Chapitre 2. L’éviction de la norme étrangère

L’éviction de la loi étrangère applicable au litige s’impose en présence d’une fraude à la loi (section 1) ou d’une atteinte à l’ordre public international (section 2).

Section 1. La fraude à la loi

On distinguera la fraude en matière civile (§ 1) de la fraude en matière pénale (§ 2).

§ 1. La fraude en matière civile

Le souci d’échapper aux contraintes d’une loi compétente trop contraignante a suscité, dans le domaine international, la mise en œuvre de procédés d’évitement destinés à rendre apparemment compétente une autre loi nationale, plus libérale au regard de l’objectif poursuivi par les parties. Une telle stratégie présente l’avantage d’une régularité formelle puisque l’application de la loi recherchée va être consacrée par une autorité publique étrangère.

Pour contrer de telles manœuvres, la Cour de cassation a refusé dans l’arrêt Princesse de Bauffremont (Civ., 18 mars 1878, grands arrêts no 6) de donner effet en France à un mariage contracté à l’étranger par une femme en conformité de sa loi nationale, compétente en matière de statut personnel, au motif que son changement de nationalité avait été opéré « dans le seul but d’échapper aux prohibitions de la loi française en contractant un second mariage ». En effet, la première union contractée en France n’était pas dissoute, les époux étant seulement séparés de corps, la loi française ne reconnaissant pas le divorce, qui ne fut rétabli qu’en 1884.

Cette décision a conduit à l’élaboration, en matière de droit international privé, de la théorie de la fraude à la loi (A) afin de permettre la sanction de ces comportements (B).

A. La notion de fraude à la loi

La fraude consiste, pour évincer la loi applicable, à créer, par la manipulation de la règle de conflit, un lien artificiel de rattachement destiné à rendre compétente la loi souhaitée.

On considère qu’il y a « fraude à la loi lorsque le sujet, par le biais d’un acte ou d’un fait juridique préparatoire générateur d’un conflit, parvient à provoquer l’application, par une autorité étatique, d’une loi autre que celle qui aurait été normalement compétente, dans le dessein exclusif d’en revendiquer les effets dans un ressort différent de celui de la loi appliquée » (E. Cornut, Théorie critique de la fraude à la loi. Étude de droit international privé de la famille, Defrénois, 2006, no 560).

Elle se trouve caractérisée lorsque les parties ont « volontairement modifié le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente », selon la définition qu’en a donnée la Cour de cassation (1re Civ., 17 mai 1983, pourvoi no 82-11.040, Bull. 1983, I, no 147).

Il s’agissait, dans l’arrêt Princesse de Bauffremont précité, de l’adoption de la nationalité d’un État dont la loi, assimilant la séparation de corps au divorce en ce qui concerne ses effets, permettait de contracter une nouvelle union.

Cette manipulation peut également résulter de la modification du statut juridique d’un immeuble situé en France, devenu artificiellement bien meuble par l’apport fait par son propriétaire, établi aux États-Unis, à une SCI spécialement créée, dont les parts ont été constituées en trust, à seule fin d’éluder la loi successorale française et de priver ses enfants de leur réserve héréditaire, institution inconnue de la loi américaine (1re Civ., 20 mars 1985, pourvoi no 82-15.033, Bull. 1985, I, no 103).

Il peut s’agir, encore, d’une action sur la localisation, par un changement de domicile.

Si de telles opérations sont licites en elles-mêmes, elles deviennent frauduleuses à raison du but poursuivi. La fraude suppose, en effet, non seulement un élément matériel, mais encore un élément intentionnel qui doit avoir été déterminant.

Ainsi, dans l’arrêt du 20 mars 1985 précité, a-t-il été relevé pour caractériser l’intention frauduleuse « la manipulation d’une règle de conflits comportant deux éléments de rattachement, manipulation consistant, par une série d’opérations harmonisées, à modifier l’élément de rattachement constitué à l’origine par la nature immobilière du bien, situé en France, devenu ensuite bien meuble, afin d’écarter l’application de la loi successorale française prévoyant une réserve ».

Mais au-delà de manœuvres sur les règles de conflit de lois, la fraude à la loi peut, en matière internationale, revêtir des formes multiples, les unes n’étant, d’ailleurs, pas exclusives des autres.

La fraude pourra, notamment, résulter de la saisine artificielle du juge étranger dont la compétence sera obtenue par une présentation mensongère destinée à tromper sa religion. La reconnaissance en France a été refusée à une décision de divorce obtenue d’une juridiction américaine par une présentation fallacieuse de la situation existante destinée à induire en erreur le juge étranger, en faisant en sorte d’accréditer, à l’occasion d’un déplacement organisé, que la résidence familiale était demeurée établie sur le sol américain (1re Civ., 17 décembre 2014, pourvoi no 13-21.365, Bull. 2014, I, no 211).

La fraude pourra, également, être constituée en cas d’action engagée à l’étranger dans le dessein de profiter de l’éloignement géographique du défendeur et d’entraver l’exercice des droits de sa défense. Une telle fraude a été retenue lorsque, par application des dispositions de procédure du for étranger, il a été porté une atteinte délibérée aux droits de l’autre partie que le juge n’était pas en mesure de déceler, l’époux ayant été assigné en divorce devant la juridiction canadienne par voie de publication dans un journal qu’il n’avait aucune chance de lire, après que l’épouse avait sollicité et obtenu la permission de l’assigner, selon ces modalités, sur la déclaration mensongère qu’elle ignorait l’adresse de son mari. En effet, la conformité de la citation à la loi procédurale n’était, dans ce cas, qu’apparente, puisqu’elle avait été fondamentalement viciée par la fraude aux droits de la défense (1re Civ., 30 septembre 2003, pourvoi no 01-13.142, Bull. 2003, I, no 190).

La fraude pourra, enfin, se déduire d’une saisine du juge étranger en vue de l’obtention d’une décision qui n’aurait pu l’être du juge du for, en profitant, par exemple, d’une législation autorisant la répudiation unilatérale (1re Civ., 23 octobre 2013, pourvoi no 12-21.344, Bull. 2013, I, no 204).

En revanche, lorsqu’une partie n’a fait que profiter, dans le souci de la défense de ses intérêts, ce qui ne peut être tenu pour illégitime, des options offertes par la règle de conflit applicable, l’exception de fraude aura plus de difficultés à être retenue. Il en est ainsi lorsqu’un époux s’est borné, en application de la règle de conflit réservant des compétences juridictionnelles concurrentes, à saisir la juridiction compétente de son État de naissance, dont il a conservé la nationalité mais avec lequel il n’entretient plus que des liens très distendus.

La Cour de justice des Communautés européennes, saisie d’une question préjudicielle, a dit pour droit (CJCE, arrêt du 16 juillet 2009, Hadadi, C-168/08), que lorsque les époux possèdent chacun la nationalité de deux États membres, l’article 3, § 1, b, du règlement (CE) no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, s’oppose à ce que la compétence des juridictions de l’un de ces États membres soit écartée au motif que le demandeur ne présente pas d’autre lien de rattachement avec cet État et que, au contraire, les juridictions des États membres dont les époux possèdent la nationalité sont compétentes en vertu de cette disposition, ces derniers pouvant saisir, selon leur choix, la juridiction de l’État membre devant laquelle le litige sera porté. La Cour de cassation, tirant les conséquences de cette décision, a cassé un arrêt de cour d’appel qui, pour déclarer recevable en France la demande en divorce formée par l’épouse et inopposable le jugement de divorce du tribunal hongrois saisi par le mari, avait relevé que la compétence de la juridiction hongroise était en réalité très fragile et que le litige ne présentait pas de lien suffisant avec cette dernière, alors que les deux époux, résidant en France et naturalisés français, avaient conservé la nationalité hongroise (1re Civ., 17 février 2010, pourvoi no 07-11.648, Bull. 2010, I, no 37).

Néanmoins, la saisine volontaire d’un juge étranger compétent, dans le cadre d’un forum shopping, afin que celui-ci, en appliquant sa propre loi, permette aux parties ou à l’une d’elles d’échapper à une autre loi, pourra être sanctionnée, dans certains cas.

La Cour de cassation a refusé de reconnaître les effets en France d’une décision de divorce étrangère dès lors que la chronologie des procédures démontrait que le mari avait délibérément choisi la juridiction algérienne postérieurement à la procédure engagée en France par son épouse pour échapper aux conséquences financières du divorce prononcé en France (1re Civ., 28 mars 2006, pourvoi no 03-18.934, Bull. 2006, I, no 177).

