Chapitre 5. Puissance de la propriété versus modèle de l’accès

Au moment de conclure l’Étude, la question qui l’a animée et structurée doit être reposée : le paradigme d’une propriété privée individuelle, exclusive, absolue et perpétuelle, est-il toujours aussi puissant ? Ne va-t-on pas plutôt vers une propriété conçue en « faisceau de droits » – en référence à la théorie du Bundle of rights américain 1 – ou en domaines divisés – en référence à une réinterprétation des propriétés divisées ou simultanées de l’ancien droit et du XIXe siècle 2 ? Plus largement, est-on à la veille d’un basculement plus franc vers des techniques ouvrant l’accès à des utilités des biens au-delà de la propriété ?

Il est certain que le modèle subit la pression accrue de revendications puissantes de partage des usages. Des domaines apparaissent plus touchés, comme celui des contenus numériques pour lesquels le partage est facilité par la numérisation et l’accès mondial 3. Mais l’évolution ne s’est pas arrêtée à ce grand champ de tensions et la Cour de cassation a ouvert une brèche lorsqu’elle a admis, à partir de 2012, des droits réels innomés de jouissance spéciale ouvrant l’accès aux utilités des biens (section 2), au-delà des « démembrements » classiques et nommés du droit de propriété 4 (section 1).

Section 1. Les « démembrements » classiques

Parmi les démembrements, c’est l’usufruit qui a concentré l’attention de la Cour de cassation ces dernières années, quant à son extinction par non-usage ou à la transmission des actions en nullité engagées par l’usufruitier (§ I). Une question épineuse s’est également posée à propos du droit d’usage et d’habitation (§ II).

§ I. L’extinction de l’usufruit par non-usage et absence de transmission aux héritiers de l’action en nullité engagée par l’usufruitier

En vertu de l’article 617 du code civil, l’usufruit s’éteint, notamment, « par le non-usage du droit pendant trente ans » et par la réunion sur la même tête de la qualité de nu-propriétaire et d’usufruitier. Ce sont ces deux principes que la Cour de cassation a appliqués dans des arrêts du 27 avril 2017 (3e Civ., 27 avril 2017, pourvoi no 15-23.468) et du 6 juillet 2017 (3e Civ., 6 juillet 2017, pourvoi no 15-22.482, Bull. 2017, III, no 86), en s’interrogeant sur la nature des actes qui peuvent interrompre le délai de trente ans (A) et en retenant l’absence de transmission aux héritiers de l’action engagée par l’usufruitier en nullité du bail rural consenti par le seul nu-propriétaire (B).

A. La nature des actes interruptifs de l’extinction de l’usufruit par le non-usage

L’indivision doit porter sur des droits de même nature. Ainsi il y a indivision entre une épouse survivante, qui détient des droits en pleine propriété sur une quote-part des biens de la communauté et un enfant qui détient des droits en nue-propriété pour le surplus (1re Civ., 2 mars 2004, pourvoi no 01-17.708, Bull. 2004, I, no 68 ; 1re Civ., 12 janvier 2011, pourvoi no 09-17.298, Bull. 2011, I, no 10). Il y a également indivision entre un usufruitier qui n’a des droits que sur une partie des biens et le plein propriétaire, qui exerce nécessairement l’usufruit sur le surplus.

L’article 617 du code civil prévoit que l’usufruit s’éteint par le non-usage du droit pendant trente ans. Cela suppose une absence totale de jouissance par le bénéficiaire de l’usufruit ou par un intermédiaire possédant pour lui.

En vertu des articles 815-2 et 815-3 du code civil, les actes accomplis par un des indivisaires pour la conservation de l’indivision profitent aux autres. Mais cette règle applicable dans les relations avec les tiers vaut-elle aussi dans les relations entre les indivisaires ?

C’est à cette question inédite que la Cour de cassation avait à répondre dans une affaire opposant une veuve au fils de son mari, né d’un premier lit. La première prétendait obtenir le paiement d’une part des loyers perçus par le second pour la location de quatre maisons construites sur une parcelle dépendant de la succession. Le fils du de cujus opposait l’extinction de l’usufruit par non-usage pendant trente ans. La cour d’appel a retenu cette extinction et, dans son pourvoi, l’épouse survivante soutenait que le droit d’usufruit était conservé par tout acte de jouissance d’un des usufruitiers indivisaires, de sorte que les actes de jouissance accomplis par le fils avaient eu pour effet de conserver son usufruit.

