Chapitre 4. Puissance de la propriété et nouvelles articulations du propre et du commun ?

Les historiens se divisent quant à l’antériorité des propriétés individuelle et collective. Les uns inscrivent la propriété privée individuelle comme postérieure à celle collective, en l’occurrence du groupe, du clan ou de la famille, et avancent que la propriété individuelle n’aurait été consacrée qu’avec la montée continue de l’individualisme. Les autres (l’école menée par Fustel de Coulanges particulièrement) contestent l’existence de toute preuve de la primauté de la propriété collective ou commune.

Il ne fait cependant aucun doute que, dans notre conception « moderne », la propriété privée est classiquement pensée comme exclusive, comme l’expression du « propre », opposé au « commun ». Pothier énonçait ainsi fermement que « propre et commun sont les contradictoires » 1. En outre, en rupture de l’ancien droit, la propriété commune devait être minimisée. Ainsi, à propos de la terre, Portalis mettait en garde dans les termes suivants : « Méfions-nous des systèmes dans lesquels on ne semble faire de la terre la propriété commune de tous pour se ménager le prétexte de ne respecter les droits de personne ». Ou encore, manifestant son scepticisme à l’égard de l’existence antérieure des communaux, il ajoutait que « cette communauté, dans le sens rigoureux qu’on y attache, n’a jamais existé ni pu exister : les biens, réputés communs avant l’occupation, ne sont, pour parler avec exactitude, que des biens vacants » 2. Le code civil imposa donc la propriété privée individuelle, dont l’exclusivité allait par la suite, tout au long des XIXe et XXe siècles, être élevée au rang de caractéristique essentielle 3. La boucle se referma, comme s’il n’était plus possible de penser ensemble le commun et la propriété (sauf chez certains auteurs, comme Planiol défendant par exemple la propriété collective plutôt que la construction de la personne morale).

Pour autant des propriétés collectives ont survécu 4, qu’on les saisisse comme communes (animées d’un intérêt commun) ou plus majoritairement comme « plurales » (animées d’intérêts individuels juxtaposés), et qu’elles s’expriment comme plus ou moins précaires 5. L’indivision puis la copropriété, la mitoyenneté, la communauté de biens des époux et les œuvres collectives 6 témoignent de ces organisations à plusieurs et des questions récurrentes de détermination des intérêts propres à s’y exprimer et de choix de leur gouvernement (elles ont transparu, par exemple, lors de l’adoption d’un domaine de décisions à la majorité qualifiée pour certains actes par la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 réformant l’indivision, ou au travers des solutions données aux questions liées aux droits de jouissance exclusif sur partie commune et autres droits de jouissance accordés sur la partie privative d’un lot dans la copropriété) (section 1).

Par ailleurs, au-delà de ces formes admises de propriété collective ou plurale, le degré de considération de l’intérêt de tiers – communautés informelles semi-ouvertes (section 2) ou ouvertes (section 3) autour du bien –, bien qu’occultée, n’a jamais cessé de se poser : il faut compter avec que les communautés de voisinage, de riverains, d’habitants ou, parfois et plus largement, avec un « public » général.

Section 1. Puissance de la propriété et intérêt considéré dans les propriétés « collectives » : intérêts individuels conjoints ou intérêt commun ?

Il semblait acquis que l’indivision agence des intérêts individuels dans une forme précaire (§ I). Les articulations du propre et du commun paraissent en revanche plus subtiles dans la copropriété (§ II), quand elles ne tendent pas franchement vers le commun dans la propriété collective des œuvres de l’esprit (§ III) ou dans la communauté de biens (§ IV). Ces assertions méritent cependant d’être vérifiées au vu des décisions récentes de la Cour de cassation en ces matières.

§ I. Puissance de la propriété et intérêt(s) considéré(s) dans l’indivision

Quant à l’indivision, tout d’abord, les domaines de l’intérêt commun et des intérêts propres sont classiquement dessinés en faveur des seconds (A). Les nuances introduites à la règle de l’unanimité ont néanmoins ouvert une zone d’action collective, que la Cour de cassation s’attache à délimiter (B), de façon assez particulière en droit des sociétés (C).