Il conviendra, toutefois, de tenir compte de l’attitude adoptée, devant le juge étranger, par la partie qui se prévaut de la fraude. Ainsi a été admise l’opposabilité d’une décision d’une juridiction marocaine prononçant le divorce de deux époux, de nationalité marocaine, en relevant que la femme qui prétendait que ce choix avait été frauduleux, le domicile commun des époux étant établi en France, avait comparu, assistée d’un conseil, devant les juridictions marocaines où elle avait conclu au fond (1re Civ., 31 mars 2016, pourvoi no 15-12.379, Bull. 2016, I, no 69).

La réalité de l’avantage poursuivi par l’auteur de la saisine sera également un élément à prendre en considération pour conforter ou exclure la fraude. Ainsi a été reconnue une décision de divorce étrangère, obtenue après la saisine du juge français, dès lors qu’il n’était pas prouvé que le juge américain, juge du lieu de résidence, depuis plus de six mois, de l’épouse, de nationalité américaine, et des enfants, aurait été saisi pour tirer un bénéfice supérieur à celui procuré par la saisine du juge français (1re Civ., 30 septembre 2009, pourvoi no 08-18.769, Bull. 2009, I, no 192, Rapport 2009, p. 464).

Il convient, toutefois, de souligner qu’en droit international privé communautaire, le contrôle s’exercera dans des conditions différentes.

Cela s’explique par le fait que la coopération judiciaire européenne en matière civile repose sur le principe de reconnaissance mutuelle qui implique la libre circulation des décisions de justice fondée sur la confiance mutuelle entre les juges des États membres (G. Canivet, « Le rôle du droit et du juge dans la construction européenne », Trèves, 28 juin 2006).

En effet, comme l’a relevé un auteur, « lorsque le juge d’origine a fondé sa compétence sur le domicile du défendeur […], il est normal que le juge de l’État requis fasse confiance au premier juge quant à l’appréciation de sa compétence » (H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 4e éd., 2010, nos 379 et s.).

Le règlement (CE) no 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires a, d’ailleurs, supprimé le contrôle de la compétence du juge d’origine (article 24, a).

En application de ces principes, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir écarté l’exception de fraude à la loi tirée de ce que la compétence d’une juridiction anglaise aurait été obtenue à raison de la domiciliation fictive d’un des époux en Angleterre pour bénéficier de la compétence de la loi et des juridictions anglaises et faire échec à la loi française du divorce, en relevant que la juridiction britannique avait tranché la question de la compétence et répondu aux objections de l’autre époux (1re Civ., 25 mai 2016, pourvoi no 15-21.407, Bull. 2016, I, no 114).

La finalité de la fraude étant l’obtention d’un titre de l’autorité publique étrangère (jugement, acte d’état civil) dont la partie qui l’a mise en œuvre entend se prévaloir, la sanction ne pourra intervenir qu’à l’occasion d’un contrôle exercé a posteriori par le juge français.

B. La sanction de la fraude à la loi

La question de la nature de la sanction à appliquer à la fraude a été débattue en doctrine. L’acte frauduleux invoqué devait-il être considéré comme nul ou comme inopposable c’est-à-dire privé de tous ses effets ou, au moins, inapte à développer l’effet recherché ?

La jurisprudence a opté pour l’inopposabilité dont la justification tient, en matière internationale, au fait que la fraude a conduit à l’intervention d’une autorité publique étrangère, judiciaire ou administrative.

Le principe de souveraineté des États ne peut admettre, en effet, que l’État requis puisse s’arroger le droit d’apprécier la validité et de prononcer la nullité d’un titre émanant de l’autorité compétente d’un autre État. L’exception de fraude à la loi conduira, donc, à l’éviction des effets en France de l’acte étranger lequel demeurera valide dans le pays d’origine, sauf à la partie intéressée d’en poursuivre l’annulation devant la juridiction étrangère compétente.

Il convient, toutefois, de réserver le cas des droits acquis par un Français, en violation des conditions de fond exigées par sa loi personnelle. En effet, la nullité du mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, pourra être prononcée en France, lorsque les conditions de fond du mariage régi par sa loi personnelle n’ont pas été respectées (par exemple en cas de mariage célébré en son absence, voir 1re Civ., 28 mars 2006, pourvoi no 03-10.072, Bull. 2006, I, no 184).

Lorsque le titre obtenu de l’autorité publique étrangère n’est pas une décision juridictionnelle mais un titre (acte de mariage, acte de naissance…) auquel on entend faire produire des effets, l’exception de fraude sera soulevée soit lors de l’accomplissement des formalités exigées par la législation française, soit dans le cadre d’une instance visant à obtenir l’annulation de l’acte soit, enfin, lorsque l’acte sera opposé en justice.

S’agissant, en particulier, des actes dressés par l’autorité compétente étrangère en matière d’état civil, le contrôle interviendra lorsque leur transcription sur les registres de l’état civil français est sollicitée, celle-ci pouvant être refusée, ou lorsque ces actes sont invoqués pour revendiquer un droit (par exemple pour ouvrir droit à la nationalité française), l’acte étranger pouvant être privé d’effet en France.

En effet, si, selon l’article 47 du code civil, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, ce même texte réserve les cas où d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

Il importe peu à cet égard qu’il ait été sollicité de l’autorité étrangère un jugement supplétif de l’acte irrégulier ou une décision rectificative si cette décision a été obtenue afin de couvrir la fraude révélée par l’acte initial (1re Civ., 13 avril 2016 pourvoi no 15-18.313).

Dans deux arrêts des 13 septembre 2013 (1re Civ., pourvoi no 12-30.138, Bull. 2013, I, no 176 ; Rapport 2013, p. 531) et 21 mars 2014 (1re Civ., pourvoi no 13-50.005, Bull. 2014, I, no 45), la Cour de cassation a considéré, en présence d’actes d’état civil étrangers dont la régularité formelle et la conformité des énonciations n’étaient pas contestées, que ces actes ne pouvaient, néanmoins, être transcrits, dès lors que les éléments réunis par le ministère public caractérisaient l’existence d’un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour autrui conclue entre un père français et une mère porteuse indienne. Elle l’a fait, au visa des articles 16-7 et 16-9 du code civil, ensemble l’article 336 du même code, en énonçant que, « en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public selon les termes des deux premiers textes susvisés ».

L’assemblée plénière de la Cour de cassation est revenue, toutefois, sur cette jurisprudence, en considérant, dans un arrêt du 3 juillet 2015 (Ass. plén., 3 juillet 2015, pourvoi no 15-50.002, Bull. 2015, Ass. plén., no 4, Rapport 2015, p. 105, BICC no 831, 15 novembre 2015, p. 12) que, dès lors que l’acte de naissance n’est ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité, la convention de gestation pour autrui conclue entre le père français et la mère porteuse étrangère ne fait pas obstacle à la transcription de l’acte de naissance sur les registres de l’état civil français.

La première chambre civile de la Cour de cassation a, dans quatre arrêts rendus le 5 juillet 2017, complété cette jurisprudence.

Tout en réaffirmant le principe que l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne fait pas en elle-même obstacle à la transcription sur les registres de l’état civil français de l’acte de naissance étranger, dès lors que les conditions d’application de l’article 47 du code civil sont remplies c’est-à-dire lorsque l’acte n’est ni irrégulier ni falsifié et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité, elle a précisé que la réalité, au sens de ce texte, ne pouvait être que la réalité des faits et donc, s’agissant d’un acte de naissance, pour le père, la réalité du lien biologique et pour la mère, la réalité de l’accouchement (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois nos 16-16.901 et 16-50.025, publiés au Bulletin).

Elle a jugé que la réalité de l’accouchement ne pouvait être retenue lorsque l’acte de naissance a été établi sur présentation de faux documents relatifs à la grossesse et l’accouchement (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 16-16.495, publié au Bulletin) et a exclu la transcription de l’acte de naissance étranger en ce qui concerne ses mentions relatives à la filiation maternelle déclarée, dès lors que le matériel génétique de la mère d’intention n’avait pas été utilisé (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 15-28.597, publié au Bulletin).

Elle a considéré, en revanche, dans cette dernière espèce, que la transcription de la filiation à l’égard du père ne saurait être subordonnée à une expertise judiciaire dès lors qu’il résultait de l’effet de fait attaché à une décision de justice étrangère que son patrimoine génétique avait été utilisé. Elle a jugé, enfin, que l’illicéité de la convention de gestation pour autrui dont est issu l’enfant ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, si les conditions en sont remplies (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 16-16.455, publié au Bulletin).

