Chapitre 1. La création en marge des textes

Le rôle normatif de la Cour de cassation s’exerce de la façon la plus intense dans le développement des principes, ces règles de droit extra legem voire contra legem (sur lesquels voir P. Morvan, Le principe de droit privé, éditions Panthéon-Assas, 1999) qui fondent, parfois seuls, la cassation (voir par exemple, 1re Civ., 10 décembre 1985, pourvoi no 84-14.328, Bull. 1985, I, no 339, visant « le principe selon lequel l’enfant conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt »). Dans la période récente, l’activité normative de la Cour de cassation s’est particulièrement illustrée en précisant les conditions d’indemnisation des préjudices (section 1) et les conditions d’exercice des recours (section 2).

Section 1. Les conditions d’indemnisation des préjudices

C’est par la voie de constructions jurisprudentielles, promues et affinées par la Cour de cassation, qu’a émergé la notion de perte de chance (§ I) et qu’a été précisée la liquidation de certains préjudices en droit du travail (§ II).

§ I. La construction et l’évolution de la notion de perte de chance

Tout régime de responsabilité civile, dont la fonction première est l’indemnisation des victimes, suppose l’existence d’un dommage, causé par un fait générateur. Il s’agit en particulier de l’une des seules conditions posées explicitement par l’article 1382, devenu l’article 1240, du code civil, selon lequel, « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

La preuve de l’existence du dommage est parfois difficile à rapporter, surtout lorsque ce dommage est affecté d’un aléa. Si le préjudice purement hypothétique ou éventuel ne peut engager la responsabilité civile de son auteur, la jurisprudence admet depuis très longtemps le caractère réparable de la perte de chance : la Cour de cassation considère qu’il est possible d’indemniser la victime, même lorsqu’il demeure une incertitude sur la situation qui aurait été la sienne si le fait dommageable n’avait pas eu lieu (Cass. req., 17 juillet 1889, S. 1891, 1, p. 399, qui a accepté de réparer la perte de la possibilité de poursuivre en appel une procédure, et donc de gagner un procès, du fait d’une faute commise par un huissier).

Dans le silence du législateur sur la question du caractère réparable du dommage (alors même que l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 réserve au domaine de la loi les règles relatives aux obligations civiles), la Cour de cassation a été conduite à élaborer progressivement, au gré des pourvois qui lui étaient soumis, le régime de la perte de chance, c’est-à-dire notamment ses conditions ou encore ses modalités de calcul.

La réparation de la perte de chance (d’ailleurs inconnue de nombreux droits étrangers : voir P. Jourdain, « La perte d’une chance, une curiosité française » in Mélanges en l’honneur de P. Wessner, Guillot-Müller, 2011, p. 167) peut apparaître comme une faveur faite aux victimes, lorsqu’il existe un doute sur le lien entre le fait d’un tiers et le dommage qui s’est réalisé : « la perte d’une chance postule une telle incertitude, car on ne saura jamais si la perte subie eût été évitée, ni si l’avantage espéré aurait été acquis ». J. Ghestin, G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2013, 4e éd., no 371). Par exemple, si un cheval est amené avec retard par un transporteur et ne peut participer à une course, le parieur qui avait parié sur lui a perdu une chance de gagner, mais il n’est pas certain que ce soit par la faute du transporteur : s’il avait participé, le cheval aurait peut-être perdu la course, et le parieur a donc seulement perdu une chance de gagner au jeu, dont l’étendue dépend notamment des performances habituelles du cheval. La perte de chance est une notion fréquemment appliquée par les juges, notamment en matière de responsabilité médicale, par exemple lorsqu’un patient a perdu une chance de bénéficier d’une thérapie efficace, à cause d’un diagnostic tardif de sa maladie.

La Cour de cassation est parfois allée encore plus loin en admettant le caractère réparable de la perte de chance recouvrant une causalité plus hypothétique : la perte de chance de survie ou de guérison, lorsque demeure une incertitude non seulement sur le lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice réalisé (comme dans l’exemple de la course de chevaux) mais en outre sur le lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice autonome de perte de chance. Il en est ainsi lorsqu’un patient n’a pas bénéficié d’une thérapie efficace du fait d’une erreur de diagnostic, mais qu’il n’est pas certain qu’il soit décédé de la pathologie non traitée : la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré que ni l’incertitude relative à l’évolution de la pathologie non traitée, ni l’incertitude relative à la cause du décès n’étaient de nature à exclure le lien de causalité entre la faute commise par le médecin et la perte d’une chance de survie. La Cour de cassation considère ainsi que « la perte d’une chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable » (1re Civ., 14 octobre 2010, pourvoi no 09-69.195, Bull. 2010, I, no 200 ; Crim., 3 novembre 2010, pourvoi no 09-87.375, Bull. crim. 2010, no 170 ; 1re Civ., 17 octobre 2012, pourvoi no 11-25.252 ; voir notamment J. Ghestin, G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 2013, 4e éd., no 371 ; Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2014,no 1775).

La Cour de cassation contrôle la qualification par les juges du fond de la perte de chance, en vérifiant que celle-ci est certaine – c’est-à-dire qu’il ne s’agit pas d’un préjudice hypothétique n’ouvrant droit à aucune indemnisation – et qu’il existe bien un aléa – qui distingue la perte de chance du strict gain manqué, qui aurait été obtenu avec certitude si le fait dommageable n’avait pas eu lieu (1re Civ., 13 mai 2014, pourvoi no 13-13.766 ; Com., 1er octobre 2013, pourvoi no 12-20.657). Ce caractère certain est établi dès lors qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable (voir les arrêts précités), si bien que, pour écarter l’existence d’un préjudice de perte de chance, il faut caractériser l’absence de toute probabilité de réalisation de l’événement attendu, la perte de chance, même faible, étant indemnisable (1re Civ., 8 juillet 1997, pourvoi no 95-14.067, Bull. 1997, I, no 234 ; 1re Civ., 16 janvier 2013, pourvoi no 12-14.439, Bull. 2013, I, no 2 ; Com., 13 mai 2014, pourvoi no 13-15.516).

La Cour de cassation contrôle également les modalités de réparation de la perte de chance, qui constitue un préjudice autonome : selon une jurisprudence constante, « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (voir par exemple, 1re Civ., 9 avril 2002, pourvoi no 00-13.314, Bull. 2002, I, no 116). Certains arrêts précisent la méthode à suivre : les juges du fond doivent évaluer l’entier dommage, ainsi que le degré de probabilité de survenance de la chance, puis enfin fixer la fraction de l’entier dommage qui correspond au préjudice de perte de chance (1re Civ., 18 juillet 2000, pourvoi no 98-20.430, Bull. 2000, I, no 224 ; 1re Civ., 14 février 2008, pourvoi no 06-17.285, Bull. 2008, I, no 51).

Dès lors, la qualification de perte de chance n’est pas toujours favorable aux victimes puisque l’indemnisation qui en résulte est nécessairement diminuée par rapport à l’entier dommage subi. L’enjeu est donc d’importance pour les victimes (ainsi que pour les responsables), et la jurisprudence a parfois évolué dans la qualification retenue : c’est ainsi que le patient victime d’un manquement au devoir d’information a longtemps été indemnisé de l’intégralité du préjudice subi (cf. l’arrêt « Teyssié », Cass. req., 28 janvier 1942, D. 1942, p. 63, confirmé ensuite notamment par 1re Civ., 11 février 1986, pourvoi no 84-10.845, Bull. 1986, I, no 24), jusqu’à un revirement par lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a considéré que le chirurgien, qui manque à son obligation d’éclairer son patient sur les conséquences éventuelles du choix de celui-ci d’accepter l’opération qu’il lui propose, prive seulement l’intéressé « d’une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles » résultant de ladite opération (1re Civ., 7 février 1990, pourvoi no 88-14.797, Bull. 1990, I, no 39, cet arrêt ayant été suivi par un revirement du Conseil d’État sur la même question : CE, 5 janvier 2000, no 198530). De même, la chambre commerciale considère que le préjudice subi par le client ou la caution résultant du manquement de la banque à son devoir de mise en garde s’analyse en une perte d’une chance de ne pas contracter (Com., 20 octobre 2009, pourvoi no 08-20.274, Bull. 2009, IV, no 127), ou encore que « celui qui acquiert ou conserve des titres émis par voie d’offre au public au vu d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation de la société émettrice perd seulement une chance d’investir ses capitaux dans un autre placement ou de renoncer à celui déjà réalisé » (Com., 9 mars 2010, pourvoi no 08-21.793, Bull. 2010, IV, no 48).

Ces exemples montrent bien que la qualification de perte de chance constitue une réponse judiciaire nécessaire, empreinte de pragmatisme, à une situation d’incertitude (cf. Le traitement juridique et judiciaire de l’incertitude, Thèmes et commentaires, Dalloz, 2008, p. 175).

L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile publié par le garde des sceaux en mars 2017 propose de conforter ce rôle essentiel de la jurisprudence, en consacrant dans le code civil la définition et la méthode d’indemnisation de la perte de chance construites par la Cour de cassation, par un article 1238 ainsi rédigé : « Seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Ce préjudice doit être mesuré à la chance perdue et ne peut être égal à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée. »

§ II. La liquidation de certains préjudices en droit du travail

La chambre sociale a fait œuvre créatrice pour préciser la liquidation de l’indemnité due au salarié protégé pour le non-respect du statut protecteur (A) et celle en lien avec la prise d’acte de la rupture du contrat de travail (B).

A. Le calcul de l’indemnité due au salarié protégé pour le non-respect du statut protecteur

Les salariés, titulaires d’un mandat de représentation syndicale, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’entreprise, bénéficient d’un statut protecteur, notamment en ce qu’il prévoit une procédure spéciale de licenciement, lequel doit être autorisé par l’inspecteur du travail.

L’article L. 2422-4 du code du travail prescrit qu’en cas de retrait ou d’annulation de l’autorisation administrative de licenciement du salarié protégé, investi d’un des mandats mentionnés à l’article L. 2422-1, ce dernier a droit au paiement d’une indemnité « correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s’il en a formulé la demande dans un délai de deux mois », ou à « la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l’expiration du délai de deux mois s’il n’a pas demandé sa réintégration ».

En revanche, la loi ne prévoit pas comment l’indemnité à laquelle a droit le salarié protégé doit être évaluée lorsque son licenciement est déclaré nul en raison du non‑respect par l’employeur de son obligation d’obtenir l’autorisation de l’administration du travail.

La chambre sociale ayant jugé « que les dispositions de ce texte (l’article L. 436-3, devenu L. 2422-4) ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié protégé prononcé sans observation des formalités protectrices et qu’en ce cas la sanction de la méconnaissance par l’employeur du statut protecteur des représentants du personnel est la rémunération que le salarié aurait perçue jusqu’à la fin de la période de protection en cours, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (Soc., 6 avril 1994, pourvoi no 92-42.395, Bull. 1994, V, no 133), il lui revenait de suppléer au silence du législateur.

C’est ce qu’elle a fait en jugeant que le salarié protégé licencié sans autorisation administrative qui ne demande pas la poursuite du contrat de travail illégalement rompu, « a le droit d’obtenir au titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et l’expiration de la période de protection dans la limite de la durée de la protection accordée aux représentants du personnel. » (Soc., 28 mars 2000, pourvoi no 97-44.373, Bull. 2000, V, no 134).

Ainsi, en cas de nullité de son licenciement et lorsqu’il ne demande pas sa réintégration, ou que celle-ci est impossible, en plus des indemnités de rupture et des dommages-intérêts prévus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié élu représentant du personnel peut prétendre à une indemnité forfaitaire qui a un caractère de sanction.

Jusqu’à la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, le mandat des représentants du personnel était de deux ans. Le montant maximal de l’indemnité forfaitaire que pouvait percevoir le salarié était donc de trente mois de salaire (deux ans de salaire plus six mois de salaire correspondant à la durée de la période de protection après la cessation du mandat). Cette solution a également été retenue pour les conseillers prud’hommes, dont le mandat est pourtant de cinq ans (quatre ans depuis l’ordonnance no 2016‑388 du 31 mars 2016 relative à la désignation des conseillers prud’hommes ; Soc., 28 mars 2000, pourvoi no 97-44.373, préc.), les administrateurs de caisse de sécurité sociale (Soc., 22 juin 2004, pourvoi no 01-41.780, Bull. 2004, V, no 179) et de mutuelle (Soc., 1er juin 2010, pourvoi no 09-41.507, Bull. 2010, V, no 123).