A. Indivision et domaines de l’intérêt commun et des intérêts propres

Une indivision désigne la situation juridique où, jusqu’au partage, plusieurs personnes disposent de droits de même nature (propriété, nue-propriété, usufruit) sur une chose (un immeuble par exemple) ou un ensemble de choses (une masse successorale). Ces personnes n’ont aucun droit privatif cantonné à une partie déterminée du ou des biens, elles disposent chacune d’une quote-part (égale ou inégale), et tous disposent de droits concurrents sur le tout (usage, jouissance, disposition).

Le fonctionnement de l’indivision peut être soumis à une convention (articles 1873-1 à 1873-18 du code civil), ou bien au régime légal (articles 815 à 815-18 du code civil).

Dès sa naissance, la propriété indivise présente des particularités : l’acte d’acquisition d’un immeuble indivis entre plusieurs personnes indique les proportions dans lesquelles le bien est détenu par chaque indivisaire. Ce type d’acquisition est souvent pratiqué par les époux mariés sous le régime de la séparation de biens, ou les concubins, lorsqu’ils achètent un bien immobilier destiné à constituer le logement de la famille. Le titre de propriété précise dans quelle proportion chacun des deux acquéreurs détient la propriété de l’immeuble considéré (une moitié chacun ou un quart et trois quarts par exemple). Cette répartition de la propriété est librement déterminée par les parties et obéit souvent à de multiples considérations (participation de chacun au financement de l’acquisition, libéralité au sein du couple). Au moment du partage de l’indivision, cette répartition de la propriété prend toute son importance.

Ainsi, dans une affaire où des concubins avaient fait l’acquisition d’un bien immobilier en indivision, chacun pour une moitié selon le titre, une cour d’appel a réparti la propriété du bien indivis selon la participation de chaque indivisaire au financement effectif du bien. Cet arrêt est cassé au visa de l’article 815 du code civil, relatif au partage de l’indivision, et de l’article 1134 du même code (dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations), relatif à l’effet obligatoire des conventions. La Cour de cassation rappelle que ceux qui achètent un bien en indivision en acquièrent la propriété selon les proportions prévues par le titre de propriété, sans égard pour les modalités de financement de cette acquisition (1re Civ., 10 janvier 2018, pourvoi no 16-25.190, publié au Bulletin ; voir aussi 1re Civ., 5 octobre 1994, pourvoi no 92-19.169, Bull. 1994, I, no 273 ; 1re Civ., 18 novembre 1997, pourvoi no 95-19.103, Bull. 1997, I, no 314 ; 1re Civ., 19 mars 2014, pourvoi no 13-14.989, Bull. 2014, I, no 46).

Il s’agit de la mise en œuvre de la jurisprudence classique selon laquelle il convient de distinguer le titre – ici de propriété – de la finance – soit les modalités de financement de l’immeuble indivis par chaque indivisaire.

Lors de la vente de l’immeuble indivis, les droits de chaque indivisaire se reportent sur le prix, celui-ci est partagé entre eux, en principe, selon les énonciations du titre. Toutefois, si un indivisaire a financé une part plus importante que les indications données par le titre (le titre indique 50 % mais l’indivisaire a financé 80 % de l’acquisition), il pourra revendiquer une créance sur l’indivision, représentant son surplus de financement.

Ainsi, le droit des contrats impose, par principe, le respect des dispositions de l’acte initial de création de la propriété indivise. En outre, selon le régime légal de l’indivision, l’indivisaire qui a financé plus que sa part peut invoquer à titre individuel une créance sur l’indivision, en application de l’article 815-13 du code civil (1re Civ., 7 juin 2006, pourvoi no 04-11.524, Bull. 2006, I, no 284 ; 1re Civ., 1er février 2017, pourvoi no 16-11.599, Bull. 2017, I, no 36).

Au cours de la vie de l’indivision, le code civil prévoit des dispositions particulières quant à la répartition des charges de cette indivision, entre celles attribuées à chaque indivisaire, et celles incombant à l’indivision. Il résulte de l’article 815-13 du code civil que l’indivisaire qui a exposé des dépenses nécessaires à la conservation des biens indivis est remboursé par l’indivision. En l’absence de précisions données par le texte, la jurisprudence de la Cour de cassation a déterminé quelles dépenses demeuraient à la charge de l’indivision.

