Chapitre 2. La collaboration des justices nationales

Le fait que les preuves (section 1) ou les parties au litige (section 2) soient localisées à l’étranger n’empêche pas la justice d’être rendue. L’entraide judiciaire entre les États assure ainsi l’effectivité de la justice.

Section 1. L’entraide judiciaire et les preuves

En présence d’un litige mondialisé, la commission rogatoire internationale (§ 1) constitue indéniablement un instrument central de l’entraide judiciaire permettant l’obtention de preuves situées à l’étranger. Néanmoins, d’autres modes de recueil de preuve existent et doivent être mentionnés (§ 2).

§ 1. La commission rogatoire internationale

En ce domaine encore, la matière civile (A) se distingue de la matière pénale (B).

A. En matière civile

La Cour de cassation a fait émerger un « droit à la preuve » (1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi no 11-14.177, Bull. 2012, I, no 85), dont l’exercice ne peut être restreint que de façon proportionnée aux intérêts en présence. Pour exercer ce droit, afin d’obtenir un élément de preuve à l’étranger, les parties ont recours au juge. La recherche judiciaire de la preuve se heurte toutefois au phénomène des frontières (P. Dubarry, C. Lapp, F. de Bérard, « L’obtention des preuves en France et à l’étranger », JCP éd. G no 28, 14 juillet 2014, 834). Le juge français ne peut accomplir un acte d’autorité à l’étranger puisque celui-ci mettrait en échec la souveraineté de cet État étranger sur le territoire duquel le juge français voudrait procéder à des recherches. C’est la raison pour laquelle la cour d’appel de Douai a infirmé l’ordonnance d’un juge des référés ayant autorisé des experts à se rendre en Inde pour entendre des témoins en l’absence d’une convention particulière autorisant l’exécution d’un tel acte (Douai, 2e ch., 23 novembre 2000, RG no 2000/6131, Gaz. Pal. no 125, 5 mai 2001, p. 23, note M. Olivier).

Les difficultés que rencontre le juge français pour l’obtention des preuves à l’étranger sont identiques à celles auxquelles sont confrontés les juges étrangers vis-à-vis de la recherche de preuve. Il est donc indispensable qu’existe une collaboration des justices. De nombreuses conventions bilatérales viennent régir le régime des mesures d’instruction exécutées à l’étranger. La Convention sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, conclue à La Haye le 18 mars 1970 (« la Convention de La Haye »), a ouvert la possibilité de faire rechercher directement dans le pays requis un élément de preuve par un « commissaire ». Actuellement, le régime des commissions rogatoires est très largement organisé par le règlement (CE) no 1206/2001 du Conseil du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États membres dans le domaine de l’obtention des preuves en matière civile et commerciale, lequel vise les mesures d’instruction. Enfin, les règles supplétives du code de procédure civile permettent (D. Cholet, Rép. pr. civ., Dalloz, Vo Commission rogatoire, septembre 2011), à défaut d’accords internationaux, d’obtenir des preuves à l’étranger.

Le règlement (CE) no 1206/2001 du 28 mai 2001 précité prévoit un mécanisme de transmission directe des demandes entre les juridictions des différents États membres de l’Union, par l’envoi de formulaires types. Ce règlement a innové en créant une possibilité d’exécution directe de l’acte d’instruction par le juge requérant sur le territoire d’un autre État, à condition d’y avoir été autorisé par l’organisme central de l’État d’exécution. Les dispositions des articles 733 et suivants du code de procédure civile s’inspirent du mécanisme mis en place par la Convention de La Haye. En toute hypothèse, la commission rogatoire s’impose dès que l’obtention ne dépend pas du régime simplifié du règlement susvisé. Dans une affaire dans laquelle un expert avait été désigné par un juge français pour effectuer une expertise au Ghana, la Cour de cassation a approuvé l’arrêt qui avait retenu que ce juge, en l’absence d’une convention d’entraide judiciaire en matière civile et commerciale applicable, devait, par application des articles 733 et suivants du code de procédure civile, procéder par voie de commission rogatoire internationale, ce qui n’avait pas été le cas (Com., 3 mai 2016, pourvoi no 13-27.655).

Concernant la juridiction interne compétente pour connaître de ces commissions rogatoires internationales, la Cour de cassation a émis l’avis suivant : « En application de l’article L. 211-3 du code de l’organisation judiciaire, le tribunal de grande instance est compétent pour les matières pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature de l’affaire ou du montant de la demande, de sorte que la demande de l’autorité requérante décernée en application des dispositions de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale ayant pour seul objet l’exécution d’une commission rogatoire, cette demande qui n’entre pas dans le champ de la compétence d’attribution du tribunal de commerce, telle que définie par l’article L. 721-3 du code de commerce, relève de la compétence du tribunal de grande instance » (Avis de la Cour de cassation, 18 mars 2013, no 12-70.020, Bull. 2013, Avis, no 5).

Il convient de noter que, en vue de faciliter la collaboration des justices, la commission rogatoire peut être exécutée en France non selon les formes de la loi française, mais selon celles que la juridiction étrangère impose, en vertu de l’article 739 du code de procédure civile.

La souplesse d’exécution de la mesure ne dispense néanmoins pas la procédure d’avoir été effectuée en conformité avec l’ordre public français. Ainsi, le juge français peut écarter des débats une mesure d’instruction effectuée à l’étranger en méconnaissance des règles d’ordre public international. La violation des droits de la défense exclut de pouvoir utiliser les éléments recueillis à l’étranger : la Cour de cassation a, ainsi, censuré l’ordonnance du président d’un tribunal de grande instance accordant l’exequatur à une décision étrangère sans se prononcer sur le moyen faisant valoir que la décision étrangère avait été prononcée par un magistrat, depuis lors dessaisi pour cause de suspicion légitime en raison des intérêts le liant à la partie adverse (1re Civ., 3 décembre 1996, pourvoi no 94-20.986, Bull. 1996, I, no 427 ; Rev. crit. DIP 1997, p. 328, note H. Muir Watt). À l’inverse, il a été jugé (1re Civ., 22 février 1978, pourvoi no 77-10.109, Bull. 1978, I, no 73 ; Rev. crit. DIP 1979, p. 593, note G. Couchez) que, si la conception française de l’ordre public international empêche de reconnaître une décision étrangère qui n’aurait pas respecté les droits de la défense, « il n’est pas porté atteinte à ceux-ci dès lors que les témoignages reçus à l’étranger ont été soumis à un débat contradictoire devant le juge français ». Une cour d’appel doit rechercher, avant de faire application le cas échéant de l’exception d’ordre public, si et à quelles conditions, selon la loi du pays requis, les ministres instrumentaires avaient la qualité d’autorité judiciaire compétente pour accomplir la mesure d’instruction sollicitée (1re Civ., 22 mai 2007, pourvoi no 02-12.857, Bull. 2007, I, no 197 ; Rev. crit. DIP 2008, p. 278, note D. Foussard).

L’article 23 de la Convention de La Haye précitée autorise les États à déclarer qu’ils n’exécuteront pas sur leur territoire une mesure qui permet à une partie d’exiger d’une autre personne la production d’un grand nombre de documents, y compris ceux qui lui seraient défavorables ou qui seraient très éloignés du litige. La France a formulé une réserve destinée à limiter les excès de la procédure de « pre-trial discovery of documents » du droit anglo-saxon. Cependant, par une modification en date du 19 janvier 1987 de la déclaration relative à l’article 23, cette réserve a été assouplie par la France, dans la mesure où elle « ne s’applique pas lorsque les documents demandés sont limitativement énumérés dans la commission rogatoire et ont un lien direct et précis avec l’objet du litige ». Prenant en compte cette réserve atténuée, la cour d’appel de Paris a admis, dans un arrêt du 23 septembre 2003, qu’une telle mesure ordonnée par une juridiction américaine soit exécutée en France par voie de commission rogatoire. L’arrêt a été frappé d’un pourvoi, mais la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu à statuer au motif que le « tribunal américain, reconnaissant le droit pour M. X… de ne pas “s’auto incriminer”, a renoncé, par une décision du 27 juillet 2004, à la communication des pièces demandées et a ordonné leur retour au tribunal français » (1re Civ., 20 février 2007, pourvoi no 03-20.722).

La commission rogatoire est, en matière pénale également, un instrument de longue date de l’entraide judiciaire.

B. En matière pénale

La demande d’accomplissement d’un acte de recherche de preuves d’une infraction, classiquement appelée commission rogatoire internationale, adressée à un État étranger, occupe toujours une place majeure dans la palette des moyens de lutte contre une criminalité s’affranchissant largement des frontières, notamment dans ses formes les plus graves. Relevant de la coopération internationale, le droit auquel est soumise cette demande est essentiellement d’origine conventionnelle (conventions bilatérales, conventions multilatérales régionales telles la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 conclue dans le cadre du Conseil de l’Europe, la Convention du 29 mai 2000 relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l’Union européenne, outre les conventions multilatérales portant sur un domaine déterminé : terrorisme, stupéfiants, blanchiment, criminalité transnationale organisée…). Si d’autres instruments de coopération plus performants ont complété l’arsenal de l’entraide non extraditionnelle, la commission rogatoire internationale, qui se caractérise par son ancrage dans la souveraineté nationale, en demeure toutefois un pilier majeur.

En l’absence de disposition conventionnelle contraire s’appliquent les dispositions de droit interne sur la transmission et l’exécution des demandes d’entraide pénale internationale, qui sont, pour le juge français, énoncées aux articles 694 et suivants du code de procédure pénale pour l’entraide classique, tandis que les modalités spécifiques de la coopération entre la France et les membres de l’Union européenne sont fixées par les articles 695 et suivants. Le maniement de ces sources, en raison de leur multiplicité et de leur recoupement éventuel, exige du juge national une particulière vigilance pour éviter une confusion sur les instruments internationaux applicables.

La prédominance de sa dimension interétatique donne à la commission rogatoire toute sa spécificité (1) et explique les mécanismes particuliers de contrôle par le juge national de son exécution (2).

1. La spécificité de la commission rogatoire internationale : un acte mixte

Si elle constitue le pilier de la coopération internationale répressive (a), la commission rogatoire internationale (CRI) reste marquée par le caractère national de l’autorité qui la délivre (b).

a. Le pilier de la collaboration internationale répressive

En premier lieu, en tant qu’instrument de coopération interétatique, l’émission ou l’exécution d’une commission rogatoire internationale suppose la vérification préalable par l’autorité judiciaire des stipulations conventionnelles qui déterminent le périmètre de l’entraide, la typologie des actes ou des infractions qui peuvent éventuellement en être exclus. Le juge devra également contrôler que les actes demandés ne se heurtent pas à une clause d’ordre public, autorisant un refus motivé de l’entraide, telles celle figurant à l’article 2, b, de la Convention européenne d’entraide judiciaire de 1959 précitée, admettant un refus de l’entraide lorsqu’elle porte « atteinte à la souveraineté, à la sécurité, à l’ordre public ou à d’autres intérêts essentiels [du] pays » (pour une application, voir Crim. 30 octobre 1995, pourvoi no 94-83.842, Bull. crim. 1995, no 332) ou la restriction figurant à l’article 694-4 du code de procédure pénale visant « l’atteinte à l’ordre public ou aux intérêts essentiels de la Nation ». Cependant, les exigences sont moindres pour cette forme d’entraide que pour l’extradition. Ainsi la double incrimination n’est pas une condition absolue pour accepter l’entraide alors qu’elle l’est pour l’extradition, ce qui s’explique par le fait que la commission rogatoire ne comporte pas, en principe, la possibilité d’actes coercitifs telles l’arrestation et la détention, qui relèvent du droit de l’extradition. Toutefois, il faut nuancer cette affirmation dans la mesure où nombre de conventions permettent l’accomplissement d’actes coercitifs en les subordonnant à des conditions spécifiques comme la compatibilité des deux législations, la double incrimination, la nature extraditionnelle de l’infraction concernée. À titre d’exemple, s’agissant des perquisitions et saisies, la Convention européenne d’entraide du 20 avril 1959 précitée autorise les États parties à faire une déclaration posant ces deux dernières exigences, lesquelles s’imposent alors à l’État d’exécution qui n’a pas formulé une telle condition, telle la France, tandis que, dans le cadre de Schengen, l’obligation d’exécuter une demande de perquisition ou de saisie est subordonnée à la condition que le fait qui en est à l’origine soit puni d’une peine d’emprisonnement minimum dans les deux États.