§ 2. La fraude en matière pénale

Deux illustrations en seront données : la première, dans sa forme la plus pure, conduit un État à contourner une procédure contraignante d’entraide répressive internationale, l’extradition, en usant de mécanismes moins formalistes (A) ; la seconde est le fait d’un employeur qui profite indûment de la législation européenne relative au détachement des travailleurs aux dépens de la loi sociale française, plus coûteuse pour lui : la fraude ainsi réalisée est constitutive du délit d’exécution de travail dissimulé (B).

A. L’extradition

La fraude à l’extradition est définie comme étant « tout procédé, nommé (refoulement, reconduite à la frontière, expulsion) ou innomé, par lequel un État, afin d’échapper aux contraintes procédurales ou substantielles d’une extradition, remet à un autre État ou se fait remettre par un autre État un individu, manu militari, pour le juger ou lui faire exécuter sa peine […] ; a fortiori […] l’enlèvement par les agents d’un État d’un individu se trouvant sur le territoire d’un autre État au mépris de la souveraineté de celui-ci » (A. Huet, R. Koering-Joulin, Droit pénal international, PUF, 3e éd., 2005, no 279). Semblablement, pour un autre auteur, « la fraude à l’extradition ou “extradition déguisée” intervient, d’une part, quand la remise de la personne recherchée est effectuée dans un autre cadre procédural pour éviter les difficultés de mise en œuvre d’une procédure d’extradition. Elle est souvent décidée conjointement par l’État requérant et l’État requis, lesquels conviennent du recours à une mesure de refoulement ou d’expulsion depuis l’État requis à destination de l’État requérant […]. La fraude à l’extradition intervient, d’autre part, en cas d’enlèvement d’une personne à l’étranger […]. La fraude à l’extradition intervient enfin quand la personne a été incitée à se rendre sur le territoire d’un État dont elle ignore qu’il la poursuit » (D. Rebut, Droit pénal international, Dalloz, 2e éd., 2015, no 355).

La fraude à l’extradition ou l’extradition déguisée est rarement invoquée expressément, et concerne en jurisprudence presque exclusivement les poursuites qu’elle a permis à l’État français d’exercer sur son territoire, poursuites dont la nullité est, en conséquence de la fraude, sollicitée.

La fraude à la loi a été invoquée dans une situation où une chambre de l’instruction avait autorisé la remise d’une personne en exécution d’un mandat d’arrêt européen, alors que, par un précédent arrêt, elle avait émis, pour les mêmes faits, un avis favorable à son extradition. Mais la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé qu’« aucune disposition légale ou conventionnelle n’interdit d’accorder aux autorités judiciaires d’un État membre de l’Union européenne la remise d’une personne, réclamée en exécution d’un mandat d’arrêt européen décerné à raison de faits pour lesquels une procédure d’extradition engagée par cet État, avant le 12 mars 2004, date d’entrée en vigueur des textes relatifs au mandat d’arrêt européen, n’a pas encore été menée à son terme » (Crim., 15 mars 2005, pourvoi no 05-81.107, Bull. crim. 2005, no 88).

La fraude à l’extradition que commettrait un État étranger ne peut à vrai dire être sanctionnée en France que si les autorités françaises sont saisies, à un titre ou à un autre, de la situation d’une personne recherchée par cet État aux fins de poursuites pénales ou d’exécution d’une condamnation, et la fraude trouverait normalement sa sanction dans le refus opposé par les autorités françaises d’ordonner une mesure par laquelle elles livreraient directement ou indirectement la personne concernée à cet État, refus empêchant celui-ci d’appliquer sa loi pénale à cette personne.

Dans la situation inverse, où les poursuites sont exercées en France à l’encontre d’une personne qui se trouvait initialement à l’étranger, la chambre criminelle de la Cour de cassation juge que « l’exercice de l’action publique et l’application de la loi pénale à l’égard d’une personne se trouvant à l’étranger ne sont nullement subordonnés à son retour volontaire en France ou à la mise en œuvre d’une procédure d’extradition ; que, par ailleurs, les juridictions françaises sont incompétentes pour connaître des conditions dans lesquelles sont intervenues, à l’étranger, l’arrestation et l’expulsion d’une personne par les seules autorités locales agissant dans la plénitude de leur souveraineté (Crim., 21 février 1995, pourvoi no 94-85.626, Bull. crim. 1995, no 74 ; Crim., 24 septembre 1997, pourvoi no 97-83.787, Bull. crim. 1997, no 311).

L’affaire Bozano (CEDH, arrêt du 18 décembre 1986, Bozano c. France, no 9990/82), dans laquelle une demande d’extradition avait été initialement présentée à la France et sur laquelle un avis défavorable avait été rendu, est un cas typique d’extradition déguisée à laquelle se sont prêtées les autorités françaises au moyen d’un arrêté d’expulsion. Cette affaire a donné lieu à condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme pour violation de l’article 5, § 1, de la Convention européenne des droits de l’homme : ni « “régulière” au sens de l’article 5 § 1 f) (art. 5-1-f), ni compatible avec “le droit à la sûreté” », la privation de liberté subie par le requérant a été considérée comme constituant, de fait, « une mesure d’extradition déguisée » (§ 60).

En dehors des cas d’utilisation de procédures ou procédés contournant la procédure d’extradition, et seuls constitutifs de la fraude à l’extradition stricto sensu, il est aussi des hypothèses dans lesquelles c’est la procédure d’extradition elle-même qui dissimule une fraude.

On la trouve en effet dans l’article 696-4, 2o, du code de procédure pénale qui impose de ne pas accorder l’extradition « lorsqu’il résulte des circonstances que l’extradition est demandée dans un but politique », dispositions qui se trouvaient antérieurement dans la loi du 10 mars 1927 relative à l’extradition des étrangers. La Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 contient une stipulation similaire qui prévoit que l’extradition est refusée « si la Partie requise a des raisons sérieuses de croire que la demande d’extradition motivée pour une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques » (article 3, § 2). De même, en matière de mandat d’arrêt européen, l’article 695-22, 5o, du code de procédure pénale dispose que « l’exécution d’un mandat d’arrêt européen est refusée s’il est établi que ledit mandat d’arrêt a été émis dans le but de poursuivre ou de condamner une personne en raison de son sexe, de sa race, de sa religion, de son origine ethnique, de sa nationalité, de sa langue, de ses opinions politiques ou de son orientation ou identité sexuelle ».

Selon le Conseil d’État, la règle d’après laquelle l’État doit refuser l’extradition d’un étranger lorsqu’elle est demandée dans un but politique a la valeur d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (CE, 3 juillet 1996, no 169219, publié au Recueil Lebon ; voir aussi, et pour un arrêt ayant reconnu qu’une extradition avait été demandée dans un but politique, CE, 24 juin 1977, no 01591, publié au Recueil Lebon).

En la matière, la chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment jugé que les motifs par lesquels la chambre de l’instruction a écarté les allégations du demandeur selon lesquelles sa condamnation obéirait à des raisons politiques relèvent de son pouvoir souverain d’appréciation (Crim., 12 juin 2014, pourvoi no 14-81.932) alors qu’antérieurement elle avait énoncé que le moyen qui revient à critiquer les motifs de l’arrêt qui se rattachent directement et servent de support à l’avis de la chambre de l’instruction sur la suite à donner à la demande d’extradition est irrecevable en application de l’article 696-15 du code de procédure pénale (Crim., 18 juin 2013, pourvoi no 13-82.669).

Il y a lieu de relever enfin que l’article 113-8-1 du code pénal qui, au cas où une extradition a été refusée, déclare, sous les conditions qu’il pose, la loi française applicable à la personne réclamée, ne vise pas la situation dans laquelle la demande d’extradition a été présentée dans un but politique ou pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques (pour une appréciation critique de ce texte, voir D. Brach-Thiel, « De la nécessaire réécriture de l’article 113-8-1 du code pénal », Rev. sc. crim. 2009, p. 523 et J. Le Calvez, « Réflexions sur l’article 113-8-1 du code pénal », in Les Droits et le droit. Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2006, p. 591).

B. Le travail dissimulé

Par deux arrêts (Crim., 11 mars 2014, pourvoi no 11-88.420, Bull. crim. 2014, no 74 et Crim., 11 mars 2014, pourvoi no 12-81.461, Bull. crim. 2014, no 75), la Cour de cassation a rejeté les pourvois de deux compagnies aériennes, ayant leur siège social à l’étranger et condamnées pour travail dissimulé, la société britannique easyJet et la société espagnole Vueling Airlines.