D’une façon générale, la Cour retient que les impôts dus au titre d’un immeuble indivis constituent des charges de l’indivision, l’indivisaire qui en a fait l’avance doit être remboursé par l’indivision, quelles que soient les modalités d’occupation de l’immeuble indivis (la taxe d’habitation : 1re Civ., 5 décembre 2018, pourvoi no 17-31.189, publié au Bulletin ; les impôts locaux et les charges de copropriété : 1re Civ., 16 avril 2008, pourvoi no 07-12.224, Bull. 2008, I, no 122 ; l’impôt foncier : 1re Civ., 13 janvier 2016, pourvoi no 14-24.767, Bull. 2016, I, no 5).

Pendant l’indivision, des cessions peuvent intervenir sans toutefois conduire à un partage partiel : dans certaines situations, le mécanisme de la subrogation permet de préserver la masse indivise, en valeur. Dans ce cas, il est fait usage des dispositions de l’article 815-6, alinéa 1, du code civil qui prévoit que « le président du tribunal de grande instance peut prescrire ou autoriser toutes les mesures urgentes que requiert l’intérêt commun ». Il est admis que ce texte permet au président du tribunal d’autoriser un indivisaire à vendre seul un bien indivis, dès lors que sont réunies les deux conditions d’urgence et de préservation de l’intérêt commun (1re Civ., 16 février 1988, pourvoi no 86-16.489, Bull. 1988, I, no 45 ; 1re Civ., 4 décembre 2013, pourvoi no 12-20.158, Bull. 2013, I, no 236).

Il convient de garder à l’esprit que les opérations de liquidation d’une indivision se distinguent du partage : dans un premier temps, il convient de faire face aux dépenses urgentes (payer les impôts, les charges courantes), de régler le passif indivis avant d’envisager le partage, qui se réalise sur un actif net. Lorsque les liquidités de l’indivision ne suffisent pas pour faire face au passif exigible, il convient de vendre des biens indivis pour honorer les charges. Toutefois, ces cessions ne constituent pas un partage partiel, elles font partie des opérations de liquidation, préalable au partage. L’affaire suivante permet d’illustrer cette distinction entre la liquidation et le partage d’une indivision : trois enfants étant en désaccord sur le partage des successions de leurs parents, la cour d’appel avait autorisé, en application de l’article 815-6 du code civil, deux indivisaires à vendre aux enchères publiques trois véhicules de collection, dépendant des successions, pour permettre le paiement des droits de succession dus à l’administration fiscale.

Devant la Cour de cassation, le troisième indivisaire soutenait que la cour d’appel avait méconnu les règles du partage successoral en ordonnant la licitation de biens dépendant des successions, alors que la vente aux enchères de biens indivis suppose, au préalable, de constater qu’ils ne sont pas partageables en nature entre les indivisaires.

En effet, les biens indivis sont en principe partagés en nature, chaque indivisaire reçoit un lot de même valeur. Si cela est matériellement impossible, le tribunal, qui a au préalable ordonné le partage judiciaire de l’indivision, ordonne la licitation du ou des biens indivis en application de l’article 1377 du code de procédure civile. Le prix est ensuite inscrit à l’actif de l’indivision et inclus dans la masse à partager.

Toutefois, par un arrêt du 2 décembre 2015 (1re Civ., 2 décembre 2015, pourvoi no 15-10.978, Bull. 2015, I, no 308), la Cour de cassation a jugé que la licitation de trois véhicules, autorisée en l’espèce sur le fondement de l’article 815-6 du code civil, ne réalisait pas un partage puisque le prix de vente s’était substitué, dans l’indivision, aux biens cédés. En effet, dans cette affaire, les cessions de biens indivis étaient intervenues pour faire face au passif indivis exigible, il s’agissait d’opérations de liquidation de l’indivision et non d’un partage.

D’une façon plus générale, au cours de la vie de l’indivision, le mécanisme de la subrogation permet de conserver, au moins en valeur, la masse indivise. Cette subrogation est expressément prévue par l’article 815-10 du code civil selon lequel l’indemnité d’assurance se substitue au bien indivis détruit (1re Civ., 19 mars 2014, pourvoi no 13-12.578, Bull. 2014, I, no 49). Ce n’est que lorsque toutes ces opérations de liquidation sont réalisées que le partage peut intervenir sur l’actif net indivis.

