Post-face du premier président de la Cour de cassation, Bertrand Louvel

« La Cour de cassation est-elle douée […] au sens fort du terme d’un rôle normatif ? ». C’est ainsi que s’interroge l’introduction de cette étude. On pourrait s’étonner qu’une telle question se pose encore aujourd’hui. Pourtant, elle est toujours d’actualité et génère des débats passionnés au sein de la communauté juridique. Il y a des évidences qui ne se suffisent pas à elles-mêmes : il faut les démontrer. C’est le pari réussi de cette étude sur le rôle normatif de la Cour de cassation.

Cette nécessité de démonstration s’explique par l’existence d’un décalage entretenu entre deux discours : un discours idéaliste, héritier d’une vision révolutionnaire théorique et intellectuelle, et un discours réaliste qui s’attache à décrire ce qui est réellement au-delà de certaines fictions juridiques.

Cette vision idéaliste de la loi omnipotente est maintenue, encore aujourd’hui, au nom de l’attachement à une idéologie judiciaire traditionnelle. Il est vrai que la justice est une philosophie et une culture avant d’être une fonction, un ensemble de procédures et le socle indispensable de l’État de droit. La culture doit être préservée, certes, mais elle doit aussi évoluer et s’adapter, dans un objectif de cohérence, indispensable à l’expression d’une justice transparente, intelligible, pragmatique et efficace.

L’analyse concrète de la jurisprudence de la Cour de cassation, l’observation et la prise en compte des réalités judiciaires contemporaines permises par cette étude mettent en exergue le caractère doublement illusoire de ce discours idéaliste révolutionnaire – le juge « bouche de la loi » – et justifient, dès lors, la reconnaissance d’un rôle normatif de la Cour de cassation.

La première manifestation du caractère illusoire de la vision traditionnelle du rôle de la Cour de cassation se loge dans l’incapacité du législateur, depuis toujours, à prévoir toutes les situations conflictuelles. Le système français légicentré place naturellement la loi au centre des préoccupations politiques et juridiques. Sa toute-puissance est affirmée à l’Assemblée constituante à la fin du XVIIIe siècle avec force ; en témoigne l’intransigeance de Robespierre : « Ce mot de jurisprudence des tribunaux […] doit être effacé de notre langue. Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi. » Cette idéologie légaliste est ensuite constitutionnellement garantie en 1791 : « Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi » (Constitution de 1791, titre III, chapitre II, section 1, article 3).

Pourtant, il apparaît comme une évidence que le législateur ne peut pas tout prévoir. Portalis le rappelait dans son discours préliminaire du premier projet de code civil : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. » (J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire au premier projet de code civil, Bordeaux, Éditions Confluences, 2004). L’article 4 du code civil reconnaît lui-même que la loi peut être silencieuse, obscure et insuffisante.

En raison de cette incomplétude de la loi, le juge intervient. Portalis, toujours, exprimait en ce sens que « C’est au magistrat et au jurisconsulte, pénétrés de l’esprit général des lois, à en diriger l’application ». L’abrogation du référé législatif en 1837 et l’affirmation du pouvoir d’interprétation de la Cour de cassation ont conduit à lui reconnaître un monopole dans l’exercice de ce pouvoir. C’est ainsi que, dans sa décision du 20 juillet 1977, le Conseil constitutionnel a retenu que « la Cour de cassation a pour mission de dire le droit de façon définitive quand la doctrine du premier arrêt de cassation n’a pas été adoptée par la cour d’appel de renvoi ; que le législateur donne dans ce cas compétence à l’assemblée plénière […] afin d’assurer une certaine stabilité à l’interprétation souveraine de la loi donnée par la Cour de cassation » (Cons. const., 20 juillet 1977, décision no 77-99 DC, Nature juridique de dispositions contenues dans divers textes relatifs à la Cour de cassation, à l’organisation judiciaire et aux juridictions pour enfants).

« Législateur des cas particuliers » selon Ripert, le juge aménage et crée parfois la règle de droit. Il n’émane donc pas de son activité qu’un seul rôle d’application de la loi mais également un pouvoir normatif efficient : il crée la norme en marge ou à partir des textes ; il la perfectionne, autant dans le contenu que dans la portée.