La société britannique easyJet Airline, qui exerçait une activité de transport aérien à caractère permanent à partir d’une base située sur l’aéroport d’Orly, employait des salariés majoritairement français, résidant en France, affectés de fait de manière durable à ladite base aéroportuaire malgré les termes de leur contrat de travail les présentant comme des salariés détachés.

La société Vueling Airlines, qui a son siège en Espagne, avait embauché plusieurs dizaines de salariés navigants, commerciaux ou techniques et les avait détachés sur son établissement de l’aéroport Charles-de-Gaulle, à Roissy ; ces salariés étaient titulaires d’un certificat E 101 attestant qu’ils étaient maintenus pendant la période de détachement au régime de sécurité sociale de leur pays d’origine, en l’espèce l’Espagne. L’inspection du travail a considéré que la société susvisée, qui employait les salariés sur une base d’exploitation au sens de l’article R. 330-2-1 du code de l’aviation civile, ne pouvait se prévaloir des dispositions relatives au détachement, son activité étant entièrement orientée vers le territoire national et étant réalisée dans des locaux ou avec des infrastructures situées sur ce territoire à partir desquels elle était exercée de façon habituelle, stable et continue.

Pour déclarer la société Vueling Airlines coupable de travail dissimulé par dissimulation d’activité pour avoir omis de déclarer ses salariés aux organismes de protection sociale français, les juges du second degré ont relevé que :

– la prévenue exerçait son activité en France dans le cadre d’une succursale ou d’un établissement et en tout cas d’une base d’exploitation au sens de l’article R. 330-2-1 du code de l’aviation civile, en employant trois salariés au sol, titulaires d’un contrat à durée indéterminée, et des dizaines de navigants recrutés en Espagne, présentés comme détachés en France, employés par contrats à durée déterminée et immatriculés au régime de protection sociale espagnol ;

– la succursale ouverte en France était dirigée par un directeur de pays, ayant le statut de cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, assisté d’un chef de base, et que, dans ces conditions, l’employeur ne pouvait, aux termes de l’article L. 1262-3 dudit code, se prévaloir des dispositions applicables au détachement ;

– la délivrance de certificats d’affiliation E 101 par l’autorité de protection sociale espagnole ne saurait valoir présomption de la validité des détachements des salariés en cause et interdire au juge pénal français de constater la violation intentionnelle des dispositions légales applicables en France, la société Vueling Airlines ayant, d’évidence, volontairement méconnu ces règles pour se placer sous un régime social et fiscal moins lourd et plus permissif.

Le texte fondamental applicable au moment des faits était le règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté ainsi que le règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 fixant les modalités d’application du règlement (CEE) no 1408/71 précité. Ces règlements ont été remplacés, à compter du 1er mai 2010, par les règlements (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale et no 987/2009 du 16 septembre 2009.

Les règles issues de ces textes peuvent être synthétisées de la manière suivante :

– les personnes ne sont soumises qu’à la législation d’un seul État membre,

– la personne salariée est soumise à la législation de l’État sur le territoire duquel elle exerce son activité salariée,

– un salarié exerçant son activité sur le territoire d’un État peut être détaché sur le territoire d’un autre État et demeure, dans ce cas, soumis à la législation du premier État membre,

– s’agissant du personnel exerçant son activité salariée sur le territoire de plusieurs États membres, comme tel est le cas du personnel navigant de la compagnie aérienne en cause, celui-ci est soumis à la législation du siège de l’entreprise, sauf si la personne est occupée par une succursale ou une représentation permanente de ladite entreprise sur le territoire d’un autre État ou si la personne est occupée de manière prépondérante sur le territoire de l’État membre où elle réside ; dans ces deux cas, elle est soumise à la législation du second État membre.

L’article 11 du règlement d’application no 574/72 précité, « Formalités en cas de détachement d’un travailleur salarié en application de l’article 14 paragraphe 1 et de l’article 14 ter paragraphe 1 du règlement en cas d’accords conclus en application de l’article 17 du règlement », dans sa version applicable à l’espèce, dispose :

« 1. L’institution désignée par l’autorité compétente de l’État membre dont la législation reste applicable délivre un certificat attestant que le travailleur salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu’à quelle date :

a) à la demande du travailleur salarié ou de son employeur dans les cas visés à l’article 14 paragraphe 1 et à l’article 14 ter paragraphe 1 du règlement […] ;

Le certificat en cause était le certificat E 101 dont la force probante a donné lieu à plusieurs décisions concordantes de la Cour de justice de l’Union européenne :

– du 10 février 2000 (CJCE, arrêt du 10 février 2000, FTS, C-202/97) ;

– du 30 mars 2000 (CJCE, arrêt du 30 mars 2000, Banks e.a., C-178/97) ;

– du 26 janvier 2006 (CJCE, arrêt du 26 janvier 2006, Herbosch Kiere, C-2/05), cette décision étant la plus explicite.

La Cour y indique : « Le principe de coopération loyale, énoncé à l’article 10 CE, impose à l’institution émettrice de procéder à une appréciation correcte des faits pertinents pour l’application des règles relatives à la détermination de la législation applicable en matière de sécurité sociale […]. En ce qui concerne les institutions compétentes de l’État membre dans lequel sont détachés les travailleurs, il résulte des obligations de coopération découlant de l’article 10 CE que ces obligations ne seraient pas respectées […] si les institutions dudit État membre considéraient qu’elles ne sont pas liées par les mentions du certificat et soumettaient ces travailleurs également à leur propre régime de sécurité sociale. Par conséquent, le certificat E 101, dans la mesure où il crée une présomption de régularité de l’affiliation des travailleurs détachés au régime de sécurité sociale de l’État membre où est établie l’entreprise qui a détaché ces travailleurs, s’impose à l’institution compétente de l’État membre dans lequel sont détachés ces travailleurs. […] [A]ussi longtemps que le certificat E 101 n’est pas retiré ou déclaré invalide, l’institution compétente de l’État membre dans lequel sont détachés les travailleurs doit tenir compte du fait que ces derniers sont déjà soumis à la législation de sécurité sociale de l’État où l’entreprise qui les emploie est établie et cette institution ne saurait, par conséquent, soumettre les travailleurs en question à son propre régime de sécurité sociale. Toutefois il incombe à l’institution compétente de l’État qui a délivré le certificat de reconsidérer le bien-fondé de cette délivrance et, le cas échéant, de retirer le certificat, lorsque l’institution compétente de l’État du lieu de détachement émet des doutes quant à l’exactitude des faits qui sont à la base dudit certificat et, partant, des mentions qui y figurent, notamment parce que celles-ci ne correspondent pas aux exigences de l’article 14, paragraphe 1, sous a, du règlement no 1408/71. Dans l’occurrence où les institutions concernées ne parviendraient pas à se mettre d’accord […], il leur est loisible d’en appeler à la commission administrative. Si cette dernière ne parvient pas à concilier les points de vue des institutions compétentes au sujet de la législation applicable en l’espèce, il est à tout le moins loisible à l’État sur le territoire duquel sont détachés les travailleurs concernés […] d’engager une procédure en manquement […]. Aussi longtemps qu’il n’est pas retiré ou déclaré invalide, le certificat E 101 s’impose dans l’ordre juridique interne de l’État membre dans lequel sont détachés les travailleurs concernés et, partant, lie ses institutions. Il en découle qu’une juridiction de l’État membre d’accueil n’est pas habilitée à vérifier la validité d’un certificat E 101 en ce qui concerne l’attestation des éléments sur la base desquels un tel certificat a été délivré, notamment l’existence d’un lien organique entre l’entreprise qui détache un travailleur et le travailleur détaché. »

Cette jurisprudence a été intégrée dans l’article 5 du règlement (CEE) no 987/2009 du 16 septembre 2009, ainsi rédigé : « Les documents établis par l’institution d’un État membre qui attestent de la situation d’une personne aux fins de l’application du règlement de base et du règlement d’application, ainsi que les pièces justificatives y afférentes, s’imposent aux institutions des autres États membres aussi longtemps qu’ils ne sont pas retirés ou déclarés invalides par l’État membre où ils ont été établis. »

Pour rejeter le pourvoi formé contre cet arrêt, sans qu’il y ait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, la chambre criminelle a jugé que la cour d’appel a justifié sa décision, dès lors :

– qu’en l’absence de détachement de salariés entrant dans les prévisions de l’article 14, § 1, a, du règlement (CEE) no 1408/71 du 14 juin 1971, en vigueur à la date des faits poursuivis, la société Vueling Airlines, dont l’activité, entièrement orientée vers le territoire national, réalisée de façon habituelle, stable et continue dans des locaux ou avec des infrastructures situés sur ce territoire relevait du droit d’établissement au sens des dispositions de l’article L. 1262-3 du code du travail et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, ne pouvait se prévaloir des certificats, dits formulaires E 101, qu’elle invoquait ;

– et que se trouvait constituée à son encontre, conformément aux dispositions d’ordre public de l’article L. 8221-3, 2o, du code susvisé, l’infraction de travail dissimulé faute d’avoir procédé en France, pour ses salariés, personnels navigants, techniques et commerciaux occupés à l’établissement de Roissy, aux déclarations devant être faites aux organismes de protection sociale.