B. Indivision et évolution vers des actions collectives non « unanimes »

Les actes juridiques sur une chose indivise nécessitent en principe le consentement unanime des indivisaires et seules les mesures nécessaires à la conservation des biens indivis peuvent, par exception, être prises par un seul d’entre eux.

Jusqu’à la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, les actes d’administration et de disposition devaient être consentis par tous les indivisaires.

Assouplissant cette architecture, reposant sur le droit de propriété, actuel et éventuel, de chaque indivisaire, cette loi a restreint la règle de l’unanimité aux actes qui ne ressortissent pas à l’exploitation normale des biens indivis ainsi qu’aux actes de disposition, excepté la vente des meubles indivis pour payer les dettes et charges de l’indivision. En conséquence, l’article 815-3 du code civil dans sa rédaction nouvelle permet dorénavant une action « collective » autre qu’unanime, en autorisant l’indivisaire ou les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis à effectuer divers actes spécifiés dont, notamment, la vente mobilière précitée et les actes d’administration relatifs aux biens indivis, et en ôtant corrélativement aux indivisaires minoritaires, au regard de l’intérêt commun de l’indivision que représente une exploitation normale du bien indivis, leur faculté, expression de leur droit réel, de bloquer lesdits actes.

La délimitation des actes d’administration revêt, dès lors, une importance nouvelle.

L’exercice d’une action en justice est en principe un acte d’administration, mais elle peut être qualifiée d’acte de disposition ou encore d’acte conservatoire selon son objet. Les actions réelles, pétitoires ou possessoires, ont ainsi pu donner lieu à interrogation.

Par un arrêt du 12 avril 2018, la Cour de cassation a fait rentrer l’action en bornage d’une parcelle indivise dans la catégorie des actes d’administration qui, ressortissant à l’exploitation normale du bien indivis, peuvent être accomplis par le ou les indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis.

Cet arrêt juge en effet qu’« ayant relevé que [les demandeurs] n’étaient pas les seuls propriétaires indivis de la parcelle [dont ils demandaient le bornage] et ne justifiaient pas du consentement d’indivisaires titulaires d’au moins deux tiers des droits indivis, la cour d’appel a retenu à bon droit que leur action entrait dans la catégorie des actes prévus à l’article 815-3 du code civil et en a exactement déduit qu’elle était irrecevable » (3e Civ., 12 avril 2018, pourvoi no 16-24.556, publié au Bulletin).

Un propriétaire indivis ne peut donc agir seul en bornage. Mais le consentement à l’action de tous les indivisaires n’est pas requis.

Il avait été jugé précédemment que la disposition de l’article 815-3, alinéa 1, du code civil, dans sa rédaction alors applicable, ne concernait que les actes d’administration du bien indivis, et qu’un indivisaire individuellement pouvait exercer une action possessoire relativement au bien indivis dont la jouissance est commune aux indivisaires (3e Civ., 9 mars 1982, pourvoi no 80-16.070, Bull. 1982, III, no 63) ; qu’un indivisaire pouvait agir en expulsion, son action ayant pour objet la conservation des droits des indivisaires et entrant dans la catégorie des actes conservatoires que tout indivisaire peut accomplir seul (3e Civ., 17 avril 1991, pourvoi no 89-15.898, Bull. 1991, III, no 124).

Il avait par ailleurs été jugé que chaque indivisaire, étant pleinement propriétaire du bien indivis, concurremment avec les autres coindivisaires, était recevable à faire reconnaître son droit de copropriété indivis, quand bien même tous les coindivisaires n’auraient pas été en la cause, de sorte qu’il pouvait agir seul en revendication contre un tiers à l’indivision (3e Civ., 28 novembre 1973, pourvoi no 72-13.553, Bull. 1973, III, no 609 ; 3e Civ., 19 juin 2002, pourvoi no 01-01.201, Bull. 2002, III, no 145 ; 1re Civ., 5 novembre 2008, pourvoi no 07-15.374, Bull. 2008, I, no 251).