La Cour de cassation (3e Civ., 27 avril 2017, pourvoi no 15-23.468) a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu que les actes de jouissance accomplis par le fils ne pouvaient avoir interrompu la prescription trentenaire pour non-usage de l’usufruit par l’épouse.

Cette solution est logique au regard de la jurisprudence qui retient que l’interruption civile de la prescription, qui résulte d’un acte juridique, ne profite qu’à celui dont elle émane et à ses ayants droit (voir 3e Civ., 29 octobre 2015, pourvoi no 14-24.771 ; 1re Civ., 18 octobre 2017, pourvoi no 16-14.571) (à la différence de l’interruption naturelle qui, résultant d’un simple fait, produit effet à l’égard de tous), encore qu’il existe des exceptions, soit textuelles : en cas de solidarité parfaite, de cautionnement solidaire ; soit jurisprudentielles : en matière de rescision du partage pour lésion, l’action d’un copartageant interrompt la prescription quinquennale à l’égard de tous les autres (voir par exemple, 1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi no 03-13.409, Bull. 2006, I, no 162).

B. L’absence de transmission aux héritiers de l’action engagée par l’usufruitier en nullité du bail rural consenti par le seul nu-propriétaire

Par ailleurs, dans une affaire où une mère bénéficiait de l’usufruit sur les terres reçues par ses deux fils lors du décès de son mari et où l’un des fils avait donné à bail à ferme les lots dont il avait hérité sans recueillir l’accord de l’épouse survivante, la Cour de cassation eut à connaître d’une d’annulation du bail (la mère étant décédée en cours de procédure et l’autre fils ayant repris l’instance en qualité d’héritier). Le tribunal puis la cour d’appel ont fait droit à la demande d’annulation du bail.

Dans son pourvoi, le fils, qui avait donné les terres à bail, soutenait que seul celui qui avait recueilli la pleine propriété du bien, reconstituée par extinction de l’usufruit, pouvait agir en nullité du bail consenti pendant la durée de l’usufruit, en violation des droits de l’usufruitier et que l’action de l’usufruitier en annulation du bail s’était éteinte dès lors que le nu-propriétaire avait hérité de l’usufruit et manifesté la volonté d’exécuter le bail.

La Cour de cassation a retenu que la réunion de la nue-propriété et de l’usufruit en la personne d’un des héritiers avait privé l’autre héritier du droit d’agir (3e Civ., 6 juillet 2017, pourvoi no 15-22.482, Bull. 2017, III, no 86).

L’obligation de recueillir l’accord du nu-propriétaire et de l’usufruitier pour donner un bien à bail rural résulte de l’article 595, alinéa 4, du code civil (M. Prigent, Répertoire Dalloz V, baux ruraux, nos 98 et suivants, MM. Moreau et Grimonprez, Jurisclasseur baux ruraux fasc. 210, no 51, ou le Dictionnaire permanent agricole, V, usufruit no 44).

L’article 595 ne prévoit pas de sanction en l’absence de signature du bail par le nu-propriétaire. Mais la Cour de cassation a admis la nullité de ce bail. Le nu-propriétaire peut agir sans attendre la fin de l’usufruit ou après reconstitution de la pleine propriété (3e Civ., 9 décembre 2009, pourvoi no 08-20.133, Bull. 2009, III, no 271).

M. Blanchard, commentant cet arrêt à la revue Dalloz 2010, 1332, faisait observer que l’extinction de l’usufruit provenait tout simplement du décès de l’usufruitier.

C’est généralement plutôt l’usufruitier qui agit sans le concours du nu-propriétaire et non, comme en l’espèce, le nu-propriétaire qui agit seul. La question posée à l’origine était de savoir si la sanction doit être la nullité du bail ou l’inopposabilité de ce bail à l’usufruitier (cf. en faveur de l’inopposabilité, M. Dross dans un commentaire de l’arrêt du 6 juillet 2017 au Dalloz 2017, p. 903).

La seconde question concernait la transmission de l’action en inopposabilité ou en nullité aux héritiers de l’usufruitier.

À cet égard, la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait eu l’occasion de juger que la nullité d’un bail commercial consenti par l’usufruitier sans le consentement du nu-propriétaire ne pouvait être invoquée que par le nu-propriétaire et qu’il s’agissait d’une action personnelle qui ne pouvait être transmise à l’acquéreur de l’immeuble après le décès du nu-propriétaire (voir 3e Civ., 14 novembre 2007, pourvoi no 06-17.412, Bull. 2007, III, no 203.

