Table des matières

Partie 1. L’élaboration de la morme

Titre 1. La création de la norme

Chapitre 1. La création en marge des textes.

Section 1. Les conditions d’indemnisation des préjudices

§ I. La construction et l’évolution de la notion de perte de chance

§ II. La liquidation de certains préjudices en droit du travail

A. Le calcul de l’indemnité due au salarié protégé pour le non-respect du statut protecteur

B. Le régime de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Section 2. Les conditions d’exercice des recours

§ I. L’ouverture d’un recours : l’excès de pouvoir

A. L’excès de pouvoir en matière civile et commerciale

1. Le recours pour excès de pouvoir : une norme jurisprudentielle réactive

2. Le recours pour excès de pouvoir : une norme jurisprudentielle palliative

B. La théorie prétorienne de l’excès de pouvoir en matière pénale

1. L’excès de pouvoir par empiétement sur les pouvoirs d’une autre autorité

a. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir législatif

b. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir exécutif

c. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir d’une autre juridiction

2. L’excès de pouvoir par violation des limites du litige

a. L’excès de pouvoir positif

b. L’excès de pouvoir négatif

§ II. L’encadrement du recours

A. La création de mécanismes de purge des irrégularités en soins sans consentement

B. La portée des clauses de conciliation préalables obligatoires

C. La théorie prétorienne des nullités substantielles ou virtuelles en procédure pénale

1. Le concept de « grief intrinsèque » entraînant ipso facto la nullité

a. Le dépassement de la durée maximale de garde à vue

b. La notification tardive de ses droits au gardé à vue

c. Le cas particulier de la notification du droit de se taire et d’obtenir l’assistance d’un avocat dès le début de la garde à vue

d. L’information du procureur de la République ou du juge d’instruction sur la garde à vue

e. Le défaut de compatibilité de la garde à vue avec l’état de santé de l’intéressé.

f. Le défaut d’enregistrement des auditions du gardé à vue

g. Le défaut de respect des formalités prévues lors de la prolongation de garde à vue.

2. Le concept de « droit propre » limitant la recevabilité des demandes de nullité

a. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’interpellation

b. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de garde à vue

c. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de perquisition

d. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de recueil d’informations sur la téléphonie

e. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’écoutes téléphoniques

f. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de géolocalisation

g. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’enregistrement d’images ou de paroles

Chapitre 2. La création à partir des textes

Section 1. Le dépassement des textes

§ I. La généralisation d’un principe

A. Le principe d’égalité de traitement

B. Le principe de liberté du commerce et de l’industrie

§ II. L’amplification de la portée des textes

A. Dans le respect de la volonté du législateur

1. La responsabilité du mesureur en cas d’erreur de mesurage préalable à la vente d’un bien

2. L’obligation de mise en garde

a. Le processus d’élaboration de l’obligation au sein de la Cour de cassation

b. La limitation de la portée de l’obligation à ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs de protection voulus par le législateur

3. La jurisprudence sur le préjudice d’anxiété des salariés exposés à l’amiante

4. La jurisprudence relative à l’introduction de la communication électronique

a. Le développement parcellaire, dans le cas où le recours à la communication électronique est facultatif pour les parties

b. Les cas où le recours à la communication électronique est obligatoire pour les parties

B. Au-delà de la volonté du législateur

1. L’extension des droits réels

a. La consécration du droit réel de jouissance spécial

b. Le caractère perpétuel et imprescriptible du droit « crû et à croître »

c. Le droit de jouissance privatif sur une partie commune

2. La matière des successions et libéralités : la construction du nouveau régime d’acceptation de la succession à partir de l’article 786 du code civil issu de la loi de 2006 et le « sauvetage » des testaments pour préserver la volonté du défunt

3. Le droit international privé : l’office du juge dans l’application du droit étranger ou la recherche de sa teneur sur le fondement de l’article 3 du code civil

4. Le fonctionnement du mécanisme de purge des irrégularités lorsque l’étranger saisit lui-même le juge des libertés et de la détention (JLD) après une première prolongation

Section 2. L’adaptation des textes

§ I. L’adaptation des textes sur habilitation du législateur

A. La définition de la notion de véhicule dans le cadre de la loi de 1985

B. Les notions de travailleur dépendant, d’accident du travail, d’allocataire des prestations familiales et de débiteur des cotisations sociales en droit de la sécurité sociale

1. La notion de travailleur dépendant au sens de l’assujettissement au régime général

2. Les sommes et avantages versés au travailleur en contrepartie ou à l’occasion du travail

3. La notion d’accident du travail

4. L’identification du débiteur des cotisations et contributions sociales pour la mise en œuvre des procédures de contrôle

§ II. L’adaptation des textes au contexte économique, social et technique.