De même, dépassant l’objet premier de la CRI, à savoir la recherche de preuves, la chambre criminelle admet que la demande puisse porter sur la notification des charges (Crim., 30 mars 1989, pourvoi no 97-85.451 ; Bull. crim. 1999, no 60 pour une CRI exécutée en France et Crim., 7 juin 2017, pourvoi no 16-87.114, pour une CRI exécutée à l’étranger).

b. Une technique marquée par le caractère national de l’autorité qui la délivre

Ensuite, en tant que demande émanant d’une autorité judiciaire nationale dépourvue de toute compétence extraterritoriale, ayant pour objet l’accomplissement, pour son compte, d’actes d’enquête et d’instruction par l’État requis sur son territoire, la mise en œuvre d’une commission rogatoire internationale reste soumise au principe de souveraineté nationale, qui, ainsi que l’a affirmé la Cour permanente de justice internationale dans son célèbre arrêt Lotus du 7 septembre 1927, interdit à un État « tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État », ce qu’a rappelé le Conseil constitutionnel en conférant à cette prohibition une valeur constitutionnelle, faisant obstacle à l’accomplissement en France d’actes d’enquête, coercitifs ou non, par une autorité étrangère en tant que portant atteinte aux conditions essentielles de la souveraineté nationale (Cons. const., 22 janvier 1999, décision no 98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale ; Cons. const., 17 juillet 1980, décision no 80-116 DC, Loi autorisant la ratification de la Convention franco-allemande additionnelle à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959). Cette prohibition est rappelée également par la Cour de cassation, s’agissant d’une arrestation opérée sur le territoire étranger par des policiers français, en l’absence de traité liant la France à l’État considéré (Crim., 21 septembre 1999, pourvoi no 99-83.692, Bull. crim. 1999, no 189).

Cependant, depuis lors, le législateur a apporté des dérogations successives à cette prohibition déduite de la prééminence de la souveraineté nationale mais qui pouvait paraître pénalisante en termes d’efficacité de l’entraide, l’assistance du magistrat mandant au fait du dossier et/ou des policiers chargés de l’enquête pouvant représenter une plus-value significative. Depuis la loi no 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, il est, en effet, possible aux policiers, avec le consentement des autorités étrangères concernées et dans le cadre d’une commission rogatoire expresse du juge d’instruction ou d’une réquisition du procureur de la République à eux délivrées, de se déplacer hors du territoire national pour procéder à des auditions (article 18, alinéa 5, du code de procédure pénale). En revanche, jusqu’à la promulgation de la loi no 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles, le droit interne ne comportait aucune disposition donnant au juge d’instruction la possibilité de procéder directement à des actes à l’étranger dans le cadre de l’exécution d’une commission rogatoire internationale transmise à une autorité judiciaire étrangère. La question de la régularité d’auditions de témoins effectuées au Rwanda par les juges d’instruction français dans leur information ouverte pour génocide s’est ainsi posée, la contestation portant sur la régularité de ces actes qu’ils avaient réalisés eux-mêmes sur place, assistés d’un interprète assermenté, avec le consentement exprès du procureur général du Rwanda. Confirmant la décision ayant rejeté la requête en annulation présentée par une personne mise en examen, la chambre criminelle de la Cour de cassation a retenu que la chambre de l’instruction était incompétente pour statuer, tant sur la validité de l’autorisation écrite accordée par le procureur général du Rwanda aux juges d’instruction de se transporter dans cet État et de procéder eux-mêmes aux auditions de témoins demandées par commission rogatoire internationale, que sur la régularité des actes accomplis par ces magistrats, dans les formes définies, en l’absence de convention d’entraide liant la république du Rwanda et la France, par l’autorité judiciaire de l’État requis et relevant de la souveraineté de celui-ci (Crim., 20 juin 2012, pourvoi no 12-81.024, Bull. crim. 2012, no 157). Désormais, l’article 93-1 du code de procédure pénale, créé par la loi no 2011-1862 du 13 décembre 2011 précitée, donne au juge d’instruction la possibilité, dans le cadre d’une commission rogatoire internationale et avec l’accord des autorités compétentes, de se transporter avec son greffier sur le territoire de l’État requis, aux fins de procéder à des auditions.

En raison de l’absence de transfert de la souveraineté nationale, les demandes d’entraide sont, en principe, exécutées conformément aux règles de procédure applicables dans l’État requis, conformément au principe de droit international de la loi du for (Crim., 12 juin 1914, Bull. crim. 1914, no 276 ; Crim., 9 décembre 2015, pourvoi no 15-83-204, Bull. crim. 2015, no 282). Néanmoins, une application systématique de la lex fori fait courir le risque d’une invalidation des actes accomplis en méconnaissance de conditions estimées fondamentales par l’État requérant. Pour cette raison, certaines conventions prévoient que l’État requérant puisse demander l’application de formalités particulières qui obligent l’État d’exécution (par exemple, l’article 4, § 1, de la Convention du 29 mai 2000, le deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 2009, précités). L’application de la loi du for est reprise en droit interne par l’article 694-3 du code de procédure pénale posant, en son premier alinéa, la règle d’une exécution de la demande d’un État étranger selon les règles dudit code. La chambre criminelle de la Cour de cassation a été conduite à préciser la portée de cette disposition, s’agissant de l’exécution par un juge d’instruction n’appartenant pas à un pôle de l’instruction d’une commission rogatoire délivrée par un magistrat étranger dans une affaire criminelle : elle a confirmé la compétence de ce juge d’instruction, dès lors qu’il se borne à exécuter les actes qui lui sont délégués et n’agit pas en qualité de juge désigné en charge de l’information, au sens de l’article 52-1 du code de procédure pénale (Crim., 12 mars 2014, pourvoi no 13-87.254, Bull. crim. 2014, no 80). Mais l’article 694-3 du code de procédure pénale comporte également, en contrepoint du principe précédemment énoncé, un deuxième alinéa prévoyant que, si la demande des autorités étrangères le précise, elle est exécutée selon les règles expressément indiquées dans cette demande, à condition toutefois que ces règles ne réduisent pas les droits des parties et les garanties procédurales figurant dans ledit code. En outre, l’article 694-5 prévoit que les auditions, interrogatoires ou confrontations réalisés à l’étranger à la demande des autorités judiciaires françaises sont exécutés conformément aux dispositions du code de procédure pénale, sauf dispositions conventionnelles contraires, ces deux derniers types d’acte supposant le consentement de la personne poursuivie.

Cette double caractéristique de la commission rogatoire internationale, à la fois mécanisme de coopération et acte rattaché à la souveraineté nationale, conduit à s’interroger sur l’articulation entre des systèmes procéduraux multiples, assurant, quant au respect des droits fondamentaux, des garanties différentes dans leur nature et non équivalentes dans leur degré de protection. Cet acte complexe par sa dimension interétatique ne saurait pour autant s’abstraire du contrôle du juge national, lequel, en France, pour être soumis à des règles spécifiques, n’en est pas moins effectif.

2. Le contrôle des actes effectués sur commission rogatoire internationale

Avant d’aborder le contrôle portant sur l’exécution des actes proprement dits, il convient d’indiquer tout de suite que les modalités de transmission d’une commission rogatoire internationale et des pièces d’exécution d’une commission rogatoire internationale sont des actes d’administration judiciaire qui n’intéressent pas les droits des parties et que leur irrégularité n’est pas cause de nullité des actes d’exécution (Crim., 1er février 2005, pourvoi no 04-84.785, Bull. crim. 2005, no 35 ; Crim., 9 juillet 2003, pourvoi no 03-82.163, Bull. crim. 2003, no 134 ; Crim., 4 novembre 1997, pourvoi no 97-82.274, Bull. crim. 1997, no 365). Cette solution est retenue, quel que soit le mode de transmission applicable (voies diplomatique, ministérielle ou directe).

S’agissant du contrôle de la légalité interne des actes accomplis, la chambre criminelle de la Cour de cassation distingue selon qu’ils sont effectués en France sur demande de l’autorité judiciaire étrangère (a) ou à l’étranger sur demande de l’autorité judiciaire française (b).

a. Les actes exécutés en France sur demande d’une autorité étrangère

En ce qui concerne les actes exécutés en France sur demande des autorités étrangères, on a pu s’interroger sur la justification du contrôle d’un acte non dépendant d’une procédure interne. Toutefois, la chambre criminelle, depuis un arrêt du 24 juin 1997 (pourvoi no 96-85.581, Bull. crim. 1997, no 252), retient le principe selon lequel ces actes n’échappent pas au contrôle de la chambre de l’instruction, saisie d’un recours en annulation sur le fondement de l’article 173 du code de procédure pénale, à la condition cependant qu’ils puissent être mis à sa disposition. Tel n’est pas le cas lorsque les pièces d’exécution ont été transmises aux autorités de l’État requérant pour être intégrées dans le dossier de la procédure suivie à l’étranger et ne sont donc plus à la disposition de la chambre de l’instruction, laquelle ne saurait statuer en l’état des seules copies produites par le requérant (Crim., 3 juin 2003, pourvoi no 02-87.484, Bull. crim. 2003, no 113).

Un arrêt du 16 février 2010 (pourvoi no 09-88.273, Bull. crim. 2010, no 29) est venu préciser l’étendue du contrôle de la chambre de l’instruction dans une affaire d’enlèvement et de prise d’otage aux Pays-Bas, cet État ayant adressé, en application de l’article 3 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale qui stipule que sont applicables les règles de procédure de l’État requis, une commission rogatoire aux autorités françaises, en exécution de laquelle des policiers subdélégués avaient placé en garde à vue une personne, ultérieurement entendue sans enregistrement audiovisuel. Ces faits ayant été officiellement dénoncés aux autorités françaises et autorisation leur ayant été donnée d’utiliser la copie des pièces d’exécution de la commission rogatoire, une information a été ouverte dans laquelle la même personne, mise en examen, a soulevé l’irrégularité de son audition en garde à vue en l’absence d’enregistrement. L’arrêt de la chambre de l’instruction qui s’était déclarée incompétente au motif qu’elle ne disposait que d’une partie de la procédure a été censuré, la chambre criminelle se fondant sur le fait que la juridiction disposait de la copie conforme de la procédure néerlandaise et des originaux des interrogatoires litigieux qui avaient, de plus, été versés dans la procédure française après dénonciation par les autorités des Pays-Bas.

b. Les actes exécutés à l’étranger sur demande d’une autorité française

En ce qui concerne le contrôle exercé sur les actes accomplis à l’étranger sur demande d’un magistrat français, contrairement aux précédents, ils ont vocation à intégrer une procédure suivie en France. Mais il n’en demeure pas moins qu’ils ont été exécutés par une autorité étrangère, selon ses propres règles de procédure, sauf dispositions conventionnelles contraires. Ils ne sauraient dès lors faire l’objet d’un contrôle de régularité de la part des autorités judiciaires de l’État requérant au regard de son propre droit, ni a fortiori de celui de l’État requis. De même, il n’appartient pas au juge étranger requis d’apprécier le bien-fondé d’une mise en examen sollicitée par le juge français en charge de l’information judiciaire (Crim., 7 juin 2017, pourvoi no 16-87.114). Néanmoins, la chambre criminelle de la Cour de cassation ne s’est pas prononcée en faveur d’une irrecevabilité de toute contestation portée devant une juridiction française. Elle estime en effet qu’une partie est recevable à invoquer une atteinte aux droits de la défense ou le non-respect d’un principe général du droit (Crim., 4 novembre 1997, pourvoi no 97-83.463, Bull. crim. 1997, no 366 ; Crim., 17 mars 2015, pourvoi no 14-88.351, Bull. crim. 2015, no 54 ; Crim., 7 juin 2017, pourvoi no 16-87.114, publié au Bulletin). Il convient de rappeler, à cet égard, que la Cour européenne des droits de l’homme, qui exerce un contrôle très restreint sur l’entraide pénale non extraditionnelle, a toutefois, dans son arrêt du 27 octobre 2011 (Stojkovic c/ France et Belgique, no 25303/08), fait grief au magistrat français présent lors d’une audition par les autorités belges, accomplie sur sa commission rogatoire, d’une personne ayant le statut de témoin assisté dans le cadre de l’information qu’il menait, de ne pas avoir fait respecter sa propre prescription tendant à l’assistance par un avocat de la personne entendue, assistance également sollicitée par cette personne. Il incombait aux autorités judiciaires françaises, selon la Cour, d’une part, de s’assurer que les actes accomplis en Belgique n’avaient pas été accomplis en violation des droits de la défense et de veiller à l’équité de la procédure dont elles avaient la charge, d’autre part, d’apprécier a posteriori la portée du déroulement de la commission rogatoire sur la validité de la procédure en cours devant elles.