C’est dans le même sens que la troisième chambre civile a statué dans l’arrêt du 6 juillet 2017 : « Mais attendu qu’ayant retenu, à bon droit, que la nullité d’un bail portant sur des locaux à usage commercial consenti par l’usufruitier sans le concours du nu-propriétaire est une nullité relative ne pouvant être invoquée que par le nu-propriétaire et que cette action en nullité, qui est une action personnelle, n’avait pu dès lors être transmise à M. C. auquel Mme de C. avait vendu l’immeuble après le décès de l’usufruitière, la cour d’appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ».

Cette analyse a été approuvée par M. Darros, à la Revue des contrats (RDC 2017, p. 674), qui a relevé que la solution était logique : « l’action en nullité du bail rural conclu par le nu-propriétaire pendant la durée de l’usufruit, en violation de l’article 595, alinéa 1, du code civil, est un droit personnel ou une action personnelle qui appartenait au seul usufruitier et qui est attaché à cette seule qualité d’usufruitier ». Elle ne peut donc être transmise ni au propriétaire ni à l’autre héritier.

D’autres commentateurs, comme M. Dagorne-Labbe, à la Semaine juridique du 9 octobre 2017 (JCP 2017, 1053), ont souligné que l’extinction provient du décès, sans qu’il soit besoin de relever la réunion des qualités de nu-propriétaire et d’usufruitier, ou encore comme M. Guiguet Schiele, à la Gazette du Palais du 28 novembre 2017, no 41, p. 77, que le décès de l’usufruitier éteint les droits. Le droit d’action disparaît et n’est pas transmis aux héritiers. « Ce n’est donc pas la réunion des droits sur une seule tête qui justifie la solution, mais l’extinction de l’usufruit par le décès de l’usufruitier ».

§ II. L’indivision sur un droit d’usage et d’habitation>

L’indivision doit porter sur des droits de même nature.

Peut-on dans ces conditions considérer qu’il y a indivision entre le bénéficiaire d’un droit d’usage et d’habitation et le propriétaire d’un immeuble (A) et, dans l’affirmative, que ce dernier peut demander le partage (B) ? C’est à cette question que la Cour de cassation a eu à répondre dans une affaire ayant abouti à un arrêt de la troisième chambre civile du 7 juillet 2016 (3e Civ., 7 juillet 2016, pourvoi no 15-10.278, Bull. 2016, III, no 93), qui a donné lieu à de nombreux commentaires.

A. L’admission d’une indivision entre le bénéficiaire d’un droit d’usage et d’habitation et le propriétaire de l’immeuble

Les circonstances de faits étaient les suivantes : M. X. et Mme Y., qui vivaient en concubinage, avaient acheté indivisément par moitié un immeuble d’habitation. Quelques années plus tard, Mme Y. avait racheté la part de son concubin qui s’était réservé un droit d’usage et d’habitation conjointement avec sa concubine, chacun exerçant dans l’immeuble une activité professionnelle et M. X. y vivant. Puis le couple s’est séparé et Mme Y. a sollicité le partage. Le tribunal de grande instance a déclaré la demande irrecevable, mais la cour d’appel a dit que M. X. et Mme Y. étaient coindivisaires d’un droit d’usage et d’habitation sur l’immeuble et a ordonné l’ouverture des opérations de liquidation et partage de l’indivision, ainsi que la licitation de l’immeuble à défaut de vente amiable.

Ce sont ces dispositions que M. X. attaquait, en soutenant qu’il ne peut y avoir d’indivision entre le titulaire d’un droit d’usage et d’habitation et le propriétaire du bien, que la nature particulière du droit d’usage et d’habitation, qui se déduit de son caractère personnel, exclut qu’il puisse y avoir indivision entre plusieurs titulaires d’un droit d’usage portant sur le même bien, qu’en tout état de cause un partage n’est pas possible.

La première question à résoudre était donc de savoir si les droits détenus par M. X. (droit d’usage et d’habitation) et par Mme Y. (droit de propriété) pouvaient être considérés comme de même nature.

Le droit d’usage peut être défini comme « un droit réel viager strictement attaché à la personne de son titulaire et lui permettant d’user du bien sur lequel il porte dans les limites de ses besoins personnels et de ceux de sa famille » et le droit d’habitation comme « un droit d’usage portant sur une maison ou un local d’habitation » (cf. M. Pillebout, J.-Cl. civil, art. 625 à 636, fasc. 10).

