Chapitre 1. La désignation de la loi française

La loi française s’applique le plus souvent parce qu’elle est désignée par la règle de conflit (section 1). Il est toutefois des hypothèses dans lesquelles il est dérogé à la règle de conflit : la désignation de la loi française s’impose alors par nécessité (section 2).

Section 1. La désignation de la loi française par la règle de conflit

L’étude n’a pas pour but d’envisager l’ensemble des hypothèses dans lesquelles le jeu de la règle de conflit conduit à désigner la loi française. Seules seront examinées quelques situations spécialement concernées par la mondialisation. Il en est ainsi de la propriété intellectuelle (§ 1), des faillites internationales (§ 2) et des travailleurs détachés ou expatriés (§ 3).

§ 1. La désignation de la loi française et la propriété intellectuelle

Les œuvres de l’esprit ignorent les frontières ; certaines d’entre elles ont d’ailleurs, dès leur conception, vocation à être diffusées dans le monde entier. Les litiges en matière de propriété littéraire et artistique comportent donc fréquemment un ou des éléments d’extranéité, de sorte que se pose, immanquablement, la question de la loi applicable.

En droit d’auteur, l’arrêt fondateur est l’arrêt dit Le Chant du monde ou Rideau de fer du 22 décembre 1959 (1re Civ., 22 décembre 1959, RCDIP 1960, p. 361, note F. Terré). Dans cette affaire, la société Le Chant du monde, cessionnaire des droits de plusieurs compositeurs russes, reprochait aux sociétés Fox d’avoir incorporé au film intitulé Rideau de fer, représenté à Paris, des extraits d’œuvres musicales dont ces compositeurs étaient les auteurs, sans leur autorisation. La Cour de cassation a jugé que « la Cour d’appel qui énonce que les compositeurs ci-dessus nommés ainsi que la société “Le Chant du Monde”, leur cessionnaire, puisaient dans la législation de l’Union soviétique, pays d’origine des œuvres litigieuses, un droit privatif sur celles-ci, a décidé, à juste raison, que la protection civile contre les atteintes portées en France au droit dont ils avaient la jouissance devait être exercée par application de la loi française, qui ne distingue pas suivant le lieu de première publication ou représentation de l’œuvre, et spécialement de l’article 3 de la loi des 19-24 juillet 1793 ». Elle a ainsi opéré une distinction entre, d’une part, la jouissance ou l’existence du droit, soumise à la loi du pays d’origine – ou lex loci originis –, d’autre part, son exercice, soumis, quant à lui, à la loi du pays pour lequel la protection est demandée – ou lex loci protectionis.

La Cour de cassation a affirmé, dans le prolongement de cette décision, qu’en cas d’atteinte alléguée aux droits d’auteur le juge français devait appliquer la loi « du ou des États sur le territoire desquels se sont produits les agissements délictueux » (1re Civ., 5 mars 2002, pourvoi no 99-20.755, Bull. 2002, I, no 75 ; 1re Civ., 30 janvier 2007, pourvoi no 03-12.354, Bull. 2007, I, no 44), ce qui, dans de nombreuses hypothèses, le conduit à faire application de la loi française pour apprécier la matérialité de cette atteinte et le préjudice en résultant.

En revanche, la question de la détermination du titulaire initial des droits sur une œuvre de l’esprit constitue une question préalable relevant, conformément à l’approche mixte consacrée par la jurisprudence « Le Chant du monde », de la loi du pays d’origine. Il s’ensuit que le juge français doit, en présence d’une création ayant une origine étrangère, faire application de la loi étrangère pour statuer sur la titularité, lorsque celle-ci est contestée.

Cette solution, dont le principe n’a pas, jusqu’à présent, été remis en cause, est, toutefois, de plus en plus marginale, la première chambre civile de la Cour de cassation en ayant progressivement réduit la portée.

En premier lieu, elle a décidé que le juge devait faire directement application de la loi française pour se prononcer sur la titularité du droit moral d’auteur, sans qu’il y ait lieu de mettre en œuvre la règle de conflit ci-dessus énoncée (1re Civ., 28 mai 1991, pourvoi no 89-19.725, Bull. 1991, I, no 172 ; sur la mise à l’écart de la règle de conflit, voir infra, section 2). Dans l’affaire dont elle était alors saisie, il s’agissait de savoir si les héritiers du réalisateur américain John Huston pouvaient, sur le fondement du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre, s’opposer à la diffusion, en France, d’une version colorisée du film intitulé The Asphalt Jungle, tourné en noir et blanc. La chaîne de télévision française et le producteur américain soutenaient que ces héritiers n’étaient titulaires d’aucun droit, ni patrimonial ni moral, la loi des États-Unis désignant le producteur cinématographique comme « l’auteur » de l’œuvre audiovisuelle en cause. Mais la Cour de cassation a jugé, au visa de l’article 1er, alinéa 2, de la loi no 64-689 du 8 juillet 1964 sur l’application du principe de réciprocité en matière de protection du droit d’auteur et de l’article 6 de la loi no 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, que, « selon le premier de ces textes, […] en France, aucune atteinte ne peut être portée à l’intégrité d’une œuvre littéraire ou artistique, quel que soit l’État sur le territoire duquel cette œuvre a été divulguée pour la première fois ; que la personne qui en est l’auteur du seul fait de sa création est investie du droit moral institué à son bénéfice par le second des textes susvisés ; que ces règles sont des lois d’application impérative ». Les textes accordant aux auteurs des prérogatives de droit moral sont ainsi érigés en règles de police, faisant obstacle à l’application de la loi étrangère.

En deuxième lieu, elle a, plus récemment, été amenée à préciser la portée de la règle de conflit édictée par la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, ratifiée, à ce jour, par 172 États, et qui a vocation à s’appliquer dès lors qu’un litige présente un élément d’extranéité (voir, en ce sens, 1re Civ., 10 février 1998, pourvoi no 95-19.030, Bull. 1998, I, no 51). Son article 5, § 2, énonce que : « La jouissance et l’exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité ; cette jouissance et cet exercice sont indépendants de l’existence de la protection dans le pays d’origine de l’œuvre. Par suite, en dehors des stipulations de la présente Convention, l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée. » Or la doctrine était divisée sur le point de savoir si cette règle de conflit avait une portée générale, s’appliquant ainsi aussi bien aux conditions de protection, et donc à la détermination du titulaire initial des droits d’auteur, qu’à l’exercice de ces droits, ou si elle était limitée à « l’étendue de la protection » et aux « moyens de recours », c’est-à-dire à la seule mise en œuvre de la protection, la détermination du titulaire initial étant, quant à elle, soumise aux règles de droit international privé de droit commun, autrement dit à la loi du pays d’origine. Tranchant nettement en faveur de la première de ces deux thèses, la première chambre civile a affirmé que « la détermination du titulaire initial des droits d’auteur sur une œuvre de l’esprit est soumise à la règle de conflit de lois édictée par l’article 5, § 2, de la Convention de Berne, qui désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (1re Civ., 10 avril 2013, pourvoi no 11-12.508, Bull. 2013, I, no 68). Ainsi, lorsque le litige qui lui est soumis entre dans le champ de la Convention de Berne, le juge français doit faire application de la lex loci protectionis, c’est-à-dire, le plus souvent, de la loi française, pour statuer sur la question de l’existence des droits de l’auteur comme sur celle de leur exercice.

En troisième lieu, enfin, la Cour de cassation a retenu, en matière de droits voisins, non pas l’approche mixte consacrée par l’arrêt Le Chant du monde en droit d’auteur, mais, au contraire, une conception unitaire de ces droits. En effet, saisie de la question de la loi applicable à la détermination de leur titulaire initial, elle a, dans le prolongement d’un précédent arrêt qui, déjà, avait fait application de la loi française en tant que loi du pays de protection (1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi no 01-10.264, Bull. 2003, I, no 248), décidé que « la règle de conflit de lois applicable à la détermination du titulaire initial des droits d’artiste-interprète désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (1re Civ., 19 juin 2013, pourvoi no 12-18.032, Bull. 2013, I, no 128). Elle a, très récemment, étendu cette solution à la titularité initiale des droits du producteur de phonogrammes (1re Civ., 18 février 2015, pourvoi no 11-11.054, Bull. 2015, I, no 43). Dans ces deux affaires, la règle de conflit ainsi consacrée l’a conduite à approuver, par substitution de motifs, les juges du fond d’avoir fait application de la loi française.

Un mouvement jurisprudentiel en faveur d’une application étendue de la loi française, dans les litiges mondialisés relatifs au droit de la propriété littéraire et artistique, semble donc se dessiner et contribue, en cette matière, au maintien d’un droit « territorial », fortement marqué par une conception personnaliste héritée du siècle des Lumières.

§ 2. La désignation de la loi française et les faillites internationales

En matière de faillites internationales, il existe une étroite corrélation entre la compétence du juge français et la désignation de la loi française. La règle de conflit presque universellement édictée est la lex fori concursus. Choisir le juge revient à désigner la loi applicable. Reconnaître la compétence du juge français implique la désignation de la loi française. L’enjeu consisterait donc dans la détermination du juge compétent, ensuite la désignation de la loi applicable à la procédure collective serait de principe sans soulever d’hésitations. Pourtant la réalité est plus complexe. Si la désignation de la loi française est conditionnée par la compétence du juge français (A), elle est également mesurée à l’aune de l’emprise internationale de la procédure ouverte en France (B).

A. La désignation conditionnée de la loi française

La loi française est désignée dès lors que le juge français est reconnu compétent pour ouvrir la procédure collective en vertu de la règle lex fori concursus. Cette règle est générale, elle est d’ailleurs consacrée par les deux règlements européens sur les procédures d’insolvabilité (REI) : règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000, article 4 et règlement (UE) no 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatifs aux procédures d’insolvabilité (article 7 applicable à compter du 26 juin 2017).