Enfin, on rappellera que le principe de spécialité, cardinal dans le droit extraditionnel, trouve également application, s’agissant de la commission rogatoire internationale, notamment au travers de l’article 694-9 du code de procédure pénale et de l’article 23, § 6, de la Convention du 29 mai 2000 précitée. Dans un arrêt du 9 décembre 2015 (pourvoi no 15-83.204, Bull. crim. 2015, no 282), la chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi estimé qu’était régulier le versement par le juge d’instruction, dans sa propre procédure, de la transcription d’écoutes téléphoniques réalisées sur demande des autorités allemandes, le principe de spécialité, qui figure dans de nombreuses conventions d’entraide, n’étant opposable qu’à l’État requérant afin de l’empêcher d’utiliser les pièces d’exécution de la commission rogatoire à d’autres fins que celles pour lesquelles il a sollicité l’entraide.

Pour rompre avec les lenteurs et blocages, régulièrement dénoncés, affectant trop souvent l’exécution des commissions rogatoires internationales et faisant le jeu des criminels, des avancées significatives sont en permanence réalisées, en particulier dans le droit de l’Union européenne, et ce grâce au principe de reconnaissance mutuelle. Elles se traduisent par des mécanismes d’entraide, obligatoire et simplifiée, plus rapides et performants, reposant notamment sur une relation directe entre autorités judiciaires, tendant vers une compétence partagée, et la mise en place de structures intégrées ou de liaison ayant vocation à optimiser la coordination entre les autorités compétentes des États et à renforcer l’efficacité des enquêtes et des poursuites judiciaires, en particulier dans le domaine de la criminalité organisée transnationale.

Au-delà de la commission rogatoire internationale, d’autres modes de recueil de preuves à l’étranger existent.

§ 2. Les autres modes de recueil de preuves à l’étranger

L’examen de ces autres modes de recueil de preuves se concentrera sur la matière pénale.

En ce domaine, la fluidité des échanges de preuves entre États devrait être l’un des atouts majeurs de la lutte contre une criminalité transfrontière toujours plus agressive. Néanmoins, les réticences étatiques opposées à l’admissibilité des preuves recueillies à l’étranger restent importantes, même à l’échelon européen, en raison de la diversité des règles nationales organisant le système probatoire en matière pénale ainsi que du défaut d’uniformité du niveau des garanties des droits fondamentaux l’assortissant. Si les déclarations d’intention successives manifestent une détermination certaine à dépasser les cadres de la coopération classique et à s’orienter vers plus de partage, voire une mutualisation dans les domaines les plus cruciaux, la mise en œuvre en apparaît toutefois délicate, car elle suppose un degré suffisant de confiance mutuelle, difficile à atteindre.

Il convient toutefois de souligner les progrès réalisés, en particulier dans le domaine de la coopération opérationnelle, notamment par la création de structures intégrées transnationales, la meilleure circulation des informations entre les polices nationales, l’exploitation des renseignements obtenus par des agents nationaux en poste à l’étranger, voire l’association de policiers étrangers à des actes d’enquête accomplis sur le territoire national. Il n’en demeure pas moins que la question de l’obtention des preuves à l’étranger et de leur admissibilité demeure complexe (A). Elle l’est d’autant plus avec l’interférence des progrès technologiques qui effacent les frontières (B).

A. L’admissibilité des preuves obtenues à l’étranger

En ce qui concerne la légalité des preuves, on distinguera le contrôle portant sur les éléments de preuve qui sont reçus par les policiers français de la part d’une autorité publique étrangère (1) et ceux qui sont directement obtenus par un agent français séjournant dans un autre État, ponctuellement ou en détachement (2).

1. Les preuves transmises par une autorité étrangère

Sur le premier point, on rappellera que, si la liberté de la preuve est de principe, la jurisprudence en a fixé les bornes, imposant aux enquêteurs de se soumettre non seulement au respect des droits fondamentaux, tels la vie privée, la dignité humaine, les droits de la défense, mais également à une exigence de loyauté, interdisant tout procédé tendant à éluder les protections légales, et notamment la provocation à l’infraction. La chambre criminelle de la Cour de cassation a étendu cette prohibition aux éléments obtenus de toute autorité publique, fût-elle étrangère : ainsi, elle a déclaré irrégulière l’enquête menée en France sur un internaute français à partir des renseignements spontanément fournis par un service de police américain qui avait créé un site pédopornographique servant de piège (Crim., 7 février 2007, pourvoi no 06-87.753, Bull. crim. 2007, no 37).

Mais, en dehors de toute déloyauté, s’est posée également une question relativement complexe au regard des principes de souveraineté nationale et de territorialité de la loi pénale : celle de l’admissibilité des éléments recueillis par un agent de l’autorité publique française en territoire étranger.

2. Les preuves transmises par un agent français opérant à l’étranger

Sauf texte international l’autorisant et en dehors de l’application de l’article 18, alinéa 5, du code de procédure pénale, un policier français ne dispose d’aucune compétence pour accomplir des actes à l’étranger (Crim., 21 septembre 1999, pourvoi no 99-83.692, Bull. crim. 1999, no 189, voir § 1 supra sur la commission rogatoire internationale). Qu’en est-il de l’admissibilité en France des informations collectées à l’étranger puis transmises par un officier de liaison en poste à Madrid sur une organisation de trafiquants important des stupéfiants d’Espagne, ces renseignements ayant déterminé leur arrestation et leur mise en examen en France ? On rappellera que la décision 2003/170/JAI du Conseil du 27 février 2003 relative à l’utilisation commune des officiers de liaison détachés par les autorités répressives des États membres limite la mission de ces fonctionnaires détachés à l’entretien de contacts avec les autorités du pays d’accueil en vue de contribuer à prévenir ou élucider des infractions pénales, à la collecte ou l’échange d’informations utiles à la lutte contre les formes graves de criminalité transfrontière, sans pour autant les autoriser à accomplir un acte de police judiciaire.

Dans une première espèce, l’officier de liaison s’était borné à transmettre à l’office français spécialisé dans la répression du trafic des stupéfiants des renseignements reçus par lui d’une source espagnole confidentielle sur une organisation criminelle. La décision de rejet du pourvoi formé contre l’arrêt de la chambre de l’instruction ayant écarté le moyen d’annulation visant l’ensemble de l’information suivie en France énonce que lesdits renseignements transmis par l’officier de liaison ne constituaient pas des actes de police judiciaire, étant seulement destinés à guider d’éventuelles investigations de la police judiciaire (Crim., 13 septembre 2011, pourvoi no 11-83.100, Bull. crim. 2011, no 178).

Récemment, cette question a été à nouveau posée (Crim., 1er avril 2015, pourvoi no 14-87.647, Bull. crim. 2015, no 74) : l’officier de liaison français en Espagne, à la différence du cas précédent, avait été destinataire de renseignements émanant des services de police français, s’était transporté en plusieurs lieux, avait procédé à diverses constatations, pris des photographies des véhicules impliqués, avisé les services français du départ des trafiquants, l’ensemble ayant permis d’identifier et d’intercepter les véhicules convoyant les stupéfiants en France. Les actes effectués par l’officier de liaison, notamment la prise de clichés photographiques, n’étaient-ils pas d’exploitation et de recherche, autrement dit des investigations constituant des actes de police judiciaire et comme tels sortant du champ de sa compétence, comme le soutenait le demandeur au pourvoi ? La chambre criminelle, approuvant la chambre de l’instruction, ne valide pas ce point de vue : reprenant la motivation de son précédent arrêt, elle la précise en retenant que les renseignements collectés, lors des déplacements successifs des officiers de liaison, ne constituaient pas des actes de police judiciaire mais des informations utiles pour lutter contre la criminalité transfrontière et destinées seulement à guider d’éventuelles investigations entreprises en France par la police judiciaire. Ce faisant, la Cour de cassation place les constatations opérées – même complétées par la prise de photographies, offerte à quiconque –, exclusives de toute coercition, en amont des investigations de police judiciaire et ne pouvant pas, dès lors, être qualifiées d’actes de police judiciaire : la collecte et l’échange de renseignements en temps réel sur l’activité d’une forme grave de criminalité transfrontière sévissant dans deux pays européens concernés ne constituent-ils pas la raison d’être de l’institution des officiers de liaison dont la mission s’inscrit dans l’obligation de coopération acceptée par les États contractants ?

B. L’incidence des nouvelles technologies

Certaines techniques d’investigation, mises en œuvre sur le territoire national mais permettant aux policiers d’accéder à des données personnelles à caractère, en tout ou partie, extraterritorial, font régulièrement débat devant les juridictions. En effet, si la technologie occupe une place prépondérante dans la mondialisation et l’expansion des organisations criminelles qui, pour prospérer, mettent à profit toutes ses ressources les plus élaborées, notamment en matière de communication, les policiers sont également techniquement à même de s’affranchir des frontières étatiques dans la captation des données utiles à leurs enquêtes. Cette capacité d’intrusion ne saurait cependant permettre d’éluder des règles de procédure et des garanties considérées comme fondamentales. Là encore, des limites ont été posées par la Cour de cassation.

Au préalable, il convient de rappeler que les dispositions des articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale, relatives à l’interception des correspondances émises par la voie des télécommunications, ne sont évidemment pas applicables à l’interception à l’étranger, par des autorités étrangères, de communications téléphoniques et que, en application d’une jurisprudence constante (voir § 1 supra sur la commission rogatoire internationale), le juge français n’a pas non plus qualité pour apprécier la régularité de ces interceptions au regard de la législation étrangère (Crim., 2 décembre 2015, pourvoi no 14-81.866, Bull. crim. 2015, no 276).

En revanche se pose la question récurrente de la régularité des investigations portant sur l’identification des appels sur des lignes téléphoniques situées à l’étranger ou des interceptions de communications dont l’une est émise ou reçue à l’étranger.