Pour rejeter le pourvoi formé contre l’arrêt ayant condamné la société easyJet, la chambre criminelle a jugé que la cour d’appel avait caractérisé en tous leurs éléments tant matériels qu’intentionnels les délits de travail dissimulé reprochés, dès lors qu’elle avait exactement retenu que l’activité de la société easyJet relevait sur le territoire national des règles applicables au droit d’établissement, exclusives des dispositions relatives au détachement transnational, et non de la liberté de prestation de services au sens des articles 52 et suivants du Traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne.

Il convient de relever que, pour écarter toute notion de détachement, et dire que la société relevait du droit d’établissement, la Cour de cassation s’est fondée essentiellement sur les dispositions de l’article 14, §§ 1 et 2 du règlement no 1408/71 du 14 juin 1971 précité et a considéré que les conditions de l’activité des salariés en cause n’entraient pas dans les prévisions de ce texte. Elle a également reconnu le caractère d’ordre public des dispositions de l’article L. 8221-3 du code du travail incriminant le travail dissimulé.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé, sans qu’il y ait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, que la société en cause ne pouvait se prévaloir de ces certificats pour tenter d’échapper à ses obligations déclaratives résultant des dispositions susvisées du code du travail.

Toutefois, le 6 novembre 2015, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi no 13-25.467 (Ass. plén., 6 novembre 2015, pourvoi no 13-25.467, Bull. 2015, Ass. plén., no 9, Rapport 2015, p. 117), a, dans une hypothèse voisine, posé une question préjudicielle à la Cour de justice susvisée.

À l’appui de sa question préjudicielle, l’assemblée plénière a précisé que celle-ci, caractérisée par l’existence de différences notables entre les conditions auxquelles est subordonnée l’application d’un régime de conflit de lois de sécurité sociale donné et les mentions inexactes ou incomplètes portées sur les certificats E 101 produits, se pose aujourd’hui « dans de nombreux litiges, en raison de l’internationalisation de l’activité des entreprises et de l’adoption des stratégies d’optimisation fiscale et sociale, de nature à remettre en cause les principes de la libre circulation des travailleurs, de la libre prestation des services et l’existence d’une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur ».

Comme indiqué supra, titre 2, chapitre 1, section 2, la CJUE, après avoir rappelé que « le présent arrêt ne préjuge pas du point de savoir si les travailleurs concernés relèvent ou non du champ d’application de l’article 14 du règlement no 1408/71 ni de la législation applicable auxdits travailleurs », a réaffirmé sa jurisprudence sur la force obligatoire du certificat de détachement (arrêt du 27 avril 2017, A-Rosa Flussschiff/Urssaf d’Alsace venant aux droits de l’Urssaf du Bas-Rhin, C-620/15).

La CJUE précise que, lorsque les mentions du certificat E 101 ne correspondent pas aux exigences de l’article 14 du règlement no 1408/71, les institutions compétentes doivent se mettre d’accord ou, à défaut, saisir la commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants. En cas d’échec de la conciliation menée par cette dernière, l’État membre d’accueil peut engager une procédure en manquement devant la Cour de justice contre l’État membre dont relève l’institution émettrice.

Les difficultés de cette procédure, peu adaptée à la nature et au nombre de cas litigieux, ont été soulignées par la doctrine et peuvent poser la question de la compatibilité de la position de la CJUE sur le défaut d’habilitation des juridictions de l’État membre d’accueil à vérifier la validité d’un certificat E 101 avec le principe du droit à un recours effectif et à un tribunal impartial, posé par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Section 2. L’ordre public international

L’ordre public international « introduit un élément perturbateur dans le jeu des règles de conflit », afin de préserver les valeurs fondamentales de la France et ne pas « donner un blanc-seing à l’ensemble des législateurs de l’univers » (H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, LGDJ, 8e éd., 1993, no 354).

La Cour de cassation a défini l’ordre public international, d’abord, dans un arrêt de 1948 (Civ., 25 mai 1948, D. 1948, p. 357, note P. L.-P.) comme étant l’ensemble des « principes de justice universelle considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». Dans un arrêt plus récent (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 08-21.740, Bull. 2010, I, no 162), la Cour de cassation a fait référence aux « principes essentiels du droit français », sans exclure le recours à la notion d’ordre public international, dans des décisions ultérieures. Ces notions ayant fait l’objet de l’Étude 2013 de la Cour de cassation « L’ordre public », les valeurs protégées par l’ordre public international français y ont été longuement développées. Il est renvoyé, sur ce point, à cette étude, la présente section actualisant ces données.

L’ordre public international, qui est un mécanisme de défense de l’ordre juridique français, constitue un frein aux solutions étrangères, et s’oppose donc au phénomène de la mondialisation, entendu comme une approche destinée à favoriser la circulation internationale des décisions de justice et l’accueil des droits étrangers en France. On s’attachera ici aux cas où l’ordre public international français entraîne l’éviction de la loi étrangère, les cas de rejet du jugement étranger pour ce même motif ayant été traités supra (partie 1, titre 2 chapitre 1, section 2).

De manière classique ici aussi, l’on distinguera la matière civile (§ 1) de la matière pénale (§ 2).

§ 1. En matière civile

Afin d’illustrer la conception française de l’ordre public international en matière civile, seront envisagés le mariage de personnes de même sexe (A), la dissolution du mariage (B), la filiation (C) et la réserve héréditaire (D).

A. Le mariage de personnes de même sexe

En application de l’article 202-1, alinéa 2, du code civil issu de la loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, « deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Cette loi, qui a ouvert largement le mariage entre personnes de même sexe sur le territoire français, devait-elle recevoir application malgré le statut personnel prohibitif de l’un des époux ? La doctrine avait fait observer que le choix du législateur risquait de multiplier les mariages « boiteux » (H. Fulchiron, « Le “mariage pour tous” en droit international privé : le législateur à la peine », JCP éd. G no 49, 3 décembre 2012, 1317).

La Cour de cassation a répondu à cette interrogation à l’occasion d’un pourvoi formé contre un arrêt ayant approuvé le mariage de deux personnes de même sexe, dont l’une était française et l’autre marocaine (1re Civ., 28 janvier 2015, pourvoi no 13-50.059, Bull. 2015, I, no 20). Elle a rejeté le pourvoi, au motif que, « si, selon l’article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, les conditions de fond du mariage telles que les empêchements, sont régies pour chacun des futurs époux par la loi de celui des deux États dont il a la nationalité, son article 4 précise que la loi de l’un des deux États désignés par la Convention peut être écartée par les juridictions de l’autre État si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public » et que « tel est le cas de la loi marocaine compétente qui s’oppose au mariage de personnes de même sexe dès lors que, pour au moins l’une d’elles, soit la loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

En vertu de la règle de conflit prévue par la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, la loi marocaine de l’un des époux prohibe une telle union. L’article 4 de cette Convention permet d’écarter la loi normalement compétente lorsque celle-ci est « manifestement incompatible avec l’ordre public ». La loi marocaine interdisant le mariage entre personnes de même sexe est donc jugée contraire à l’ordre public international français, ce qui, par application de l’article 4 de la Convention franco-marocaine précitée, justifie son éviction au profit de la loi française permissive dès lors que l’un des époux au moins est français ou a son domicile ou sa résidence en France. Certes, certains (P. Hammje, Rev. crit. DIP 2015, p. 400) font grief à la solution de créer un doute sur le respect de la Convention franco-marocaine. Mais, en l’espèce, l’appréciation in concreto développée par l’exception d’ordre public n’emporte pas éviction de la Convention franco-marocaine, mais celle de la loi nationale marocaine désignée par la règle de conflit conventionnelle.