En principe, l’emprise de la loi du concours s’étend de l’ouverture à la clôture de la procédure collective. C’est elle qui détermine les conditions d’ouverture de la faillite (conditions propres à chaque procédure) et qui définit les qualités d’élection du débiteur au droit des procédures collectives. La chambre commerciale de la Cour de cassation n’a pas eu l’occasion d’appliquer souvent ces principes pourtant acquis. Toutefois, au gré de certaines décisions, ils sont appliqués implicitement. Par exemple, un arrêt du 11 avril 2012 (Com., 11 avril 2012, pourvoi no 09-12.431) fixe la date de cessation des paiements de la filiale d’une société suédoise en ne se référant qu’au seul droit français, sans même invoquer l’appartenance de la société en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire à un groupe international. La procédure ouverte par le tribunal français dépend de la seule loi française et toute autre considération est sans intérêt ; l’emprise de la loi française se fait sans même que la question soit posée. Moins récemment, dans une décision du 19 janvier 1988 (Com., 19 janvier 1988, pourvoi no 86-11.080, Bull. 1988, IV, no 47), la Cour a appliqué la loi française à la déclaration de la cessation des paiements de la succursale d’une société allemande (avant l’entrée en vigueur du REI no 1346/2000, précité) par son représentant en France alors même qu’une procédure collective était ouverte en Allemagne (sans avoir obtenu l’exequatur en France). La désignation et l’application de la loi française l’emportent à un double titre : celui de la loi du concours et celui du droit des sociétés qui détermine le représentant de la succursale française.

La qualité pour demander l’ouverture d’une procédure collective dépend également de la loi du concours, donc de la loi française en cas de compétence du juge français. Ce principe est également affirmé par le règlement relatif aux procédures européennes d’insolvabilité précité (REI no 1346/2000) à propos de l’ouverture d’une procédure secondaire. Cette dernière suppose qu’une procédure principale ait été ouverte dans un autre État membre. Dans l’espèce soumise à la Cour de cassation, elle était ouverte en Italie. La procédure secondaire dont la portée n’est que territoriale peut être ouverte dans un autre État membre à la demande de toute personne habilitée à demander son ouverture en vertu de la loi de cet État (REI no 1346/2000 précité, article 29, b, disposition reprise par le règlement à venir, REI no 2015/848, article 37, b). Par sa décision du 2 décembre 2014 (Com., 2 décembre 2014, pourvoi no 13-20.203, Bull. 2014, IV, no 176), la chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle que l’article L. 640-5, alinéa 2, du code de commerce exige, en droit français, que le créancier demandeur justifie d’une créance certaine, liquide et exigible pour approuver la cour d’appel d’avoir refusé la demande d’ouverture d’un créancier dont la créance ne présentait pas ces caractères. Le sort des créanciers du débiteur et de leurs garants soumis à une procédure ouverte par le juge français dépend également du droit français.

La déclaration de créance en présence d’une faillite internationale ouverte en France est soumise aux exigences du droit français. La désignation de la loi française pour assurer la régularité de la déclaration de créances en dépit de l’ouverture de procédures collectives à l’étranger est particulièrement significative. Dans l’affaire BCCI (Com., 14 mai 1996, pourvoi no 94-16.186, Bull. 1996, IV, no 131), il a été jugé que le syndic désigné dans une faillite concurrente ouverte à l’étranger peut déclarer en France les créances qui ont été produites entre ses mains à condition qu’il respecte les formes et les délais du droit français. L’application du droit français se révèle sévère pour le créancier étranger qui ignore qu’il doit disposer de la délégation d’un pouvoir spécial pour agir en justice et déclarer sa créance. Par une décision du 4 mars 2014 (Com., 4 mars 2014, pourvoi no 12-29.580), la chambre commerciale de la Cour de cassation impose le respect de cette exigence au représentant d’une société de droit belge qui déclare sa créance au redressement judiciaire d’une société française en vertu d’un mandat délivré par l’administrateur délégué de la société étrangère. L’application du règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité européenne n’empêche pas la sévérité de la jurisprudence de la Cour de cassation : « le pouvoir délégué à l’administrateur [d’une société] ne lui confère pas le droit d’effectuer une déclaration de créance, laquelle implique le pouvoir d’agir en justice, de sorte qu’il ne peut user de la faculté de subdélégation à cette fin ». La réforme introduite par l’ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives modifie les formalités de déclaration des créances en précisant que, « lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n’a pas adressé la déclaration de créance prévue au premier alinéa (article L. 622-24 du code de commerce). Les créanciers étrangers confrontés à la loi française du concours auront moins de pièges à déjouer.

Pour permettre aux créanciers étrangers connus de déclarer utilement leur créance dans le respect du droit français, les articles 41 et 42 du règlement (CE) no 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité précité imposent une information individuelle rappelant la nécessité de déclarer à la procédure française dans le respect des prescriptions de la loi française. La Cour de cassation, à défaut de sanction prévue par le règlement en cas d’omission du document dénommé Invitation à produire une créance, délai à respecter, désigne la loi française de la procédure pour définir ces sanctions. Elle désigne la loi française en application de l’article 4 du règlement précité qui consacre le principe de la lex fori concursus, ce qui permet, en l’espèce, au créancier néerlandais de bénéficier d’un relevé de forclusion (Com., 17 décembre 2013, pourvoi no 12-26.411, Bull. 2013, IV, no 188). Les créanciers domiciliés hors de France profitent de l’aménagement du droit français en disposant d’un délai plus long pour déclarer leur créance (quatre mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, en application de l’article R. 622-24, alinéa 2, du code de commerce). Tout en appliquant la loi française, la Cour de cassation l’interprète strictement pour ménager les droits des créanciers. Elle précise dans un arrêt du 19 février 2002 que la clause d’élection de domicile du créancier en France prévue dans le contrat le liant au débiteur doit être interprétée strictement. Cette clause a été jugée inopposable au créancier tenu de déclarer sa créance, et donc ce dernier a pu bénéficier de la prorogation de deux mois prévue par la loi française (Com., 19 février 2002, pourvoi no 99-15.579, Bull. 2002, IV, no 36).

Le respect du principe d’égalité entre les créanciers chirographaires du débiteur peut être imposé en droit français par le biais de la répétition de l’indu en cas de perception de sommes excessives en tenant compte des droits d’un autre créancier dans les répartitions (voir P. Le Cannu, « Effet international de la faillite et principe d’égalité entre les créanciers », in L’Effet international de la faillite : une réalité ?, éditions Dalloz-Sirey, 2004, p. 95). La Cour de cassation rappelle qu’« un créancier, admis à titre chirographaire, ne peut conserver les sommes à lui payées en violation de la règle de l’égalité des créanciers chirographaires, le paiement eût-il été fait en connaissance de cette violation » (Com., 17 novembre 1992, pourvoi no 90-19.013, Bull. 1992, IV, no 361). Ce principe vaut pour les créanciers étrangers et il est confirmé à plusieurs reprises, y compris pour caractériser la situation du créancier privilégié et constater que son paiement intervient sans « atteinte au principe d’égalité des créanciers, inapplicable aux créanciers privilégiés » (Com., 30 octobre 2000, pourvoi no 98-10.688, Bull. 2000, IV, no 169). Le paiement des créanciers dépend nécessairement de la loi du concours française en cas d’ouverture de la procédure en France. L’exigence du respect de la discipline collective, suspension des poursuites individuelles notamment, s’impose avec l’affirmation du principe de l’effet universel de la procédure collective (Com., 21 mars 2006, pourvoi no 04-17.869, Bull. 2006, IV, no 74, Rapport 2006, p. 346).

Le sort des garants est également étroitement lié à la lex fori concursus. La clause de réserve de propriété est mise en œuvre dans le respect de la loi française si elle est la loi du concours. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 8 janvier 2002, confirme les décisions antérieures par une décision riche et complexe en énonçant que l’action en revendication à l’encontre d’une société, soumise à une procédure collective ayant été portée devant un juge français, dépend de la loi française du concours et non de la loi applicable au contrat (Com., 8 janvier 2002, pourvoi no 98-20.181). L’arrêt n’est pas publié au Bulletin et semble viser une loi de police puisqu’il fait référence à l’ancien article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (remplacée par le règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit « Rome I »). La référence à la loi de police s’explique par l’affirmation du caractère d’ordre public de l’article 65 de la loi no 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, à propos d’une revendication sur le fondement d’une clause de réserve de propriété dans une décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 8 mars 1988 (Com., 8 mars 1988, pourvoi no 86-17.410). Il reste que l’application de la loi française est revendiquée pour traiter d’une faillite de dimension internationale.

B. La désignation mesurée de la loi française

Si la désignation du droit français s’impose en raison de l’ouverture en France d’une procédure collective de dimension internationale, son emprise est mesurée pour tenir compte d’autres lois applicables concurremment.

La qualité de créancier dépend nécessairement de la loi d’origine de la créance et échappe à l’emprise de la loi française du concours qui ne s’impose que pour fixer les modalités de la déclaration des créances. Ainsi, s’il est acquis que le syndic d’une procédure ouverte à l’étranger concurremment à la procédure française peut déclarer, à condition de respecter le droit français, les créances produites entre ses mains, son pouvoir de déclarer doit être apprécié au regard du droit de la procédure étrangère (Com., 14 mai 1996, pourvoi no 94-16.186 précité). De même, dans le cadre de l’application du règlement (CE) no 1346/2000 précité et d’une faillite européenne, la déclaration de créance assurée par une société néerlandaise est régulière si elle respecte la loi française applicable à la procédure collective. Cependant cette déclaration doit émaner d’un représentant légal de la société néerlandaise créancière en application de la lex societatis, c’est-à-dire de la loi des Pays-Bas puisque le siège de la société est situé dans ce pays. Cette combinaison entre la loi de la société et la loi française du concours témoigne de la nécessaire articulation des lois applicables concurremment (Com., 15 décembre 2009, pourvoi no 08-14.949, Bull. 2009, IV, no 164 ; Com., 22 juin 2010, pourvoi no 09-65.481, Bull. 2010, IV, no 113).