Cependant, depuis la loi du 2 août 2005 précitée, le mandat des représentants du personnel est de quatre ans. L’application stricte de la jurisprudence de la chambre aurait dû permettre au salarié protégé de prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur pouvant atteindre cinquante-quatre mois de salaire.

Ce montant pouvant paraître excessif, et toujours dans le silence de la loi, la chambre s’est appliquée à le maintenir dans des proportions raisonnables.

Elle a commencé par juger que l’administrateur de mutuelle exerçant son mandat ou l’ayant cessé depuis moins de six mois, dont le licenciement, selon l’article L. 114-24 du code de la mutualité, est soumis à la procédure de l’ancien article L. 412-18 du code du travail, qui a été licencié sans autorisation administrative a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue jusqu’au terme de son mandat dans la limite de deux ans, durée minimale légale du mandat des représentants du personnel, augmentée de six mois (Soc., 1er juin 2010, pourvoi no 09-41.507, préc.).

Commentant cette décision, un auteur indique : « on notera que la loi no 2005-882 du 2 août 2005 a relevé de deux à quatre ans la durée du mandat des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise. Elle dispose toutefois qu’un accord collectif peut fixer une durée plus courte qui ne saurait toutefois être inférieure à deux ans. On peut se demander si c’est à cette durée minimale du mandat que se réfère la Cour de cassation dans l’arrêt reproduit ci-dessus pour fixer la limite de deux ans. » (RJS 2010, no 700).

Cette solution a été maintenue dans une décision sur demande d’avis à propos des médecins du travail, bénéficiant également d’un statut protecteur (Avis de la Cour de cassation, 15 décembre 2014, no 14-70.009, Bull. 2014, Avis no 9).

Finalement, confirmant le caractère général de cette règle, la chambre sociale a jugé « que le délégué du personnel dont la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient, a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois » (Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-27.211, Bull. 2015, V, no 87).

Elle commentait ainsi cette décision dans le Rapport annuel 2015 de la Cour de cassation : « La chambre sociale confirme, ainsi que le laissait entendre le commentaire de la décision du 1er juin 2010 précitée au BICC (BICC no 730, 1er novembre 2010, no 1642), que la portée de cette décision de 2010 dépassait le cas des seuls salariés exerçant un mandat d’administrateur de mutuelle et que l’entrée en vigueur de la loi no 2005‑882 du 2 août 2005 est sans incidence sur le plafond de l’indemnisation due en cas de violation du statut protecteur au représentant du personnel illicitement licencié, ce plafond demeurant fixé à trente mois de salaire. » (Rapport 2015, p. 177).

Dans tous les cas, il s’agit d’empêcher le versement d’indemnités manifestement excessives par rapport à la période travaillée.

B. Le régime de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

La prise d’acte est un acte par lequel le salarié prend l’initiative de rompre son contrat de travail, en imputant la responsabilité de cette rupture à son employeur, en raison d’un manquement de ce dernier à ses obligations.

Par trois arrêts rendus le 25 juin 2003 et commentés au Rapport annuel 2003, la chambre sociale de la Cour de cassation a défini le schéma juridique de ce mode de rupture autonome, ouvert aux seuls salariés : « Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission » (Soc., 25 juin 2003, pourvoi no 01-40.235, Bull. 2003, V, no 208 ; Soc., 25 juin 2003, pourvois no 01-42.335 et no 01-42.679, Bull. 2003, V, no 209, Rapport 2003, p. 323).

Interdite initialement aux salariés protégés qui bénéficient d’une protection exorbitante du droit commun (Soc., 18 juin 1996, pourvoi no 94-44.653, Bull. 1996, V, no 248), la prise d’acte leur est désormais ouverte et produit les effets suivants : « Lorsqu’un salarié titulaire d’un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d’une démission » (Soc., 5 juillet 2006, pourvoi no 04-46.009, Bull. 2006, V, no 237).

La prise d’acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail (Soc., 4 juin 2008, pourvoi no 06-45.757, Bull. 2008, V, no 122) et ne peut être rétractée (Soc., 14 octobre 2009, pourvoi no 08-42.878, Bull. 2009, V, no 221, Rapport 2009, p. 366). Il en résulte que le comportement ultérieur du salarié est sans incidence (Soc., 19 janvier 2005, pourvoi no 03-45.018, Bull. 2005, V, no 12, Rapport 2005, p. 263) et que le licenciement notifié postérieurement à la prise d’acte doit être considéré comme non avenu (Soc., 19 janvier 2005, pourvoi no 02-41.113, Bull. 2005, V, no 11, Rapport 2005, p. 263). Saisi d’une demande de résiliation judiciaire introduite antérieurement à la prise d’acte, le juge doit se prononcer sur la seule prise d’acte, en fondant toutefois sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte (Soc., 31 octobre 2006, pourvois no 05-42.158, no 04-46.280 et no 04-48.234, Bull. 2006, V, no 321, Rapport 2006, p. 295). Enfin, un salarié protégé qui a pris acte de la rupture de son contrat de travail ne peut ultérieurement solliciter sa réintégration dans son emploi (Soc., 29 mai 2013, pourvoi no 12-15.974, Bull. 2013, V, no 138).

Le salarié peut toutefois, avec l’accord de l’employeur, renoncer à sa prise d’acte. Ainsi, la chambre sociale de la Cour de cassation a admis que, lorsque le contrat de travail a été rompu par l’exercice par l’une ou l’autre des parties de son droit de résiliation unilatérale, la signature postérieure d’une rupture conventionnelle vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue (Soc., 3 mars 2015, pourvoi no 13-20.549, Bull. 2015, V, no 35). Elle a ensuite décidé qu’en l’absence de rétractation de la convention de rupture, un salarié ne peut prendre acte de la rupture du contrat de travail, entre la date d’expiration du délai de rétractation et la date d’effet prévue de la rupture conventionnelle, que pour des manquements survenus ou dont il a eu connaissance au cours de cette période (Soc., 6 octobre 2015, pourvoi no 14-17.539, Bull. 2015, V, no 188, Rapport 2015, p. 180).

La chambre sociale de la Cour de cassation a également précisé l’articulation de sa jurisprudence concernant la prise d’acte avec celle relative à la démission en décidant, dans une série de quatre arrêts rendus le 9 mai 2007 et commentés au Rapport annuel 2007, que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, les effets d’une démission (Soc., 9 mai 2007, pourvois no 05-40.518, no 05-41.324, no 05-41.325 et no 05-4.315, Bull. 2007, V, no 70, Rapport 2007, p. 364).

La prise d’acte n’est soumise à aucun formalisme et peut être valablement présentée par le conseil du salarié au nom de celui-ci, à la condition d’être adressée directement à l’employeur. La saisine du conseil de prud’hommes ne peut valoir prise d’acte de la rupture (Soc., 16 mai 2012, pourvoi no 10-15.238, Bull. 2012, V, no 154, Rapport 2012, p. 436). L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige (Soc., 29 juin 2005, pourvoi no 03-42.804, Bull. 2005, V, no 223, Rapport 2005, p. 263). Le juge prend en considération l’ensemble des faits invoqués par le salarié, à condition toutefois qu’il n’en ait pas eu connaissance postérieurement à la prise d’acte (Soc., 9 octobre 2013, pourvoi no 11-24.457, Bull. 2013, V, no 229).

La chambre sociale de la Cour de cassation jugeait traditionnellement que les juges du fond disposaient d’un pouvoir souverain pour apprécier la gravité de manquements reprochés par le salarié à l’employeur, mais elle considérait néanmoins que certains manquements justifiaient, par nature, l’imputation de la rupture aux torts de l’employeur, tels que la modification d’un mode de rémunération contractuel (Soc., 5 mai 2010, pourvoi no 07-45.409, Bull. 2010, V, no 102) ou le changement des conditions de travail imposé par l’employeur à un salarié protégé (Soc., 15 février 2006, pourvoi no 03-42.510, Bull. 2006, V, no 74).

Depuis une série d’arrêts rendus le 26 mars 2014, elle décide désormais que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail (Soc., 26 mars 2014, pourvoi no 12-23.634, Bull. 2014, V, no 85 ; Soc., 26 mars 2014, pourvoi no 12-21.372, Bull. 2014, V, no 86 ; Soc., 26 mars 2014, pourvoi no 12-35.040, Bull. 2014, V, no 87 ; Soc., 26 mars 2014, pourvoi no 12-10.202, Bull. 2014, V, no 88). Le manquement suffisamment grave est donc celui qui empêche ou est de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, de sorte que le facteur temporel peut se révéler important. La chambre sociale a précisé que la modification unilatérale du contrat ne justifie pas en soi la prise d’acte ou la résiliation judiciaire (Soc., 12 juin 2014, pourvoi no 13-11.448, Bull. 2014, V, no 139 ; Soc., 12 juin 2014, pourvoi no 12-29.063, Bull. 2014, V, no 140), mettant ainsi fin à l’automaticité de la rupture.

La chambre sociale de la Cour de cassation a donc choisi, en matière de prise d’acte comme de résiliation judiciaire, de distinguer la nature du manquement invoqué de ses conséquences sur la poursuite du contrat de travail, se rapprochant ainsi de la jurisprudence des autres chambres civiles sur la résiliation judiciaire du contrat. Elle a adopté un contrôle léger en la matière, limité aux erreurs les plus manifestes.

S’agissant des conséquences indemnitaires, la chambre sociale juge, comme elle le fait en matière de résiliation judiciaire (Soc., 20 octobre 2010, pourvoi no 08-70.433, Bull. 2010, V, no 241), que la prise d’acte n’ouvre pas droit à l’indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (Soc., 19 octobre 2016, pourvoi no 14-25.067, Bull. 2016, V, no 193). Le représentant du personnel dont la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul lorsque les faits invoqués la justifiaient a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu’il aurait perçue depuis son éviction jusqu’à l’expiration de la période de protection, dans la limite de deux ans, durée minimale légale de son mandat, augmentée de six mois (Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-27.211, Bull. 2015, V, no 87, Rapport 2015, p. 177), quand bien même l’administration du travail, saisie antérieurement à la prise d’acte du salarié, a autorisé le licenciement prononcé ultérieurement à cette prise d’acte (Soc., 12 mars 2014, pourvoi no 12-20.108, Bull. 2014, V, no 72 ; Soc., 12 novembre 2015, pourvoi no 14-16.369, Bull. 2015, V, no 227).

Section 2. Les conditions d’exercice des recours

En marge des textes, la Cour de cassation a contribué à préciser les conditions d’exercice des actions en justice soit en permettant, par la voie de l’excès de pouvoir, l’exercice d’un recours a priori fermé (§ I), soit en limitant l’exercice d’un recours (§ II).

§ I. L’ouverture d’un recours : l’excès de pouvoir

L’accès au juge relève d’un équilibre subtil : trop large, il contrevient notamment à la sécurité juridique et nuit à la célérité que requièrent certaines procédures judiciaires ; trop restreint, il est susceptible de porter gravement atteinte aux droits des justiciables, confrontés à l’impossibilité de les faire reconnaître. La détermination de l’existence et des conditions d’exercice des voies de recours tente de concilier ces deux préoccupations.

Le droit des procédures collectives est particulièrement sensible à la recherche de cet équilibre. La nécessité de connaître rapidement la situation du débiteur, tant sur un plan économique que juridique, les deux étant intimement liés, a incité le législateur à envisager les voies de recours avec prudence. Peut-être trop, du moins jusqu’à la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, suivie par l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, si bien qu’en ce domaine la création prétorienne du recours pour excès de pouvoir, qui est ancienne – le professeur Fricero en trouve les prémices dans l’article 27 de la Constitution des 3 et 4 septembre 1791 (« L’excès de pouvoir en procédure civile », Revue générale des procédures, 1998, no 1, p. 17) –, a connu des développements importants.