Si l’arrêt a été bien accueilli, certains auteurs font observer que l’article 202-1, alinéa 2, du code civil n’est pas formulé en termes d’exception d’ordre public (B. Haftel, Rev. crit. DIP 2015, p. 400 et s.), tandis que d’autres considèrent que cette loi est d’ordre public en matière internationale (H. Fulchiron, D. 2015, p. 464), la volonté du législateur ayant été de donner « au mariage pour tous » le statut de principe essentiel du droit français dans le cadre plus général de la liberté du mariage et qu’au demeurant, la loi belge, dont s’est inspiré le législateur français, a érigé l’éviction de la loi étrangère en exception d’ordre public. La doctrine fait encore grief à cette solution d’être trop radicale (L. Gannagé, JCP éd. G no 12, 23 mars 2015, 318) car « en vigueur en France il y a tout juste quelques mois, la prohibition du mariage homosexuel devient désormais attentatoire aux fondements même de la société française », la solution de la Cour de cassation créant une « “fondamentalisation” instantanée de droits subjectifs qui, il y a très peu de temps encore, étaient non seulement inconnus mais clairement prohibés dans l’ordre juridique français ». Cependant, n’est-ce pas le propre de l’actualité de l’ordre public international ?

B. La dissolution du mariage

L’ordre juridique français accueille les nouveaux cas de divorce introduits par les droits marocain et algérien, en 2004 et 2005.

Ainsi, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel qui avait prononcé le divorce pour cause de discorde des époux, selon la loi marocaine, sans l’assortir d’une mention l’imputant aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre des époux (1re Civ., 23 octobre 2013, pourvoi no 12-25.214, voir également 1re Civ., 23 février 2011, pourvoi no 10-14.760, Bull. 2011, I, no 34). Comme le souligne la doctrine, le respect des législations étrangères reste assuré par le recours à l’ordre public de proximité fondé sur le domicile, qui tempère la portée du principe d’égalité (K. Ducrocq-Pauwels, « Répudiation musulmane : principe d’égalité et ordre public de proximité », RLDC no 110, décembre 2013, p. 5320, no 395-83).

La Cour de cassation a également jugé qu’il appartenait au juge français, saisi d’une demande de prestation compensatoire, de rechercher, de manière concrète, si, en application de l’article 13 du Protocole, les effets de la loi allemande, loi personnelle du mari, choisie par les époux lors de leur contrat de mariage alors qu’ils résidaient en Allemagne, aux termes duquel ils avaient exclu toute prestation compensatoire en cas de rupture du mariage, étaient manifestement contraires à l’ordre public international (1re Civ., 8 juillet 2015, pourvoi no 14-17.880, Bull. 2015, I, no 170, P. de Vareilles-Sommières, JDI no 4, octobre 2015, comm. 18 par P. de Vareilles-Sommières).

L’arrêt indique la méthode que doit employer le juge du fond pour procéder à un contrôle pertinent de l’ordre public international : il est engagé à s’assurer du respect de l’ordre public international et à « rechercher, de manière concrète, si les effets de la loi allemande n’étaient pas manifestement contraires à l’ordre public international français » (E. Fongaro, « Effets en France d’une loi étrangère autorisant la renonciation à prestation compensatoire et ordre public international français », JCP éd. G, no 40, 28 septembre 2015, 1024).

C. La filiation

La Cour de cassation (1re Civ., 7 octobre 2015, pourvoi no 14-14.702, Bull. 2015, I, no 237 ; JDI no 2, avril 2016, comm. 6 par S. Godechot-Patris) a jugé que la loi allemande, ne soumettant pas l’action en constatation judiciaire de paternité à un délai de prescription, n’était pas contraire à l’ordre public international français. Cette loi était désignée en application de l’article 311-14 du code civil. Selon la jurisprudence française, le délai d’exercice de l’action en recherche de paternité est rattaché à la loi du fond. Or, la loi allemande ne soumet l’action en constatation judiciaire de paternité à aucun délai. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir appliqué, à cette question, la loi allemande désignée par l’article 311-14 du code civil et d’avoir considéré que, « si l’article 1600 d du code civil allemand ne soumettait pas l’exercice de l’action en constatation judiciaire de paternité à un délai de prescription, à la différence du droit français, cette circonstance était à elle seule insuffisante à caractériser une contrariété à l’ordre public international français conduisant à l’éviction de la loi étrangère ». Cette réponse était attendue dans la mesure où le législateur français a réduit le délai d’action de trente à dix ans. À cet égard, la doctrine (E. Fongaro, « Imprescriptibilité d’une action d’état et conformité à l’ordre public international français », JCP éd. G no 49, 30 novembre 2015, 1317) observe que le contenu de l’ordre public international français, tout particulièrement en matière de filiation, dépend des évolutions du droit interne français, mais également de la « poussée de plus en plus sensible des droits fondamentaux protégés par des instruments internationaux comme la Convention relative aux droits de l’enfant ou la Convention européenne des droits de l’homme » [citant Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 10e éd., 2013, no 537].

Plus récemment, la première chambre civile s’est également prononcée sur la conformité à l’ordre public international français de l’article 340 du code civil camerounais relatif aux conditions de déclaration judiciaire et de recevabilité de l’action en reconnaissance de paternité. En l’espèce, le demandeur soutenait que les dispositions critiquées permettaient l’établissement de la filiation, ne posant que des conditions à l’exercice de l’action qui, si elles sont aujourd’hui plus restrictives que celles en vigueur en France, sont les mêmes que celles qui étaient en vigueur dans ce pays avant 1993. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que ces dispositions, qui prévoyaient que l’action en recherche de paternité est irrecevable lorsque, pendant la période légale de conception, la mère a été d’une inconduite notoire ou si elle a eu un commerce avec un autre homme, « privaient l’enfant de son droit d’établir sa filiation paternelle » et « étaient contraires à l’ordre public international français » (1re Civ., 27 septembre 2017, pourvoi no 16-19.654, publié au Bulletin), illustrant le principe selon lequel il y a lieu de confronter la loi étrangère à l’état le plus actuel de l’ordre public international du for (voir également 1re Civ., 12 mai 1987, pourvoi no 84-14.472, Bull. 1987, I, no 150).

D. La réserve héréditaire

La Cour de cassation s’est prononcée sur la conformité à l’ordre public international français d’une loi étrangère, désignée par la règle de conflit de lois, qui ne connaît pas l’institution de la réserve héréditaire. L’article 912 du code civil dans sa rédaction issue de la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités définit la réserve héréditaire comme « la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s’ils sont appelés à la succession et s’ils l’acceptent ».

En droit interne, cette institution très ancienne, qui a une double finalité de protection, familiale et individuelle, en ce qu’elle consacre un devoir d’assistance et tend à assurer une égalité minimale entre les héritiers, est d’ordre public.

Elle a toutefois subi, dans un passé récent, un certain nombre d’atteintes résultant notamment du développement de procédés légaux de contournement, comme le contrat d’assurance sur la vie, et de profondes modifications apportées par la réforme de 2006, dont la possibilité donnée à tout héritier réservataire présomptif de renoncer, sous certaines conditions, à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte. Par ailleurs, certaines des dispositions du règlement (UE) no 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012, qui unifie dans l’Union européenne les règles de conflit de lois et de juridictions en matière de successions, telles l’unité des compétences judiciaire et législative et de la loi applicable aux meubles et aux immeubles, avec pour rattachement commun la dernière résidence habituelle du défunt, et la possibilité donnée à toute personne de choisir comme loi régissant l’ensemble de sa succession celle de l’État dont il a la nationalité, auront nécessairement une incidence sur la réserve héréditaire.

Dans les espèces soumises à la première chambre civile de la Cour de cassation, le dernier domicile des défunts, tous deux de nationalité française, était situé en Californie, aux États-Unis d’Amérique, où l’un et l’autre vivaient de longue date. En l’absence d’immeubles situés en France, la règle de conflit de lois désignait donc la loi californienne pour régir leurs successions mobilières, comprenant les redevances et droits d’auteur attachés à leurs compositions, en partie détenus par des sociétés de gestion françaises. Les défunts ayant organisé leurs successions respectives au travers de trusts bénéficiant à leurs dernières épouses et la loi californienne ignorant la réserve héréditaire, leurs enfants issus de précédentes unions, français, se trouvaient donc exclus de ces successions. Afin de pouvoir néanmoins prélever leur part de réserve sur la masse successorale située en France, ils soutenaient que, la réserve héréditaire constituant un principe essentiel du droit français, relevant de la conception française de l’ordre public international, l’application de la loi californienne devait être écartée.