Dans un arrêt du 14 juin 2000 (pourvoi no 00-81.386, Bull. crim. 2000, no 224), la chambre criminelle de la Cour de cassation a écarté le moyen d’annulation pris de l’atteinte aux principes de souveraineté des États et de territorialité de la loi pénale que constituerait le fait pour un juge d’instruction d’ordonner l’interception de communications émises sur une ligne téléphonique étrangère. Elle a constaté qu’en l’espèce les interceptions critiquées avaient été réalisées dans les formes prévues par les articles 100 et suivants du code de procédure pénale et avaient porté sur des correspondances émises depuis le territoire français. Dans le prolongement de cette décision, elle a précisé les conditions auxquelles étaient soumises les réquisitions visant à l’obtention des listes d’appels émis sur une ligne étrangère ainsi que l’interception et l’enregistrement des conversations tenues sur une telle ligne : pour déclarer régulières ces opérations, elle a retenu que, d’une part, les réquisitions adressées aux opérateurs de téléphonie mobile français ne concernaient, en l’espèce, que des appels émis à partir du territoire national, entrant sur le territoire national ou transitant sur le réseau d’un opérateur de téléphonie français, et que, d’autre part, en exécution des commissions rogatoires portant sur un numéro de téléphone étranger, seules avaient été enregistrées les conversations ayant transité par un opérateur français (Crim., 1er février 2011, no 10-83.523, Bull. crim. 2011, no 15 ; voir également Crim., 14 janvier 2014, pourvoi no 13-84.909, Bull. crim. 2014, no 8).

Le développement d’internet, qui vient attaquer frontalement les principes juridiques gouvernant l’entraide internationale, en majorant les risques de violations de la souveraineté des États et du droit international, a fait surgir de nouvelles problématiques conduisant la communauté internationale à réagir en urgence par la négociation de nouveaux instruments, notamment en matière de recueil et d’échange des preuves d’infractions informatiques ou de droit commun commises par la voie informatique, telle la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l’Europe du 23 novembre 2001, signée et/ou ratifiée par plus d’une cinquantaine de pays, dont la France et les États-Unis d’Amérique.

La généralisation du numérique et les facilités providentiellement offertes à la délinquance par la nébuleuse internet ont ouvert aux enquêteurs un nouveau champ d’investigation, avec comme nouvelle donne une extranéité marquée. Il appartenait, dès lors, au juge d’examiner la compatibilité de certaines nouvelles formes d’accès à des données personnelles avec les principes directeurs de procédure pénale interne et de droit international.

Dans le prolongement de l’arrêt du 1er février 2011 précité, la chambre criminelle, dans un arrêt du 22 novembre 2011 (pourvoi no 11-84.308, Bull. crim. 2011, no 234), a estimé que l’article 77-1-1 du code de procédure pénale, qui autorise l’officier de police judiciaire, sur autorisation du procureur de la République, à requérir de toute personne ou tout organisme susceptible de détenir des informations utiles à l’enquête, y compris celles issues d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, de remettre ces documents, incluait la communication, sans recourir à un moyen coercitif, de documents issus d’un système informatique ou d’un traitement de données nominatives, tels ceux détenus par un opérateur de téléphonie, cette mesure n’entrant pas dans le champ d’application de l’article 5, § 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le caractère transnational des outils informatiques, ainsi que la détention fréquente hors du territoire national de données utiles à l’enquête, posent un problème quant aux modalités d’accès des enquêteurs à ce type d’élément de preuve. Question : la jurisprudence précitée pouvait-elle être transposée à la réquisition adressée en enquête préliminaire par un officier de police judiciaire à partir du territoire français directement au directeur de la société Google aux fins d’obtenir le nom des titulaires d’adresses de messageries spécifiées ainsi que diverses informations sur le fonctionnement et le contenu de celles-ci ? Il était permis de s’interroger sur le caractère coercitif d’un tel acte, le refus de répondre à une réquisition étant puni d’une peine d’amende. La chambre criminelle a considéré que les officiers de police judiciaire peuvent, sans méconnaître les règles de compétence territoriale et d’entraide judiciaire internationale, recueillir, notamment par un moyen de communication électronique, des renseignements en dehors de leur circonscription, fût-ce en adressant directement une demande à une personne domiciliée à l’étranger, mais, précision importante apportée par l’arrêt, celle-ci restant dans ce cas libre de ne pas y répondre (Crim., 6 novembre 2013, pourvoi no 12-87.130, Bull. crim. 2013, no 217 ; Rapport 2013, p. 610).

En tout état de cause, il demeure impératif pour le juge national de vérifier que l’utilisation de certaines nouvelles technologies offrant la possibilité d’effacer les frontières étatiques, à la disposition des enquêteurs pour recueillir plus aisément que par le passé des éléments de preuve, ne conduit pas à escamoter les règles de l’entraide judiciaire internationale, ce que rappelle la chambre criminelle, notamment dans un arrêt du 9 février 2016 (pourvoi no 15-85.070, Bull. crim. 2016, no 32), rendu à propos de la poursuite hors du territoire national d’une géolocalisation d’un véhicule régulièrement mise en œuvre en France. À la suite de l’arrêt du 22 octobre 2013 (pourvoi no 13-81.949, Bull. crim. 2013, no 197) par lequel la Cour de cassation, tirant les leçons de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 2 septembre 2010 (Uzun c. Alllemagne, no 35623/05), avait jugé que la géolocalisation constituait une ingérence dans la vie privée dont la gravité nécessitait qu’elle soit exécutée sous le contrôle d’un juge, le législateur, par la loi no 2014-372 du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation, en a fixé les conditions de mise en œuvre et de contrôle énumérées aux articles 230-32 à 230-44 du code de procédure pénale. Toutefois, ces dispositions légales ne règlent pas le sort d’une géolocalisation d’un véhicule régulièrement mise en œuvre qui se poursuit après que le véhicule surveillé a quitté le territoire français. Dans une information ouverte du chef de trafic de stupéfiants dans laquelle une mesure de géolocalisation d’un véhicule avait été régulièrement ordonnée par le juge d’instruction, les personnes mises en examen contestaient l’exploitation des données établissant leur localisation aux Pays-Bas, en Belgique ou en Espagne, faute d’une demande d’entraide ou, à tout le moins, du consentement des États concernés. La chambre de l’instruction, pour écarter ce grief, avait pris en compte la mise en place de la mesure sous le contrôle du juge, conformément aux dispositions légales de droit interne, l’activation du dispositif permettant de recueillir directement les données en France sans intervention en territoire étranger, aucune atteinte n’étant dès lors portée à la souveraineté des États dans lesquels avait circulé le véhicule impliqué. Ce point de vue n’a pas été partagé par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 février 2016, au terme d’une analyse formulée dans un attendu de principe selon lequel il se déduit de l’article 230-32 du code de procédure pénale que « les données issues d’une géolocalisation mise en œuvre sur le territoire national et s’étant poursuivie sur le territoire d’un autre État ne peuvent, lorsque cette mesure n’a pas fait l’objet d’une acceptation préalable ou concomitante de celui-ci au titre de l’entraide pénale, être exploitées en procédure qu’avec son autorisation ». L’arrêt ajoute que la chambre de l’instruction aurait dû constater que le juge d’instruction avait obtenu une autorisation préalable ou concomitante de l’État étranger concerné, dans le cadre de l’entraide pénale. En l’absence d’une telle autorisation, les juges auraient dû, au besoin par un supplément d’information, rechercher si les autorités compétentes de cet État autorisaient l’exploitation des données résultant de la géolocalisation mise en œuvre sur son territoire. Cette décision, qui vient conforter les préconisations de la chancellerie quant au recours, en pareil cas, aux mécanismes de l’entraide judiciaire dont la prééminence est utilement réaffirmée, prend également en compte la fréquente impossibilité pour les enquêteurs de prévoir le déplacement d’un véhicule à l’étranger, ce qui conduit à admettre la possibilité d’une autorisation a posteriori d’exploiter les données recueillies demandée à l’État concerné. Cette dernière possibilité, dictée par des considérations pratiques évidentes, apparaît quelque peu innovante, notamment si on la compare à la jurisprudence précitée relative aux interceptions téléphoniques, en ce qu’elle a trait à un dispositif de surveillance mis en œuvre en France mais fonctionnant à l’étranger.

La conception classique du principe de territorialité est donc bousculée par la nouvelle donne que constituent l’importance et l’opacité des outils largement transnationaux de traitement et de circulation des données personnelles (particulièrement hors Union européenne), par la difficulté à articuler les règles de compétence territoriale auxquelles sont soumis les actes d’enquête et les facilités d’accès extraterritorial à l’obtention des éléments de preuve offertes par les nouvelles technologies. En ce qui concerne l’échange des informations, la question de la réciprocité ne doit pas non plus être sous-estimée, compte tenu du niveau variable de protection assuré par les États aux données personnelles qu’ils abritent, et des obstacles mis à leur communication extraterritoriale, par exemple par des lois de blocage. Ce sont autant de difficultés auxquelles est confronté le juge national dans l’appréciation de la régularité des preuves qui lui sont soumises, lorsque celles-ci présentent un élément d’extranéité, et autant de raisons de faire encore progresser la réflexion sur la coopération internationale en matière pénale.

La collaboration des justices nationales se manifeste également lorsque les parties au litige, ou l’une d’elles, résident à l’étranger.

Section 2. L’entraide judiciaire et les parties

Le juge français contribue à l’entraide judiciaire en ce qu’il vient préciser les règles de notification internationale des actes de procédure (§ 1) ainsi que celles relatives à la remise de la personne poursuivie ou condamnée à l’étranger (§ 2).

§ 1. La notification internationale des actes de procédure

La notification internationale des actes de procédure diffère selon que l’on se situe en matière civile (A) ou en matière pénale (B).

A. En matière civile

L’article 14 du code de procédure civile pose en principe que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue et appelée. Selon l’article 683 du même code, sous réserve de l’application des règlements communautaires et des traités internationaux, la transmission des actes judiciaires et extrajudiciaires à l’étranger est faite par voie de notification ou de signification internationales, dans les conditions prévues par la sous-section relative à la notification des actes à l’étranger. L’article 684, alinéa 1, précise que l’acte destiné à être notifié à une personne ayant sa résidence habituelle à l’étranger est remis au parquet, sauf dans le cas où un règlement communautaire ou un traité international autorise l’huissier de justice ou le greffe à transmettre directement cet acte à son destinataire ou à une autorité compétente de l’État de destination. L’article 688 ajoute : « S’il n’est pas établi que le destinataire d’un acte en a eu connaissance en temps utile, le juge saisi de l’affaire ne peut statuer au fond que si les conditions ci-après sont réunies :

1o L’acte a été transmis selon les modes prévus par les règlements communautaires ou les traités internationaux applicables ou, à défaut de ceux-ci, selon les prescriptions des articles 684 à 687 ;

2o Un délai d’au moins six mois s’est écoulé depuis l’envoi de l’acte ;

3o Aucun justificatif de remise de l’acte n’a pu être obtenu nonobstant les démarches effectuées auprès des autorités compétentes de l’État où l’acte doit être remis.

Le juge peut prescrire d’office toutes diligences complémentaires, notamment donner commission rogatoire à toute autorité compétente aux fins de s’assurer que le destinataire a eu connaissance de l’acte et de l’informer des conséquences d’une abstention de sa part.