Il a souvent été dit que le droit d’usage et d’habitation, qui est un démembrement du droit de propriété, ce que la Cour de cassation réaffirme en l’espèce, est un diminutif du droit d’usufruit dans la mesure où il est limité à ce qui est nécessaire pour les besoins de son titulaire et ceux de sa famille, qu’il ne peut être ni loué ni cédé (articles 631 à 634 du code civil). Bien qu’il présente un caractère personnel, c’est un droit réel (3e Civ., 3 janvier 1978, pourvoi no 76-13.996, Bull. 1978, no 3). Et l’article 625 du code civil prévoit qu’il s’établit et se perd de la même manière que l’usufruit. Son régime est donc très similaire à celui de l’usufruit (en ce sens cf. M. Bergel, RDI 2016, p 541, Jurisclasseur, articles 578 à 581 usufruit no 26).

Restait à savoir si l’on pouvait considérer que le propriétaire bénéficie également d’un droit d’usage. Or, le droit de propriété emporte, selon l’article 544 du code civil, le droit de jouir et de disposer de la chose de la manière la plus absolue. Il comprend donc un droit d’usage qui, en l’espèce, s’exerçait conjointement avec le droit d’usage et d’habitation que M. X. s’était réservé.

C’est ce principe que la Cour de cassation consacre par un chapeau, peu habituel dans un arrêt de rejet, ce qui donne toute sa force à la solution retenue :

« Attendu que le droit d’usage et d’habitation est, au même titre que l’usufruit, un démembrement du droit de propriété donnant à son titulaire, pour ses besoins et ceux de sa famille, un droit de jouissance limité à l’usage et l’habitation ; que, nonobstant son caractère personnel, ce droit est un droit réel conférant à son titulaire un droit de jouissance plus limité que celui de l’usufruitier ;

Attendu que le propriétaire d’un bien, qui a le droit de jouir de son bien de la façon la plus absolue, dispose de droits concurrents avec le titulaire d’un droit d’usage et d’habitation s’exerçant conjointement sur le bien et qu’il existe par conséquent une indivision entre eux quant à ce droit d’usage et d’habitation ».

La Cour de cassation en tire donc la conclusion logique selon laquelle M. X. et Mme Y. exerçaient des droits concurrents sur l’immeuble et qu’il existait de la sorte une indivision entre eux. Il s’agit d’une indivision en jouissance. Cette indivision en jouissance avait déjà été admise lorsqu’un usufruit porte sur une quote-part des droits de la succession (voir par exemple, 1re Civ., 26 septembre 2007, pourvoi no 06-14.422, Bull. 2007, I, no 307). Mais c’est la première fois que la Cour de cassation admet cette indivision en jouissance entre le propriétaire et le bénéficiaire du droit d’usage et d’habitation.

La Cour de cassation en tire donc la conclusion logique selon laquelle M. X. et Mme Y. exerçaient des droits concurrents sur l’immeuble et qu’il existait de la sorte une indivision entre eux. Il s’agit d’une indivision en jouissance. Cette indivision en jouissance avait déjà été admise lorsqu’un usufruit porte sur une quote-part des droits de la succession (voir par exemple, 1re Civ., 26 septembre 2007, pourvoi no 06-14.422, Bull. 2007, I, no 307). Mais c’est la première fois que la Cour de cassation admet cette indivision en jouissance entre le propriétaire et le bénéficiaire du droit d’usage et d’habitation.

Si cette consécration d’une indivision entre le propriétaire et le titulaire d’un droit d’usage et d’habitation a plutôt été bien reçue (voir par exemple M. Dross RTD Civ. 2017, p. 180 ; M. Bergel dans l’article à la RDI précité, cf. cependant M. Danos, RDC, 1er décembre 2016, no 4, p. 737), en revanche les commentateurs sont plus sceptiques sur la possibilité pour le propriétaire de provoquer le partage.

B. L’admission du partage d’une indivision entre le bénéficiaire d’un droit d’usage et d’habitation et le propriétaire de l’immeuble

Était-il possible d’envisager une alternative au partage ? La première chambre civile de la Cour de cassation (1re Civ., 10 juin 1981, pourvoi no 80-10.524, Bull. 1981, I, no 201) avait admis la conversion du droit d’usage en rente viagère du fait de la dégradation des relations entre les parties s’opposant à l’exécution en nature du droit d’habitation.