Cette solution a été confirmée dans une affaire particulièrement complexe, par un arrêt du 13 septembre 2011 (Com., 13 septembre 2011, pourvoi no 10-25.731, Bull. 2011, IV, no 131). À propos d’une des questions soulevées parmi de nombreuses autres, toujours en application du REI no 1346/2000 précité, la chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé : « Mais attendu […] que, si, aux termes de l’article 4, § 2, h, du règlement (CE) no 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, la loi de l’État d’ouverture de la procédure collective détermine les règles concernant la production, la vérification et l’admission des créances, il appartient à la loi de la source de celles-ci de définir la qualité de créancier ; que la cour d’appel en a exactement déduit que l’article L. 622-24 du code de commerce français imposait à tout créancier antérieur de déclarer sa créance lui-même ou par l’intermédiaire de tout préposé ou mandataire de son choix, tandis que le droit de l’État de New York, d’où résultaient les créances déclarées, devait être consulté pour apprécier si le trustee et les agents des sûretés avaient la qualité de créancier ».

L’emprise de la loi du concours française est inévitablement limitée en présence de garanties obtenues par les créanciers étrangers. En présence de créances garanties par des sûretés réelles (hypothèques légales, conventionnelles ou tout autre privilège) une application qualifiée de cumulative de la loi du concours et de la lex rei sitae s’impose de longue date (Chambre des requêtes, 19 mars 1872, S. 1872, 1, p. 238). En réalité, il s’agit plutôt d’une application combinée des lois concurremment applicables. Une illustration en est fournie par l’arrêt du 12 mars 2013 (Com., 12 mars 2013, pourvoi no 11-27.748, Bull. 2013, IV, no 37). Le principe rappelé vaut toujours en dépit de l’abrogation de la convention franco-italienne visée par l’attendu : « il résulte des règles de conflit de lois énoncées à l’article 24 de la Convention franco-italienne […] que, si l’actif de faillite est réparti entre créanciers conformément à la loi du pays où la faillite a été déclarée et si cette loi fixe également les règles relatives à l’admission des créances, c’est à la loi du lieu de situation des immeubles qu’il appartient de régir les privilèges et droits de préférence dont ceux-ci sont grevés ». La solution est d’autant plus intéressante que les jugements italiens relatifs à la faillite des débiteurs concernés étaient revêtus de l’exequatur. Dès lors que les biens sont situés en dehors de la France, il convient de concilier la loi française du concours et la loi étrangère des sûretés réelles.

Ce principe est même reconnu par le droit de l’Union européenne. L’article 5 du règlement (CE) no 1346/2000 précité, pour préserver le crédit, prévoit que le créancier titulaire d’une garantie réelle sur un actif situé dans un autre État membre que l’État d’ouverture de la procédure n’est pas affecté par l’ouverture de la procédure collective. Il échappe à la discipline collective et peut agir pour recouvrer ses créances en marge de la procédure. Cette disposition est reprise par l’article 8 du règlement (UE) no 2015/848 précité, applicable à compter du 26 juin 2017.

Les garanties personnelles, particulièrement le cautionnement, en présence d’une faillite internationale ouverte en application de la loi française, imposent une combinaison similaire de la loi du concours et de la loi du contrat de cautionnement. La chambre commerciale de la Cour de cassation reconnaît la place qu’il faut réserver à la loi du concours polonaise en précisant que le juge français qui est saisi d’une poursuite en paiement contre la caution française du débiteur polonais ne peut pas, en application du droit français (ancien), considérer que l’arrêt du cours des intérêts ne profite pas à la caution, il doit rechercher la teneur de la loi du concours polonaise (Com., 30 octobre 2007, pourvoi no 06-17.102). L’arrêt mérite une lecture a contrario : si la loi du concours est la loi française, c’est elle qu’il conviendra d’appliquer pour décider si l’arrêt du cours des intérêts profite à la caution polonaise. Une lecture attentive de la décision montre que la validité du cautionnement dépend de la loi qui lui est applicable, car il est fait réserve de cette question par le constat que la caution ne conteste plus cette dernière.

La désignation de la loi française comme loi du concours se mesure inévitablement à l’aune de la portée territoriale ou non de la procédure ouverte. Si le principe de l’universalité de la procédure est posé (Com., 21 mars 2006, pourvoi no 04-17.869, précité), la portée extraterritoriale des décisions prises dans le cadre de la procédure collective française se mesure à l’aune de l’acceptation des ordres juridiques étrangers concernés. L’effet réel de la procédure française traitant une faillite internationale est limité, il dépend de l’obtention de l’exequatur dans l’État étranger requis, ce dernier autorisant ainsi la saisie des actifs du débiteur situés sur son territoire. Toute voie d’exécution collective ou non impose l’application de la loi de l’État du lieu de situation du bien. Ainsi le régime de l’hypothèque provisoire comme celui de son inscription définitive ne peuvent dépendre que de la loi du lieu de situation de l’immeuble. La chambre commerciale de la Cour de cassation a appliqué ce principe dans sa décision du 12 mars 2013 (Com., 12 mars 2013, pourvoi no 11-27.748, précité) en précisant que, indépendamment de la loi du concours, en l’espèce la loi italienne, c’est la loi du lieu de situation de l’immeuble, la loi française, qui règle les difficultés propres au concours et au classement dans la procédure d’ordre des créanciers.

En revanche, l’effet personnel de la procédure affectant les créanciers du débiteur permet de leur imposer le respect de la discipline collective au-delà des frontières nationales. Les créanciers ayant déclaré leurs créances à la procédure française se voient interdire toutes poursuites personnelles, toute saisie sur les actifs compris dans le périmètre de la procédure. Cette interdiction s’impose indépendamment de la localisation des biens grâce à l’injonction in personam. Le recours à l’injonction in personam est un moyen de dépasser les limites de l’indispensable exequatur de l’État d’accueil en négligeant la dimension réelle de la procédure collective pour lui préférer sa dimension personnelle (H. Muir Watt, « Extraterritorialité des mesures conservatoires in personam », Rev. crit. DIP 1998, p. 27).

En ce qui concerne les limites de l’emprise de la lex fori concursus, l’arrêt NOB rendu par la Cour de cassation le 22 janvier 2013 (Com., 22 janvier 2013, pourvoi no 11-17.968, Bull. 2013, IV, no 17) est particulièrement instructif. Une liquidation judiciaire secondaire avait été ouverte en France tandis que la société débitrice était soumise à une procédure principale en Belgique en raison de la localisation de son centre des intérêts principaux à Liège. La question se posait de savoir si une interdiction de gérer à l’encontre du dirigeant pouvait être prononcée en application de la loi française, loi du concours de la procédure secondaire ouverte en France. La chambre commerciale de la Cour de cassation, à juste titre, estime que la sanction qu’est l’interdiction de gérer se rattache étroitement à la procédure principale initialement ouverte et qu’elle ne peut pas être prononcée dans le cadre de la procédure secondaire qui n’a qu’un effet territorial. La solution s’impose, car l’interdiction de gérer suppose de prendre en considération la situation d’ensemble de la société débitrice et seule la procédure principale le permet en raison de son effet universel. Ce raisonnement vaudrait réciproquement si la procédure principale était ouverte en France. D’ailleurs, dès lors que la loi française du concours s’applique, en dehors de l’hypothèse particulière de l’arrêt NOB, les sanctions éventuellement infligées aux dirigeants dépendent de la loi française. La même solution vaut pour les actions révocatoires, actions en nullité de la période suspecte. Si la procédure collective n’est pas ouverte par une juridiction française, elle échappe à la désignation de la loi française et la Cour de cassation le reconnaît. Réciproquement, dès lors que la procédure est ouverte en France, la loi française s’impose pour mettre en œuvre les nullités de la période suspecte (voir, a contrario, Com., 2 octobre 2012, pourvoi no 10-18.005, Bull. 2012, IV, no 175 et Com., 2 octobre 2012, pourvoi no 11-14.406, Bull. 2012, IV, no 176 ; voir déjà, en application de la loi espagnole du concours, Com., 5 février 2002, pourvoi no 98-22.682, Bull. 2002, IV, no 25).

L’hégémonie que la règle de conflit lex fori concursus suggère est trompeuse. Indéniablement, dès lors que le juge français est compétent, la loi française s’applique indiscutablement à la procédure collective. L’enjeu tient donc davantage à la compétence du juge français pour traiter « localement » des faillites internationales intéressant la France que dans la désignation de la loi française. Pourtant, alors que son application semble a priori hégémonique, en réalité, l’emprise de la loi française se mesure tant au regard des droits en cause que des procédures d’exécution nécessaires à la réalisation des actifs du débiteur, elle doit donc se combiner avec les autres lois applicables aux actions et droits intéressant la faillite internationale. D’arrêt en arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation veille à une désignation utile de la loi française pour assurer la cohérence de la procédure collective ouverte en France mais d’ampleur internationale.

§ 3. La désignation de la loi française et les travailleurs détachés ou expatriés

La Cour de cassation, spécialement la chambre sociale, est confrontée depuis de nombreuses années à la situation de salariés exerçant leurs fonctions partiellement ou totalement à l’étranger, que ce soit sous le régime du détachement ou sous celui de l’expatriation. La question de l’application de la loi française se pose à la fois en droit du travail (A) et en droit de la sécurité sociale (B).

A. En droit du travail

L’application de la loi française peut résulter de la mise en œuvre de différentes règles juridiques, pour l’essentiel mais pas exclusivement, issues de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, remplacée par le règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (dit « Rome I »), entré en vigueur le 17 décembre 2009.