Toutefois, le juge peut ordonner immédiatement les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires à la sauvegarde des droits du demandeur. »

L’application de ces textes a donné lieu à une jurisprudence abondante portant sur la régularité de la convocation d’une partie demeurant en Algérie. Le Protocole judiciaire franco-algérien du 28 août 1962 prévoit, dans son article 2, que les actes judiciaires et extrajudiciaires, tant en matière civile et commerciale qu’en matière pénale, destinés à des personnes résidant sur le territoire de l’un des deux pays, seront transmis directement par l’autorité compétente au parquet dans le ressort duquel se trouve le destinataire de l’acte. Les parties contractantes peuvent toutefois se faire remettre directement par leurs représentants ou les délégués de ceux-ci les actes judiciaires et extrajudiciaires destinés à leurs propres ressortissants. Il résulte d’une jurisprudence constante qu’en application de ces dispositions l’acte doit être notifié à une personne qui demeure en Algérie par transmission de l’acte au parquet du lieu où se trouve le destinataire. Il peut l’être aussi, lorsque l’intéressé est de nationalité française, par la remise directe par une autorité consulaire. Il s’ensuit que la notification par voie postale est irrégulière (2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi no 09-16.169 ; 2e Civ., 17 mars 2011, pourvoi no 09-17.265 ; 2e Civ., 17 mars 2011 pourvoi no 09-69.836 ; 2e Civ., 3 février 2011, pourvoi no 09-70.270 ; 2e Civ., 3 mars 2011, pourvoi no 09-72.887 ; 2e Civ., 17 février 2011, pourvoi no 10-12.250 ; 2e Civ., 3 février 2011, pourvoi no 09-70.965 ; 2e Civ., 7 février 2013, pourvoi no 12-14.371 ; 2e Civ., 17 mars 2016, pourvoi no 15-10.555). Les mêmes règles ont été posées concernant la convocation d’une partie résidant au Maroc, en application des articles 1er à 6 de la Convention d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition franco-marocaine du 5 octobre 1957, publiée par décret no 60-11 du 12 janvier 1960 (2e Civ., 4 mai 2016, pourvoi no 15-13.035). De même est-il fait injonction aux juges du fond de rechercher, conformément aux textes applicables, si des demandes en vue d’obtenir un justificatif de remise de l’acte ont bien été effectuées auprès des autorités compétentes de l’État où cet acte devait être remis (s’agissant d’un assuré résidant en Algérie et non comparant à l’audience d’une juridiction de sécurité sociale, voir 2e Civ., 9 juillet 2015, pourvoi no 14-20.592).

Le juge pénal contribue lui aussi à préciser les règles applicables à la notification des actes de procédure.

B. En matière pénale

Comme on l’a déjà dit, l’entraide judiciaire entre les États est conditionnée par la signature de conventions bilatérales ou multilatérales.

Au niveau international, un grand nombre d’accords ont été conclus de nature à garantir une coopération entre les services compétents aux fins de permettre, au-delà des frontières, d’engager les poursuites, de poursuivre les investigations comme d’exécuter les décisions de justice. La France a signé nombre de conventions avec des États africains, puis avec certains pays d’Asie et d’Amérique. À titre d’exemple, le 10 décembre 1998 a été signé un traité d’entraide judiciaire en matière pénale avec les États-Unis d’Amérique, ratifié par la loi no 2001-339 du 19 avril 2001 (pour approfondir, voir M. Massé, « Actualité française de l’entraide judiciaire internationale », Rev. sc. crim. 2001, p. 891).

La France a, également, profité de ce que le Conseil de l’Europe s’est rapidement doté, de son côté, d’un premier outil de coopération, par la signature, dès le 20 avril 1959, de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale. La conclusion de Protocoles additionnels à cet acte permet, en outre, à chaque État contractant qui le souhaite, de renforcer la coopération avec un autre État membre sur un domaine particulier (à titre d’exemple, un accord a été signé à Berne, le 28 octobre 1996, entre la République française et le Conseil fédéral suisse en vue de compléter la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale). L’Union européenne a, elle-même, introduit des dispositions de nature à renforcer la coopération judiciaire entre les États membres avec, d’une part, la signature, le 29 mai 2000, de la Convention relative à l’entraide judiciaire en matière pénale et, d’autre part, l’introduction de dispositions relatives à cet objectif au sein des traités fondamentaux (articles 67, § 3, et 82 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne du 13 décembre 2007). La Convention du 29 mai 2000 est entrée en vigueur le 23 août 2005. La mise en œuvre de ses dispositions reste suspendue à l’adoption des mêmes stipulations par l’État à l’origine de la demande ou destinataire de celle-ci selon les termes de l’article 213 de la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

Consécutivement à l’entrée en vigueur de cette convention, le législateur français a introduit, dans le code de procédure pénale, un chapitre consacré à l’entraide entre la France et les autres États de l’Union européenne (articles 694 et suivants).

La collaboration des justices nationales suppose l’instauration d’un dialogue efficient entre les services compétents afin de garantir la prise en considération des décisions judiciaires par-delà les frontières. Seule une circulation fluide de l’information entre les États, notamment grâce à l’instauration de règles de notification des actes de procédure, rend possible une telle coopération.

La jurisprudence de la Cour de cassation témoigne de l’importance de tels dispositifs au regard de la bonne marche de la justice, en amont des décisions – au stade de la présentation devant le juge – (1), comme en aval – au stade de l’exécution des ordonnances, jugements ou arrêts (2).

1. La notification des actes antérieurs à l’audience

Le respect des règles de notification internationale constitue une garantie de préservation des droits de la personne qui doit être informée de la nécessité pour elle de comparaître devant le juge et des raisons qui motivent une telle convocation, selon un processus fiable – étant précisé qu’en droit international l’envoi direct par voie postale des pièces de procédure est particulièrement rare. Un tel processus permet aussi de sécuriser le cheminement judiciaire d’une affaire, le procès pouvant suivre son cours une fois toutes les précautions prises pour atteindre l’intéressé.

La chambre criminelle de la Cour de cassation, guidée par de tels impératifs, procède, au gré des décisions rendues en ce domaine, à l’interprétation des conventions qui engagent la France et qui prévoient des règles de notification des actes différentes selon la nature de ces derniers et selon les dispositions propres à chaque accord international.

Au sein de l’Union européenne, la Convention du 29 mai 2000 précitée prévoit une procédure simplifiée en autorisant chaque État membre, sauf exceptions expressément envisagées en son article 5, § 2, à adresser directement par la voie postale, aux personnes qui se trouvent sur le territoire d’un autre État membre, les pièces de procédure qui leur sont destinées (A. Huet, R. Koering-Joulin, JCl. Droit international, fasc. 406-40 « Conventions internationales répressives. Conventions régionales d’entraide répressive lato sensu », 24 octobre 2014, no 46).

La jurisprudence développée dans le cadre de la mise en œuvre de cette Convention témoigne, au-delà des exigences relatives aux modalités de notification elles-mêmes, de la nature du contrôle opéré par les autorités judiciaires sur la réalité de l’information délivrée aux intéressés, et des conséquences qui peuvent en être tirées sur le déroulement de la procédure pénale. Un arrêt du 2 juin 2010 de la chambre criminelle est une illustration topique du raisonnement suivi par les juges. La Cour de cassation a jugé, en effet, que la cour d’appel, en statuant par arrêt contradictoire à signifier à l’égard d’un prévenu demeurant en Espagne, absent à l’audience, avait fait une exacte application de l’article 5 de la Convention relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l’Union européenne, dès lors qu’elle s’était assurée que le prévenu avait reçu par la voie postale, ainsi que l’attestait la signature de l’avis de réception de la lettre recommandée à lui adressée par le procureur général, la citation à comparaître (Crim., 2 juin 2010, pourvoi no 09-82.013, Bull. crim. 2010, no 99).

Hors de l’Union européenne, certains accords prévoient également, à titre dérogatoire, une procédure simplifiée de notification des actes.

En particulier, la chambre criminelle a précisé les contours de la notion d’« acte de procédure » au sens des Conventions internationales invoquées devant elle, notion déterminante pour résoudre l’alternative entre application ou non des règles de notification simplifiées ou nécessité de mise en œuvre de véritables modes de coopération nécessitant l’intermédiaire des autorités étrangères.

Statuant ainsi dans le cadre de l’application de la Convention franco-monégasque d’entraide judiciaire en matière pénale du 8 novembre 2005, qui prévoit, en son article 5, le recours à un régime simplifié, la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 6 mai 2015, pourvoi no 14-87.984, Bull. crim. 2015, no 99) a analysé la lettre recommandée de notification de mise en examen d’un témoin assisté comme une « pièce de procédure » au sens de ce texte, pouvant être envoyée directement par voie postale et ne nécessitant donc pas l’intervention d’une commission rogatoire internationale. Développant l’idée qu’il s’agissait ici d’une simple information à délivrer à la personne résidant à Monaco relativement à un changement de cadre procédural, et non d’une nouvelle accusation à son endroit, la Cour de cassation a énoncé que, « dès lors que, d’une part, lorsqu’ils ont été entendus comme témoins assistés, les demandeurs ont été informés, en présence de leur avocat, qui a eu accès au dossier de la procédure, du contenu du réquisitoire introductif, des droits énoncés par les articles 113-2 et 113-4 du code de procédure pénale et des conséquences attachées à leur déclaration d’adresse à Monaco, d’autre part, [que] la lettre recommandée de notification de mise en examen envoyée à cette adresse, qui les a avisés des faits reprochés et de leur qualification juridique, de leur droit de formuler des demandes d’actes et du délai prévisible d’achèvement de la procédure, constitue, au sens de l’article 9 de la Convention franco-monégasque précitée, qui n’est pas contraire aux dispositions conventionnelles invoquées, une pièce de procédure pouvant être envoyée directement au destinataire », il n’y a pas lieu à annulation des mises en examen.

L’application de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 illustre également le rôle joué par la Cour de cassation en la matière.

La chambre criminelle a ainsi jugé (Crim., 27 mai 1999, pourvoi no 99-81.765, Bull. crim. 1999, no 110) que la convocation à l’audience d’une personne mise en examen résidant à l’étranger « constitue un acte de procédure au sens de l’article 7 de la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 », de sorte que, en application de ce texte, « lorsque la personne poursuivie réside sur le territoire de l’un des États parties à la Convention précitée et qu’en raison des modalités de sa mise en examen elle ne se trouve pas soumise aux exigences prévues par l’article 116, § 5, du code de procédure pénale, lui imposant de déclarer une adresse en France, l’avis d’audience doit lui être remis par l’intermédiaire des autorités compétentes de l’État étranger, le délai de cinq jours prévu par l’article 197 du code de procédure pénale [délai minimum imposé entre la date d’envoi de la lettre et la date de l’audience] devant être calculé à compter de la date à laquelle l’avis lui a été envoyé par ces autorités ».

2. La notification des actes postérieurs à l’audience

Les juges se montrent également très vigilants quant aux modalités de délivrance des actes en aval de la décision judiciaire dans la mesure où, notamment, celles-ci sont déterminantes pour l’exercice par l’intéressé des voies de recours qui lui sont ouvertes.

La chambre criminelle (Crim., 18 juin 1996, pourvoi no 95-80.668, Bull. crim. 1996, no 256) a ainsi censuré la décision des juges du fond qui, pour déclarer irrecevables comme tardifs les appels formés par le prévenu et le ministère public, avaient omis de rechercher si la décision frappée d’appel avait été remise dans les conditions prévues par l’article 7 de la Convention européenne d’entraide judiciaire, applicable en l’espèce. L’arrêt a déduit des dispositions combinées des articles 498 et 562 du code de procédure pénale que le délai d’appel d’un jugement signifié à l’étranger ne court qu’à compter de la remise de l’acte effectuée dans les conditions prévues par la Convention internationale applicable. En l’espèce, dans le respect des dispositions de l’article 7 de la Convention européenne d’entraide judiciaire, il appartenait aux juges, avant de statuer sur la recevabilité du recours formé devant eux, de s’assurer que la signification du jugement entrepris avait été effectuée au destinataire par l’autorité du pays de sa résidence (voir également Crim., 4 mai 2004, pourvoi no 04-80.817, Bull. crim. 2004, no 104).