Certes, son succès est très relatif par rapport à son homonyme du procès administratif, qui est cependant bien différent. Ce dernier aboutit en effet à un contrôle de légalité, externe et interne, d’un acte administratif, par opposition au recours tendant à voir reconnaître la responsabilité administrative de la personne publique. Ici, rien de tout cela : il ne s’agit pas de sanctionner par une nullité n’importe quelle violation de la loi, dont serait entaché un acte administratif, mais de permettre un recours, a priori impossible, à l’égard d’une décision judiciaire en cas de « méconnaissance du pouvoir de juger » (1re Civ., 20 février 2007, pourvoi no 06-13.134, Bull. 2007, I, no 61). Cette méconnaissance peut être positive ou négative, selon que le juge excède le pouvoir juridictionnel qui est le sien ou au contraire refuse d’en faire application.

Conçue comme une « soupape de sécurité » destinée à « se frayer un passage en force à travers des interdictions légales » (R. Perrot, RTD civ. 2007, p. 386), la théorie de l’excès de pouvoir illustre la réalité et le pragmatisme du pouvoir normatif de la Cour de cassation : l’appliquant à des situations diverses, elle en a déterminé les contours, sous le regard attentif de la doctrine, mais également du législateur. Celui-ci a en effet pris « acte des insatisfactions que créait ce régime » trop restrictif des voies de recours qu’il avait instauré et élargi le domaine de celles-ci (J.-L. Vallens, « Les voies de recours dans la loi de sauvegarde des entreprises », RTD com. 2006 p. 219). Un dialogue s’est ainsi instauré entre le juge et le législateur, aboutissant non à la disparition du recours fondé sur un excès de pouvoir, qui garde une utilité certaine, mais à sa reconnaissance moins fréquente, tant en raison d’une conception plus stricte de celui-ci que de l’existence de voies de recours moins fermées.

Il n’en reste pas moins que la construction prétorienne de l’excès de pouvoir demeure vivace, tant en matière civile et commerciale (A) qu’en matière pénale (B).

A. L’excès de pouvoir en matière civile et commerciale

Le dialogue entre le juge et législateur dans la création de la norme explique que le recours pour excès de pouvoir en matière civile constitue à la fois une norme jurisprudentielle réactive, en ce sens que son ouverture dépend des orientations législatives (1), et palliative, dès lors qu’elle demeure, en toute hypothèse, à défaut d’autre recours, une solution dont l’intérêt persiste (2).

1. Le recours pour excès de pouvoir : une norme jurisprudentielle réactive

Le caractère réactif du recours pour excès de pouvoir est particulièrement évident dans le domaine des procédures collectives ; il explique en partie les divergences de jurisprudence au sein de la Cour de cassation, avant l’arrêt de chambre mixte du 28 janvier 2005 (Ch. mixte, 28 janvier 2005, pourvoi no 02-19.153, Bull. 2005, Ch. mixte, no 1). En effet, alors que de nombreux recours étaient exclus par la loi no 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, la chambre commerciale de la Cour de cassation a admis plus facilement l’appel-nullité et le pourvoi-nullité. À la différence de la première chambre civile, qui n’ouvrait ces recours que dans le cas précis d’un excès de pouvoir (1re Civ., 28 avril 1998, pourvoi no 95-22.241, Bull. 1998, I, no 151, précisant que ne constitue pas un excès de pouvoir la violation du principe de la contradiction), elle jugeait que « la recevabilité de l’appel-nullité est conditionnée par l’existence de griefs autonomes tels l’excès de pouvoir ou la violation d’un principe fondamental de procédure » (Com., 1er octobre 1997, pourvoi no 94-15.084, Bull. 1997, IV, no 232 ; pour le principe de la contradiction, voir par exemple, Com., 14 février 1995, pourvoi no 92-20.941, Bull. 1995, IV, no 45).

Il a été mis fin à cette dualité de solutions par l’arrêt de la chambre mixte précité du 28 janvier 2005 aux termes duquel « ne constitue pas un excès de pouvoir la violation du principe de la contradiction ». Le recours pour excès de pouvoir, tel que circonscrit par la chambre mixte, devenait ainsi la norme. Par la suite, la chambre commerciale n’a pas admis de recours pour excès de pouvoir fondé sur le principe de la contradiction ou la méconnaissance de l’objet du litige (Com., 28 janvier 2014, pourvoi no 12-25.008, Bull. 2004, IV, no 26) ou encore un défaut de motivation (Com., 26 janvier 2010, pourvoi no 08-21.330, Bull. 2010, IV, no 19). Toutefois, un arrêt du 16 juin 2009 a pu estimer que constituait « un excès de pouvoir le fait pour un juge, qui se prononce en matière de réalisation de l’actif du débiteur en liquidation judiciaire, de statuer sans que le débiteur ait été entendu ou dûment appelé » (Com., 16 juin 2009, pourvoi no 08-13.565, Bull. 2009, IV, no 82). Cet arrêt n’est pas resté isolé (voir notamment Com., 8 janvier 2013, pourvoi no 11-26.059, Bull. 2013, IV, no 2), démontrant la volonté de la chambre commerciale, tant sous l’empire de la loi de 1985 que sous celle de 2005, de maintenir une exception à l’absence de recours, dans des hypothèses très particulières.

Ce qu’il est intéressant d’observer c’est que, parallèlement à ce mouvement jurisprudentiel, la loi du 26 juillet 2005 précitée, confirmée en cela par l’ordonnance du 18 décembre 2008 précitée, laissait entrevoir un avenir moins sombre pour les recours dans le cadre du droit des entreprises en difficulté. La Cour de cassation en a pris acte. Pour s’en tenir à ce stade à l’exemple précité de la réalisation d’actifs du débiteur en liquidation judiciaire, la solution apportée par l’arrêt du 16 juin 2009 est aujourd’hui sans portée, le législateur ayant lui-même ouvert les voies de recours (article R. 642-37-1 du code de commerce).

Ainsi, si la norme jurisprudentielle de l’excès de pouvoir réagit à la loi, sans doute inspire-t-elle également la norme législative, la seconde rappelant que la première est de nature palliative.

2. Le recours pour excès de pouvoir : une norme jurisprudentielle palliative

Nécessaire, la théorie de l’excès de pouvoir reste pourtant profondément perturbatrice, voire porteuse de désordre, en raison du paradoxe existentiel qui la caractérise puisqu’elle consacre des voies de recours contra legem au nom du respect des pouvoirs juridictionnels du juge (N. Fricero, article préc., p. 17 et s., spéc. p. 23). Le législateur, en ouvrant les voies de recours classiques, a permis que cette création prétorienne retrouve sa nature première : être un palliatif exceptionnel, en cas d’excès de pouvoir et de fermeture des voies de recours légales.

Les voies de recours offertes au débiteur en présence d’un plan de cession illustrent remarquablement pourquoi le palliatif des recours-nullité subsiste tout en restant exceptionnel. La loi du 25 janvier 1985 précitée fermait l’appel au débiteur contre un jugement arrêtant un plan de cession. Par suite, en présence d’un plan de cession comprenant, à tort, des biens personnels appartenant aux associés de la société débitrice, la Cour de cassation, par une décision du 3 mars 1992, a jugé recevable le pourvoi en cassation du débiteur critiquant l’arrêt interprétatif de la cour d’appel qui a déclaré irrecevable son appel : « aucune disposition régissant les procédures collectives n’interdit de faire constater, selon les voies de recours du droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir » (Com., 3 mars 1992, pourvoi no 90-12.602, Bull. 1992, IV, no 103). Prenant acte de la nécessité d’ouvrir l’appel au débiteur, la loi du 26 juillet 2005 précitée le prévoit dans son article L. 661-6, III, laissé inchangé par l’ordonnance du 18 décembre 2008 précitée. On aurait pu croire devenu inutile tout recours pour excès de pouvoir… Et pourtant, la Cour de cassation a dû reconnaître la persistance de son intérêt, pour garantir l’effectivité de l’ouverture de l’appel réformation consacrée par la loi. Dans son arrêt du 12 juillet 2017, elle juge : « le débiteur a qualité pour former appel du jugement arrêtant le plan de cession de l’entreprise, la cour d’appel, en déclarant l’appel de la société ADT irrecevable, a commis un excès de pouvoir négatif que cette société pouvait dénoncer par la voie du recours en cassation » (Com., 12 juillet 2017, pourvoi no 16-12.544, publié au Bulletin).

Toutefois, les recours-nullité doivent rester exceptionnels pour ne pas donner les moyens aux justiciables de contourner les règles de la procédure civile garante de la sécurité juridique au nom de la Convention européenne des droits de l’homme et du bloc de constitutionnalité (A. Perdriaux, « Existe-t-il des “pourvois-nullité” ? », D. 2002, p. 1993). Ainsi, en toute logique, la jurisprudence de la Cour de cassation consacre-t-elle une conception d’autant plus restrictive de l’excès de pouvoir que les voies de recours légales donnent satisfaction. D’aucuns ont pu cependant regretter la conception particulièrement restrictive de cette notion, consacrée par l’arrêt du 13 décembre 2017 refusant de qualifier d’excès de pouvoir la violation de la loi caractérisée commise par les juges du fond qui autorisent, à la demande de l’administrateur judiciaire, la prolongation de la période d’observation contre l’avis du ministère public pourtant seul légalement autorisé à demander ce prolongement exceptionnel (Com., 13 décembre 2017, pourvoi no 16-50.051, publié au Bulletin  ; Ph. Roussel Galle, « Prolongation exceptionnelle de la période d’observation en l’absence de demande du ministère public », Rev. Sociétés, 2018, p. 202 ; J.-L. Vallens, « Le tribunal peut impunément prolonger la période d’observation », RTD com. 2018, p. 213).

Marginalisée par l’ouverture des voies de recours, la création prétorienne de l’excès de pouvoir persiste comme ultime rempart.

Néanmoins, si elle demeure exceptionnelle dans sa reconnaissance, elle ne l’est pas dans son régime, la jurisprudence ayant refusé d’élaborer une norme spécifique à cet égard : « les recours permettant de sanctionner l’excès de pouvoir du juge empruntent les formes des recours établies par les textes » (N. Fricero, article préc., p. 32). Pour un appel-nullité, un pourvoi-nullité, la qualité de partie s’impose, même si cette dernière est parfois difficile à définir en droit des entreprises en difficulté. La qualité de tiers doit également être vérifiée pour prétendre à une tierce opposition nullité. Les délais de droit commun pour agir restent applicables : dix jours pour interjeter appel à compter de la notification et deux mois à compter de la signification de l’arrêt pour se pourvoir en cassation (L. Bernardini, « L’excès de pouvoir dans les procédures collectives », LPA 28 novembre 2008, no 239, p. 21).

B. La théorie prétorienne de l’excès de pouvoir en matière pénale

D’essence également prétorienne en matière pénale, l’excès de pouvoir peut être défini comme la transgression par le juge compétent pour connaître du litige, d’une règle d’ordre public par laquelle la loi a circonscrit son autorité (Req., 5 juillet 1875, D. P. 1875, I, p. 475 ; S. 1876, I, 108 ; concl. Reverchon, voir également concl. Matter, Gaz. Pal. 1936, 1, p. 571).

L’examen des décisions rendues par la chambre criminelle permet de distinguer deux catégories d’excès de pouvoir commises par le juge pénal : tantôt en empiétant sur les pouvoirs d’une autre autorité (1), tantôt en transgressant les limites du litige qui lui est soumis (2).

1. L’excès de pouvoir par empiétement sur les pouvoirs d’une autre autorité

Par le mot « autorité », on désignera le pouvoir législatif (a), le pouvoir exécutif (b) ou encore une autre juridiction (c).

a. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir législatif

En premier lieu, le juge ne doit être en principe que la bouche de la loi. Par conséquent, commet un excès de pouvoir le juge pénal qui, sous prétexte de rechercher des circonstances atténuantes, critique les termes d’un ordre du jour, voté par le Parlement, et dénie à cette assemblée le droit de prendre une telle résolution (Crim., 13 juin 1879, S. 1879, 1, p. 385 ; Crim., 30 janvier 1883, S. 1883, 1, p. 111) ou, plus frontalement encore, critique une disposition législative (Crim., 17 mai 1907, Bull. crim., no 239 ; S. 1908, 1, p. 249, concl. Baudouin ; Ch. réunies, 30 avril 1908, S. 1909, 1, p. 337, note Roux).

