans des hypothèses de simple connexité (Crim., 14 décembre 1865, Bull. crim. 1865, no 225 ; Crim., 11 janvier 1866, Bull. crim. 1866, no 12 ; Crim., 12 mars 1909, Bull. crim. 1909, no 162). En outre, un arrêt plus récent pouvait être analysé en ce sens par une interprétation a contrario (Crim., 9 novembre 2004, pourvoi no 04-81.742, Bull. crim. 2004, no 274 : « la demanderesse ne saurait se faire un grief de ce que l’arrêt ait refusé sa compétence malgré la connexité existant entre l’extorsion commise en France et le recel dénoncé dès lors que, l’action publique s’étant trouvée éteinte du premier chef avant le dépôt de la plainte pour recel, la partie civile ne pouvait invoquer une quelconque prorogation de compétence »).

L’arrêt de la chambre criminelle du 31 mai 2016 (Crim., 31 mai 2016, pourvoi no 15-85.920, Bull. crim. 2016, no 165) clarifie les choses : seul un lien d’indivisibilité – et non un lien de connexité – peut justifier que la loi française s’applique à des faits commis à l’étranger lorsque l’auteur et la victime sont de nationalité étrangère.

De façon très nette, la Cour de cassation affirme ainsi qu’il convient de faire une distinction entre deux notions qu’elle semblait pourtant, dans certains arrêts, employer indifféremment (Crim., 29 novembre 1983, pourvoi no 83-90.349, Bull. crim. 1983, no 321 ; Crim., 9 septembre 2014, pourvoi no 13-86.493).

Mais, dans ces précédents, l’effet attaché à ces termes n’était pas celui ici envisagé. Or la distinction n’a guère d’intérêt sur le plan interne : les effets de l’indivisibilité et de la connexité sont identiques, notamment en termes de prorogation de compétence matérielle et territoriale ainsi que d’interruption de la prescription, la seule différence de régime résidant dans le caractère obligatoire ou facultatif de la jonction des poursuites en matière correctionnelle (article 382 du code de procédure pénale).

Lorsqu’il s’agit d’étendre la compétence des juridictions françaises à des faits commis en dehors du territoire national par un ressortissant étranger, la distinction prend toute son importance. L’article 113-2 du code pénal ne l’autorise que si les faits ne peuvent se concevoir et s’analyser les uns sans les autres, seule situation dans laquelle il est permis de déroger au principe de territorialité en appliquant la loi pénale française à des infractions commises sur le territoire d’un autre État, sans qu’il en résulte pour celui-ci une atteinte à sa souveraineté, d’où le recours à la notion d’indivisibilité, que la chambre criminelle s’est attachée à redéfinir.

En effet, l’article 382 du code de procédure pénale, qui étend la compétence du tribunal correctionnel aux délits et contraventions formant avec l’infraction poursuivie un « ensemble indivisible », ne définit pas cette notion. C’est la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a précisé qu’il y avait indivisibilité « lorsque les faits sont de nature à se succéder nécessairement » (Crim., 8 février 1895, Bull. crim. 1895, no 54) ou encore « lorsque les faits […] [ont été] commis dans un seul trait de temps et [sont] la suite nécessaire les uns des autres » (Crim., 15 novembre 1928, D. 1932, 1, p. 56) et, plus récemment, lorsque les actes « sont rattachés entre eux par un lien si intime que l’existence des uns ne peut se concevoir sans l’existence des autres » (Crim., 18 novembre 1964, pourvoi no 64-91.184, Bull. crim. 1964, no 305 ; Crim., 13 juin 1968, pourvoi no 68-90.382, Bull. crim. 1968, no 196, « Qu’en effet, seule la constatation par les juges de l’existence des faits rattachés entre eux par un lien tel que l’existence des uns ne se comprendrait pas sans l’existence des autres, et formant un tout indivisible, pouvait faire obstacle à des poursuites séparées » ; voir aussi Crim., 20 février 1980, pourvoi no 79-90.347, Bull. crim. 1980, no 068). Depuis ce dernier arrêt, la Cour de cassation se contentait de vérifier si de telles infractions formaient ou non entre elles un « lien indivisible » (Crim., 29 novembre 1983, pourvoi no 83-90.349, Bull. crim. 1983, no 321) ou un « tout indivisible » (Crim., 15 septembre 2015, pourvoi no 14-83.740, Bull. crim. 2015, no 199).

Par l’arrêt précité du 31 mai 2016 (pourvoi no 15-85.920, précité), elle énonce de nouveau la définition donnée en dernier lieu en 1980 et dont il résulte que l’indivisibilité est un lien plus évident et plus étroit que celui de connexité. La chambre criminelle précise en outre que « le lien de connexité existant entre plusieurs infractions ne peut avoir pour effet de rendre la loi pénale française applicable à celles commises à l’étranger par une personne de nationalité étrangère sur une victime étrangère ».

La reconnaissance de la compétence du juge français en présence d’un litige mondialisé emporte certaines conséquences qui témoignent de la persistance des territoires.