Pour la période antérieure à l’entrée en vigueur, le 1er avril 1991, de cette Convention de Rome de 1980, la chambre sociale jugeait que, à défaut de choix par les parties de la loi applicable, le contrat de travail est régi, sauf s’il présente des liens plus étroits avec un autre pays, par la loi du pays où le salarié en exécution du contrat accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays (Soc., 9 octobre 2001, pourvoi no 00-41.452, Bull. 2001, V, no 303). Le choix par les parties de la loi applicable peut toutefois être implicite. S’agissant d’un salarié d’une entreprise de restauration collective affecté sur des plates-formes pétrolières dans différents points du globe, la chambre sociale, dans une décision plus récente, a ainsi approuvé une cour d’appel qui a retenu que les parties avaient l’intention implicite de soumettre la relation de travail à la loi française, après avoir constaté que, si les contrats de travail étaient conclus, pour l’essentiel, par des sociétés de droit étranger, il n’était pas contesté que c’est la société mère du groupe, établie en France, qui organisait l’affectation du salarié auprès de ses filiales étrangères, exerçant de la sorte un pouvoir de direction, que la direction générale et la base arrière de la division Afrique se trouvaient au siège du groupe en France, que tous les contrats de travail étaient rédigés en français et fixaient pour la plupart d’entre eux une rémunération en francs, incluant la rémunération des conditions particulières de travail liée à l’expatriation du salarié, qu’ils tenaient tous compte de la domiciliation en France du salarié en stipulant que les frais de déplacement entre le lieu de sa résidence principale et son lieu d’emploi seraient à la charge de l’employeur, que le lieu de travail fixé dans le contrat de travail a toujours été conçu comme une affectation provisoire, le salarié étant appelé à revenir en France à la fin de chaque mission (Soc., 25 janvier 2012, pourvoi no 11-11.374, Bull. 2012, V, no 19).

Pour la période postérieure à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome précitée, l’on sait que, selon son article 6, § 2 (article 8, §§ 2 à 4 du règlement « Rome I »), à défaut de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat de travail est régi :

« a.) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ;

ou

b) si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur ;

à moins qu’il ne résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre pays est applicable. »

L’application de la loi française sur le terrain de la Convention de Rome peut donc résulter, en premier lieu, de la détermination du lieu d’accomplissement habituel du travail par le salarié, même si celui-ci exerce son activité dans plusieurs États, dès lors que le juge peut discerner un rattachement significatif au territoire français, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, arrêt du 15 mars 2011, Koelzsch, C-29/10) selon laquelle, compte tenu de l’objectif poursuivi par l’article 6 de la Convention de Rome, il y a lieu de constater que le critère du pays où le travailleur « accomplit habituellement son travail », édicté au § 2, a, de celui-ci, doit être interprété de façon large, alors que le critère du siège de « l’établissement qui a embauché le travailleur », prévu au § 2, b, du même article, devrait s’appliquer lorsque le juge saisi n’est pas en mesure de déterminer le pays d’accomplissement habituel du travail, et qu’il découle de ce qui précède que le critère contenu à l’article 6, § 2, a, de la Convention de Rome a vocation à s’appliquer également dans une hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État contractant, lorsqu’il est possible, pour la juridiction saisie, de déterminer l’État avec lequel le travail présente un rattachement significatif.

C’est ainsi que la chambre sociale de la Cour de cassation a retenu l’application de la loi française s’agissant du personnel des compagnies d’aviation exploitant des lignes aériennes à partir d’un aéroport situé sur le territoire national (Soc., 11 avril 2012, pourvoi no 11-17.096, Bull. 2012, V, no 119) dès lors que les salariés affectés à l’activité de transport aérien avaient le centre effectif de leur activité professionnelle dans un aéroport international situé en France, lequel était la base à partir de laquelle les salariés commençaient et terminaient toutes leurs prestations de travail et où ils assuraient les tâches administratives et les jours d’astreinte, peu important que des cycles de rotations les aient conduits dans différents pays du globe et même si les plannings de vols adressés aux pilotes étaient établis en Grande-Bretagne où était aussi situé le lieu d’entraînement sur simulateur.

Indépendamment de la conception particulière aux salariés exerçant une activité mondialisée du lieu d’accomplissement habituel du travail, l’application de la loi française peut résulter également, et en deuxième lieu, de l’existence de liens plus étroits avec la France au sens de l’article 6, § 2, de la Convention précitée, malgré un lieu habituel d’exercice des fonctions à l’étranger.

Dans l’arrêt précité du 25 janvier 2012 relatif à un salarié exerçant ses fonctions sur des plates-formes pétrolières, la chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi, pour la période postérieure à l’entrée en vigueur de la Convention de Rome, approuvé la cour d’appel qui, ayant constaté que le salarié n’accomplissait pas habituellement son travail dans un même pays et qu’il était demeuré sous la subordination de la société mère du groupe, que le pouvoir de direction émanait de façon constante de cette société qui l’exerçait soit directement, soit par l’intermédiaire de filiales françaises, que la majorité des lettres adressées au salarié émanait de sociétés immatriculées en France, lesquelles lui notifiaient notamment ses détachements et mutations, et retenu qu’il convient d’envisager la relation contractuelle dans son ensemble pour déterminer la loi qui lui est applicable et que la continuité du lien contractuel avec la société mère du groupe fait obstacle à l’application de la loi de chacun des pays où se trouvent les différents établissements qui l’ont embauché, a pu en déduire que les contrats de travail successifs présentaient des liens plus étroits avec la France et a exactement décidé que la loi française était applicable au litige.

Quand bien même la loi française n’est pas applicable au contrat de travail du fait du choix explicite fait par les parties de l’application d’une loi étrangère, l’on rappellera que, aux termes de l’article 6, § 1, de la Convention de Rome précitée, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du § 2 du même article. Il résulte par ailleurs des dispositions de l’article 3, § 3, de la Convention de Rome que les dispositions impératives d’une loi sont celles auxquelles cette loi ne permet pas de déroger par contrat. L’application de la loi française, en tout cas de ses dispositions impératives qui sont nombreuses en droit du travail, peut alors résulter de l’application de cette règle.

La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi jugé (Soc., 28 octobre 2015, pourvoi no 14-16.269, Bull. 2015, V, no 203), après avoir décidé qu’il ne peut être dérogé par contrat aux dispositions de la loi française concernant l’entretien préalable au licenciement, qu’une cour d’appel avait violé l’article 6, § 1, de la Convention de Rome précitée en retenant, pour dire la loi belge applicable au contrat de travail, qu’il apparaît de l’appréciation globale des dispositions de la loi belge régissant les contrats de travail que la possibilité pour l’employeur de rompre le contrat aux torts du salarié et sans indemnités de rupture en cas d’abandon de poste est encadrée par des conditions de forme et de fond, en ce que l’employeur supportera la charge de prouver le caractère gravement fautif de l’attitude du salarié excluant la possibilité de poursuivre la relation contractuelle, alors que la cour d’appel avait retenu par ailleurs qu’à défaut de choix de la loi belge le contrat de travail présentait des liens plus étroits avec la France qu’avec la Belgique et qu’il aurait dû ressortir à l’application de la loi française, et qu’en l’absence en droit belge de l’obligation pour l’employeur de procéder à un entretien préalable lors de la « prise d’acte » par ce dernier de la rupture du contrat de travail aux torts du salarié, la loi française était plus favorable (voir aussi, sur l’application des dispositions impératives plus favorables de la loi française qui aurait été applicable à défaut de choix par les parties d’une loi étrangère, Soc., 9 juillet 2015, pourvoi no 14-13.497, Bull. 2015, V, no 152 ; Soc., 13 janvier 2016, pourvoi no 14-18.566 ; Soc., 13 janvier 2016, pourvoi no 14-14.019).

L’on relèvera qu’au titre des dispositions impératives de la loi française figurent non seulement certaines dispositions du code du travail, mais aussi les dispositions de certaines conventions de l’Organisation internationale du travail. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt de cour d’appel qui, pour débouter un salarié de ses demandes après la rupture de son contrat de travail, a énoncé qu’il n’existait aucune disposition d’ordre public en droit français interdisant, au moment de cette rupture, une période d’essai de un an et qu’ainsi le salarié ne pouvait solliciter l’application d’aucune disposition impérative de la loi française pouvant sur ce point se substituer à la loi irlandaise à laquelle le contrat de travail était soumis, alors que la cour d’appel avait constaté que, pendant l’intégralité de la durée de la relation contractuelle, le contrat de travail avait été exécuté en France et que les dispositions de l’article 2 de la Convention (no 158) adoptée le 22 juin 1982 de l’Organisation internationale du travail (OIT) constituant des dispositions impératives, est déraisonnable une période d’essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an (Soc., 26 mars 2013, pourvoi no 11-25.580, Bull. 2013, V, no 82).

Par ailleurs, le choix initial par les parties au contrat de travail d’une loi étrangère ou l’accomplissement habituel du travail à l’étranger n’interdisent pas au juge de considérer que, lors de la rupture du contrat de travail, les parties ont entendu explicitement ou implicitement se soumettre aux dispositions de la loi française. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé (Soc., 4 décembre 2012, pourvoi no 11-22.166, Bull. 2012, V, no 317) que, l’article 3 de la Convention de Rome précitée prévoyant que le contrat est régi par la loi choisie par les parties et que ce choix, qui peut être exprès ou résulter de façon certaine des circonstances de la cause, peut porter sur l’ensemble du contrat ou sur une partie seulement et intervenir ou être modifié à tout moment de la vie du contrat, une cour d’appel, ayant relevé que l’employeur avait engagé la procédure de licenciement économique selon les règles du droit français et avait déterminé les droits du salarié licencié par application de ce même droit, ce que le salarié avait accepté en revendiquant cette même application, a pu décider qu’il résultait de façon certaine des circonstances de la cause que les parties avaient choisi de soumettre la rupture de leur contrat de travail aux règles du droit français, peu important que ce contrat fût en principe régi par le droit allemand en tant que loi du lieu d’accomplissement du travail.