Dans le même ordre d’idées, le juge répressif commet un excès de pouvoir s’il prononce une peine qui n’est prévue par aucun texte, violant par la même occasion le principe de légalité des peines (Crim., 14 octobre 1953, Bull. crim. 1953, no 267).

Pour de plus récentes applications en droit pénal des affaires, s’agissant de peines complémentaires prononcées par le juge sans être prévues par les textes d’incrimination de l’abus de biens sociaux (Crim., 12 septembre 2001, pourvoi no 01-80.895 ; RJDA 2002, no 5 ; Dr. Pénal 2002, comm. 6, obs. J.-H. Robert ; Crim., 6 décembre 2006, pourvoi no 06-82.860, D. 2007, p. 1624, note C. Mascala ; Dr. sociétés 2007, comm. 58, obs. R. Salomon ; Crim., 23 septembre 2009, pourvoi no 08-88.228 ; Dr. Sociétés 2010, comm. 16, obs. R. Salomon ; Crim., 28 octobre 2015, pourvoi no 14-82.450, Dr. Sociétés 2016, comm. 18, obs. R. Salomon) ou encore s’il modifie les règles et garanties prévues par la loi pour assurer le recouvrement des créances contre le condamné (Crim., 10 février 1966, pourvoi no 65-93.217, Bull. crim. 1966, no 40).

En second lieu, conséquence de l’interdiction faite au juge depuis la loi des 16 et 24 août 1790 de rendre des « arrêts de règlement » (code civil, article 5 : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui lui sont soumises »), le juge a pour stricte mission d’appliquer et d’interpréter la loi à l’occasion de l’espèce qu’il tranche.

Ainsi, est censurée pour excès de pouvoir la décision du juge qui se fonde sur un barème préétabli par sa juridiction pour fixer une peine (Crim., 25 mai 1971, no 70-92.570, Bull. crim. 1971, no 175 ; Crim., 11 juin 1986, D. 1986, p. 580, note D. Mayer) ou pour évaluer le montant des dommages et intérêts à verser à la victime (Crim., 3 octobre 1962, Bull. crim. 1962, no 258).

Pas davantage, le juge ne peut rejeter l’exception d’illégalité d’un arrêté, soulevée par le prévenu, en se référant par exemple à ses précédentes décisions ou à un arrêt, rendu par la chambre criminelle (Crim., 18 juillet 1991, no 90-82.208, Bull. crim. 1991, no 301).

b. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir exécutif

Commet aussi un excès de pouvoir le juge qui adresse un blâme à l’autorité administrative (Crim., 26 novembre 1869, Bull. crim. 1869, no 242 ; Crim., 17 août 1916, Bull. crim. 1916, no 193), qui refuse d’appliquer une décision administrative pour des raisons économiques, se substituant ainsi à cette autorité (Crim., 7 novembre 1908, Bull. crim., no 427 ; Crim., 10 octobre 1974, no 73-93.357, Bull. crim. 1974, no 291), ou encore qui ordonne la consolidation ou la démolition d’un immeuble ayant fait l’objet d’un arrêté de péril. Empiète également sur les pouvoirs de l’administration le juge qui apprécie la légalité d’un acte administratif dont ne dépend pas la solution du litige (Crim., 11 juillet 1994, no 93-85.801, Bull. crim. 1994, no 271) ou qui apprécie une décision, rendue par une autorité administrative quelconque. En revanche, lorsqu’il est compétent pour apprécier la légalité d’un acte administratif, le juge répressif a plénitude de juridiction sur tous les moyens d’annulation (détournement de pouvoir ou encore erreur manifeste d’appréciation).

c. L’excès de pouvoir par empiétement sur le pouvoir d’une autre juridiction

Ces cas d’excès de pouvoir se rencontrent lorsque le juge répressif censure les actes du parquet (Crim., 17 décembre 1847, Bull. crim. 1847, no 299 ; Crim., 17 février 1900, Bull. crim. 1900, no 73) ou critique l’exercice, par ce dernier, de son pouvoir d’opportunité des poursuites (Crim., 21 mai 1979, no 78-92.205, Bull. crim. 1979, no 178).

Mais il peut y avoir également excès de pouvoir de la part d’un juge pénal à l’égard d’une autre formation juridictionnelle répressive. Il en est ainsi tout d’abord s’il critique la jurisprudence de la Cour de cassation (Crim., 7 juillet 1847, S. 1847, 1, p. 630, note Dupin ; Crim., 28 novembre 1903, S. 1905, 1, p. 367). Mais, le plus souvent, il s’agit d’empiéter sur la compétence d’un autre juge pénal. Ainsi, si le président de la chambre des appels correctionnels peut, d’office, en application de l’article 501-1 du code de procédure pénale, prononcer la non-admission des appels formés hors délai, devenus dans objet ou dont le demandeur s’est désisté, il ne peut en revanche, sans commettre un excès de pouvoir, prononcer la non-admission d’un appel irrecevable pour toute autre cause, cette faculté étant réservée à la seule formation de jugement de la cour d’appel, en application de l’article 514 du même code (Crim., 11 octobre 2011, pourvoi no 11-85.042, Bull. crim. 2011, no 199).

Par ailleurs, il est de principe en procédure pénale qu’en application de l’adage « pas de réfaction d’un acte illégal sans annulation préalable », un tel acte ne peut jamais être refait par son auteur sans qu’il ait été préalablement annulé par la chambre de l’instruction compétente (Crim., 8 décembre 1899, Bull. crim. 1899, no 355, S. 1901, 1, 153, note Roux ; Crim., 24 mars 1992, pourvoi no 92-80.100, Bull. crim. 1992, no 125). Par conséquent, le juge des libertés et de la détention ne saurait, sans excès de pouvoir, substituer une nouvelle ordonnance de prolongation de la détention provisoire à celle précédemment prise, qu’il estime entachée d’irrégularité, avant que la chambre de l’instruction n’ait statué sur l’irrégularité alléguée (Crim., 13 octobre 2004, pourvoi no 04-84.922, Bull. crim. 2004, no 242). Pas davantage, le juge d’instruction ne peut recommencer un interrogatoire de première comparution, entaché d’irrégularité, sans empiéter sur les attributions de la chambre de l’instruction (Crim., 19 septembre 2017, pourvoi no 17-81.016, Bull. crim. 2017, no 224).

À l’inverse, la chambre de l’instruction ne peut valablement empiéter sur le pouvoir du juge d’instruction. Il résulte en effet de la combinaison des articles 81, alinéa 1, et 207, alinéa 2, du code de procédure pénale qu’en vertu du principe d’indépendance qui régit les fonctions de juge d’instruction, lorsque, en toute autre matière que la détention provisoire, la chambre de l’instruction infirme une ordonnance de ce juge et que, n’usant pas de la faculté d’évoquer, elle renvoie le dossier au juge d’instruction ou à tel autre afin de poursuivre l’information, elle ne peut, sans excès de pouvoir, lui donner d’injonction quant à la conduite de l’information (Crim., 25 juin 1996, pourvoi no 96-81.239, Bull. crim. 1996, no 272 ; Crim., 27 mars 2001, pourvoi no 00-88.237 ; Crim., 9 décembre 2015, pourvoi no 13-84.163, Bull. crim. 2015, no 284) et, notamment, de procéder à des mises en examen (Crim., 25 juin 1996, préc. ; Crim., 31 octobre 2017, pourvoi no 16-86.897, Bull. crim. 2017, no 224).

L’excès de pouvoirs du juge répressif peut enfin se manifester à l’égard du juge civil, lorsque, en particulier, le premier valide une saisie conservatoire à la demande de la partie civile (Crim., 17 décembre 1963, pourvoi no 63-91.240, Bull. crim. 1963, no 362) ou ordonne le remboursement de prestations purement statutaires, résultant d’une convention collective de travail et non pas du délit retenu à l’encontre du prévenu (Crim., 23 janvier 1964, pourvoi no 62-92.440, Bull. crim. 1964, no 27).

2. L’excès de pouvoir par violation des limites du litige

Cet excès de pouvoir peut être positif, lorsque le juge dépasse le cadre de ses attributions (a), ou négatif, lorsque celui-ci refuse de se reconnaître un pouvoir que la loi lui confère (b).

a. L’excès de pouvoir positif

Il peut s’agir en premier lieu de la violation par le juge pénal des règles de saisine. Ainsi, conséquence de sa saisine in rem, la juridiction d’instruction ne peut, au risque de commettre un excès de pouvoir, statuer sur des faits postérieurs à la mise en mouvement de l’action publique qui n’ont pas fait l’objet d’un réquisitoire supplétif (Crim., 3 janvier 1970, pourvoi no 68-93.382, Bull. crim. 1970, no 6 ; Crim., 24 novembre 1998, pourvoi no 98-83.247, Bull. crim. 1998, no 315), alors même qu’il s’agirait de faits s’intégrant dans un délit continu.

Toutefois cette jurisprudence n’a pas vocation à s’appliquer lorsque la chambre de l’instruction fait usage de son droit d’extension des poursuites, par voie d’évocation ou de révision, en application des articles 202 et 204 du code de procédure pénale.

Le juge répressif est en outre tenu de respecter la règle du dessaisissement lorsqu’il s’est prononcé (lata sententia, judex desinit esse judex). Il commet un excès de pouvoir s’il réforme la décision qu’il a rendue (Crim., 24 février 1959, Bull. crim. 1959, no 126 ; Crim., 26 juin 1984, no 83-93.528, Bull. crim. 1984, no 242 ; Crim., 9 février 1994, pourvoi no 93-81.360, Bull. crim. 1994, no 361), s’il modifie celle-ci en prévision des décisions susceptibles d’intervenir ultérieurement (Crim., 5 janvier 1924, Bull. crim. 1924, no 13) ou encore s’il accueille un recours non prévu par la loi, tel que la requête civile (Crim., 18 juin 1959, Bull. crim. 1959, no 322).

En second lieu, la chambre criminelle juge que commet un excès de pouvoir le président de la chambre de l’instruction (Crim., 4 avril 2007, pourvoi no 07-80.929, Bull. crim. 2007, no 107 ; Crim., 28 octobre 2008, pourvoi no 08-82.524, Bull. crim. 2008, no 216 ; Crim., 18 juin 2014, pourvoi no 14-81.422, Bull. crim. 2014, no 155), de la chambre des appels correctionnels (Crim., 2 avril 2008, pourvoi no 08-80.067, Bull. crim. 2008, no 92 ; Crim., 25 novembre 2009, pourvoi no 09-84.522, Bull. crim. 2009, no 196 ; Crim., 27 janvier 2010, pourvoi no 09-82.007) ou de la chambre de l’application des peines (Crim., 28 octobre 2009, pourvoi no 09-80.923, Bull. crim. 2009, no 180 ; Crim., 12 novembre 2009, pourvoi no 09-82.946, Bull. crim. 2009, no 190 ; Crim., 18 décembre 2013, pourvoi no 12-87.281, Bull. crim. 2013, no 266) qui déclare irrecevable un recours qui est en réalité recevable.

La Cour de cassation a également censuré une ordonnance qui s’était fondée sur des difficultés de fonctionnement de la chambre de l’instruction et sur la nécessité d’opérer des choix dans les contentieux, alors que le président devait motiver sa décision au regard des spécificités de l’information en cause (Crim., 8 janvier 2013, pourvoi no 12-84.953, Bull. crim. 2013, no 2).

b. L’excès de pouvoir négatif

L’omission de statuer, dans la mesure où elle est régie par les articles 593 et suivants du code de procédure pénale, ne fera pas l’objet de développements particuliers dans cette étude, puisqu’elle ne résulte pas d’une construction prétorienne praeter legem.