La troisième chambre civile de cette Cour a, en l’espèce, estimé qu’il n’y avait pas lieu de faire un sort particulier à l’indivision existant ainsi entre le propriétaire de l’immeuble et le bénéficiaire du droit d’usage et qu’en vertu de l’article 817 du code civil la première pouvait solliciter le partage.

M. Dross, dans le commentaire précité, souligne qu’il existe pourtant des cas d’indivision sans droit au partage (servitude, cour commune, mitoyenneté, parties communes en copropriété) et estime que « l’article 625 qui aligne des modes d’extinction du droit d’usage et d’habitation sur ceux de l’usufruit, devrait induire une application restrictive de l’article 817. Seul devrait s’appliquer analogiquement le début du texte qui énonce que “celui qui est en indivision pour la jouissance peut demander le partage de l’usufruit par voie de cantonnement sur un bien […]”. Il s’agirait autrement dit de s’adresser au juge afin qu’il fixe les modalités concrètes d’exercice du droit d’usage et d’habitation. En revanche, ni la licitation du droit d’usage et d’habitation, ni celle a fortiori de la pleine propriété du bien qu’autorise la suite du texte lorsqu’elles sont nécessaires, ne devraient pouvoir être ordonnées ».

M. Bergel, de son côté, après avoir précisé, dans son commentaire, que « la solution consacrée par l’arrêt du 7 juillet 2016 pour l’indivision de ces droits entre leur titulaire et le propriétaire des biens qui en sont l’objet se rattache donc, tout naturellement, à celle fixée par l’article 817 du code civil pour le partage de l’usufruit indivis. Selon ce texte, “celui qui est en indivision pour la jouissance peut demander le partage de l’usufruit indivis par voie de cantonnement sur un bien ou, en cas d’impossibilité, par voie de licitation de l’usufruit”. Cet arrêt est donc d’une logique imparable » relève, cependant, que ce partage « risque le plus souvent de s’avérer fort difficile à mettre en œuvre, eu égard à la consistance des biens sur lesquels ils portent, d’autant que leur licitation que prévoit l’article 817 du code civil pour l’usufruit paraît incompatible avec le concept même de droit d’usage et d’habitation qui est par nature incessible. » Et il ajoute : « une généralisation de la solution de l’arrêt du 7 juillet 2016 n’est pas sans susciter quelque perplexité. Cela pourrait plaider en faveur d’une nouvelle exception au droit au partage et d’une sorte d’indivision forcée […] temporaire ou d’une dérogation aux articles 631 et 634 du code civil, du type de celle prévue au profit du conjoint survivant par l’article 764, alinéa 5 ».

Il convient d’observer que l’impossibilité de demander le partage pour les parties communes d’une copropriété ou pour la mitoyenneté est prévue par des textes spécifiques, qui n’existent pas pour le droit d’usage et qu’en conséquence une nouvelle exception au droit de partage ne pourrait résulter que d’une modification législative, qu’il n’appartenait pas à la Cour de cassation de devancer.

Section 2. La conception renouvelée des accès aux utilités d’un bien : la reconnaissance du droit réel de jouissance spéciale

S’inscrivant dans les pas du fameux arrêt « Caquelard » (Req. 13 février 1834, S. 1834, 1, p. 205 ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 1, Dalloz, 12e éd., 2007, no 65), la Cour de cassation a récemment admis un droit réel sui generis de jouissance spéciale (§ I) et a eu à articuler cette reconnaissance avec une servitude (§ II).

§ I. La reconnaissance du droit réel de jouissance spéciale

Par l’arrêt Maison de la poésie (3e Civ., 31 octobre 2012, pourvoi no 11-16.304, Bull. 2012, III, no 159), mentionné au Rapport annuel 2012 (p. 444 et s.), la Cour de cassation a explicitement posé le principe selon lequel « le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien, distinct du droit d’usage et d’habitation ».

Par ce refus d’inclure le droit de jouissance litigieux dans la catégorie mentionnée des droits réels nommés, la Cour de cassation a ainsi mis un terme à une longue controverse doctrinale sur l’exhaustivité des droits réels susceptibles d’être créés (« Le rôle normatif de la Cour de cassation », Étude annuelle 2018, p. 66 et s.).

Ce faisant, ouvrant le jeu des possibles dans le démembrement en jouissance du droit de propriété, elle a transposé aux droits réels le pouvoir créateur de l’autonomie de la volonté dont le domaine de prédilection était, jusque-là, celui des droits personnels.