La théorie du coemploi peut également conduire le cas échéant à l’application de la loi française dès lors que le salarié, malgré son détachement auprès d’une filiale étrangère ou son expatriation, est demeuré par ailleurs sous la subordination d’une société française. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi rejeté le pourvoi à l’encontre d’un arrêt de cour d’appel qui, ayant constaté que, malgré son détachement auprès d’une société espagnole avec laquelle elle était liée par un contrat de travail, la salariée était restée sous la subordination effective de la société française, qui avait en outre pris en charge sa rémunération, en a déduit à bon droit que la rupture du contrat unissant la salariée à la société de droit français demeurait soumise à la loi française, quelle que soit la loi applicable dans les relations avec la société de droit espagnol (Soc., 25 octobre 2011, pourvoi no 09-43.536).

L’on précisera toutefois que la question du coemploi est régie par la loi applicable au contrat de travail du salarié avec son employeur direct (Soc., 8 février 2012, pourvoi no 10-28.537, Bull. 2012, V, no 63 ; Soc., 21 mai 2014, pourvoi no 13-11.694), ce qui peut conduire à ce que l’appréciation de la qualité de coemployeur se fasse en application de la loi étrangère si celle-ci connaît cette notion (voir, pour l’exemple du droit de l’État de New York, Soc., 8 février 2012, précité).

B. En droit de la sécurité sociale

Au sein de l’Union européenne, le principe de la libre circulation des travailleurs implique la mise en œuvre de règles de coordination, qui sont imposées aux États membres conformément à la primauté du droit de l’Union européenne dans la hiérarchie des normes.

Les principes d’unicité de la législation applicable et de rattachement du travailleur à la législation de l’État d’emploi ont été institués par l’article 13, paragraphes 1 et 2, du règlement (CEE) no 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, auquel a succédé le règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

Ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne l’a rappelé, les dispositions du titre II « Détermination de la législation applicable » du règlement no 1408/71 constituent un système complet et uniforme de règles de conflits de loi dont le but est de soumettre les travailleurs qui se déplacent à l’intérieur de l’Union au régime de la sécurité sociale d’un seul État membre, de sorte que les cumuls de législations nationales applicables et les complications qui peuvent en résulter soient évités (CJUE, arrêt du 4 octobre 2012, Format Urządzenia i Montaże Przemysłowe, C-115/11). Ces règles de coordination ont pour objectif d’éviter une double affiliation tout en s’assurant d’une continuité de la couverture du travailleur par un régime de protection sociale.

En principe, une personne qui travaille sur le territoire d’un État membre est soumise à la loi nationale de cet État. Toutefois, afin d’éviter que des complications administratives n’entravent la libre circulation des travailleurs et la libre prestation des services, une dérogation au principe lex loci laboris est prévue dans plusieurs cas, au nombre desquels figure celui du salarié travaillant habituellement dans un État membre et qui est temporairement détaché par son employeur sur le territoire d’un autre État membre afin d’y effectuer un travail pour le compte de celui-ci, dans les conditions définies par l’article 14, point 1, sous a, du règlement (CEE) no 1408/71 précité.

À la demande du travailleur salarié ou de son employeur, l’institution désignée par l’autorité compétente de l’État membre dont la législation sociale reste applicable délivre un certificat attestant que le salarié demeure soumis à cette législation et indiquant jusqu’à quelle date (article 11, point 1, du règlement (CEE) no 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement (CEE) no 1408/71). Ce document standardisé, dénommé certificat E 101 (devenu l’attestation A 1), a pour finalité l’administration de la preuve et l’évitement des conflits de lois.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que la délivrance du formulaire E 101 crée une présomption de régularité de l’affiliation des travailleurs détachés au régime de sécurité sociale de l’État d’envoi pour la durée du détachement, et s’impose non seulement à l’État d’emploi (CJCE, arrêt du 10 février 2000, FTS, C-202/97 ; CJCE, arrêt du 30 mars 2000, Banks e.a., C-178/97), mais aussi au juge national (CJCE, arrêt du 26 janvier 2006, Herbosch Kiere, C-2/05), aussi longtemps qu’il n’est pas retiré ou déclaré invalide. Cette jurisprudence a, depuis, été intégrée à l’article 5 du règlement (CE) no 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009, fixant les modalités d’application du règlement (CE) no 883/2004 précité.

Par deux arrêts du 6 novembre 2015 (Ass. plén., 6 novembre 2015, pourvoi no 14-10.182 et pourvoi no 14-10.193, Bull. 2015, Ass. plén., no 7 et no 8, Rapport 2015, p. 115 ; BICC no 839, 1er avril 2016, p. 11), l’assemblée plénière de la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur les conséquences de l’absence de production de cette attestation dans un cas de détachement de salariés, et plus précisément sur la question de savoir si la régularité de la situation sociale d’un cocontractant étranger pouvait résulter de tous autres documents pertinents.

Dans ces affaires, en application de la règle de la solidarité financière des donneurs d’ordres, résultant de l’article L. 8222-2 du code du travail, une société immatriculée en France s’était vu réclamer les cotisations sociales non payées par une société sous-traitante, de droit portugais, ayant fait l’objet d’un procès-verbal pour travail dissimulé, pour ne pas s’être fait remettre par celle-ci « un document attestant de la régularité de la situation sociale [du cocontractant] au regard du règlement [(CEE) no ]1408/71 [du 14 juin 1971] », comme l’exigent les dispositions de l’article D. 8222-7, 1o, b, du code du travail.

La détermination de la situation sociale du cocontractant renvoyait à la législation applicable selon les règles de coordination instituées par le titre II du règlement (CEE) no 1408/71 précité, applicable aux faits de l’espèce, et impliquait donc que la société de droit portugais, amenée à faire travailler ses salariés en France, sollicite la délivrance auprès de l’organisme de sécurité sociale portugais compétent d’un certificat attestant que les salariés demeuraient soumis à la législation portugaise.

Invalidant l’analyse des juges du fond qui avaient jugé suffisante la production de divers documents émanant des autorités portugaises, autres que le formulaire E 101, la Cour de cassation énonce que le certificat E 101 est donc le seul document susceptible d’attester la régularité de la situation sociale du cocontractant établi ou domicilié à l’étranger au regard du règlement (CEE) no 1408/71, au sens de l’article D. 8222-7, 1o, b, du code du travail.

Ainsi, en cas de détachement de salariés, il ne revient pas au donneur d’ordres établi en France le soin d’apprécier la pertinence ou non des documents qui peuvent lui être remis par son cocontractant établi dans un autre pays de l’Union européenne ; seul le certificat E 101 est propre à attester la régularité de la situation sociale de celui-ci. En l’occurrence, l’affiliation au régime de sécurité sociale portugais des salariés détachés en France n’étant pas établie, le régime français trouvait donc à s’appliquer, motivant un redressement de cotisations à l’encontre du donneur d’ordres tenu au titre de la solidarité financière avec le sous-traitant.

En revanche, lorsqu’un certificat E 101 a été délivré, mais qu’il est constaté que les conditions de l’activité du salarié n’entrent manifestement pas dans le champ d’application matériel des règles dérogatoires au principe lex loci laboris, la force probante attachée à ce document doit-elle continuer à s’imposer aux institutions et au juge de l’État d’emploi quelles que soient les circonstances ?

Tel est le sujet de la question préjudicielle qui a fait l’objet d’un renvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt du 6 novembre 2015 (Ass. plén., pourvoi no 13-25.467, Bull. 2015, Ass. plén., no 9, Rapport 2015, p. 117 ; BICC no 839, 1er avril 2016, p. 15).

En l’occurrence, les membres du personnel d’une entreprise de droit allemand, embauchés sous contrats de travail de droit suisse, exerçaient des fonctions hôtelières sur des bateaux de croisière, de façon exclusive, sur le territoire français.

La Cour de justice de l’Union européenne, après avoir rappelé que « le présent arrêt ne préjuge pas du point de savoir si les travailleurs concernés relèvent ou non du champ d’application de l’article 14 du règlement no 1408/71 ni de la législation applicable auxdits travailleurs », a réaffirmé sa jurisprudence sur la force obligatoire du certificat de détachement en précisant que « le certificat E 101/A1 s’impose dans l’ordre juridique interne de l’État membre dans lequel le travailleur salarié se rend pour effectuer un travail, de sorte que ce certificat lie tant les institutions de sécurité sociale de l’État membre dans lequel le travail est effectué que les juridictions de cet État membre, même lorsqu’il est constaté par celles-ci que les conditions de l’activité du travailleur concerné n’entrent manifestement pas dans le champ d’application matériel de cette disposition du règlement no 1408/71 » (arrêt du 27 avril 2017, A-Rosa Flussschiff/Urssaf d’Alsace venant aux droits de l’Urssaf du Bas-Rhin, C-620/15).

La Cour de justice ayant répondu dans les limites de la question préjudicielle, laquelle, selon les conclusions de l’avocat général, « ne tend pas à obtenir des précisions concernant l’applicabilité de la jurisprudence de la Cour sur l’effet contraignant du certificat E 101 en cas d’abus de droit ou de fraude », la solution ne préjuge pas de celle qui serait retenue dans l’hypothèse d’un abus de droit ou d’une fraude de la part du travailleur ou de son employeur.

Section 2. La désignation de la loi française par dérogation à la règle de conflit : les lois de police

La loi de police permet d’écarter le jeu normal de la règle de conflit. Saisi d’un litige mettant en cause des parties domiciliées à l’étranger, ou un contrat conclu ou exécuté ou un fait commis à l’étranger, le juge français écartera la mise en œuvre des critères posés par la règle de conflit pour appliquer la loi de police française qui s’impose à lui. Autrement dit, la qualification de loi de police intervient avant l’application des critères de la règle de conflit qu’elle rend sans objet.

L’examen des principes généraux relatifs aux lois de police (§ 1) précédera l’étude particulière de la législation française concernant l’indemnisation des victimes d’infractions par les fonds de garantie (§ 2).

§ 1. Les principes

On envisagera tour à tour la notion (A), l’identification (B) et le champ d’application de la loi de police (C).

A. La notion de loi de police

Si l’expression « loi de police » figure à l’article 3 du code civil : « les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire », ce texte n’en donne pas de définition. Il se borne à affirmer le caractère impératif de ces lois sans poser de critère permettant leur identification. Or, il est bien rare qu’une telle qualification soit donnée directement par le législateur.