En revanche, la chambre criminelle a apporté un tempérament, fondé sur l’excès de pouvoir négatif, à la règle selon laquelle la décision du président de la chambre de l’instruction, prise en application de l’article 186-1 du code de procédure pénale, n’est pas susceptible de recours (Crim., 6 juin 1973, pourvoi no 73-91.284, Bull. crim. 1973, no 257 ; Crim., 22 décembre 1975, pourvoi no 75-92.931, Bull. crim. 1975, no 293 ; Crim., 27 mai 1986, pourvoi no 85-95.841, Bull. crim. 1986, no 174 ; Crim., 16 février 2010, pourvoi no 09-86.363, Bull. crim. 2010, no 27). En effet, le pourvoi en cassation est exceptionnellement admis lorsqu’une telle ordonnance est entachée d’excès de pouvoir en matière de refus d’actes d’instruction complémentaires (Crim., 18 décembre 2001, pourvoi no 01-86.958 Bull. crim. 2001, no 271 ; Crim., 4 janvier 2005, pourvoi no 04-86.215, Bull. crim. 2005, no 2 ; Crim., 1er février 2006, pourvoi no 05-85.491 ; Crim., 1er octobre 2013, pourvoi no 13-81.813, Bull. crim. 2013, no 182 : encourt l’annulation pour excès de pouvoir l’ordonnance du président de la chambre de l’instruction qui, à la suite d’un appel de refus d’actes d’instruction complémentaires, refuse de saisir la chambre sans l’avis motivé du procureur de la République tel qu’exigé par l’article 186-1 du code de procédure pénale).

Par ailleurs, la chambre criminelle a forgé – en marge de l’article 4 du code civil, qui interdit au juge de refuser de juger « sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » – un cas d’excès de pouvoir négatif, le juge méconnaissant, en pareil cas, les règles de son office.

Depuis un vieil arrêt de principe de 1806, la haute juridiction a consacré cette théorie. Elle a ainsi cassé un arrêt de la cour d’appel impériale, acquittant un père, accusé d’avoir soustrait son fils à la conscription, au motif qu’il était « très douteux que cette soustraction pût être passible des peines prononcées par la loi contre les étrangers » (Crim., 22 août 1806, Bull. crim. 1806, no 141).

Plus récemment, commet un déni de justice le juge qui, au lieu d’interpréter la loi comme il en a le devoir, se décharge de sa mission sur un tiers : tel est le cas du juge pénal qui en réfère au législateur, commet un expert pour donner son avis sur un point de droit (Crim., 8 avril 1935, D. P. 1935, 1, p. 94, note P. Mimin), invite le ministère public à produire la loi prévoyant la peine dont il requiert l’application (Trib. cass., 28 frimaire an VIII) ou encore sursoit à statuer jusqu’à ce qu’un autre juge, saisi de la même question, se soit prononcé. Dans tous ces cas, l’excès de pouvoirnégatif du juge résulte de ce que ce dernier s’est déchargé de son pouvoir de dire de droit.

Pareillement, un sursis à statuer pour un temps indéterminé, qui interrompt le cours de la justice, constitue un excès de pouvoir, équivalant à un déni de justice (Crim., 3 juillet 1987, pourvoi no 87-83.108, Bull. crim. 1987, no 282 ; Crim., 1er décembre 1999, pourvoi no 98-83.509, Bull. crim. 1999, no 288 ; Crim., 2 juin 2010, pourvoi no 09-83.561).

§ II. L’encadrement du recours

Le droit d’accès aux tribunaux n’est pas absolu. Comme le souligne la Cour européenne des droits de l’homme, il peut donner lieu à des limitations implicitement admises variant dans le temps et dans l’espace en fonction des besoins et des ressources de la communauté et des individus (CEDH, arrêt du 28 mai 1985, Ashingdane c. Royaume-Uni, no 8225/78, § 57). La Cour de cassation participe à l’élaboration de ces limites, en particulier lorsqu’elle créé un mécanisme de purge des irrégularités procédurales (A), qu’elle favorise les modes alternatifs de règlement des différends en donnant sa pleine efficacité aux clauses de conciliation obligatoire (B) ou qu’elle définit, en procédure pénale, des cas de nullités substantielles ou virtuelles (C).

A. La création de mécanismes de purge des irrégularités en soins sans consentement

Parmi les mécanismes dégagés par la jurisprudence afin de rationaliser la recevabilité des moyens, il existe une méthode, parfois qualifiée de « purge des irrégularités », qui fixe une décision au-delà de laquelle certaines contestations ne sont plus recevables. La Cour de cassation a créé, de manière prétorienne, de tels mécanismes dans le contentieux des soins psychiatriques, matière confiée au juge des libertés et de la détention (JLD) statuant à l’occasion d’une procédure civile.

Deux arguments principaux, relevant du droit processuel, plaidaient en faveur d’un mécanisme de limitation de la recevabilité des moyens portant sur la régularité de la procédure administrative de soins sans consentement :

– d’une part, l’autorité de la chose jugée ne semble pas permettre un nouvel examen de la situation initiale du patient lorsque le JLD avait déjà examiné la régularité de l’admission en soins psychiatriques sans consentement ;

– d’autre part, l’office du juge judiciaire s’inscrit ici dans sa mission de garant de la liberté individuelle ; même lorsqu’il contrôle la régularité de la procédure administrative d’admission, sur le fondement de l’article L. 3216-1 du code de la santé publique, son office se distingue de celui du juge administratif : il est moins le juge de l’acte administratif que le juge d’une situation de limitation des libertés individuelles dont il doit s’assurer de la nécessité (Avis de la Cour de cassation, 11 juillet 2016, no 16-70.006, Bull. 2016, Avis no 6). Ainsi qu’il résulte des débats parlementaires : « c’est l’intérêt de la personne qui prime, avant la notion d’irrégularité » (séance du 16 juin 2011 au Sénat).

Dans ce contexte, la faculté reconnue au JLD, par les articles L. 3211-12 et R. 3211-14 du code de la santé publique, de se saisir d’office à tout moment de la « situation » d’une personne faisant l’objet de soins psychiatriques et d’ordonner toute mesure d’instruction laisse penser que le juge peut relever d’office tout moyen susceptible de conduire à la mainlevée de la mesure, sous la réserve de respecter le principe de la contradiction qui résulte de l’article 16 du code de procédure civile.

Dans ces conditions, toute décision du JLD, en particulier celle du maintien de l’hospitalisation sans consentement à l’issue du délai de douze jours, à l’occasion de laquelle le juge a l’opportunité d’examiner la régularité de la procédure et de relever d’office un moyen, semblait emporter naturellement validation de la régularité de la procédure.

L’arrêt du 19 octobre 2016 a ainsi instauré un mécanisme de rationalisation de la recevabilité des moyens portant sur la régularité de la procédure et prévu qu’« à peine d’irrecevabilité, prononcée d’office, aucune irrégularité de la procédure antérieure à une audience à l’issue de laquelle le juge des libertés et de la détention se prononce sur la mesure de soins, ne peut être soulevée lors d’une instance ultérieure devant ce même juge » (1re Civ., 19 octobre 2016, pourvoi no 16-18.849, Bull. 2016, I, no 200).

Désormais, la décision par laquelle un JLD ordonne la poursuite de la mesure de soins psychiatriques sans consentement, notamment après les douze premiers jours d’hospitalisation complète, valide la procédure antérieure. La doctrine a favorablement accueilli cette évolution, présentée comme venant « renforcer la mission du JLD garant de la liberté individuelle » (JCP 2016, éd. G, no 46, 1212, note M. Douchy-Oudot, voir aussi Resp. civ. et assur., 2016, comm. 347, note L. Bloch, et, pour un point de vue plus critique, comparant ce mécanisme à celui qui existe en procédure pénale, Dalloz actualité, 8 novembre 2016, R. Mésale).

B. La portée des clauses de conciliation préalables obligatoires

Depuis déjà près de vingt ans, les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) bénéficient d’une promotion croissante de la part du législateur : dans un dessein reflétant un sens élevé de la justice, il s’agit d’inciter les parties, seules ou assistées d’un avocat, seules ou avec l’aide d’un tiers, à participer directement à la résolution de leur litige, par le dialogue et la concertation, de manière à aboutir à une solution acceptée et non pas à une solution imposée ; plus prosaïquement, dans un objectif traduisant une conception pragmatique de la justice, il s’agit de faciliter le dénouement des différends en évitant le recours aux juridictions afin de contribuer à leur allégement voire à leur désencombrement.

Par un arrêt du 14 février 2003 (Ch. mixte, 14 février 2003, pourvoi no 00-19.423, Bull. 2003, Ch. mixte, no 1, Rapport 2003, p. 473), la chambre mixte, composée de toutes les chambres de la Cour de cassation à l’exception de la chambre criminelle, a mis fin à une divergence de jurisprudence, jugeant qu’il « résulte des articles 122 et 124 du nouveau code de procédure civile que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées », et que, « licite, la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ». En conséquence, « ayant retenu que l’acte de cession d’actions prévoyait le recours à une procédure de conciliation préalable à toute instance judiciaire pour les contestations relatives à l’exécution de la convention, la cour d’appel en a exactement déduit l’irrecevabilité du cédant à agir sur le fondement du contrat avant que la procédure de conciliation ait été mise en œuvre ».

De nouveau saisie en 2014, la chambre mixte de la Cour de cassation s’est prononcée sur un pourvoi qui avait trait à une clause contractuelle instituant une saisine, obligatoire et préalable à la saisine du juge, d’un conseil régional de l’ordre des architectes pour avis, suivie d’une tentative de conciliation amiable, et qui portait sur la sanction du défaut de mise en œuvre de cette clause (Ch. mixte, 12 décembre 2014, pourvoi no 13-19.684, Bull. 2014, Ch. mixte, no 3, Rapport 2014, p. 426).

Elle a en effet été invitée à décider si la mise en œuvre d’une telle clause, non pas avant la saisine du juge mais après celle-ci, entrait dans les prévisions de l’article 126, alinéa 1, du code de procédure civile, selon lequel, « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue », de sorte qu’elle valait régularisation de la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir et permettait d’écarter l’irrecevabilité encourue.

S’agissant du régime juridique spécifique de la sanction attachée à la méconnaissance de ces clauses, en dehors de la chambre sociale, les chambres civiles de la Cour de cassation s’étaient conformées à la jurisprudence qui avait été énoncée le 14 février 2003 par la chambre mixte et qu’elles avaient, de surcroît, enrichie, la chambre commerciale ayant jugé que la fin de non-recevoir pouvait être proposée en tout état de cause, en l’occurrence en appel (Com., 22 février 2005, pourvoi no 02-11.519 ; Com., 23 octobre 2012, pourvoi no 11-23.864), et la deuxième chambre civile ayant décidé qu’une décision d’irrecevabilité constituait un obstacle seulement temporaire, et non pas définitif, à l’examen de l’affaire au fond (2e Civ., 21 avril 2005, pourvoi no 03-10.237).

En outre, la deuxième chambre civile, par un arrêt de cassation du 16 décembre 2010 (2e Civ., 16 décembre 2010, pourvoi no 09-71.575, Bull. 2010, II, no 212), et la chambre commerciale, par un arrêt de cassation du 3 mai 2011 (Com., 3 mai 2011, pourvoi no 10-12.187), avaient jugé que la fin de non-recevoir pouvait être régularisée en cours d’instance.

À rebours de cette jurisprudence, l’arrêt du 12 décembre 2014 précité se plaçant résolument dans le sillage de l’arrêt du 14 février 2003, précité, et faisant prévaloir la force obligatoire du contrat qui constitue la loi des parties, la chambre mixte, saisie par la troisième chambre civile, a jugé que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance ». Ainsi, la mise en œuvre d’une clause contractuelle de ce type doit-elle nécessairement intervenir avant la saisine du juge ; à défaut, l’action judiciaire est irrecevable, une nouvelle action demeurant toutefois possible après mise en œuvre de la clause.

Cette jurisprudence a été suivie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation (3e Civ., 6 octobre 2016, pourvoi no 15-17.989, Bull. 2016, III, no 131).

Elle a été complétée par la deuxième chambre civile qui a précisé la portée d’une clause imposant ou permettant une médiation préalablement à la présentation d’une demande en justice relative aux droits et obligations contractuels des parties dans le contexte particulier de la mise en œuvre d’une mesure d’exécution forcée. Elle a ainsi jugé, substituant un motif de pur droit aux motifs erronés de l’arrêt attaqué, qu’en l’absence de stipulation expresse en ce sens, la clause ne peut faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution forcée et que, en conséquence, « nonobstant une telle clause et l’engagement d’une procédure de médiation, un commandement de payer valant saisie immobilière peut être délivré et le débiteur assigné à comparaître à une audience d’orientation du juge de l’exécution » (2e Civ., 22 juin 2017, pourvoi no 16-11.975, publié au Bulletin).