En conséquence, il appartient désormais à la volonté des parties de définir elle-même la spécialité de ce droit réel de jouissance, de sorte, qu’innommé, il est susceptible de régir des situations les plus diverses voire de questionner la pertinence de principes paraissant pourtant intangibles.

En effet, la question de l’étendue de ce nouveau domaine offert à la liberté contractuelle ne pouvait tarder à être posée : pouvait-elle, en quelque sorte, se nier elle-même et, se soumettant de manière intemporelle, faire qu’un propriétaire renoncerait à être réinvesti de la pleine propriété de son bien ?

C’était là, dans un contexte certes nouveau, repenser la pertinence d’une séparation des domaines éminents et utiles de la propriété à laquelle la Révolution française, par la suppression des institutions féodales et la promotion d’un droit de propriété absolue, avait mis un terme.

Le code civil, par la limitation de la temporalité des démembrements nommés du droit de propriété, en avait ainsi décliné ce nouveau principe : limitation trentenaire, par une lecture combinée de ses articles 619 et 625, de l’usufruit et du droit d’usage et d’habitation non accordé à des particuliers.

Par un nouvel arrêt (3e Civ., 28 janvier 2015, pourvoi no 14-10.013, Bull. 2015, III, no 13), mentionné au Rapport annuel 2015 (p. 190 et s.), la Cour de cassation est donc venue fixer, par référence à ces dispositions du code civil demeurées inchangées, l’ordre public encadrant la temporalité du démembrement en jouissance.

Il en résulte que « lorsque le propriétaire consent un droit réel, conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien, ce droit, s’il n’est pas limité dans le temps par la volonté des parties, ne peut être perpétuel et s’ éteint dans les conditions prévues par les articles 619 et 625 du code civil ».

Puis, mettant en œuvre cette prohibition du démembrement perpétuel du droit de propriété, la Cour de cassation a décidé, à l’occasion d’un second pourvoi formé dans l’affaire Maison de la poésie, qu’« une cour d’appel, qui relève qu’un droit réel, distinct du droit d’usage et d’habitation régi par le code civil, a été concédé à une fondation pour la durée de celle-ci et non à perpétuité, en déduit exactement que ce droit n’est pas régi par les dispositions des articles 619 et 625 du code civil et qu’aucune disposition légale ne prévoit qu’il soit limité à une durée de trente ans » (3e Civ., 8 septembre 2016, pourvoi no 14-26.953, Bull. 2016, III, no 105).

Pour la doctrine (F. X. Agostini, « Limitation de la durée du droit réel de jouissance spéciale » LEDIU mars 2015, no EDUC-315029-31503, p. 1., S. Milleville, « La perpétuité des droits réels : ni présumée… ni acceptée ? », JCP éd. G 2015, act. 148), cette prohibition soulevait par ricochet la question de sa combinaison avec la perpétuité d’autres droits réels innommés tel le droit réel de jouissance privatif sur des parties communes d’une copropriété, généralement une cour, une terrasse ou un jardin.

La loi no 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis n’ayant pas rendu impératifs ses articles 2 et 3 instituant l’exclusivité d’usage comme critère déterminant de distinction entre parties privatives et communes, c’est à la jurisprudence qu’était revenu de déterminer la nature puis le régime de ce nouveau droit dont la licéité découlait ainsi de l’autonomie laissée par le législateur aux copropriétaires.

N’étant pas réductible aux catégories traditionnelles tels la servitude ou l’usufruit, c’est là aussi un droit sui generis que la Cour de cassation est venue, dans le domaine certes spécifique du droit de la copropriété, consacrer en le qualifiant de droit réel et, sauf stipulation contraire de l’acte constitutif, perpétuel (3e Civ., 4 mars 1992, pourvoi no 90-13.145, Bull. 1992, III, no 73 ; 3e Civ., 2 décembre 2009, pourvoi no 08-20.310, Bull. 2009, III, no 266).

Saisie de la question de savoir si un droit réel de jouissance spéciale, institué pour la durée d’une copropriété, revêtait un caractère perpétuel, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a résolu cette apparente contradiction dans le sort réservé à ce caractère (3e Civ., 7 juin 2018, pourvoi no 17-17.240, publié au Bulletin et mentionné au Rapport annuel 2018).