À ce stade, il faut rappeler que la notion de loi de police est distincte de celle de loi d’ordre public. Elles n’ont ni le même sens ni la même fonction en droit interne et en droit international privé. « En droit interne, les lois d’ordre public sont celles qui ne supportent pas les conventions contraires » (Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 10e éd., 2013, no 378). Il s’agit de la règle posée à l’article 6 du code civil qui prohibe toute dérogation, par des conventions particulières, aux lois d’ordre public. En droit international privé, dans le domaine des conflits de lois, l’exception d’ordre public est une technique d’éviction de la loi étrangère regardée comme incompatible avec l’ordre juridique du for. « Par exemple, si une union bigamique contractée en France est déclarée valable par la loi étrangère compétente, l’ordre public français s’opposera à ce que cette loi soit appliquée, et le juge prononcera la nullité du second mariage conformément à la loi française » (P. Mayer et V. Heuzé, Droit international privé, Montchrestien, 11e éd., 2014, no 204).

Il n’y a pas de coïncidence nécessaire entre les domaines respectifs des ordres publics interne et international. « Un exemple permet de s’en convaincre. Les dispositions concernant l’état et la capacité des personnes sont presque toujours impératives en droit interne. Et cependant le rattachement du statut personnel à la loi nationale a pour conséquence d’entraîner très fréquemment l’application en la matière de lois étrangères » (Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, op. cit., no 378).

« La notion d’ordre public est en réalité toute différente de celle de lois de police » (Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, op. cit., no 380) et cela à un double titre : en premier lieu, une règle d’ordre public interne n’est pas nécessairement une loi de police, comme le montre de façon claire l’exemple du droit réglant l’état des personnes mentionné ci-dessus. En second lieu, la reconnaissance d’une loi de police « conduit à appliquer [cette] loi de police comme loi normalement compétente, la loi désignée par la règle de conflit ordinaire ne disposant pas de cette compétence du fait que la règle de conflit elle-même est tenue à l’écart, comme non pertinente en l’espèce, par la loi de police qui y déroge » (Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, ibid.), alors que c’est seulement après désignation d’une loi étrangère que l’exception d’ordre public international est utilisée pour en exclure l’application.

Ce rappel étant fait, l’identification d’une loi de police s’avère très délicate. La doctrine s’est attachée à définir la notion, et notamment Phocion Francescakis qui, à la fin des années 1950, a tenté de dessiner les contours de ce qu’il appelait également une loi d’application immédiate. Il en a donné une définition en se fondant sur leur contenu : « lois dont l’application est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays » (Rev. crit. DIP 1974, 3o, p. 275). Cette définition, que beaucoup ont jugée trop étroite pour exclure, par sa formulation, les lois protectrices d’une partie présumée faible (le consommateur par exemple), a néanmoins largement inspiré le juge communautaire. Ainsi, la Cour de justice de l’Union européenne (alors dénommée Cour de justice des Communautés européennes), saisie sur renvoi préjudiciel d’une juridiction belge, dans le cadre de poursuites pénales engagées contre des sociétés de droit français et leur gérant ayant détaché des travailleurs sur un chantier de construction industrielle en Belgique, pour ne pas avoir respecté certaines dispositions de la législation belge en matière d’emploi et de rémunération des travailleurs, considérées comme relevant de la catégorie des lois de police et de sûreté, en raison de leur caractère protecteur des travailleurs, a été interrogée sur la compatibilité de ces dispositions nationales avec les règles du traité en matière de libre prestation de services ; par un arrêt du 23 novembre 1999 elle a précisé comme suit le sens qu’il fallait donner à « lois de police et de sûreté » : « il convient d’entendre cette expression comme visant des dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État membre concerné, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet État membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci » (CJCE, arrêt du 23 novembre 1999, Arbalde, C-369/96 et C-376/96). On retrouve une approche comparable dans l’arrêt de la Cour de justice du 9 novembre 2000 (CJUE, arrêt du 9 novembre 2000, Ingmar/GB, C-381/98).

S’inscrivant dans la droite ligne de cette jurisprudence communautaire, le règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (dit règlement « Rome I » comme succédant à la Convention de Rome) prend le soin de définir la notion de loi de police avant d’en déterminer les effets sur le juge saisi selon la distinction traditionnelle (entre la loi de police du for et la loi de police étrangère). Ainsi, aux termes de l’article 9, § 1, « une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le règlement ».

La notion reste néanmoins difficile à cerner, au point que Phocion Francescakis lui-même reconnaissait que celle-ci était frappée d’une imprécision « congénitale » (Rev. crit. DIP 1966, p. 6). En effet, comme l’a relevé avec justesse Yvon Loussouarn, « il n’y a pas de différence de nature entre les lois de police et les autres lois. Dans les États modernes, on peut dire que toute loi tend pratiquement à garantir des intérêts économiques ou sociaux… En réalité, il existe entre les lois de police et les autres une simple différence de degré, ce qui rend le clivage beaucoup plus difficile… S’agissant d’une question de degré, de mesure, la qualification de loi de police ne peut résulter que d’un examen concret de chaque disposition législative » (Cours général de droit international privé, Rec. Acad. La Haye, 1973, II, p. 328-329), cité par P. Mayer et V. Heuzé (Droit international privé, Montchrestien, 11e éd., 2014, no 125) qui qualifient « ces remarques [de] pertinentes ».

B. L’identification de la loi de police par le juge

Cet examen, rendu nécessaire par le fait déjà souligné que, le plus souvent, le législateur ne précise pas si la loi qu’il édicte est une loi de police, appartient au juge, lequel se prononce au cas par cas, disposition par disposition.

Les décisions rendues ne livrent pas toujours les éléments qui ont permis de retenir ou d’écarter la qualification de loi de police.

Certaines décisions se contentent d’affirmer que telle disposition est une loi de police ou ne l’est pas.

C’est ainsi le cas d’un arrêt de la première chambre civile, rendu le 28 mai 1991, qui affirme que les règles protectrices du droit moral de l’auteur au respect de l’intégrité de son œuvre artistique ou littéraire issues des articles 1er, alinéa 2, de la loi no 64-689 du 8 juillet 1964 et 6 de la loi du 11 mars 1957 « sont des lois d’application impérative » (1re Civ., 28 mai 1991, pourvoi no 89-19.725, Bull. 1991, I, no 172), ou celui du 19 octobre 1999 qui indique : « Mais attendu que […] la loi française sur le crédit à la consommation du 10 janvier 1978 était d’application impérative pour le juge français » (1re Civ., 19 octobre 1999, pourvoi no 97-17.650, Bull. 1999, I, no 281), ou encore l’arrêt de la chambre commerciale du 28 novembre 2000 dans les termes suivants : « Mais attendu que la loi du 25 juin 1991 [relative aux rapports entre les agents commerciaux et leur mandants], codifiée dans les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, loi protectrice d’ordre public interne, […] n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international » (Com., 28 novembre 2000, pourvoi no 98-11.335, Bull. 2000, IV, no 183, Rapport 2000, p. 367).

D’autres, et notamment dans les affaires soumises au droit communautaire, se réfèrent à la définition reprise dans le règlement dit « Rome I » précité. C’est le cas de la chambre commerciale qui a ainsi écarté dans ces termes l’application de la loi : « Attendu que l’article L. 132-8 du code de commerce conférant au transporteur routier une action en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire institués garants du paiement du prix du transport n’est pas une loi dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable et de constituer une loi de police » (Com., 13 juillet 2010, pourvoi no 10-12.154, Bull. 2010, IV, no 131), de la chambre mixte : « que s’agissant de la construction d’un immeuble en France, la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, en ses dispositions protectrices du sous-traitant, est une loi de police au sens des dispositions combinées de l’article 3 du code civil et des articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles » (Ch. mixte, 30 novembre 2007, pourvoi no 06-14.006, Bull. 2007, Ch. mixte, no 12, Rapport 2007, p. 481) et, plus récemment, de la première chambre civile qui a jugé que les exigences formelles fixées aux articles L. 341-1 et L. 341-3 du code de la consommation, dont il est souligné qu’elles sont prescrites afin de protéger la personne qui s’engage en qualité de caution, « […] ne sont [pas] des lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique du pays au point de régir impérativement la situation, quelle que soit la loi applicable, et de constituer une loi de police » (1re Civ., 16 septembre 2015, pourvoi no 14-10.373, Bull. 2015, I, no 209).

D’autres encore se réfèrent à l’objectif du législateur. C’est le cas dans un arrêt du 14 janvier 2004 : « Attendu […] que constitue une loi de police du for au sens de l’article 7-2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 applicable, l’article 10 de la loi française du 3 janvier 1967, qui prescrit, pour la forme des actes relatifs à la propriété des navires francisés, la rédaction d’un écrit comportant les mentions propres à l’identification des parties et du navire, dès lors que cette exigence a pour fonction le respect d’une réglementation devant assurer, pour des motifs impérieux d’intérêt général, un contrôle de sécurité de navires armés au commerce ou à la plaisance leur conférant le droit de porter le pavillon français avec les avantages qui s’y rattachent et devant donner au cocontractant toutes les informations sur l’individualisation et les caractéristiques du navire » (Com., 14 janvier 2004, pourvoi no 00-17.978, Bull. 2004, IV, no 9), d’un arrêt du 3 juin 2004 : « Mais attendu que la législation française concernant l’indemnisation des victimes d’infractions par les commissions d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) institue un droit à réparation du dommage résultant d’une infraction commise à l’étranger ; que cette loi est destinée à assurer une indemnisation fondée sur la solidarité nationale, au moyen d’un système de garantie du risque social de la délinquance, confié à une juridiction civile spécialisée, avec une dérogation à la règle d’application de la loi du lieu du délit ; qu’elle a, ainsi, le caractère d’une loi d’application nécessaire excluant toute référence à un droit étranger » (2e Civ., 3 juin 2004, pourvoi no 02-12.989, Bull. 2004, II, no 265 ; sur cette question, voir infra, § 2) et encore d’un arrêt du 10 octobre 2012, statuant dans une affaire où un ressortissant belge, venant à la succession de ses parents décédés en Belgique, a saisi une juridiction française d’une demande d’attribution préférentielle d’un immeuble situé en France : « Mais attendu […] que la cour d’appel a retenu à bon droit que les règles relatives à l’attribution préférentielle sont, en raison de leur destination économique et sociale, des lois de police de sorte qu’ont vocation à s’appliquer celles que fixe la loi du lieu de situation de l’immeuble » (1re Civ., 10 octobre 2012, pourvoi no 11-18.345, Bull. 2012, I, no 194).