A. Le contentieux de l’amiante

B. Les dommages à l’environnement

C. La cybercriminalité

1. Internet et les éléments constitutifs des infractions  : l’exemple de l’abus de confiance

2. Les modalités de la poursuite des infractions commises sur internet : l’exemple des délits de presse

a. La prescription

b. La compétence territoriale

c. La responsabilité du fait des propos mis en ligne sur un forum de discussion

D. La réparation de dommages subis pendant le travail sur l’article 1384 du code civil

Titre 2. Le perfectionnement de la norme

Chapitre 1. L’amélioration du contenu

Section 1. Les compléments

§ I. Correction des erreurs

§ II. Précisions

A. Précisions sur la signification des termes

1. En droit pénal matériel

2. En droit pénal procédural

a. La notion de perquisition

b. La notion de domicile, lieu clos ou lieu privé

B. Explicitation des non-dits

1. En procédure civile : la jurisprudence relative à l’irrecevabilité du pourvoi en cas de non-paiement du droit prévu par l’1635 bis P du code général des impôts

2. L’article 1142 du code civil sur l’exécution forcée en nature

3. En matière d’élections professionnelles

4. Les éléments constitutifs d’une infraction

C. Le juge distingue telle notion d’une notion voisine

Section 2. Les revirements ou infléchissements de jurisprudence

§ I. Modalités

A. Le recours inégal à une motivation enrichie

1. Le revirement spécialement motivé

a. Le revirement justifié par l’évolution des textes

b. Le revirement justifié par l’harmonisation des jurisprudences

α. L’harmonisation de la jurisprudence des juges du fond : l’exemple de l’étendue de la responsabilité décennale en matière de construction

β. L’harmonisation de la jurisprudence au sein de la Cour

γ. L’harmonisation avec la jurisprudence constitutionnelle ou européenne.

2. Le revirement non spécialement motivé

B. Le recours à des modes variés de diffusion renforcée

1. Les différents types de publication internes à la Cour de cassation

2. Le commentaire de l’arrêt dans des revues spécialisées

§ II. Portée

Chapitre 2. La portée des règles

Section 1. Le domaine d’application

§ I. Le droit national : l’exemple de l’assignation en partage judiciaire

§ II. Le droit européen des droits de l’homme : l’exemple de la révocation d’une libération conditionnelle

Section 2. L’impérativité

§ I. L’impérativité interne

A. La portée concrète de la reconnaissance du caractère d’ordre public de l’article L. 230-1 du code de la construction

B. L’ordre public social

§ II. L’impérativité internationale : la protection de l’agent commercial

Titre 3. Les contraintes dans l’élaboration de la norme

Chapitre 1. Les contraintes nationales

Section 1. Le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire

§ I. Les limites au pouvoir d’interprétation de la loi

§ II. Le respect de la loi comme motivation

A. Le consentement du conjoint au cautionnement donné par l’autre époux

B. La jurisprudence relative au préavis réduit au bénéfice du preneur d’un bail à usage d’habitation

§ III. L’interpellation du législateur

§ IV. La réponse du législateur

A. Une réponse favorable

1. En droit de la sécurité sociale

a. Le décret no 2009-938 du 29 juillet 2009 relatif à la procédure d’instruction des déclarations d’accidents du travail et maladies professionnelles

b. Le contentieux du contrôle et du recouvrement opérés par les URSSAF

2. En droit processuel

a. La réitération de l’appel

b. Les pouvoirs respectifs du conseiller de la mise en état et de la cour d’appel

3. En matière pénale

a. Le comblement de lacunes

b. L’intégration d’une jurisprudence innovante

4. Le fonctionnement du mécanisme en droit des étrangers lors d’une seconde saisine du juge des libertés et de la détention par le préfet

5. Le développement des obligations de sécurité et de résultat à la charge des professionnels et établissements de santé

B. Un bris de jurisprudence

1. En matière de propriété intellectuelle

2. En matière de responsabilité

a. La réparation des préjudices liés à la naissance d’un enfant avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute

b. L’indemnisation par la solidarité nationale de dommages graves consécutifs à une intervention de chirurgie esthétique

3. En matière pénale

C. La prise en compte dans une loi constitutionnelle

Section 2. L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel

§ I. Dans le cadre du contrôle a priori

§ 2. Dans le cadre du contrôle a posteriori

Chapitre 2. Les contraintes supranationales.