Pareillement, la chambre criminelle a rappelé (Crim., 15 mai 1990, pourvoi no 90-80.827, Bull. crim. 1990, no 193) que, lorsqu’un accusé est détenu à l’étranger, dans un État partie à la Convention européenne d’entraide judiciaire du 20 avril 1959, l’arrêt le renvoyant devant une cour d’assises doit, après signification conformément aux prescriptions des articles 268 et 559 du code de procédure pénale, lui être notifié, en application de l’article 7 de ladite Convention, « pour faire courir le délai de pourvoi ; qu’en l’absence de justification de l’accomplissement de telles diligences, le pourvoi est recevable ».

L’analyse de la jurisprudence de la chambre criminelle montre à quel point, alors même que les instruments servant de support au raisonnement tenu par la Cour de cassation divergent, l’interprétation des textes applicables est guidée par le souci d’adapter le degré de sécurité dans la délivrance de l’information aux conséquences procédurales de l’acte envisagé (convocation aux fins de mise en examen ab initio, notification de mise en examen à une personne déjà placée sous le statut de témoin assisté, convocation à une audience, exercice d’un recours, etc.).

La remise de la personne poursuivie ou condamnée à l’étranger est un autre instrument de l’entraide judiciaire.

§ 2. La remise de la personne poursuivie ou condamnée à l’étranger

La remise de la personne poursuivie ou condamnée à l’étranger a cet effet remarquable que le juge français va prêter la main à la justice pénale étrangère par l’appréhension et la remise des personnes que les autorités étrangères réclament. Si les principes de souveraineté et de territorialité ne sont pas effacés par les instruments d’entraide autorisant cette remise, ceux-ci font que la frontière ne garantit pas l’impunité.

L’extradition est l’instrument classique de cette entraide (A). Le mandat d’arrêt européen s’y est substitué, dans l’espace européen, pour faciliter et accélérer la remise des personnes concernées (B). Une autre figure de remise est celle faite à la demande de la Cour pénale internationale (C).

Ces trois instruments d’entraide sont l’occasion d’observer les différences de place et de rôle donnés au juge judiciaire.

A. L’extradition

L’extradition, relevant des relations internationales, est de la compétence du pouvoir exécutif. Selon l’article 696-18 du code de procédure pénale, en effet, l’extradition est autorisée par décret du Premier ministre. Elle est ainsi un acte diplomatique, et également un acte administratif, qui relève du contrôle du Conseil d’État. Néanmoins, l’extradition ne peut être autorisée qu’après avis favorable donné par la chambre de l’instruction, dont l’intervention est justifiée, du fait de la finalité répressive de l’entraide, par sa compétence en matière pénale.

Depuis l’arrêt de 1984 (Crim., 17 mai 1984, pourvoi no 83-92.068, Bull. crim. 1984, no 183), qui a ouvert le pourvoi en cassation contre les arrêts des chambres de l’instruction en matière d’extradition, et la reprise de la jurisprudence ultérieure de la chambre criminelle de la Cour de cassation par l’article 696-15, alinéa 5, du code de procédure pénale, selon lequel le pourvoi formé contre un avis de la chambre de l’instruction ne peut être fondé que sur des vices de forme de nature à priver cet avis des conditions essentielles à son existence légale, la jurisprudence de la chambre criminelle illustre le souci de respecter à la fois la souveraineté de l’État requérant et les compétences internes, du pouvoir politique et du Conseil d’État, tout en affirmant cependant, et de plus en plus, le rôle du juge judiciaire.

La chambre criminelle contrôle tout à la fois, d’une part, les arrêts qui font obstacle à l’extradition en veillant à ce que les chambres de l’instruction vérifient qu’aucun motif de légalité criminelle ne s’oppose à un avis favorable (1) et, d’autre part, les arrêts qui émettent un avis favorable à la remise (2).

1. Le contrôle des arrêts émettant un avis défavorable

Dans la mesure où, aux termes de l’article 696-17 du code de procédure pénale, en cas d’avis défavorable définitif de la chambre de l’instruction, « l’extradition ne peut être accordée », la Cour de cassation exerce son contrôle sur les arrêts émettant un tel avis.

Sous l’empire de la loi du 10 mars 1927 relative à l’extradition des étrangers, elle a jugé que l’article 17 de cette loi signifie seulement que le gouvernement ne peut passer outre à un avis défavorable ; que cet article ne fait pas obstacle à une nouvelle saisine de la chambre d’accusation pour les mêmes faits contre la même personne, lorsque le gouvernement est lui-même saisi d’une nouvelle demande fondée sur des éléments qui, survenus ou révélés depuis la demande précédente, permettent une appréciation différente des conditions légales de l’extradition (Crim., 12 mars 1991, pourvoi no 90-86.710, Bull. crim. 1991, no 123). Elle a également jugé qu’il résulte des articles 1 et 9 de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 et des articles 5, 4 et 16 de la loi du 10 mars 1927 que la chambre d’accusation n’est autorisée à refuser l’extradition sur le fondement de la règle ne bis in idem que lorsque, pour les faits à raison desquels cette mesure est demandée, la personne réclamée a été définitivement jugée en France ou lorsque les autorités françaises ont décidé de ne pas engager de poursuites ou de mettre fin aux poursuites qu’elles ont exercées (Crim., 8 juillet 1997, pourvoi no 96-86.258, Bull. crim. 1997, no 267).

La jurisprudence relative à la recevabilité d’une nouvelle demande d’extradition fondée sur des éléments qui, survenus ou révélés depuis la demande précédente, permettent une appréciation différente des conditions légales de l’extradition n’a pas été modifiée par la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité dont est issu l’article 696-17 du code de procédure pénale (Crim., 13 octobre 2004, pourvoi no 04-84.470, Bull. crim. 2004, no 241 ; Crim., 5 janvier 2005, pourvoi no 04-86.071, Bull. crim. 2005, no 7 ; Crim., 21 mars 2007, pourvoi no 07-80.265, Bull. crim. 2007, no 91 ; Crim., 15 juin 2011, pourvoi no 11-81.912, Bull. crim. 2011, no 129).

S’agissant des conditions de fond de l’extradition, la chambre criminelle de la Cour de cassation a notamment jugé que justifie sa décision au regard des dispositions de l’article 696-3, 1o, du code de procédure pénale et du principe de légalité criminelle, consacré par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques ainsi que la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et ayant valeur constitutionnelle en droit français, la chambre de l’instruction qui donne un avis défavorable à une demande d’extradition visant les infractions de crime contre l’humanité et de génocide, en l’absence, à la date de commission des faits, d’une définition précise et accessible de leurs éléments constitutifs et de la prévision d’une peine par la loi de l’État requérant, permettant de les considérer comme punis par la loi dudit État au sens de la disposition légale précitée. Il ne suffisait pas en l’espèce que les infractions de génocide et de crimes contre l’humanité aient été visées par des instruments internationaux, en l’occurrence la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948 et celle sur l’imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité du 26 novembre 1968, applicables à la date de la commission des faits (Crim., 26 février 2014, pourvoi no 13-86.631, Bull. crim. 2014, no 59). Mais il convient de rappeler qu’il n’incombe pas aux juges d’apprécier le bien-fondé des poursuites ou de la condamnation (Crim., 13 novembre 1952, Bull. crim. 1952, no 252), car cette appréciation relève de l’exercice de la compétence répressive, lequel appartient à l’État étranger, et il n’appartient pas au juge français de vérifier que les faits pour lesquels l’extradition est demandée ont été exactement qualifiés par les autorités de l’État requérant au regard de leur loi pénale.

De même, la Cour de cassation contrôle les arrêts qui ont émis un avis défavorable à l’extradition en s’appuyant sur un des cas de refus prévus par la convention ou la loi applicable (s’agissant de la prescription, voir Crim., 27 janvier 1998, pourvoi no 97-81.988, Bull. crim. 1998, no 33). Enfin, une chambre de l’instruction ne peut émettre un avis défavorable à l’extradition si elle devait, pour se prononcer comme elle l’a fait, ordonner un complément d’information (Crim., 21 octobre 2014, pourvoi no 14-85.257, Bull. crim. 2014, no 213).

2. Le contrôle des arrêts émettant un avis favorable

Le contrôle par la Cour de cassation des arrêts ayant émis un avis favorable à l’extradition révèle l’office du juge judiciaire en matière d’extradition, centré sur la légalité criminelle, l’extradition mettant en œuvre ou en cause des notions et principes de droit pénal.

La Cour de cassation ne se borne plus à examiner étroitement la régularité de la procédure suivie devant la chambre de l’instruction et la forme de l’avis, c’est-à-dire les conditions essentielles, en la forme, de l’existence légale de l’arrêt de la chambre de l’instruction. Si, selon sa jurisprudence traditionnelle, le demandeur est irrecevable, en application de l’article 696-15 du code de procédure pénale, à discuter les motifs de l’arrêt se rattachant directement et servant de support à l’avis relatif à la suite à donner à la procédure, la Cour de cassation, par un contrôle plus étendu, d’intensité variable, de la motivation des arrêts qui lui sont soumis, s’assure dorénavant, en énonçant que l’arrêt doit répondre aux conditions essentielles de son existence légale, que la chambre de l’instruction procède aux vérifications auxquelles elle est tenue par la loi et les conventions internationales applicables, ainsi qu’aux recherches qui lui incombent, lorsqu’elle y est invitée par les personnes réclamées, sur les risques d’atteintes à leurs droits fondamentaux auxquels la remise à l’État requérant exposerait celles-ci.

S’agissant de la régularité de sa saisine, la chambre de l’instruction doit non seulement s’assurer qu’une demande d’extradition est parvenue aux autorités françaises (Crim., 7 juin 2016, pourvoi no 16-81.994, Bull. crim. 2016, no 173), mais encore, s’il y a lieu, vérifier que la demande d’extradition émane bien d’un État souverain dès lors qu’est privé de l’une des conditions essentielles de son existence légale l’avis de la chambre de l’instruction rendu sur une demande d’extradition n’émanant pas d’un tel État (Crim., 14 février 2012, pourvoi no 11-87.679, Bull. crim. 2012, no 41).

S’agissant des conditions de fond de la demande d’extradition, la chambre criminelle contrôle, en examinant les motifs de l’arrêt, que, en application de l’article 696-4, 5o, du code de procédure pénale, la chambre de l’instruction a, comme cela lui incombe, effectivement vérifié, au regard du droit étranger, si la prescription de l’action publique était acquise ou si elle avait été régulièrement interrompue antérieurement à la demande d’extradition (Crim., 4 janvier 2006, pourvoi no 05-86.258, Bull. crim. 2006, no 6 ; antérieurement, Crim., 12 mars 1991, pourvoi no 90-86.710, Bull. crim. 1991, no 123). C’est au besoin d’office que la chambre de l’instruction doit procéder à cette vérification (Crim., 23 septembre 2015, pourvoi no 15-83.991, Bull. crim. 2015, no 209), et ce par des motifs exempts d’insuffisance (Crim., 18 août 2010, pourvoi no 10-83.807 ; Crim., 11 juin 2013, pourvoi no 13-82.059 ; Crim., 8 juin 2016, pourvoi no 16-81.756) et au regard des dispositions de l’article 7 du code de procédure pénale relatives à la prescription de l’action publique (Crim., 18 février 2015, pourvoi no 14-84.193).

La chambre de l’instruction qui en est requise doit encore rechercher si, dans le cas d’espèce, la personne réclamée bénéficiera des garanties fondamentales de procédure et de protection des droits de la défense (article 696-4, 7o, du code de procédure pénale), étant souligné qu’il ne s’agit pas pour le juge de porter une appréciation générale et impersonnelle sur la procédure pénale étrangère, mais, dans une démarche spécifiquement judiciaire, de s’interroger sur celle qui sera appliquée concrètement à la personne réclamée en cas de remise, en ordonnant au besoin un complément d’information, pour permettre à l’État requérant de fournir tout renseignement utile au regard de l’argumentation de la personne réclamée (Crim., 21 octobre 2014, pourvoi no 14-85.257, Bull. crim. 2014, no 213 ; Crim., 9 juillet 2008, pourvoi no 08-82.922).