Dans ces deux arrêts, la première chambre civile de la Cour de cassation énonce en principe qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français. En d’autres termes, tenant compte notamment de l’évolution de cette institution en droit interne, elle estime que la réserve ne constitue pas un principe essentiel du droit français (1re Civ., 27 septembre 2017, pourvois nos 16-13.151 et 16-17.198, publiés au Bulletin).

Pour autant, elle n’exclut pas que la loi étrangère puisse être écartée si son application concrète, au regard des circonstances d’une espèce donnée, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels. Ce qui pourrait être le cas, par exemple, si elle laissait sans ressources des héritiers méritant une protection particulière en raison de leur âge, de leur situation ou de leur état de santé. En effet, certaines législations étrangères qui ne connaissent pas la réserve héréditaire comportent des dispositions tendant, par des moyens différents, à des fins comparables à celles de cette institution. Dans cette approche, la proximité de la situation avec le for doit être prise en considération.

Aux cas d’espèce, elle approuve la cour d’appel qui, ayant constaté dans chacune des affaires que le défunt avait des liens étroits avec l’État de Californie où son installation était ancienne et durable et que les demandeurs ne soutenaient pas se trouver dans une situation de précarité économique ou de besoin, en a déduit que la loi californienne ne heurtait pas l’ordre public international français et qu’il n’y avait pas lieu d’écarter son application au profit de la loi française.

§ 2. En matière pénale

En droit pénal, le mécanisme de l’extradition connaît lui aussi un frein de ce type. Mais une précision s’impose : l’ordre public dont il s’agit n’est pas celui, considéré du côté de l’État requis, qui permet par exemple de ne pas accorder l’extradition lorsque l’infraction motivant la demande a été commise sur le territoire de la République (article 696-4, 3o, du code de procédure pénale ou article 7 de la Convention européenne d’extradition), ou lorsque les faits en cause ne sont pas punis par la loi française (article 696-3 du code de procédure pénale ou article 2 de la Convention européenne d’extradition). L’ordre public concerné désigne, dans l’État requérant, la situation de la personne réclamée qui est prise en considération pour, le cas échéant, faire obstacle à l’effectivité de la répression étrangère, c’est-à-dire à l’application concrète du droit pénal étranger, au motif qu’elle heurterait la conception française de la légalité criminelle, dont la prééminence est affirmée.

On perçoit par là que tous les motifs de non-extradition prévus par les textes, s’ils manifestent la souveraineté de l’État requis, ne relèvent pas tous de l’ordre public, au sens où celui-ci affirme la prééminence des principes du droit national. Ainsi en va-t-il par exemple de la règle de non-extradition des nationaux qui n’a pas valeur constitutionnelle (CE, 24 novembre 1994, avis no 356641) mais à laquelle la personne réclamée ne peut renoncer (Crim., 17 juin 2003, pourvoi no 03-81.864, Bull. crim. 2003, no 123).

Si l’ordre public considéré est, à l’évidence, d’importance, on s’aperçoit pourtant que les dispositions du code de procédure pénale issues de la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ne font expressément état de la contrariété à l’ordre public français que dans l’article 696-4, 6o, du code de procédure pénale aux termes duquel « l’extradition n’est pas accordée […] lorsque le fait à raison duquel l’extradition a été demandée est puni par la législation de l’État requérant d’une peine ou d’une mesure de sûreté contraire à l’ordre public français », et que rares sont les arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation reposant expressément sur l’ordre public. Il n’apparaît donc pas toujours nommé comme tel.

Si l’article 696-4, 6o, précité, est l’expression de l’ordre public substantiel, il faut également considérer l’ordre public procédural illustré, lui, par le 7o du même article, disposant que « l’extradition n’est pas accordée […] lorsque la personne réclamée serait jugée dans l’État requérant par un tribunal n’assurant pas les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense ».

Cette division classique entre ordre public substantiel et ordre public procédural fera l’objet des deux paragraphes subséquents.

A. L’ordre public substantiel

En droit extraditionnel, donc, la peine de mort – encourue par la personne réclamée aux fins de poursuites ou a fortiori prononcée contre la personne réclamée aux fins d’exécution de peine – constitue l’exemple type de la peine contraire à l’ordre public substantiel français (CE, 15 octobre 1993, no 78665, et CE, 15 octobre 1993, no 78665). La France a en effet introduit dans l’ordre juridique interne (loi no 85-1485 du 31 décembre 1985 autorisant la ratification du Protocole no 6 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales concernant l’abolition de la peine de mort, fait à Strasbourg le 28 avril 1983, et décret no 86-282 du 28 février 1986 portant publication de ce Protocole 6) le Protocole no 6 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relatif à l’abolition de cette peine, et l’article 66-1 de la Constitution du 4 octobre 1958, créé par la loi constitutionnelle no 2007-239 du 23 février 2007 relative à l’interdiction de la peine de mort, dispose que « nul ne peut être condamné à la peine de mort ». Lorsqu’elle est encourue, il appartient traditionnellement à la chambre de l’instruction de n’émettre un avis favorable qu’à la condition qu’elle ne sera pas appliquée par l’État requérant (Crim., 12 mai 1998, pourvoi no 98-81.017, et Crim., 16 mars 1999, pourvoi no 98-88.090, arrêts selon lesquels en émettant un avis favorable « sous réserve que la peine de mort ne soit ni requise ni appliquée » ou « sous réserve que le gouvernement français obtienne [de l’État requérant] l’assurance [qu’elle] ne soit pas exécutée si elle était prononcée », la chambre d’accusation n’a méconnu aucun texte légal ou conventionnel). C’est ce que prévoit l’article 11 de la Convention européenne d’extradition précitée (voir Crim., 9 mai 2012, pourvoi no 12-81.634), comme d’autres conventions internationales, tandis que, selon la loi du 9 mars 2004 précitée, l’extradition ne doit pas être accordée si la peine de mort est encourue par la personne réclamée.

Mais la peine de mort n’est pas la seule peine susceptible d’être contraire à l’ordre public français. Ainsi, dans une espèce où la personne réclamée faisait valoir, à l’appui de son mémoire, en se fondant sur plusieurs documents, que les juridictions des Émirats arabes unis pratiquant la charia, il y avait un risque qu’elle subisse une peine d’amputation pour les faits ayant motivé sa demande d’extradition, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé, au visa de l’article 696-4, 6o, du code de procédure pénale, l’arrêt ayant émis un avis favorable à l’extradition « sans rechercher si la personne réclamée n’encourt pas le risque de se voir appliquer une peine contraire à l’ordre public français » (Crim., 29 octobre 2008, pourvoi no 08-85.713, Bull. crim. 2008, no 217).

Par ailleurs, un arrêt a pu émettre un avis favorable à l’extradition, alors que la personne réclamée encourait une peine d’emprisonnement avec travaux forcés, dont il était soutenu qu’elle était contraire à l’article 4 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que la chambre de l’instruction avait relevé que, selon les compléments d’information adressés aux autorités coréennes requérantes, celles-ci avaient assuré que les travaux considérés consistaient en des tâches diverses, accomplies au sein des établissements pénitentiaires, avaient pour but de permettre la réinsertion sociale du condamné et se trouvaient suspendus au consentement de celui-ci ; qu’ainsi, l’État requérant avait pris l’engagement qu’en toute hypothèse la personne réclamée ne serait pas obligée de s’y soumettre (Crim., 8 mars 2016, pourvoi no 15-87.485).

En revanche, ont été rejetés les pourvois ayant invoqué une contrariété à l’ordre public de la peine encourue ou prononcée au motif qu’elle méconnaissait le principe de nécessité et de proportionnalité des peines ou celui de personnalité des peines (peine supérieure au maximum légal applicable en France : Crim., 4 septembre 2012, pourvoi no 12-84.206 ; peines cumulées : Crim., 11 mai 2011, pourvoi no 11-80.943 ; application d’une peine plancher : Crim., 11 juillet 2007, pourvoi no 07-82.878), la Cour de cassation ayant jugé les moyens irrecevables comme revenant à critiquer les motifs de l’arrêt qui se rattachent directement et servent de support à l’avis de la chambre de l’instruction sur la suite à donner à la demande d’extradition.