Ces décisions témoignent d’une recherche de la finalité de la loi et de l’importance des intérêts en cause, recherche afin de déterminer s’il est exigé, pour assurer l’efficacité de la loi, que celle-ci régisse impérativement la situation.

C. Le champ d’application de la loi de police

L’identification de la loi de police est étroitement liée à celle de la détermination de son champ d’application. Certes, l’exercice de qualification intervient dans le premier temps du raisonnement : ce n’est qu’après avoir examiné si la loi considérée, ou certaines de ses dispositions, répondent aux conditions requises pour sa qualification de loi de police qu’il convient, dans l’hypothèse où tel serait le cas, de rechercher si la situation litigieuse entre dans les prévisions de la loi ou des dispositions ainsi qualifiées. Ce serait inverser le raisonnement que de partir de son champ d’application dans l’espace, quelquefois précisé par le législateur, pour en inférer l’existence d’une loi de police. Mais la caractérisation d’une loi de police s’opère, notamment, au regard du degré d’impérativité que commande la réalisation des objectifs législatifs poursuivis. Sa qualification requiert donc une appréciation de la nécessité de son application « expansionniste ». Réciproquement, le champ d’application dans l’espace d’une loi de police, une fois sa qualification acquise, se déduit de la finalité impérieuse qui lui est assignée : « toute loi de police possède un domaine d’application nécessaire déduit de l’objectif qu’elle poursuit » ; « de telles lois doivent être appliquées par le juge dès que la réalisation du but qu’elles poursuivent le postule, même si la règle de conflit ne les désigne pas : ce sont des règles d’application nécessaire » ; « il faut déterminer les cas dans lesquels son application est nécessaire pour que le but recherché soit atteint » (Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Dalloz, 10e éd., 2013, p. 89 et p. 91). Cette relation étroite entre la qualification et la détermination du champ d’application géographique d’une loi de police explique que « la pertinence du critère [le critère de rattachement qui déclenche l’application d’une loi de police] est le meilleur test de la justesse de la qualification » dès lors que « ce critère doit être en parfaite adéquation avec le but poursuivi par la loi de police » (M.-L. Niboyet, Gazette du Palais, 22 mars 2008, no 82, p. 34).

La chambre mixte, dans l’arrêt du 30 novembre 2007 précité, a retenu que les dispositions protectrices du sous-traitant figurant dans la loi du 31 décembre 1975 avaient la nature d’une loi de police dès lors qu’il s’agissait de la construction d’un immeuble situé en France. C’est en appliquant ce raisonnement que la chambre commerciale a censuré une cour d’appel pour avoir fait application de la même loi « sans caractériser l’existence d’un lien de rattachement de l’opération avec la France au regard de l’objectif de protection des sous-traitants poursuivi par le texte précité » (Com., 27 avril 2011, no 09-13.524, Bull. 2011, IV, no 60) et, plus récemment a approuvé une cour d’appel d’avoir déduit « qu’en l’absence de tout autre critère de rattachement à la France qui soit en lien avec l’objectif poursuivi, tels que le lieu d’établissement du sous-traitant, mais également le lieu d’exécution de la prestation ou la destination finale des produits sous traités, lesquels sont tous rattachés à l’Italie, la condition du lien de rattachement à la France, exigée pour faire, conformément à l’article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980, une application immédiate à l’opération litigieuse des dispositions de l’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975, et, pour les mêmes motifs, de l’article 12 de la même loi, n’est pas remplie » (Com., 20 avril 2017, no 15-16.922, publié au Bulletin).

Il faut souligner que, dans les affaires présentant un élément d’extranéité situé dans l’Union européenne, la qualification, et surtout l’application de la loi de police, sont subordonnées au respect des exigences du traité relatives aux grandes libertés qui gouvernent le marché intérieur. Il s’ensuit que, lorsque l’application de la loi de police du for est susceptible de constituer une entrave aux échanges régis par le traité, son application n’est admise que si l’entrave est justifiée par la poursuite d’un objectif d’intérêt général, reconnu par le traité ou dégagé par la jurisprudence de la Cour de justice, ce qui n’est pas toujours le cas des objectifs poursuivis par les lois de police. Cette entrave doit également être proportionnée, ce qui implique qu’il n’existe pas de mesure moins restrictive pour atteindre cet objectif, étant précisé que celui-ci peut aussi être poursuivi par la législation étrangère concurrente (celle d’un autre État membre, qui peut, elle aussi, constituer, dans ce pays, une loi de police) de sorte que, dans ce cas, l’examen de proportionnalité auquel est soumise la loi de police du for suppose une comparaison du contenu de ces deux lois, dont l’issue peut paralyser le jeu de celle-ci (dans l’hypothèse où la loi étrangère offrirait un niveau suffisant de garantie de l’objectif commun, équivalent ou supérieur à celui assuré par la loi de police du for). L’applicabilité des lois de police connaît donc une limite fonctionnelle « à double détente » : non seulement elles n’ont pas vocation à s’appliquer au-delà du domaine déterminé par la fonction qui leur est assignée, mais, en plus, cette fonction doit être confrontée aux objectifs poursuivis par d’autres ordres juridiques nationaux (ceux des États membres de l’Union européenne), afin de s’assurer que leur application demeure, d’un strict point de vue fonctionnel, justifiée et proportionnée. Il en va de la cohérence dans la mise en œuvre de la politique législative du pays du for. Ce mécanisme impose donc au juge un double mouvement : après s’être centré sur « sa » loi (la loi du for), pour la qualifier de loi de police et en déterminer le champ d’application au regard de sa finalité, il lui appartient de se décentrer en élargissant son regard à des lois étrangères afin d’apprécier les conséquences qui découleraient de l’application extensive de la loi du for dans le litige.

Dans ce processus de qualification et d’identification, et de champ d’application, le juge national peut être tenté de retenir la qualification de loi de police du for. Cette qualification présente l’indéniable avantage de simplifier sa tâche non seulement en rendant, en principe, inutile la recherche de la loi applicable par la consultation de la règle de conflit de lois pertinente, ce qui aboutit à une économie dans le raisonnement, mais aussi en favorisant l’application de la loi du for, qui est bien évidemment plus connue du juge que celle de la loi étrangère. Pourtant, il doit avoir à l’esprit que la loi de police vient déroger à l’application de principe des règles de conflit. Elle ne peut donc intervenir que par exception, ce qui milite en faveur d’une interprétation restrictive de la notion.

On peut citer, en ce sens, H. Gaudemet-Tallon : « Les lois de police traduisent une emprise particulière de l’État sur les rapports de droit privé et il est certain que cette emprise est importante. Le phénomène est légitime : les objectifs poursuivis sont le plus souvent parfaitement justifiés. Simplement, il faut constater que, privilégiant en général l’application de la loi du for, les lois de police ne sont pas toujours favorables à l’harmonie internationale des solutions. Si elles assurent en général correctement la réalisation de la justice matérielle, en revanche, elles sont moins favorables à la réalisation de la justice conflictuelle (sauf les cas d’ouverture aux lois de police étrangères). Il conviendra donc, en droit international privé, de ne pas étendre cette catégorie au-delà de ce qui est vraiment indispensable » (H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses », Rec. des cours, La Haye, tome CCCXII, p. 263 et p. 264), Françoise Monéger : « La catégorie des lois de police doit rester très étroite. Une extension des lois de police aurait pour conséquence une application impérialiste de la loi du for et une remise en cause du système de règlement des conflits de lois » (Droit international privé, Litec, 4e éd., 2007, p. 70), ou encore Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières : « si elles sont une sécrétion inéluctable de l’intensification de l’idée de souveraineté liée à l’envahissement par l’État des rapports privés, il ne faut pas oublier qu’elles sont aussi un élément perturbateur de la coordination des systèmes juridiques. Elles constituent donc un mal nécessaire dont il convient de ne pas favoriser les ravages » (Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, Dalloz, 2007, p. 157), et enfin Wilfried Boyault et Sophie Lemaire : « la méthode des lois de police étant par essence dérogatoire, son utilisation doit demeurer limitée. Concrètement, la qualification ne saurait être employée qu’à titre exceptionnel en considération d’objectifs spécifiques de la règle examinée » (« Protection du sous-traitant en matière internationale : la Cour de cassation fait volte-face », D. 2008, p. 753, commentaire de l’arrêt de la chambre mixte du 30 novembre 2007 précité).

Cette conception restrictive des lois de police est à rapprocher de la règle de qualification, dégagée par certains auteurs, selon laquelle « le doute sur l’existence d’une loi de police profite à la règle de conflit, […] à défaut de pouvoir prouver le rattachement incontestable de la [loi] en cause à des intérêts généraux, pris en charge par l’État, ladite [loi] ne pourrait recevoir le champ d’application spatial privilégié, propre à cette catégorie de dispositions dotées d’une impérativité internationale renforcée » (Dominique Bureau et Louis d’Avout, JCP, éd. gén. no 40, 4 octobre 2010, 972). Cette règle est présentée comme une illustration du mécanisme général d’articulation entre un principe et une exception à celui-ci : dans le doute, le principe prévaut sur l’exception.

Pour conclure, il convient de souligner que l’existence d’une loi de police applicable au fond du litige ne saurait déterminer la compétence du juge français.