Section 1. L’autorité des décisions de la CJUE

§ I. L’autorité de l’arrêt préjudiciel

A. L’effet probatoire du certificat E101 (devenu A1), délivré aux travailleurs détachés

B. L’inscription des experts judiciaires sur les listes nationales

§ II. Le rôle important de la CJUE dans la jurisprudence de la chambre sociale

Section 2. L’autorité des décisions de la CEDH

§ I. Aide juridictionnelle et droit à l’assistance d’un avocat

§ II. L’exemple du droit au procès équitable en matière pénale

A. Le droit à un tribunal indépendant et impartial

B. La durée raisonnable de la détention provisoire

1. Au regard de l’article 5, § 3, de la Convention EDH

2. Au regard de l’article 6, § 1, de la Convention EDH

C. Les droits de la défense

1. Au regard de l’article 6, § 3, b, de la Convention EDH

2. Au regard de l’article 6, § 3, c, de la Convention EDH

D. Les droits de la personne hors d’état de se protéger

§ III. L’exemple du droit de la diffamation en matière pénale

A. Des approches nationale et européenne inconciliables ?

1. La jurisprudence nationale

2. La jurisprudence de la CEDH

B. Les étapes d’une conciliation

1. Les limites admissibles de la liberté d’expression

2. La coexistence des approches

3. Les voies d’une conciliation

§ IV. L’exemple du réexamen en matière pénale et civile

A. Le contexte de la création du réexamen

B. Le réexamen en matière pénale : illustration et difficultés

C. Le réexamen en matière civile : illustrations

Partie 2. L’articulation des normes

Titre 1. L’identification de la norme applicable

Chapitre 1. La valeur juridique des normes.

Section 1. Diversité des sources

Section 2. Variété des domaines

Section 3. Variété de la portée

§ I. L’absence de portée

A. Une table de référence permettant la fixation de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sous forme de pension alimentaire

B. Le plan Vigipirate

C. Les circulaires et instructions relatives au fonctionnement des organismes de sécurité sociale

§ II. La prise en considération

A. Les lignes directrices de la Commission de l’Union européenne en matière de concurrence

1. La caractérisation de la nécessité de prendre le texte en considération

2. L’extension du champ des données dans le raisonnement judiciaire

B. Les règles du jeu et la responsabilité du sportif

§ III. L’application

A. La nomenclature Dintilhac

B. Les conventions et accords collectifs

C. Le règlement intérieur

D. Les instruments régissant le fonctionnement des organismes de sécurité sociale

1. Les mesures réglementaires

2. Les conventions conclues entre les organismes d’assurance maladie et les organisations représentatives des professions et établissements de santé

Chapitre 2. La résolution des conflits de normes

Section 1. La résolution des conflits de normes dans l’espace : l’exemple de l’absence d’application de la loi métropolitaine à la caisse de sécurité sociale de Nouvelle-Calédonie

Section 2. La résolution des conflits de normes dans le temps : dispositions transitoires et effet légal du contrat en matière de baux

§ I. Le délai de suspension des effets de la clause résolutoire

§ II. La réduction des délais de prescription des actions dérivant du bail, le congé pour vente et pour reprise et la majoration de l’indemnité pour restitution tardive du dépôt de garantie

Section 3. La résolution des conflits de normes rationae materiae

§ I. L’application de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites en dépit de l’absence de décret d’application

§ II. L’introduction de la communication électronique dans le droit de la procédure civile

A. La coordination entre les dispositions générales régissant la communication électronique et les dispositions particulières régissant certaines procédures.

B. L’accomplissement des actes de procédure suivant la communication électronique

§ III. Les rapports entre le droit de la sécurité sociale et le droit fiscal

A. L’assujettissement des indemnités de rupture du contrat de travail aux cotisations dues au titre du régime général de sécurité sociale

B. La détermination de l’assiette des cotisations afférentes aux régimes de sécurité sociale propres aux travailleurs indépendants des professions non agricoles

§ IV. L’articulation entre les dispositions relatives au bail d’habitation et celles du droit de la consommation

§ V. L’articulation entre les dispositions du code du travail relatives au harcèlement moral et celles de la loi de 1881 sur la diffamation

Section 4. La résolution des conflits de normes constitutionnelles et internationales

§ I. Suprématie de la norme constitutionnelle

§ II. Conciliation des normes constitutionnelles et internationales

Titre 2. Le contrôle de validité de la norme

Chapitre 1. Le contrôle des actes administratifs

Section 1. Le contrôle des actes administratifs au regard du droit de l’Union européenne

Section 2. Le contrôle des décisions administratives par le juge pénal

§ I. La légalité des décisions administratives prises dans le cadre de l’état d’urgence

§ II. La légalité des décisions administratives de fermeture hebdomadaire des commerces