De même, en visant l’article 3, § 2, de la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale, l’arrêt qui ne recherche pas si, en cas de remise aux autorités de l’État requérant, la situation de la personne réclamée, originaire d’un État tiers et ayant la qualité de réfugié, ne risquait pas d’être aggravée pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d’opinions politiques (Crim., 16 septembre 2009, pourvoi no 09-83.267, Bull. crim. 2009, no 156). De même encore, a été cassé un arrêt qui n’avait pas recherché, en application de l’article 1er, alinéa 2, des réserves du gouvernement de la République française à la Convention européenne d’extradition précitée, si, compte tenu des conditions de détention dans les établissements pénitentiaires de l’État requérant, la remise de la personne recherchée n’était pas susceptible d’avoir des conséquences d’une gravité exceptionnelle sur son état de santé (Crim., 9 octobre 2012, pourvoi no 12-85.134).

L’existence d’une motivation concrète, démontrant que la chambre de l’instruction a, lorsque est invoquée une atteinte à des droits fondamentaux, procédé aux recherches qui lui incombaient, n’est pas seulement contrôlée au regard des règles conventionnelles ou légales propres à l’extradition, mais encore au regard de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ainsi la chambre criminelle a-t-elle censuré, au visa des articles 593 et 696-15 du code de procédure pénale et de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, un arrêt qui n’avait pas répondu à une articulation essentielle du mémoire du demandeur faisant valoir que l’extradition était de nature à porter une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale (Crim., 5 novembre 2013, pourvoi no 13-85.712 ; Crim., 6 janvier 2016, pourvoi no 15-86.299 et, dans le contentieux de la demande de mise en liberté, Crim., 8 juin 2016, pourvoi no 16-81.912, Bull. crim. 2016, no 175).

Ce dernier arrêt amène, pour finir, à évoquer l’écrou extraditionnel, de nature à garantir l’effectivité de la décision du gouvernement autorisant l’extradition.

D’une façon générale, lorsque les juges statuent sur une demande de mise en liberté présentée par un étranger placé sous écrou extraditionnel, ils ne doivent se référer qu’aux garanties qui sont offertes par l’intéressé en vue de satisfaire à la demande de l’État requérant (Crim., 26 mai 1994, pourvoi no 94-81.276, Bull. crim. 1994, no 205). De même, les dispositions de l’article 145-1 du code de procédure pénale, relatives à la durée de la détention provisoire et à son éventuel renouvellement, ne s’appliquent pas à l’écrou de l’étranger faisant l’objet d’une demande d’extradition (Crim., 27 mars 2001, pourvoi no 01-80.332, Bull. crim. 2001, no 79). Cependant, l’arrêt précité du 8 juin 2016 a cassé une décision d’une chambre de l’instruction qui n’avait pas recherché, ainsi qu’elle y était invitée par la personne réclamée dans ses conclusions, si les autorités françaises conduisaient la procédure d’extradition avec une diligence suffisante, de sorte que la durée de la privation de liberté n’excédât pas le délai raisonnable nécessaire pour atteindre le but visé par l’article 5, § 1, f, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; en outre, la Cour de cassation a renvoyé une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel en retenant que les textes du code de procédure pénale relatifs à l’extradition demandée par un gouvernement étranger n’organisent pas les droits de la défense au stade du placement initial sous écrou extraditionnel décidé par le premier président de la cour d’appel ou son délégué, ne confèrent au contrôle judiciaire et à l’assignation à résidence qu’un caractère subsidiaire par rapport à la détention, n’instituent qu’un recours contre la décision de placement sous contrôle judiciaire ou d’assignation à résidence et ne fixent aucune limite à la durée de l’incarcération (Crim., 8 juin 2016, pourvoi no 16-81.912, précité).

Les mêmes questions et difficultés peuvent se poser pour l’incarcération de la personne faisant l’objet d’un mandat d’arrêt européen.

B. Le mandat d’arrêt européen

Le mandat d’arrêt européen, lié au rapprochement territorial des États membres de l’Union européenne et à la création d’un espace sans frontières intérieures, repose sur le principe de reconnaissance mutuelle et le principe de confiance mutuelle entre les États membres, affirmés par le Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999 et la décision-cadre 2002/584/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres, le principe de confiance mutuelle imposant à chacun des États membres de considérer que tous les autres États membres respectent le droit de l’Union et, tout particulièrement, les droits fondamentaux. Ces principes expliquent que, à la différence de l’extradition, la décision de remise relève directement de la compétence de la chambre de l’instruction.

L’objectif poursuivi avec la création du mandat d’arrêt européen a été de créer un système simplifié de remise des personnes concernées, pour faciliter et accélérer celle-ci, et la jurisprudence de la Cour de cassation manifeste une recherche d’équilibre entre les principes et objectifs d’une collaboration efficace (1) et la garantie des droits fondamentaux des personnes concernées (2).

1. L’efficacité du mandat d’arrêt européen

La Cour de cassation contrôle que les règles assurant l’efficacité du mandat d’arrêt européen sont respectées.

En ce qui concerne la forme, la chambre criminelle rappelle que, en application du troisième alinéa de l’article 695-15 du code de procédure pénale, le signalement dans le système d’information Schengen (SIS), accompagné ou complété par tous les renseignements énumérés par l’article 695-13 du même code, vaut mandat d’arrêt européen (Crim., 27 mai 2015, pourvoi no 15-82.503, Bull. crim. 2015, no 127 ; Crim., 1er février 2005, pourvoi no 04-87.787, Bull. crim. 2005, no 36 ; Crim., 5 octobre 2004, pourvoi no 04-85.385, Bull. crim. 2004, no 232), et elle juge que l’article 8 de la décision-cadre du 13 juin 2002 précitée et l’article 695-13 du code de procédure pénale n’exigent pas la production par l’autorité judiciaire requérante de l’original ou d’une copie certifiée conforme du jugement de condamnation : il suffit que le mandat d’arrêt contienne l’indication de l’existence d’un jugement exécutoire (Crim., 24 novembre 2004, pourvoi no 04-86.314, Bull. crim. 2004, no 299).

Satisfait également aux dispositions de l’article 695-13 du code de procédure pénale le mandat d’arrêt européen dont les mentions relatives aux faits sont ultérieurement complétées par les informations demandées par la chambre de l’instruction à l’autorité judiciaire de l’État membre d’émission, conformément aux dispositions de l’article 695-33 du code de procédure pénale (Crim., 8 juin 2005, pourvoi no 05-82.800, Bull. crim. 2005, no 176 ; Crim., 31 mars 2005, pourvoi no 05-81.260, Bull. crim. 2005, no 115) ; ou encore, en l’absence de formes imposées par l’article 695-33 du code de procédure pénale, sont régulières les informations complémentaires adressées par l’État d’émission d’un mandat d’arrêt européen au moyen d’un courrier électronique, dans le cas où, le document objet de cet envoi portant l’en-tête de la juridiction ainsi que l’identité, le sceau et la signature du juge, aucun doute ne peut être élevé s’agissant de l’authenticité de son auteur (Crim., 25 juin 2013, pourvoi no 13-84.149, Bull. crim. 2013, no 158).

D’une façon générale, si la chambre de l’instruction estime que les informations communiquées dans le mandat d’arrêt européen sont insuffisantes pour lui permettre de statuer sur la remise, il lui appartient de demander à l’État d’émission les informations complémentaires qu’elle juge nécessaires au regard des exigences posées par l’article 695-13 du même code (Crim., 22 mars 2016, pourvoi no 16-81.186, Bull. crim. 2016, no 97 ; Crim., 21 juin 2007, pourvoi no 07-83.957, Bull. crim. 2007, no 182).

Par ailleurs, si la Cour de cassation contrôle normalement que la chambre de l’instruction a exactement qualifié la mesure pour l’application de laquelle le mandat d’arrêt européen a été émis, vérifiant que ladite mesure constitue, au regard du droit de l’État membre d’émission, une peine ou une mesure de sûreté privative de liberté, au sens de l’article 695-12 du code de procédure pénale (Crim., 10 février 2016, pourvoi no 16-80.510, Bull. crim. 2016, no 45), elle élague le contentieux de tout recours non nécessaire et écarte tout moyen sans conséquence sur la validité même du mandat d’arrêt européen.

Ainsi, n’est pas susceptible de pourvoi en cassation la décision de la chambre de l’instruction qui a constaté le consentement de la personne recherchée à sa remise, donné en connaissance des conséquences juridiques de celui-ci et de son caractère irrévocable (Crim., 11 juin 2013, pourvoi no 13-83.502, Bull. crim. 2013, no 135). De même, la chambre criminelle de la Cour de cassation écarte les moyens pris de l’inobservation de délais qui ne sont assortis d’aucune sanction par la loi (pour le délai de l’article 695-26, alinéa 4, du code de procédure pénale, voir Crim., 25 janvier 2006, pourvoi no 05-87.718, Bull. crim. 2006, no 28 ; pour le délai de soixante jours prévu par l’article 695-43, voir Crim., 14 septembre 2005, pourvoi no 05-84.551, Bull. crim. 2005, no 228).

Doit encore être mentionnée la jurisprudence selon laquelle, même si, aux termes de l’article 695-27 du code de procédure pénale, la personne appréhendée en exécution d’un mandat d’arrêt européen bénéficie, pendant le délai de rétention qui précède sa conduite devant le procureur général, des droits conférés par les articles 63-1 à 63-7 dudit code, l’éventuelle annulation, pour cause de notification tardive ou incomplète de ces droits, des procès-verbaux établis au cours de la mesure de rétention, qui ne constitue pas une mesure de garde à vue, ne peut affecter la validité de la procédure d’exécution du mandat d’arrêt européen (Crim., 23 septembre 2014, pourvoi no 14-86.162, Bull. crim. 2014, no 195 ; voir également Crim., 13 avril 2010, pourvoi no 10-81.810, Bull. crim. 2010, no 68), ou celle selon laquelle une décision de refus de remise ne fait pas obstacle à une nouvelle saisine de la chambre de l’instruction pour les mêmes faits contre la même personne, fondée sur des éléments, survenus ou révélés depuis une précédente demande, permettant une appréciation différente des conditions légales de l’exécution d’un mandat d’arrêt européen (Crim., 15 mai 2012, pourvoi no 12-82.775, Bull. crim. 2012, no 121).

Enfin, s’agissant de l’exécution de la décision de remise, il appartient à l’État membre d’exécution de l’assurer, et la chambre criminelle de la Cour de cassation a été conduite à préciser que l’ordre d’incarcération donné par le premier président de la cour d’appel, en vertu duquel la personne recherchée a comparu détenue devant la chambre de l’instruction ayant autorisé sa remise, voit ses effets prolongés, même si la remise est différée, tant que ladite chambre, saisie par l’intéressé, n’a pas ordonné sa mise en liberté, cassant ainsi un arrêt qui avait considéré que les effets de l’ordre d’incarcération provisoire avaient cessé au jour où l’arrêt de la chambre de l’instruction ordonnant la remise de l’intéressé avait acquis un caractère définitif (Crim., 27 juillet 2016, pourvoi no 16-82.830, Bull. crim. 2016, no 225).