Comme l’a rappelé récemment la Cour de cassation en matière de clause attributive de compétence, « seules les règles de conflit de juridictions doivent être mises en œuvre pour déterminer la juridiction compétente, des dispositions impératives constitutives de lois de police seraient-elles applicables au fond du litige » (Com., 24 novembre 2015, pourvoi no 14-14.924, Bull. 2015, IV, no 161 ; 1re Civ., 18 janvier 2017, pourvoi no 15-26.105). L’indifférence de l’existence ou l’applicabilité d’une loi de police au fond sur la compétence du juge pourrait conduire à l’introduction, en matière contractuelle, de clauses attributives de juridiction pour échapper à l’application de la loi de police. De telles clauses sont en effet valables dès lors qu’il s’agit d’un litige international et que la clause ne met pas en échec la compétence territoriale impérative d’une juridiction française. Sous ces seules réserves, de telles clauses doivent recevoir application même lorsque, sur le fond, une loi de police impérative est applicable : voir 1re Civ., 22 octobre 2008, pourvoi no 07-15.823, Bull. 2008, I, no 233, dans une affaire où une société française avait assigné devant une juridiction française son cocontractant, une société américaine, en paiement de dommages-intérêts, sur le fondement de l’article L. 442-6 du code de commerce, pour abus de dépendance économique, la Cour a censuré l’arrêt qui avait rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société américaine, sur le fondement d’une clause attributive des compétences prévue au contrat, au motif qu’étaient applicables des dispositions impératives relevant de l’ordre public économique constitutives de lois de police et que les pratiques discriminatoires avaient été commises sur le territoire national : « qu’en statuant ainsi, alors que la clause attributive de juridiction […] visait tout litige né du contrat, et devait, en conséquence, être mise en œuvre, des dispositions impératives constitutives de lois de police, fussent-elles applicables au fond du litige, la cour d’appel a violé [l’article 3 du code civil et les principes généraux du droit international privé] ». Cela étant, la portée du recours à de telles clauses apparaît néanmoins limitée au regard du but poursuivi dès lors que, comme le souligne le conseiller rapporteur de cet arrêt du 22 octobre 2008, devant la juridiction étrangère, la loi de police pourrait être invoquée et le juge compétent pourrait l’appliquer. Et dans l’hypothèse où le juge compétent écarterait la loi de police française, la sanction pourra consister dans le refus de reconnaissance de la décision étrangère au nom de l’ordre international public français.

En matière de succession, la première chambre civile a approuvé pour le même motif une cour d’appel d’avoir décliné sa compétence, alors qu’il était allégué que le de cujus avait transféré son domicile en Suisse à la seule fin de faire échec à la loi française sur la réserve héréditaire (1re Civ., 25 mai 2016, pourvoi no 15-13.103).

§ 2. Le cas particulier de la législation française concernant l’indemnisation des victimes d’infractions par les fonds de garantie

Une personne de nationalité française, victime de faits présentant le caractère matériel d’une infraction, peut, sous certaines conditions, obtenir du Fonds de garantie des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) la réparation intégrale des préjudices qu’elle a subis. Les dispositions des articles 706-3 et suivants du code de procédure pénale organisant cette procédure d’indemnisation sont applicables aux victimes françaises d’infractions, que les faits aient été commis en France ou à l’étranger.

Saisie par le FGTI d’un pourvoi faisant grief aux juges du fond d’avoir accordé des indemnités à un ressortissant français, victime d’une infraction commise à l’occasion d’un accident de la circulation survenu en Italie, la Cour de cassation a ainsi rejeté le pourvoi et affirmé que la législation française concernant l’indemnisation des victimes d’infractions par les commissions d’indemnisation des victimes d’infractions institue un droit à réparation du dommage résultant d’une infraction commise à l’étranger ; que cette loi est destinée à assurer une indemnisation fondée sur la solidarité nationale, au moyen d’un système de garantie du risque social de la délinquance, confié à une juridiction civile spécialisée, avec une dérogation à la règle d’application de la loi du lieu du délit ; qu’elle a, ainsi, le caractère d’une loi d’application nécessaire excluant toute référence à un droit étranger (2e Civ., 3 juin 2004, pourvoi no 02-12.989, Bull. 2004, II, no 265 ; 2e Civ., 25 janvier 2007, pourvoi no 06-10.514, Bull. 2007, II, no 18).

Il s’en déduit que la caractérisation de l’infraction dans sa matérialité doit être effectuée au regard de la seule loi française, sans qu’il y ait lieu de rechercher si les faits reçoivent une qualification pénale dans la législation de l’État où ils se sont produits.

Les ressortissants étrangers, victimes d’une infraction commise sur le territoire national, peuvent également obtenir du FGTI la réparation des dommages subis, par application de la loi française.

Jusqu’à la loi no 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d’adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l’Union européenne et des engagements internationaux de la France, les ressortissants étrangers, non membres de l’Union européenne, devaient justifier être en séjour régulier sur le territoire national au jour des faits ou de la demande.

La Cour de cassation a considéré qu’il n’y avait pas lieu de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la compatibilité des dispositions de l’article 706-3 du code de procédure pénale, en ce qu’elles soumettent l’indemnisation des ressortissants étrangers non communautaires à une résidence régulière sur le territoire français et dispensent de cette condition les ressortissants communautaires, avec le principe d’égalité devant la loi tel que protégé par les articles 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 1er de la Constitution du 4 octobre 1958, au motif que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; que la personne lésée ressortissante d’un État membre de l’Union européenne bénéficie, lorsque les faits sont commis sur le territoire national, des mêmes droits que si elle était de nationalité française, sans condition de résidence ; que cette égalité, conférée par le droit communautaire, la place dans une situation juridique différente de celle d’un ressortissant d’un État tiers ; que la différence de traitement qui en résulte, liée à l’exigence d’un séjour régulier sous réserve des traités et accords internationaux, est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit (2e Civ., 29 juin 2011, QPC no 11-40.034).

En outre, saisie d’un pourvoi soutenant que l’exigence d’un séjour régulier de l’étranger victime d’une infraction sur le territoire français constituait une discrimination au regard de l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales combiné avec l’article 1er du premier Protocole additionnel à cette Convention, la Cour de cassation a répondu qu’une telle discrimination reposait sur une justification objective, en ce que la loi prévoyait la nécessité d’un titre de séjour pour les ressortissants étrangers d’un État non membre de l’Union européenne, et raisonnable, dès lors qu’elle avait pour but de préserver le système d’indemnisation des victimes d’infractions pénales qui reposait sur la solidarité nationale (2e Civ., 26 mars 2015, pourvoi no 13-25.046, Bull. 2015, II, no 78).

La loi no 2013-711 du 5 août 2013 précitée a supprimé la condition de régularité du séjour pour les ressortissants étrangers non issus d’un État membre de l’Union européenne, afin d’adapter la législation française à la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, signée à Istanbul le 11 mai 2011 et ratifiée par la France le 4 juillet 2014.

Par ailleurs, la Cour de cassation a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la compatibilité des dispositions de l’article 706-3, 3o, du code de procédure pénale telles qu’interprétées par la Cour de cassation selon une jurisprudence constante et limitant le bénéfice des dispositions de ce texte aux citoyens titulaires de la nationalité française au jour de l’infraction, avec les droits et libertés que la Constitution garantit, et notamment au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, à son article 1er, à l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

La Cour a en effet considéré que la question posée ne présentait pas un caractère sérieux en ce que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; que l’article 706-3 du code de procédure pénale permet la prise en charge des victimes d’infractions survenues en France quelle que soit leur nationalité, à condition pour les étrangers non issus d’un État membre de l’Union européenne de bénéficier des traités et accords internationaux et de justifier d’un séjour régulier en France au jour des faits ou de la demande, mais réserve l’indemnisation des faits survenus à l’étranger aux seules victimes ayant la nationalité française lors de la commission des infractions ; que cette différence de traitement, qui s’explique par le fait que l’État a un devoir de protection à l’égard de ses nationaux, y compris en dehors de ses frontières, est en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit (2e Civ., 5 septembre 2013, QPC no 13-40.037).

Ainsi, les victimes étrangères ne peuvent être indemnisées par le FGTI que si les faits ont été commis sur le territoire français.

Aux termes de l’article L. 126-1 du code des assurances, les victimes d’actes de terrorisme commis sur le territoire national, les personnes de nationalité française victimes à l’étranger de ces mêmes actes ainsi que leurs ayants droit, quelle que soit leur nationalité, sont indemnisés dans les conditions définies aux articles L. 422-1 à L. 422-3.

La Cour de cassation a récemment examiné la notion d’« actes de terrorisme commis sur le territoire national » au sens de ce texte, à l’occasion d’un pourvoi introduit par des ressortissants allemands, victimes directes ou par ricochet d’un attentat commis en Tunisie, pour lequel deux personnes ont été condamnées par la cour d’assises spéciale de Paris pour complicité d’assassinats et complicité de tentatives d’assassinats ainsi que pour participation à un groupe terroriste, faits commis en France s’agissant de l’une d’entre elles.

Il était soutenu que des actes de terrorisme ayant été commis en France, ainsi que cela résultait de la condamnation prononcée, l’article L. 126-1 du code des assurances était applicable à l’espèce et que les victimes allemandes étaient bien fondées à réclamer au FGTI la réparation de leurs préjudices, bien que l’attentat se soit produit en Tunisie. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif qu’au sens des articles L. 126-1, L. 422-1 et R. 422-6 du code des assurances, le lieu de commission d’actes de terrorisme est celui où survient l’atteinte à la personne de la victime (2e Civ., 24 mars 2016, pourvoi no 15-13.737, Bull. 2016, II, no 85).

Positivement, la loi française s’applique soit parce qu’elle est désignée par la règle de conflit soit, par dérogation à la règle de conflit, en raison de la finalité qu’elle poursuit. Négativement, la loi française s’appliquera du fait de l’éviction de la loi étrangère normalement compétente.