Une société civile immobilière (SCI) avait acquis divers lots à vocation commerciale, dont un à usage de piscine, faisant partie d’un immeuble en copropriété dont les vendeurs avaient signé, le 20 août 1970, une convention « valant additif » au règlement de copropriété par laquelle ils s’étaient engagés à assumer les frais de fonctionnement de la piscine et à autoriser son accès gratuit aux copropriétaires, au moins pendant la durée des vacances scolaires.

Un arrêt, rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 27 novembre 2013, pourvoi no 12-25.305), devenu définitif, après avoir déclaré valable cette convention et retenu qu’elle avait fait naître une obligation réelle dont étaient tenus les propriétaires successifs des lots, avait condamné la SCI à procéder, dans les termes de celle-ci, à l’entretien et à l’exploitation de la piscine.

La particularité de ce montage tenait donc à ce qu’au lieu que cette piscine soit une partie commune dont la charge de l’entretien incomberait aux copropriétaires et la maintenance à un prestataire extérieur, elle avait été intégrée dans un lot privatif et un additif au règlement de copropriété avait institué différentes charges sur le copropriétaire acquéreur conduisant à en faire, mutatis mutandis, des « parties privatives à jouissance commune », de sorte que la situation était similaire mais inversée par rapport à celle pour laquelle il était admis la perpétuité du droit de jouissance privatif.

La SCI ayant alors assigné le syndicat des copropriétaires en constatation de l’expiration des effets de cette convention à compter du 20 août 2000, la cour d’appel a rejeté la demande.

Pour décider que les droits litigieux n’étaient pas soumis aux règles de l’usufruit, par extension de l’application des articles 619 et 625 du code civil et, partant, pas expirés, elle a procédé par un raisonnement en deux temps.

Elle a, d’abord, retenu, qu’ayant été établis en faveur des autres lots de copropriété et constituant une charge imposée à certains lots, pour l’usage et l’utilité des autres lots appartenant à d’autres propriétaires, ils étaient des droits réels sui generis trouvant leur source dans le règlement de copropriété. Puis, ayant constaté que, par l’intégration de ces dispositions au règlement, les parties avaient exprimé leur volonté de créer des droits et obligations attachés aux lots des copropriétaires, elle a en a déduit que, sans être perpétuels, ils pourraient s’exercer aussi longtemps que les copropriétaires n’auraient pas modifié le règlement et aussi longtemps que l’immeuble demeurerait soumis au statut de la copropriété.

C’est par un motif, substitué à ceux critiqués, selon lequel « est perpétuel un droit réel attaché à un lot de copropriété conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale d’un autre lot », que le pourvoi a été rejeté.

Sans revenir sur la prohibition de la perpétuité des droits réels innommées concédés à une personne, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a donc donné toute sa cohérence à sa jurisprudence en consacrant la nature perpétuelle du droit réel de jouissance spéciale attaché à un lot de copropriété auquel il emprunte donc sa nature.

Sécurisant ainsi le droit de jouissance privatif sur des parties communes, tous ses commentateurs s’accordent sur l’importance de ce dernier arrêt.

Si certains en cantonnent les effets au domaine de la copropriété (F. Danos, Revue des contrats, septembre 2018, no 3, p. 436 ; H. Périnet-Marquet, JCP éd. G, 893 ; J. Laurent, « Une servitude qui ne dit pas son nom ? Consécration d’un droit réel de jouissance spéciale perpétuel entre lots de copropriété », Répertoire du notariat Defrénois, 25 octobre 2018, no 42, p. 33 ; V. Perruchot-Triboulet, Annales des Loyers, novembre 2018, no 11, p. 105 ; M. Eeckhoudt, « Droits réels de jouissance spéciale : un inventaire à la Prévert », Petites affiches, 23 novembre 2018, no 235, p. 9), d’autres y voient une première étape vers un régime libéralisé de création de droits réels sui generis « propter rem » perpétuels (F. Masson, « Liberté de créer des droits réels sui generis perpétuels en copropriété : la promesse de l’aube ? », Recueil Dalloz 2018, p. 1577 ; J.-M. Roux, Annales des Loyers, septembre 2018, no 9, p. 60) ou, d’ores et déjà, le conçoivent telle l’affirmation de la perpétuité de ceux-ci (J. L. Bergel, RDI 2018. 448 ; N. Kilgus, « Droit réel de jouissance spéciale et perpétuité : une nouvelle étape ? » Dalloz actualité, 19 juin 2018).