2. Le respect des droits fondamentaux de la personne recherchée

Au regard encore des objectifs poursuivis avec la création du mandat d’arrêt européen, et spécialement, de l’énoncé limitatif, par la décision-cadre, des motifs de refus d’exécution du mandat d’arrêt européen, la jurisprudence de la Cour de cassation manifeste son attachement au respect des prévisions des articles 695-22, 695-22-1, 695-23 et 695-24 du code de procédure pénale, qui prévoient les cas où l’exécution d’un mandat d’arrêt européen peut être refusée. Néanmoins, elle veille au respect des droits fondamentaux, en accord avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle la décision-cadre du 13 juin 2002 ne saurait exclure l’obligation des États membres de respecter les droits fondamentaux, consacrés notamment par la Charte des droits fondamentaux.

En témoigne un arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2012 qui a énoncé « que, sous réserve du respect, garanti par l’article 1, § 3, de la Décision-cadre du 13 juin 2002, des droits fondamentaux de la personne recherchée et des principes juridiques fondamentaux consacrés par l’article 6 du Traité sur l’Union européenne, l’exécution d’un mandat d’arrêt européen ne saurait être refusée pour des motifs autres que ceux que prévoit la Décision-cadre et les textes pris pour son application » (Crim., 28 février 2012, pourvoi no 12-80.744, Bull. crim. 2012, no 56).

Au titre du principe, la chambre criminelle rappelle que la chambre de l’instruction n’a pas à apprécier le bien-fondé de la poursuite exercée par les autorités judiciaires de l’État membre d’émission (Crim., 19 avril 2005, pourvoi no 05-81.677, Bull. crim. 2005, no 136) et elle s’assure que les cas de refus, obligatoires ou facultatifs, ont été exactement appliqués ou écartés (par exemple, pour l’article 695-23 du code de procédure pénale, voir Crim., 21 novembre 2007, pourvoi no 07-87.540, Bull. crim. 2007, no 291, énonçant qu’il n’appartient pas à la chambre de l’instruction, sauf inadéquation manifeste entre les faits et la qualification retenue, d’apprécier le bien-fondé de la qualification donnée par l’autorité judiciaire de l’État d’émission ; pour l’article 695-22-1, voir Crim., 15 octobre 2013, pourvoi no 13-86.329, Bull. crim. 2013, no 190, jugeant une décision de remise justifiée dès lors que la chambre de l’instruction retient que la personne condamnée en son absence disposera, dans les trente jours de sa remise, de la faculté d’user d’un recours pour obtenir un nouveau jugement au fond ; pour l’article 695-22, 2o, voir Crim., 18 décembre 2013, pourvoi no 13-87.755, Bull. crim. 2013, no 268 ; pour l’article 695-24, 2o, voir Crim., 10 août 2016, pourvoi no 16-84.723, Bull. crim. 2016, no 228).

La question du respect des droits fondamentaux s’est principalement posée avec le statut de réfugié de la personne réclamée, et, parce que l’exécution d’un mandat d’arrêt européen ne saurait conduire à un traitement inhumain ou dégradant de la personne réclamée, la chambre criminelle de la Cour de cassation a exigé que la chambre de l’instruction, quand elle en est requise, demande à l’État d’émission les informations complémentaires nécessaires sur le sort qui sera réservé à l’intéressé à l’issue de sa peine au regard notamment des dispositions tant de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés liant la France et l’État d’émission (Crim., 7 février 2007, pourvoi no 07-80.162, Bull. crim. 2007, no 39), tout en précisant que le statut de réfugié politique accordé à la personne réclamée en raison des risques qu’elle pourrait courir dans l’État dont elle est ressortissante ne saurait l’exonérer de poursuites pénales mises en œuvre par un État tiers, membre de l’Union européenne, dès lors qu’aucun fait établi ou même allégué ne laisse supposer le caractère politique de la demande, au sens de l’article 695-22, 5o, du code de procédure pénale (Crim., 26 septembre 2007, pourvoi no 07-86.099, Bull. crim. 2007, no 229). Ultérieurement, la chambre criminelle a précisé que la chambre de l’instruction devait s’assurer que, dans le respect des articles 33, § 1, de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les autorités de l’État d’émission ne remettraient pas la personne recherchée, bénéficiant du statut de réfugié, aux autorités de son pays d’origine (Crim., 21 novembre 2007, pourvoi no 07-87.499, Bull. crim. 2007, no 292 ; Crim., 9 juin 2015, pourvoi no 15-82.750, Bull. crim. 2015, no 141). Enfin, la chambre criminelle a eu l’occasion de juger que l’octroi du statut de réfugié au sens de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 ainsi que du Protocole relatif au statut des réfugiés, conclu à New York le 31 janvier 1967, par un État membre de l’Union européenne, au bénéfice d’un ressortissant d’un État devenu membre de l’Union européenne entre la date d’octroi dudit statut et la date de délivrance du mandat d’arrêt européen dont l’exécution est sollicitée, ne constitue pas, en tant que tel, un obstacle à l’exécution de ce dernier (Crim., 12 juillet 2016, pourvoi no 16-84.000, Bull. crim. 2016, no 216).

S’agissant des droits garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la chambre criminelle de la Cour de cassation n’exclut pas que l’article 3 puisse être utilement invoqué en d’autres situations, notamment en cas de charges obtenues à l’aide de tortures ou de traitements inhumains ou dégradants (Crim., 20 mai 2014, pourvoi no 14-83.138, Bull. crim. 2014, no 135), et, par un arrêt récent de cassation, elle a jugé qu’il devait être vérifié que la remise sollicitée ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de la personne réclamée, qui, sans viser expressément l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, faisait valoir qu’elle souhaitait exécuter sa peine en France, compte tenu de ses attaches familiales et professionnelles dans ce pays (Crim., 12 avril 2016, pourvoi no 16-82.175, Bull. crim. 2016, no 132).

Reste que, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, il doit être présumé, sauf dans des circonstances exceptionnelles, que les États membres respectent le droit de l’Union et, tout particulièrement, les droits fondamentaux reconnus par ce droit. Appliquant ce principe, la CJUE a formulé une démarche en deux temps, en énonçant « que lorsque l’autorité judiciaire de l’État membre d’exécution dispose d’éléments attestant d’un risque réel de traitement inhumain ou dégradant des personnes détenues dans l’État membre d’émission, à l’aune du standard de protection des droits fondamentaux garanti par le droit de l’Union et, en particulier, de l’article 4 de la Charte […], elle est tenue d’apprécier l’existence de ce risque lorsqu’elle doit décider de la remise aux autorités de l’État membre d’émission de la personne concernée par un mandat d’arrêt européen […] » (§ 88) ; « [qu’à] cette fin, l’autorité judiciaire d’exécution doit, tout d’abord, se fonder sur des éléments objectifs, fiables, précis et dûment actualisés sur les conditions de détention qui prévalent dans l’État membre d’émission et démontrant la réalité de défaillances soit systémiques ou généralisées, soit touchant certains groupes de personnes, soit encore certains centres de détention […] » (§ 89) ; « [que] toutefois, le constat de l’existence d’un risque réel de traitement inhumain ou dégradant en raison des conditions générales de détention dans l’État membre d’émission ne saurait conduire, comme tel, au refus d’exécuter un mandat d’arrêt européen » (§ 91) ; « [qu’]en effet, une fois constatée l’existence d’un tel risque, encore faut-il, ensuite, que l’autorité judiciaire d’exécution apprécie, de manière concrète et précise, s’il existe des motifs sérieux et avérés de croire que la personne concernée courra ce risque en raison des conditions de sa détention envisagées dans l’État membre d’émission » (§ 92) (CJUE, gde. ch., arrêt du 5 avril 2016, Aranyosi et Căldăraru, affaires jointes C-404/15 et C-659/15).

La chambre criminelle de la Cour de cassation, suite à ces décisions, a approuvé un arrêt ayant « considéré, au vu de l’insuffisance des preuves versées au dossier, que n’était pas démontrée l’existence de défaillances systémiques ou généralisées, touchant soit certains groupes de personnes, soit certains centres de détention en ce qui concerne les conditions de détention dans l’État membre d’émission, de nature à faire exception au régime général d’automaticité des remises du mandat d’arrêt européen en raison d’une insuffisance de la protection des droits fondamentaux dans ce dernier, de sorte qu’elle n’avait pas à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes » (Crim., 12 juillet 2016, précité).

La question de l’atteinte aux droits de l’homme se présente encore différemment au cas particulier d’exécution d’une demande de remise à la Cour pénale internationale.

C. La remise de la personne réclamée par la Cour pénale internationale

Le 18 juillet 1998, à Rome, une conférence diplomatique a adopté le statut de la Cour pénale internationale, compétente en matière de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre, et la France a ratifié le Traité de Rome le 9 juin 2000, après qu’eut été introduit dans la Constitution, à la suite de la décision no 98-408 DC du Conseil constitutionnel du 22 janvier 2010, l’article 53-2 ainsi rédigé : « La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998 », qui est entré en vigueur le 1er juillet 2002.

La France s’est ainsi engagée, en vertu de l’article 86 du statut de la Cour pénale internationale, à coopérer pleinement avec la Cour dans les enquêtes et poursuites qu’elle mène pour les crimes relevant de sa compétence.

Sans doute l’article 689-11, alinéa 1, du code de procédure pénale prévoit-il la compétence des juridictions pénales françaises en matière de génocide, de crimes contre l’humanité et de crimes de guerre puisqu’il dispose que « peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s’est rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l’État où ils ont été commis ou si cet État ou l’État dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée ». Les restrictions ainsi apportées à une compétence voulue universelle – sur laquelle voir la section 2 du chapitre 3 infra – ont d’ailleurs conduit un auteur à qualifier celle-ci de « chef de compétence extraterritoriale sui generis » (B. de Lamy, « Le droit pénal international à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité », Rev. sc. crim. 2011, p. 173 et s., spéc. p. 176).

Mais il convient de souligner que l’alinéa 2 du même article donne priorité à la Cour pénale internationale ou aux juridictions de l’État qui aurait demandé l’extradition de la personne mise en cause. En effet, selon cet alinéa, « la poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu’à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l’extradition de la personne. À cette fin, le ministère public s’assure auprès de la Cour pénale internationale qu’elle décline expressément sa compétence et vérifie qu’aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n’a demandé sa remise et qu’aucun autre État n’a demandé son extradition ».

Aux termes de l’article 627-8 du code de procédure pénale, « lorsque la chambre de l’instruction constate qu’il n’y a pas d’erreur évidente, elle ordonne la remise de la personne réclamée et, si celle-ci est libre, son incarcération à cette fin. Toute autre question soumise à la chambre de l’instruction est renvoyée à la Cour pénale internationale qui lui donne les suites utiles ».

Ayant eu à connaître de deux pourvois contre des arrêts ayant statué à l’occasion d’une demande de remise à la Cour pénale internationale, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que la remise à la Cour pénale internationale de la personne demandée est subordonnée par l’article 627-8 du code de procédure pénale au seul constat qu’il n’y a pas d’erreur évidente sur celle-ci, et que l’arrêt statuant sur une demande de mise en liberté est motivé par référence aux seules dispositions du § 4 de l’article 59 du Statut de la Cour (Crim., 4 janvier 2011, pourvoi no 10-87.760, Bull. crim. 2011, no 2 et Crim., 4 janvier 2011, pourvoi no 10-87.759, Bull. crim. 2011, no 1).

La chambre criminelle de la Cour de cassation s’est référée encore dans ces arrêts aux seules règles régissant la Cour pénale internationale pour apprécier la condition, fixée par la chambre de l’instruction, de non-remise à l’État d’origine de la personne demandée, et pour juger notamment que la Cour statue, en application de l’article 21 de son Statut, dans le respect des droits de l’homme internationalement reconnus.

Si le juge français est un acteur essentiel de l’entraide judiciaire internationale, il contribue en outre à l’émergence d’une justice mondiale.