Enfin, s’agissant de l’emprisonnement à perpétuité, le Conseil d’État a jugé que le fait que l’extradition expose la personne réclamée à purger une peine de réclusion à perpétuité n’est pas contraire à l’ordre public français ni à l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précitée (CE, 26 juillet 2006, no 284513, mentionné dans les tables du Recueil Lebon ; CE, 6 novembre 2000, no 214777, publié au Recueil Lebon ; CE, 12 juillet 2001, no 227747, publié au Recueil Lebon). La Cour européenne des droits de l’homme juge effectivement que cet article ne prohibe pas en soi le prononcé d’une peine d’emprisonnement perpétuelle. Elle a toutefois récemment précisé qu’il interdit en revanche qu’une peine perpétuelle soit « de jure et de facto incompressible » (CEDH, arrêt du 4 septembre 2014, Trabelsi c. Belgique, no 140/10, concluant à la violation de l’article 3 dans un cas d’extradition). Ainsi, une peine d’emprisonnement perpétuelle qui serait, selon la loi de l’État requérant, de droit et de fait incompressible serait, pour la Cour européenne des droits de l’homme, a priori contraire à l’interdiction de la torture, et dans un tel cas, l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales justifierait un avis défavorable à l’extradition faute d’obtention à tout le moins de la garantie de l’éviction, concernant la personne réclamée, de la perpétuité incompressible.

Plus généralement, l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants fait partie de l’ordre public pouvant être opposé à une demande d’extradition (Crim., 4 mars 2015, pourvoi no 14-87.380, Bull. crim. 2015, no 46 ; Crim., 8 juin 2016, pourvoi no 16-81.756), comme relève de l’ordre public la disposition de la Convention européenne d’extradition selon laquelle l’extradition ne sera pas accordée lorsque la situation de la personne réclamée risque d’être aggravée pour des raisons de race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques (Crim., 16 septembre 2009, pourvoi no 09-83.267, Bull. crim. 2009, no 156).

L’ordre public a par ailleurs un aspect humanitaire qu’exprime la réserve faite par la France lors de la ratification de la Convention européenne d’extradition, selon laquelle « l’extradition pourra être refusée si la remise est susceptible d’avoir des conséquences d’une gravité exceptionnelle pour la personne réclamée, notamment en raison de son âge ou de son état de santé » (Crim., 9 octobre 2012, pourvoi no 12-85.134), le Conseil d’État ayant considéré qu’il s’agit là d’un principe général du droit applicable à l’extradition (CE, 13 octobre 2000, no 212865, publié au Recueil Lebon). Et à ce cas de refus s’ajoute encore celui fondé sur le droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Crim., 5 novembre 2013, pourvoi no 13-85.712 ; Crim., 15 novembre 2016, pourvoi no 16-85.335, publié au Bulletin).

On voit ainsi que, si le code de procédure pénale ne fait état de la contrariété à l’ordre public qu’en son article 696-4, 6o, celle-ci n’a cependant pas pour seul objet la peine encourue ou prononcée dans l’État requérant. À ce titre encore, le Conseil d’État a, par exemple, considéré « qu’il ressort, en outre, des dispositions de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante que l’extradition d’une personne mineure vers un État dont la loi pénale ne prendrait pas en compte la situation particulière des mineurs, serait contraire aux exigences de l’ordre public français » (CE, 14 février 2001, no 220271, publié au Recueil Lebon) et de cette décision peut être rapproché un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation ayant cassé un arrêt d’une chambre de l’instruction émettant un avis favorable à l’extradition d’une personne mineure « sans répondre à l’ensemble des articulations essentielles du mémoire par lequel l’intéressé soutenait, notamment, que l’extradition serait contraire à l’ordre public français et international », l’une des branches du moyen ayant précisément soutenu qu’un jugement, par une juridiction de majeurs, d’un mineur au moment des faits reprochés heurtait l’ordre public français (Crim., 15 septembre 2010, pourvoi no 10-84.449 ; voir aussi, pour un cas de rejet du pourvoi, Crim., 23 juin 2015, pourvoi no 15-82.072).

On voit aussi, d’une part, que l’ordre public, quand il porte spécialement sur la peine encourue ou prononcée, prend principalement en considération le droit étranger applicable ou appliqué à la personne réclamée, mais qu’il s’attache aussi de façon plus factuelle aux conséquences de la remise pour celle-ci, et d’autre part, que, dans tous les cas, l’appréciation est uniquement relative à la situation de la personne réclamée elle-même. À ce titre, il appartient toujours à la chambre de l’instruction, lorsqu’elle en est requise, de rechercher en l’espèce et concrètement, en interrogeant s’il y a lieu les autorités de l’État requérant, si la situation de droit et de fait qui sera celle de la personne réclamée en cas d’extradition ne sera pas contraire à un principe d’ordre public.

B. L’ordre public procédural

En droit extraditionnel, l’ordre public procédural, objet de l’article 696-4, 7o, précité, du code de procédure pénale, a été affirmé par la France, en des termes plus larges, dans la réserve qu’elle a émise à la Convention européenne d’extradition, selon laquelle « l’extradition ne sera pas accordée lorsque la personne réclamée serait jugée dans l’État requérant par un tribunal n’assurant pas les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense ou par un tribunal institué pour son cas particulier […] ». Il a également pour fondement les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le Conseil d’État a érigé en principe général du droit de l’extradition l’exigence de respect, par le système judiciaire de l’État requérant, des droits et libertés fondamentaux de la personne humaine (CE, 26 septembre 1984, no 62847, publié au Recueil Lebon), et il peut être relevé que, selon la Cour européenne des droits de l’homme, une décision d’extradition prise à la demande d’un État non adhérent à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pourrait « exceptionnellement soulever un problème sur le terrain [de l’article 6] au cas où le fugitif aurait subi ou risquerait de subir un déni de justice flagrant » (CEDH, arrêt du 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni, no 14038/88, § 113).

Sur le respect des garanties fondamentales de procédure et des droits de la défense, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans le cadre qui est le sien, opère le même contrôle que celui observé précédemment eu égard à l’ordre public substantiel, en s’assurant que la chambre de l’instruction ayant émis un avis favorable à l’extradition a recherché si, en l’espèce, la procédure de l’État requérant heurtait l’ordre public procédural français : la chambre de l’instruction doit analyser les règles de procédure applicables et appliquées à la personne réclamée, et dire, au besoin par un complément d’information, si, dans les faits, celle-ci n’a pas subi ou ne subira pas d’atteinte à ses droits fondamentaux (Crim., 21 octobre 2014, pourvoi no 14-85.257, Bull. crim. 2014, no 213 ; Crim., 8 avril 2015, pourvoi no 15-80.602).

Ces différents exemples tirés du droit de l’extradition démontrent que, dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, l’ordre public, substantiel ou procédural, puise à différentes sources, nationales et internationales. Lorsque l’ordre public est fondé sur les engagements internationaux de la France, qu’ils soient expressément visés, comme la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou indirectement pris en compte (par exemple la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, du 10 décembre 1984, ratifiée par la France le 18 février 1986, dont l’article 3, § 1, stipule qu’« aucun État partie n’expulsera, ne refoulera, ni n’extradera une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture »), c’est au nom de principes fondamentaux internationalement reconnus qu’il est apporté une limitation au dépassement des frontières par l’entraide internationale.

Ces exemples révèlent également que l’ordre public opère à l’égard du droit étranger toujours au regard d’une situation personnelle particulière, et que ses effets ne sont pas dans tous les cas identiques. Il peut en effet imposer à la chambre de l’instruction, selon les cas, d’émettre un avis défavorable à l’extradition, ou de ne donner un avis favorable que sous la condition de la non-application à la personne réclamée d’une peine déterminée. Surtout, et de façon remarquable, au cas où l’extradition n’est pas accordée, la loi pénale française pourra, dans certains cas, s’appliquer à la personne réclamée, pour éviter son impunité, les juridictions françaises trouvant alors compétence, hors les critères traditionnels de compétence.

En effet, aux termes de l’article 113-8-1 du code pénal, déjà cité supra en section 1, § 2, « sans préjudice de l’application des articles 113-6 à 113-8, la loi pénale française est également applicable à tout crime ou à tout délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement commis hors du territoire de la République par un étranger dont l’extradition ou la remise a été refusée à l’État requérant par les autorités françaises aux motifs, soit que le fait à raison duquel l’extradition avait été demandée est puni d’une peine ou d’une mesure de sûreté contraire à l’ordre public français, soit que la personne réclamée aurait été jugée dans ledit État par un tribunal n’assurant pas les garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense, soit que le fait considéré revêt le caractère d’infraction politique, soit que l’extradition ou la remise serait susceptible d’avoir, pour la personne réclamée, des conséquences d’une gravité exceptionnelle en raison, notamment, de son âge ou de son état de santé ».

Cependant, jusqu’à présent, la chambre criminelle de la Cour de cassation n’a jamais eu à connaître de l’application de ce texte.