Étant rappelé que, en matière de saisie immobilière, l’intervention du juge de l’exécution, sous l’autorité duquel sera mise en œuvre la saisie préalablement engagée par un commandement, s’impose, cet arrêt prend acte de la spécificité de la clause ici applicable en la rapportant à la mesure d’exécution et à la saisine du juge de l’exécution qu’elle induit, pour retenir que les débiteurs ne peuvent valablement opposer l’irrecevabilité de la demande tendant à la vente forcée de l’immeuble saisi au motif qu’ils avaient, antérieurement au commandement, saisi le médiateur prévu dans les conditions générales du prêt.

Cette jurisprudence s’inscrit dans le mouvement législatif visant à généraliser le recours aux modes alternatifs de règlement des conflits, en donnant force et effectivité aux clauses contractuelles instituant un préalable à la saisine du juge.

C. La théorie prétorienne des nullités substantielles ou virtuelles en procédure pénale

Le régime des nullités en droit pénal a toujours été marqué par le souci de concilier d’une part la défense des libertés et droits fondamentaux des justiciables, d’autre part la défense de l’intérêt général. Il a évolué au fil des années à la faveur des modifications législatives.

On rappellera que, traditionnellement, on distingue les nullités textuelles, dont la prescription est expressément prévue à peine de nullité (lesquelles pouvaient être d’ordre public ou d’ordre privé), des nullités substantielles, dont la prescription n’est pas expressément prévue à peine de nullité mais dont l’importance justifie que la violation soit sanctionnée par la nullité. La liste, non établie par le législateur, ressort donc de la compétence de la jurisprudence qui en a progressivement défini les contours, d’où leur appellation de « nullités virtuelles ». Notons que ces nullités substantielles ou virtuelles peuvent aussi être d’ordre public (par exemple les règles de compétence) ou d’intérêt privé (par exemple les droits de la défense). Cette distinction présentait autrefois un intérêt dès lors que les nullités textuelles étaient automatiquement constatées, tandis que les nullités substantielles ou virtuelles supposaient la preuve d’un grief.

Tel n’est plus le cas depuis que la loi no 93-1013 du 24 août 1993 modifiant la loi no 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale a modifié les articles 171 et 802 du code de procédure pénale traitant des nullités :

– s’agissant de l’article 171, cette loi a, en effet, supprimé l’énumération qu’il comportait autrefois des nullités textuelles (il reste toutefois quelques nullités textuelles prévues çà et là) et précisé :« Il y a nullité lorsque la méconnaissance d’une formalité substantielle prévue par une disposition du présent code ou toute autre disposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne » ;

– quant à l’article 802, qui exigeait autrefois un grief sauf les cas prévus par l’article 171, il dispose désormais : « En cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d’inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d’une demande d’annulation ou qui relève d’office une telle irrégularité ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne ».

Aujourd’hui, la chambre criminelle de la Cour de cassation, statuant sur les demandes de nullité, s’est orientée dans deux voies : d’une part, elle s’attache à l’examen du grief entendu comme un « grief intrinsèque » à la violation de certaines règles (1) et, d’autre part, elle développe le concept de « droit propre » s’agissant de la qualité de la personne qui est recevable à se prévaloir de telle ou telle irrégularité (2).

1. Le concept de « grief intrinsèque » entraînant ipso facto la nullité

La chambre criminelle de la Cour de cassation considère en effet que la violation de certaines irrégularités fait nécessairement grief. Ce faisant, elle respecte le texte même de l’article 802 du code de procédure pénale, mais se rapproche singulièrement du concept de « nullité sans grief » qui était autrefois retenu.

Vu l’ampleur du sujet, le concept de « grief intrinsèque » sera étudié dans le seul domaine des règles applicables à la garde à vue.

a. Le dépassement de la durée maximale de garde à vue

La durée de la garde à vue est, comme le prévoit l’article 63, II, du code de procédure pénale, de 24 heures, renouvelable une fois pour la même durée (sauf le cas d’infractions particulièrement graves pour lesquelles la durée spécifique est prévue par les articles 706-88 et 706-88-1 du code de procédure pénale).

La chambre criminelle a précisé que le dépassement de cette durée porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne gardée à vue, étant observé qu’il n’est pas possible de procéder successivement à plusieurs gardes à vue :

– que ce soit pour les mêmes faits, à des moments différents (Crim., 13 février 1996, pourvoi no 95-85.538, Bull. crim. 1996, no 74) ;

– que ce soit pour des faits différents, successivement(Crim., 17 mars 2004, pourvoi no 03-87.739, Bull. crim. 2004, no 69).

b. La notification tardive de ses droits au gardé à vue

L’article 63-1 du code de procédure pénale prévoit que « la personne placée en garde à vue est immédiatement informée » de ses droits (placement en garde à vue et durée de cette mesure, nature et date de l’infraction en cause, droit de prévenir un proche et son employeur, droit d’être examiné par un médecin, droit d’être assisté par un avocat et droit de se taire).

A été jugée tardive, après une interpellation survenue le 11 juillet à 23 h 35, une notification de garde à vue faite le lendemain à 2 h 15, la chambre criminelle précisant que « tout retard injustifié dans la mise en œuvre de cette obligation porte nécessairement atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne » (Crim., 30 avril 1996, pourvoi no 95-82.217, Bull. crim. 1996, no 182).

On peut toutefois s’interroger sur le point de savoir si la notification différée des droits peut être justifiée par certaines circonstances.

La première tient à la réalisation d’une perquisition. La position de la chambre criminelle est très claire à cet égard : une perquisition ne justifie aucunement le retard apporté à la notification des droits qui doit intervenir dès le placement en garde à vue (Crim., 18 juin 1998, pourvoi no 98-81.369, Bull. crim.1998 ; Crim., 14 décembre 1999, pourvoi no 99-82.855, Bull. crim. 1999, no 30). Et il importe peu qu’aucune audition de l’intéressé n’ait été faite « entre le moment où la garde à vue a été décidée et le moment où elle a été notifiée par procès-verbal, ainsi que les droits en découlant » (Crim., 10 mai 2000, pourvoi no 00-81.201, Bull. crim. 2000, no 182).

La deuxième circonstance tient à l’état alcoolique de l’intéressé.

Dans cette hypothèse, la chambre criminelle rappelle que « l’officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, l’agent de police judiciaire, a le devoir de notifier les droits attachés au placement en garde à vue dès que la personne concernée se trouve en état d’en être informée » et que, là encore, « tout retard injustifié dans la mise en œuvre de cette obligation porte nécessairement atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne » (Crim., 4 janvier 1996, pourvoi no 95-84.330, Bull. crim. 1996, no 5 ; Crim., 10 mai 2011, pourvoi no 10-87.362 ; Crim., 21 juin 2017, pourvoi no 16-83.599 reprochant à l’arrêt de ne pas avoir expliqué « en quoi le dernier taux d’alcoolémie mesuré ne permettait pas au prévenu de comprendre la portée de la notification qu’il devait recevoir et nécessitait d’attendre pour qu’il y soit procédé »). En revanche, est censuré un arrêt de cour d’appel qui a estimé que, après une interpellation survenue à 0 h 35 avec un taux d’alcoolémie de 0,51 mg, était tardive la notification des droits faite le lendemain à 6 h 10, « sans mieux s’expliquer sur les mentions non contestées du procès-verbal de l’officier de police judiciaire ayant constaté que X… se trouvait dans un état d’imprégnation alcoolique tel qu’elle n’avait pas assez de lucidité pour s’entendre notifier les droits prévus aux articles 63-1 à 63-4 du code de procédure pénale ni les exercer utilement » (Crim., 4 janvier 2005, pourvoi no 04-84.876, Bull. crim. 2005, no 3).

De la même manière et lorsque le grief tient à une notification prématurée des droits, la chambre criminelle vérifie que l’intéressé avait retrouvé sa lucidité lors de cette notification (Crim., 21 juin 2017, pourvoi no 16-84.158, Bull. crim. 2017, no 174).

La troisième hypothèse tient au retard qui peut être apporté à la notification des droits en raison de la difficulté rencontrée par les enquêteurs pour trouver un interprète : la chambre criminelle considère que la notification des droits ne peut être différée lorsque « l’arrêt attaqué n’invoque aucune circonstance pouvant justifier qu’il ait été impossible, en l’espèce, de faire appel à un autre interprète que celui qui avait été requis » (Crim., 3 décembre 1996, pourvoi no 96-84.503, Bull. crim. 1996, no 443).

c. Le cas particulier de la notification du droit de se taire et d’obtenir l’assistance d’un avocat dès le début de la garde à vue

Parmi les droits qui doivent être notifiés à l’intéressé dès le début de sa garde à vue, la chambre criminelle rappelle régulièrement que « toute personne, placée en garde à vue, doit, dès le début de cette mesure, être informée de son droit de se taire et, sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, pouvoir bénéficier, en l’absence de renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat » (Crim., 31 mai 2011, pourvoi no 11-81.412, Bull. crim. 2011, no 116 ; Crim., 11 octobre 2011, pourvoi no 11-81.627 ; Crim.,18 janvier 2012, pourvoi no 11-86.231 ; Crim., 8 août 2012, pourvoi no 12-81.732). Dans ces différents arrêts, la chambre criminelle a censuré la chambre de l’instruction qui avait rejeté l’exception de nullité, en soulignant qu’il lui appartenait, « après avoir constaté que les auditions recueillies en garde à vue étaient irrégulières, d’annuler ces actes puis de procéder ainsi qu’il est prescrit par les articles 174 et 206 du code de procédure pénale ».

d. L’information du procureur de la République ou du juge d’instruction sur la garde à vue

L’article 63, I, du code de procédure pénale précise que, « dès le début de la mesure, l’officier de police judiciaire informe le procureur de la République, par tout moyen, du placement de la personne en garde à vue. Il lui donne connaissance des motifs justifiant, en application de l’article 62-2, ce placement et l’avise de la qualification des faits qu’il a notifié à la personne en application du 2o de l’article 63-1 ». On observera que, lorsque les enquêteurs agissent dans le cadre d’une commission rogatoire, l’information doit être portée, non pas à la connaissance du juge d’instruction de permanence, mais à celle du juge mandant (Crim., 2 février 2005, pourvoi no 04-86.805, Bull. crim. 2005, no 41).

La chambre criminelle a donc estimé tardives les informations délivrées :

– au juge d’instruction 5 heures après le placement en garde à vue (Crim., 29 février 2000, pourvoi no 99-84.899, Bull. crim. 2000, no 92) ;

– au ministère public 3 heures 30 (Crim., 10 mai 2001, pourvoi no 01-81.441, Bull. crim. 2001, no 119) ou encore 45 minutes après le placement en garde à vue (Crim., 24 mai 2016, pourvoi no 16-80.564, Bull. crim. 2016, no 155, dans une affaire où, si le temps écoulé est moindre que dans les cas précédents, l’avis au ministère public avait été différé du fait de la réalisation d’une perquisition jusqu’à 10 h 50 – dont on a vu qu’elle ne pouvait justifier le report de l’avis au parquet –, puis par la notification des droits à la personne gardée à vue de 11 h à 11 h 05 ; par ailleurs, la chambre de l’instruction avait rejeté l’exception de nullité en considérant que le ministère public avait été avisé du placement en garde à vue du prévenu 15 minutes seulement après que les droits du gardé à vue lui avaient été notifiés, ce qui n’était pas le critère adéquat puisque le délai imparti pour aviser le ministère public court à compter du début de la mesure et non pas de sa notification à l’intéressé).

En revanche, la chambre criminelle de la Cour de cassation a censuré un arrêt ayant estimé tardive l’information du procureur de la République opérée une heure après le placement (Crim., 12 avril 2005, pourvoi no 04-86.780, Bull. crim. 2005, no 125).

La chambre criminelle exige, par ailleurs, des chambres de l’instruction qu’elles recherchent et s’expliquent sur l’existence ou l’inexistence de circonstances insurmontables (Crim., 12 avril 2005, pourvoi no 04-86.780, préc.). À cet égard, ne constituent pas une circonstance insurmontable justifiant un avis au procureur de la République délivré 1 heure 15 après le placement en garde à vue, les difficultés d’organisation et d’effectifs rencontrées par les enquêteurs, seraient-elles précisément décrites par la chambre de l’instruction (Crim., 20 mars 2007, pourvoi no 06-89.050, Bull. crim. 2007, no 85).