Cette expansion du rôle normatif de la Cour de cassation est aussi intimement liée à ce qui se présente comme une crise de la loi, déjà perceptible au xixe siècle sous la plume de Pellegrino Rossi : « Le corps social et la loi civile ne paraissent plus faits exactement l’un pour l’autre, et rien n’annonce que ce désaccord soit chose accidentelle et passagère […] Le Code, image fidèle de la société rajeunie, perd tous les jours un peu de cette fidèle ressemblance. » (P. Rossi, « Observations sur le droit civil français dans ses rapports avec l’état économique de la société », in Revue de législation et de jurisprudence, 1840, no 1, p. 6).

Le législateur moderne n’a pas dépassé cet écueil : son caractère beaucoup plus concentrique et moins général que l’ancien aboutit à des phénomènes d’inflation législative et de manque de clarté de la loi entretenant alors une crise législative dans laquelle le juge trouve encore toute sa place en tant qu’interprète et cocréateur de la norme.

La deuxième manifestation du caractère illusoire de la vision traditionnelle du rôle de la Cour de cassation résulte du profond renouvellement du paysage juridique et judiciaire. L’image révolutionnaire d’une loi toute-puissante ne souffrant d’aucune concurrence en termes d’autorité est indéniablement dépassée. La loi française, par la volonté du législateur lui-même, est en position de subordination à des normes supérieures constitutionnelles, européennes et internationales dont le contenu procède largement de l’interprétation des juges. Cette évolution contextuelle implique que la loi soit compatible avec des droits supérieurs auxquels elle ne peut porter atteinte.

La Cour de cassation est un agent de la cohérence de ces textes divers et variés, tant dans leur origine que dans leur portée. L’environnement normatif national et international est rapidement évolutif. Il pousse à la mutation de l’office de la Cour de cassation : d’un pouvoir normatif, individuel et particulier à l’origine, s’affirme un pouvoir normatif plus collectif et général.

Si ce phénomène de « tamisage judiciaire » de la loi peut apparaître de prime abord comme une contrainte, il constitue pourtant une réelle opportunité. La Cour de cassation voit s’ajouter à ses prérogatives historiques de nouvelles fonctions, par la voie de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité ainsi que par le contrôle de conventionnalité dans sa nouvelle dimension in concreto, également appelé contrôle de proportionnalité. L’entrée en vigueur du Protocole no 16 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du Conseil de l’Europe, qui ouvre la possibilité pour la Cour de cassation d’une demande d’avis à la Cour européenne des droits de l’homme à l’occasion d’un litige dont elle est saisie, va encore enrichir les instruments procéduraux dont elle dispose pour nourrir sa réflexion et assurer son office au mieux des intérêts d’un justiciable international qui souhaite trouver une même sécurité juridique où qu’il se trouve dans le monde. Il apparaît dès lors difficile de nier aujourd’hui le changement de nature de la Cour de cassation, à la fois cour supérieure nationale, juge constitutionnel partiel et juge de droit commun des droits européen et international.

Dans ce contexte d’office en mutation, le rôle normatif de la Cour de cassation s’affirme, toujours plus, dans une dynamique réaliste et pragmatique, avec comme objectif de répondre à plusieurs impératifs : celui de la nécessité de combler les lacunes de la loi et celui de la cohérence institutionnelle, afin de s’adapter à l’environnement juridictionnel national et international.

La culture judiciaire française ne peut se satisfaire des représentations fantasmées, figées et archaïques. L’affirmation, l’adaptation et le renouvellement de l’office de la Cour de cassation sont nécessaires à l’expression intelligible du droit contemporain et à l’exercice efficace de la justice.

Par une identité remodelée pour le présent et pour l’avenir, la Cour de cassation pallie l’inévitable impuissance de la loi à régir complètement les situations individuelles et tente de bâtir, à partir d’un environnement normatif de plus en plus complexe, un ordonnancement juridique cohérent. C’est ce qu’a entendu montrer – scientifiquement et objectivement – avec la rigueur et la clarté comme principales qualités, la présente étude.