A. La notion de « profession déterminée »

B. L’articulation des législations sur le repos dominical des salariés et la fermeture hebdomadaire des commerces

C. La notion de « modalité d’application » des règles de fermetures hebdomadaires

D. La justification d’une volonté majoritaire des professionnels concernés par l’accord fondant l’arrêté préfectoral

Chapitre 2. Le contrôle de la loi

Section 1. Le contrôle de constitutionnalité

§ I. Les décisions d’irrecevabilité des QPC

§ II. Les décisions de renvoi de la QPC

A. La diversité des griefs examinés

B. Le cas de la règle ne bis in idem

1. Une politique renouvelée de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité

2. Une jurisprudence mesurée en attente de stabilisation des normes

§ III. Les décisions de non-renvoi de la QPC

A. Un pouvoir normatif de faible intensité

B. Un pouvoir normatif de moyenne intensité

C. Un pouvoir normatif de forte intensité

D. Un pouvoir normatif de très forte intensité

Section 2. Le contrôle de conventionnalité

§ I. Le contrôle de compatibilité de la loi au regard de la Convention européenne des droits de l’homme

A. Mise en œuvre du contrôle de conventionnalité

1. L’exemple de l’accès aux prestations familiales par les étrangers

2. La protection des salariés

3. La jurisprudence de la chambre criminelle en matière d’intérêts civils après relaxe définitive au pénal

B. Complémentarité des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité

1. En matière de détention provisoire

2. En matière d’écrou extraditionnel

§ II. Le contrôle de conformité de la loi au regard du droit de l’Union européenne

A. Le contrôle de conformité

1. La nécessité du contrôle

2. Les manifestations du contrôle

a. La neutralisation des incriminations et des sanctions

b. Le « relevé d’office » de l’inconventionnalité de la rétention des « dublinés »

α. Les particularités de l’office du juge des libertés et de la détention.

β. Les juges peuvent-ils ou doivent-ils relever d’office l’irrégularité de la rétention d’un demandeur de protection internationale lors d’une procédure de transfert ?

c. L’affiliation obligatoire aux régimes légaux de sécurité sociale et les règles de l’Union relatives à la libre concurrence

B. L’interprétation du droit interne à la lumière du droit européen

1. En matière pénale

2. En matière sociale

a. En matière de durée du travail

b. En matière de transfert

3. Le cas des experts judiciaires

4. En droit de la consommation

Titre 3. Le contrôle du résultat concret de l’application de la norme (contrôle de proportionnalité)

Chapitre 1. L’application de la loi

Section 1. La variété des domaines d’exercice du contrôle de proportionnalité in concreto

§ I. En matière pénale

A. Une matière de prédilection : la procédure pénale

1. Les investigations menées à l’égard des journalistes afin d’identifier leurs sources

2. Les mesures permettant de localiser en temps réel un téléphone portable ou un véhicule

3. La sonorisation de lieux au sein d’un établissement pénitentiaire

B. Un domaine plus inhabituel : les incriminations

1. Le droit pénal de la presse

2. Le délit d’escroquerie et la liberté d’expression

C. Un champ d’application plus nouveau : les peines et les mesures réelles

1. Le cas des peines complémentaires ou mesures portant atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale

a. Le relèvement de l’interdiction du territoire français

b. La remise en état des lieux en droit de l’urbanisme

2. Une évolution plus globale concernant les peines en général

a. Peine et droit de propriété

b. Peine et liberté d’expression

§ II. En matière de droits d’auteur et droits voisins

A. Droit d’auteur et liberté de création

B. Droit d’auteur et la liberté d’entreprise

§ III. En matière de droit de propriété et de droit de l’urbanisme

A. Violation de règles d’urbanisme et article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

B. Occupation sans droit ni titre de la propriété d’autrui et article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Section 2. Essai d’analyse du contrôle de proportionnalité in concreto

§ I. Une démarche classique mais en évolution

A. L’évolution de la méthode du contrôle de proportionnalité en droit pénal

B. L’évolution de la méthode du contrôle de proportionnalité en droit de la famille

§ II. Un contrôle objet de limites

A. En matière pénale

B. En matière de construction ou empiétement sur la propriété d’autrui au regard de l’article 8 de la Convention EDH et de l’article 1er du premier protocole additionnel

§ III. Un contrôle aux effets indirects considérables

Chapitre 2. L’application du contrat

Section 1. Le contrôle de la proportionnalité des clauses pénales dans les donations-partages ou testaments-partages

Section 2. La jurisprudence sur la discrimination en raison de l’âge

Section 3. Le principe de libre exercice d’une activité professionnelle au regard duquel ont été définies les règles de validité des clauses de non-concurrence

Section 4. Les clauses de mobilité