Enfin, si le texte prévoit que cette information peut être délivrée « par tout moyen », la jurisprudence apparaît de plus en plus exigeante sur ce point. Elle estime que la délivrance de cet avis ne peut s’induire ni du libellé du procès-verbal (PV) de notification de fin de garde à vue (Crim., 24 novembre 1998, pourvoi no 98-82.496, Bull. crim. 1998, no 314), ni des circonstances de la cause (Crim., 4 octobre 2016, pourvoi no 16-82.416). Cette preuve doit donc résulter des éléments du dossier (Crim., 29 février 2000, pourvoi no 99-85.573, Bull. crim. 2000, no 93). Mais, si la chambre criminelle de la Cour de cassation a d’abord jugé qu’« aucune disposition légale ou conventionnelle n’impose que l’accomplissement de la formalité prévue à l’article 77 du code précité, relative à l’information du procureur de la République d’un placement en garde à vue, soit consignée dans un PV dressé par l’officier de police judiciaire, tout acte de la procédure pouvant servir à établir l’existence de cette formalité » (Crim., 24 octobre 2000, pourvoi no 00-85.407, Bull. crim. 2000, no 306), on notera que, dans un arrêt plus récent, elle énonce que « lorsque l’officier de police judiciaire informe le procureur de la République d’un placement en garde à vue, il doit lui donner connaissance des motifs de ce placement et en faire mention dans le PV » (Crim., 25 juin 2013, pourvoi no 13-81.977, Bull. crim. 2013, no 154).

Enfin, s’agissant du respect de ces prescriptions, la chambre criminelle reprend systématiquement son attendu de principe selon lequel « tout retard, non justifié par une circonstance insurmontable, porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne gardée à vue » (Crim., 24 novembre 1998, pourvoi no 98-82.496, Bull. crim. 1998, no 314 ; Crim., 29 février 2000, pourvoi no 99-84.899, Bull. crim. 2000, no 92 ; Crim., 29 février 2000, pourvoi no 99-85.573, Bull. crim. 2000, no 93 ; Crim., 10 mai 2001, pourvoi no 01-81.441, Bull. crim. 2001, no 119 ; Crim., 2 février 2005, pourvoi no 04-86.805, Bull. crim. 2005, no 41 ; Crim., 22 février 2006, pourvoi no 05-81.528 ; Crim., 25 juin 2013, pourvoi no 13-81.977, Bull. crim. 2013, no 154 ; Crim., 24 mai 2016, pourvoi no 16-80.564, Bull. crim. 2016, no 155 ; Crim., 4 octobre 2016, pourvoi no 16-82.416).

e. Le défaut de compatibilité de la garde à vue avec l’état de santé de l’intéressé

Il va de soi que « la poursuite de la garde à vue d’une personne dans des conditions qui sont, selon le constat médical, incompatibles avec son état de santé, porte nécessairement atteinte à ses intérêts » (Crim., 27 octobre 2009, pourvoi no 09-82.505, Bull. crim. 2009, no 176 ; Crim., 14 mars 2017, pourvoi no 16-84.352).

f. Le défaut d’enregistrement des auditions du gardé à vue

Les interrogatoires en garde à vue doivent, dans certains cas, faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel : il en va ainsi des interrogatoires des mineurs en application de l’article 4, VI, de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante et des interrogatoires des personnes gardées à vue pour crime en vertu de l’article 64-1 du code de procédure pénale.

En cas de défaut d’enregistrement, la chambre criminelle de la Cour de cassation applique, là encore, le concept du « grief intrinsèque » à la violation de cette disposition en considérant que « le défaut d’enregistrement audiovisuel des interrogatoires d’un mineur placé en garde à vue, non justifié par un obstacle insurmontable, porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée » (Crim., 3 avril 2007, pourvoi no 06-87.264, Bull. crim. 2007, no 104 ; Crim., 12 juin 2007, pourvoi no 07-80.194, Bull. crim. 2007, no 155). Il en va de même du défaut d’enregistrement d’une personne entendue en garde à vue pour crime (Crim., 22 juin 2010, pourvoi no 10-81.275, Bull. crim. 2010, no 112).

Peu importe donc la teneur des déclarations de l’intéressé en garde à vue, voire qu’il ait usé de son droit de se taire, comme la chambre criminelle l’a clairement énoncé à propos de l’enregistrement des interrogatoires menés par le juge d’instruction des personnes mises en examen pour crime, y compris celui de première comparution, prévu par l’article 116-1 du code de procédure pénale (Crim., 3 mars 2010, pourvoi no 09-87.924, Bull. crim. 2010, no 47 ; Crim., 22 juin 2016, pourvoi no 15-87.752, Bull. crim. 2016, no 196).

g. Le défaut de respect des formalités prévues lors de la prolongation de garde à vue

Les formalités à respecter en cas de prolongation de garde à vue sont prévues par l’article 63, II, du code de procédure pénale et, là encore, leur violation « porte nécessairement atteinte » aux intérêts de la personne qu’elle concerne (sur le défaut de notification au gardé à vue de la prolongation de la mesure : Crim., 30 janvier 2001, pourvoi no 00-87.155, Bull. crim. 2001, no 26 ; sur le défaut d’autorisation écrite du procureur de la République en l’absence de présentation de l’intéressé en vue de sa prolongation de garde à vue : Crim., 9 mai 2001, pourvoi no 01-82.104, Bull. crim. 2001, no 115 ; sur le défaut de présentation d’un mineur au magistrat en vue de la prolongation de sa garde à vue : Crim., 13 octobre 1998, pourvoi no 98-83.152, Bull. crim. 1998, no 259).

Si la chambre criminelle de la Cour de cassation facilite ainsi la tâche des mis en examen par le recours au concept de « préjudice intrinsèque », nous allons voir que, en revanche, elle reste vigilante sur la recevabilité des requêtes en nullité au regard de la qualité des requérants.

2. Le concept de « droit propre » limitant la recevabilité des demandes de nullité

L’article 170 du code de procédure pénale précise qu’« en toute matière, la chambre de l’instruction peut, au cours de l’information, être saisie aux fins d’annulation d’un acte ou d’une pièce de la procédure par le juge d’instruction, par le procureur de la République, par les parties ou par le témoin assisté ».

Pour autant, toute partie est-elle recevable à invoquer la nullité de tout acte ? Si l’on comprend qu’elle peut avoir intérêt à le faire (tel est le cas d’une personne mise en cause par les déclarations d’un tiers qu’elle peut vouloir faire annuler), cet intérêt personnel peut s’avérer contraire à l’intérêt général dès lors que l’ouverture très large des possibilités de contestations a pour conséquence de mettre en péril le principe de sécurité juridique.

Aussi la chambre criminelle s’emploie-t-elle, dans chaque type de situation, à déterminer si le requérant à la nullité invoque et justifie d’une atteinte à l’un de ses droits.

En préalable, on relèvera que sont largement ouvertes les possibilités de contestation dès lors qu’est établie l’utilisation, par les enquêteurs, voire le magistrat, de moyens de preuve déloyaux : la chambre criminelle a ainsi jugé que « c’est à tort que la chambre de l’instruction, pour rejeter la requête du mis en examen tendant à l’annulation d’interrogatoires d’autres mis en examen, énonce que celui-ci est sans qualité pour se prévaloir de la méconnaissance d’un droit appartenant en propre à une autre personne, alors que le demandeur invoquait la déloyauté d’actes accomplis par le juge d’instruction » (Crim., 15 décembre 2015, pourvoi no 15-82.013, Bull. crim. 2015, no 289) ; de même, elle rappelle régulièrement que la limitation du droit de contester la régularité d’une opération intervient « hors le cas où il a été recouru à un procédé déloyal par une autorité publique », qu’il s’agisse de contestation portant sur une perquisition (Crim., 12 juillet 2016, pourvoi no 16-81.198 ; Crim., 25 avril 2017, pourvoi no 17-90.005) ou sur la géolocalisation d’un véhicule (Crim., 7 juin 2016, pourvoi no 15-87.755, Bull. crim. 2016, no 174 ; D. 2016, chron. p. 1602, note L. Ascensi ; Crim., 2 novembre 2016, pourvoi no 16-81.716, Bull. crim. 2016, no 281 ; Crim., 14 novembre 2017, QPC no 17-82.435, publié au Bulletin ; Crim., 20 décembre 2017, pourvoi no 17-82.435, publié au Bulletin).

Mais, en dehors de cette hypothèse particulière, la recevabilité de la demande en nullité est subordonnée à l’existence d’un « droit propre » du requérant. Telle était la position de la chambre criminelle jusqu’en 2006, date à laquelle a été rendu un arrêt concernant la requête en nullité présentée par une personne, contestant le contrôle d’identité effectué sur une autre : la chambre criminelle a alors censuré la décision de la cour d’appel qui avait écarté le moyen de nullité « sans rechercher si le contrôle d’identité à l’origine de la mise en examen de X avait été légalement effectué » (Crim., 6 septembre 2006, pourvoi no 06-84.869, Bull. crim. 2006, no 208 ; JCP 2007, éd. G., p. 34, note H. Matsopoulou). Mais cette décision semble n’avoir constitué qu’une « éclipse » du concept de « droit propre » qui, depuis lors, a été « affiné », tant il importe de trouver un juste équilibre entre le droit des personnes et les intérêts de la société.

Chaque type d’investigation ayant des incidences différentes sur l’atteinte portée aux droits de celui qui invoque l’irrégularité, il convient d’examiner les conditions de recevabilité des requêtes en nullité dans les différents domaines en cause : interpellations, gardes à vue, perquisitions, recueils d’information sur la téléphonie, écoutes téléphoniques, géolocalisations et enregistrements d’images ou de paroles.

a. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’interpellation

La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que « celui qui invoque l’absence ou l’irrégularité d’une formalité protectrice des droits des parties n’a qualité pour le faire que si cette irrégularité le concerne » (Crim., 14 décembre 1999, pourvoi no 99-82.369, Bull. crim. 1999, no 304).

b. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de garde à vue

La régularité des conditions de garde à vue d’une personne peut être contestée par un tiers, à condition toutefois que ce dernier rapporte la preuve du grief propre qu’il subit de ce fait (il s’agira souvent de sa propre mise en cause par la personne dont l’audition en garde à vue est contestée).

Ainsi, celui qui invoque la nullité de la garde à vue d’un tiers ne peut se borner à «  alléguer l’existence d’un grief qui résulterait pour lui de l’irrégularité de la garde à vue […] sans en apporter toutefois aucune démonstration » (Crim., 31 mai 2007, pourvoi no 07-80.928, Bull. crim. 2007, no 146 ; Dr. pénal 2007, comm. 163, note A. Maron ; Procédures 2007, comm. 229, p. 20, note J. Buisson) ; de même, le défaut d’enregistrement d’un interrogatoire de mineur en garde à vue a pu être invoqué par un tiers qui était précisément mis en cause par ce mineur, dès lors que les juges avaient relevé que l’interrogatoire du mineur constituait le seul élément mettant en cause ce tiers (Crim., 28 septembre 2010, pourvoi no 10-83.857) ou encore « le demandeur qui invoque la nullité des procès-verbaux d’audition, en garde à vue, d’une autre personne, prise du défaut, à l’égard de cette dernière, de la notification du droit de se taire et de bénéficier de l’assistance effective et concrète d’un avocat, doit démontrer en quoi l’irrégularité qu’il allègue a porté atteinte à ses intérêts » (Crim., 27 avril 2011, pourvoi no 11-80.076, Bull. crim. 2011, no 75 ; D. 2011, Act., p. 1352, note M. Bombled).