Ces interrogations laissent ouverte la question de l’évolution du droit français de la propriété vers une conception américaine dite du « Bundle of rights » où la propriété n’est plus considérée comme un droit absolu d’une personne sur une chose, mais relève d’un faisceau de droits reliant, par un ensemble complexe de relations sociales et juridiques, le propriétaire à d’autres personnes à propos de son bien (T. W. Merrill, H. E. Smith, « What Happened to Property in Law and Economics ? », The Yale Law Journal, 2, 2001, pp. 357-398).

§ II. L’articulation du droit réel de jouissance spéciale et de la servitude

Postérieurement aux arrêts précités portant sur des droits réels de jouissance spéciale, la Cour de cassation a réaffirmé par un arrêt du 6 juin 2019 (3e Civ., 6 juin 2019, pourvois no 18-14.547 et no 18-15.386, en cours de publication) sa jurisprudence selon laquelle « une servitude ne peut être constituée par un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété » (3e Civ., 24 mai 2000, pourvoi no 97-22.255, Bull. civ. 2000, III, no 113) ou « ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui » (3e Civ., 27 juin 2001, pourvoi no 98-15.216, Bull. 2001, III, no 87).

À l’occasion de la vente, conclue en 1993, d’un immeuble incluant à un étage une partie d’une pièce dépendant d’un bâtiment voisin, resté propriété du vendeur, une clause avait été stipulée pour laisser la situation en l’état, c’est-à-dire pour permettre au vendeur ou à ses ayants droit, à titre de servitude, de continuer à jouir exclusivement et tant qu’ils le souhaiteraient de la partie vendue de cette pièce. L’acquéreur, après la vente du bâtiment voisin, soumis au statut de la copropriété, exerça une action en annulation de cette servitude. Le pourvoi formé contre l’arrêt ayant accueilli la demande faisait valoir en substance que la clause litigieuse avait constitué au profit du vendeur un droit réel de jouissance spéciale.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif « qu’ayant retenu, d’une part, que, lors de la vente, les parties avaient entendu créer, de manière expresse et non équivoque, un service à la charge du fonds acquis par Mme R. et au profit du fonds voisin initialement conservé par la société C, d’autre part, que la convention interdisait, compte tenu de la configuration des lieux, toute jouissance de la pièce objet de la clause par son propriétaire, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que la clause litigieuse avait institué une servitude dont elle a prononcé, à bon droit, la nullité ».

Sont ainsi rappelées les catégories ou classifications juridiques établies par le code civil, c’est-à-dire la distinction entre le droit de propriété, le simple droit de jouissance conférant à une personne un droit direct sur un bien, et les services fonciers ou servitudes, qui créent un rapport entre fonds, en principe perpétuel, chacune de ces catégories étant elle-même ouverte à la liberté contractuelle, liberté offerte par l’article 686 du code civil s’agissant des servitudes, et par la jurisprudence, renouvelée par l’arrêt Maison de la poésie, s’agissant des droits de jouissance.

La clause litigieuse, qualifiée de servitude en ce qu’elle entendait créer un rapport effectif de fonds à fonds, n’était cependant pas une simple charge foncière mais revenait à transférer au profit d’un fonds et au gré de ses propriétaires successifs l’entière utilité d’une pièce dépendant d’un autre fonds. En cela, cette clause contredisait la définition de la servitude et le droit de propriété du propriétaire de cette pièce.

Une servitude ne peut être un droit de jouissance spécial. Ce droit s’insère nécessairement dans les catégories juridiques existantes, à commencer par le droit de propriété lui-même, et la question peut se poser de savoir si ce droit de jouissance spécial pourrait être à lui seul, sans repenser la figure du propriétaire, l’instrument d’une éventuelle évolution du droit français vers une propriété qui relèverait d’un faisceau de droits.


1À partir de J. Commons, The Distribution of Wealth, Macmillan and Co., London, 1893 ; W.N. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », Yale Law Journal, 1913, (23), pp. 16-59.

2Les expressions de « propriété divisée » et de « propriété simultanée » ne sont pas synonymes, la seconde faisant davantage réfèrence à celle de la jurisprudence du XIXe siècle renvoyant à des prérogatives détenues à égalité, tandis que la propriété divisée aurait correspondu à un modèle hiérarchisé, cf. M. Lesnet-Ferré, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », in Les modèles propriétaires, op. cit., pp. 133 et s.

3H. R. Howe & J. Griffiths (ed.), Concept of Property in Intellectual Property Law, Cambridge University Press, 2013, Introduction.

4Sur la critique de ce terme, cf. note supra.