Toutefois, une série d’arrêts rendus en 2012 se sont montrés plus catégoriques en jugeant que « la méconnaissance des formalités substantielles auxquelles est subordonnée la garde à vue ne peut être invoquée à l’appui d’une demande d’annulation d’acte ou de pièce de procédure que par la partie qu’elle concerne » (Crim., 14 février 2012, pourvoi no 11-87.757, Bull. crim. 2012, no 42 ; voir notamment parmi de nombreux commentaires doctrinaux : D. 2012, p. 779, note H. Matsopoulou ; JCP 2012, éd. G, p. 418, note J.-Y. Maréchal ; AJ Pénal 2012, Jurisprudence, p. 159, note C. Guéry ; Dr. pénal 2012, comm. 61, p. 41, note A. Maron et M. Haas ; Crim., 14 février 2012, pourvoi no 11-84.694, Bull. crim. 2012, no 43 ; Crim., 7 mars 2012, pourvoi no 11-88.118, Bull. crim. 2012, no 64 ; Crim., 13 mars 2012, pourvoi no 11 88.737, Bull. crim. 2012, no 67 ; Crim., 10 mai 2012, pourvoi no 11-87.328, Bull. crim. 2012, no 116).

Plus récemment, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé la nécessité, pour le tiers, d’établir le grief qu’il subit personnellement du fait du défaut d’enregistrement de l’interrogatoire d’un mineur en garde à vue en ces termes : « si c’est à tort que les juges prononcent par ces motifs [ils avaient rejeté l’exception de nullité des auditions des mineurs au motif que l’article 706-52 du code de procédure pénale a été adopté dans le seul intérêt de la victime] alors que l’enregistrement est également prévu dans l’intérêt de la personne mise en cause, l’arrêt n’encourt pas les griefs allégués dès lors qu’il ressort de ses constatations que M. L., à la lecture du PV d’audition critiqué, n’a pu justifier d’un grief résultant de l’irrégularité invoquée » (Crim., 24 juin 2016, pourvoi no 16-80.564, Bull. crim. 2016, no 155).

c. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de perquisition

La recevabilité de la requête en nullité d’une perquisition est subordonnée au droit dont l’intéressé dispose sur le lieu perquisitionné (droit d’usage ou droit de propriété) : c’est ainsi que la chambre criminelle relève l’irrecevabilité du moyen « en ce qu’il vise la perquisition effectuée dans un local sur lequel le demandeur ne peut se prévaloir d’aucun droit » (Crim., 6 mars 2013, pourvoi no 12-87.810, Bull. crim. 2013, no 62 pour la perquisition effectuée ; Crim., 6 octobre 2015, pourvoi no 15-82.247, Bull. crim. 2015, no 217 ; Crim., 14 octobre 2015, pourvoi no 15-81.765, Bull. crim. 2015, no 223 ; Crim., 23 novembre 2016, pourvoi no 16-81.904, Bull. crim. 2016, no 306 ; Crim., 6 février 2018, pourvoi no 17-84.380).

Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur cette interprétation des textes déclarant irrecevable le requérant à la nullité d’une perquisition réalisée dans un lieu sur lequel il ne justifie d’aucun droit, la chambre criminelle a estimé que « la question ne présente pas un caractère sérieux, dès lors, qu’en subordonnant la recevabilité d’un moyen de nullité pris de l’irrégularité d’une perquisition, à l’existence d’un droit propre de la personne concernée quant au lieu, objet de la mesure, hors les cas où serait démontré le recours à un procédé déloyal, les textes précités et leur interprétation jurisprudentielle constante opèrent une conciliation équilibrée entre, d’une part, les droits de la défense et le droit au respect de la vie privée, d’autre part, les principes de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions ainsi que l’objectif de bonne administration de la justice ; qu’enfin, les termes des articles 76, 171 et 802 du code de procédure pénale et leur application jurisprudentielle n’apportent aucune restriction au principe de légalité » (Crim., 25 avril 2017, pourvoi no 17-90.005).

d. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de recueil d’informations sur la téléphonie

L’objet des investigations relatives à la téléphonie faites sur le fondement de l’article 77-1-1 du code de procédure pénale peut être différent et plus ou moins invasif : il peut s’agir simplement d’identifier un numéro de téléphone portable ayant déclenché une borne-relais, mais les démarches peuvent aussi avoir pour objectif d’identifier, à partir d’un numéro de téléphone, toutes les lignes téléphoniques entrées en contact avec celui-ci, qu’il s’agisse d’appels émis ou d’appels reçus (autrement dénommés « fadettes »).

La chambre criminelle s’est ainsi prononcée, par une même décision (Crim., 6 février 2018, pourvoi no 17-84.380, publié au Bulletin), sur ces deux cas de figure.

S’agissant de réquisitions tendant à obtenir le numéro de téléphone d’un portable qui a déclenché une borne-relais, seule la personne titulaire ou utilisatrice de la ligne téléphonique en cause peut en contester la régularité, dès lors que, lorsque la requête émane d’un tiers, « sa vie privée n’est pas susceptible d’être mise en cause par cette recherche » ; s’agissant, en revanche, de la régularité d’opérations tendant à obtenir, non seulement le nom du titulaire d’une ligne, mais également ses « fadettes », elle a estimé que sont recevables, non seulement les contestations du titulaire ou de l’utilisateur de la ligne concernée, mais également celles des personnes dont le numéro de la ligne figure parmi les « fadettes », dès lors que cette information met en cause leur vie privée. Encore faut-il que les requérants allèguent et justifient « devant la chambre de l’instruction, à partir des pièces de la procédure soumises à l’examen de cette juridiction, qu’il aurait été porté atteinte, à l’occasion des investigations litigieuses, à leur vie privée » (même décision).

e. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’écoutes téléphoniques

L’objet de la mesure est alors, non pas seulement d’identifier les numéros de ligne entrés en contact avec une autre, mais d’obtenir le contenu même des conversations échangées, ce qui, dans la hiérarchie des mesures attentatoires à la vie privée, est d’un degré supérieur. Alors que la Cour de cassation avait jugé que deux requérants étaient «  sans qualité pour critiquer les conditions dans lesquelles a été ordonnée la prolongation d’écoutes téléphoniques sur une ligne attribuée à un tiers » (Crim., 27 septembre 1993, pourvoi no 93-83.141), cette position a conduit à un constat de violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour de Strasbourg (CEDH, arrêt du 24 août 1998, Lambert c. France, no 88/1997/872/1084).

En conséquence, la chambre criminelle a fait évoluer sa jurisprudence en donnant le droit de contester une écoute téléphonique à celui qui, sans être le titulaire de la ligne écoutée, a vu ses conversations captées. Elle a ainsi jugé que « le demandeur est sans qualité pour contester la régularité de l’interception et de la transcription, ordonnées par commission rogatoire du juge d’instruction, de conversations échangées entre d’autres personnes mises en examen sur une ligne téléphonique qui ne lui est pas attribuée » (Crim., 14 novembre 2001, pourvoi no 01-85.965, Bull. crim. 2001, no 238 ; JCP 2002, éd. G, p. 832, note P. Conte) mais que « toute personne mise en examen dont les conversations téléphoniques ont été enregistrées et retranscrites a[yant] qualité, au sens de l’article 171 du code de procédure pénale, pour contester la régularité de ces mesures » (Crim., 15 janvier 2003, pourvoi no 02-87.341, Bull. crim. 2003, no 10).

La chambre criminelle a également censuré un arrêt de chambre de l’instruction qui a rejeté le moyen d’annulation pris de l’irrégularité de l’enregistrement et de la transcription de conversations téléphoniques échangées entre le père des mis en examen et l’avocat, qui se trouvait être leur avocat commun, au motif qu’ils étaient sans qualité pour contester l’interception et la transcription de conversations, échangées sur une ligne téléphonique qui ne leur était pas attribuée, entre une tierce personne et son avocat « sans rechercher, comme elle y était tenue, s’il avait été porté atteinte au principe de la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et un client » (Crim., 18 janvier 2006, pourvoi no 05-86.447, Bull. crim. 2006, no 22).

f. La recevabilité des requêtes en nullité en matière de géolocalisation

L’essentiel des décisions rendues par la chambre criminelle de la Cour de cassation concerne la géolocalisation en temps réel de véhicules.

La jurisprudence considère qu’une « personne mise en examen ne saurait être admise à contester la régularité de la géolocalisation en temps réel d’un véhicule volé et faussement immatriculé sur lequel elle ne peut se prévaloir d’aucun droit, dès lors que les articles 230-32 à 230-44 du code de procédure pénale et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ne trouvent dans ce cas à s’appliquer » (Crim., 7 juin 2016, pourvoi no 15-87.755, Bull. crim. 2016, no 174 ; D. 2016, Chron. p. 1602, note L. Ascensi ; Crim., 2 novembre 2016, pourvoi no 16-81.716, Bull. crim. 2016, no 281 ; Crim., 20 décembre 2017, pourvoi no 17-82.435, publié au Bulletin).

Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité sur ce point, la chambre criminelle a jugé la question non sérieuse « dès lors qu’en subordonnant la recevabilité d’un moyen de nullité pris de l’irrégularité d’une géolocalisation, à la condition que la personne concernée dispose d’un droit sur le véhicule géolocalisé dans le cas où le véhicule a été volé et faussement immatriculé, et hors le cas où serait démontré le recours par les autorités publiques à un procédé déloyal, les textes précités et leur interprétation jurisprudentielle constante opèrent une conciliation équilibrée entre, d’une part, les droits de la défense ainsi que le droit à un recours effectif devant une juridiction, d’autre part, les principes de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et de recherche des auteurs d’infractions ; qu’enfin le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que des règles différentes soient appliquées à des situations différentes, ni à ce qu’il soit dérogé à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ; que la différence de situation entre la personne qui dispose de droits sur un véhicule volé et faussement immatriculé, tels le propriétaire de celui-ci ou la personne à qui il en aurait conféré l’usage, et celle qui n’en dispose pas justifie la différence de traitement induite par l’interprétation constante que la Cour de cassation fait des articles 230-32 à 230-44 du code de procédure pénale, laquelle est en rapport direct avec l’objet de la loi » (Crim., 14 novembre 2017, QPC no 17-82.435, publié au Bulletin).

En dehors de l’hypothèse de la géolocalisation d’un véhicule volé et faussement immatriculé, la chambre criminelle a exigé que l’auteur de la contestation de la géolocalisation ait, soit un droit sur l’objet géolocalisé ou l’endroit où il se trouvait, soit établisse qu’il a été « porté atteinte à un autre intérêt qui lui serait propre » (Crim., 23 novembre 2016, pourvoi no 16-81.904, Bull. crim. 2016, no 306 pour la géolocalisation d’un conteneur ; Crim., 21 février 2017, pourvoi no 16-85.542 pour la géolocalisation d’un véhicule stationné dans un parking).

g. La recevabilité des requêtes en nullité en matière d’enregistrement d’images ou de paroles

Les règles propres aux sonorisations et à la fixation d’images de certains lieux ou véhicules sont prévues par l’article 706-96 du code de procédure pénale.

Celui qui conteste la captation d’images doit établir, soit le droit dont il dispose sur l’endroit qui a fait l’objet de cette captation (Crim., 23 janvier 2013, pourvoi no 12-85.059, Bull. crim. 2013, no 29 ; Crim., 18 décembre 2013, pourvoi no 13-85.375, Bull. crim. 2013, no 264 ; Crim., 15 avril 2015, pourvoi no 14-87.616, Bull. crim. 2015, no 90), soit l’atteinte portée à sa vie privée par la captation de son image (Crim., 23 janvier 2013, pourvoi no 12-85.059, préc. ; Crim., 18 décembre 2013, pourvoi no 13-85.375, préc.). De même, s’agissant de la sonorisation d’un lieu, est irrecevable à contester cette mesure celui qui ne dispose d’aucun droit sur le lieu sonorisé et dont les conversations n’ont pas été captées (Crim., 15 février 2000, pourvoi no 99-86.623, Bull. crim. 2000, no 68 ; Crim., 26 juin 2013, pourvoi no 13-81.491, Bull. crim. 2013, no 164).

De l’ensemble de cette jurisprudence, il résulte, d’une part, qu’est irrecevable à contester la régularité d’une mesure d’investigation celui qui a simplement intérêt, au sens commun du terme, à l’annulation de celle-ci, et, d’autre part, que la recevabilité de la contestation nécessite la preuve, par celui qui l’invoque, que l’irrégularité a porté atteinte à l’un de ses intérêts juridiquement protégés, qu’il s’agisse d’un droit d’usage, d’un droit de propriété ou d’une atteinte à sa vie privée.