Il pouvait alors apparaître possible de considérer qu’un indivisaire pouvait agir seul en bornage, l’action étant qualifiée de pétitoire (3e Civ., 2 mai 1978, pourvoi no 77-10.038, Bull. 1978, III, no 166) mais ne constituant pas une action en revendication (3e Civ., 10 novembre 2009, pourvoi no 08-19.756, Bull. 2009, III, no 249).

Mais la Cour de cassation, qui avait jugé que la défense à une action en bornage constituait, en cas d’indivision, un acte conservatoire (3e Civ., 10 octobre 1995, pourvoi no 94-10.263), a énoncé « qu’une action en bornage entr [ait] dans la catégorie des actes d’administration et de disposition » (3e Civ., 9 octobre 1996, pourvoi no 94-15.783, Bull. 1996, III, no 211 ; 3e Civ., 9 juillet 2003, pourvoi no 01-15.613, Bull. 2003, III, no 155).

Cette jurisprudence déniait ainsi à l’action en bornage la qualification d’acte conservatoire.

L’arrêt du 12 avril 2018 précité confirme l’exclusion de l’action en bornage de la catégorie des actes conservatoires, définie de façon restrictive en matière d’indivision, et affirme qu’il s’agit d’un acte d’administration, domaine de l’intérêt commun en cette matière.

Il y a lieu sur ce point de rappeler qu’une action en bornage n’a pas le même objet qu’une action en revendication de propriété (3e Civ., 18 octobre 2006, pourvoi no 05-13.852, Bull. 2006, III, no 202), qu’elle a seulement pour effet de fixer les limites des fonds contigus sans attribuer la propriété des terrains (3e Civ., 10 juillet 2013, pourvoi no 12-19.416, no 12-19.610, Bull. 2013, III, no 97), et que l’accord des parties sur la délimitation des fonds n’implique pas, à lui seul, leur accord sur la propriété des parcelles litigieuses (3e Civ., 23 mai 2013, pourvoi no 12-13.898, Bull. 2013, III, no 62).

Opération courante, l’action en bornage a pour objet pour celui qui l’intente d’établir l’étendue concrète de la parcelle dont il est propriétaire et d’en matérialiser les limites. En cas d’indivision, le bornage délimite la chose indivise sur laquelle s’exerce la jouissance des indivisaires, sans préjudicier à leur droit de propriété ; en elle-même l’action ne réagit pas à une prétention d’un tiers sur la parcelle indivise. S’il est vrai qu’une action en bornage cache souvent une revendication de propriété, la compétence du juge d’instance saisi d’une action en bornage pour statuer sur la revendication de propriété d’une parcelle opposée comme moyen de défense à l’action (3e Civ., 7 janvier 2009, pourvoi no 07-19.917, Bull. 2009, III, no 6) pose la question des effets de la revendication à l’égard des indivisaires qui n’étaient pas dans la cause, question distincte de celle de l’intérêt commun des indivisaires et de la qualification de l’action en bornage, au regard de sa recevabilité, en acte d’administration, lequel, en soi, ne porte normalement atteinte ni à la chose indivise ni au droit de propriété de chaque indivisaire, et ouvre à l’action à la majorité qualifiée de l’article 815-3 du code civil.

C. Indivision et droit des sociétés

En droit des sociétés, l’indivision peut résulter de plusieurs situations. Soit l’indivision survient au cours de la vie de la société, par exemple à la suite du décès d’un associé, soit les parts ou actions sont attribuées en rémunération d’un apport indivis.

Les textes généraux et spéciaux de droit des sociétés (articles 1844 du code civil et L. 225-110 du code de commerce) organisent la représentation de l’indivision aux assemblées générales, par le biais d’un mandataire, le cas échéant, désigné en justice, de sorte que l’exercice du droit de vote est dévolu à ce mandataire.

C’est ainsi que l’article 1844, alinéa 2, du code civil précise que « les copropriétaires d’actions indivises sont représentés aux assemblées générales par l’un d’eux ou par un mandataire unique. En cas de désaccord, le mandataire est désigné en justice à la demande du copropriétaire le plus diligent ».

L’article L. 225-110, alinéa 2, du code de commerce, applicable aux sociétés par actions, est rédigé en termes similaires puisqu’il dispose que « les copropriétaires d’actions indivises sont représentés aux assemblées générales par l’un d’eux ou par un mandataire unique. En cas de désaccord, le mandataire est désigné en justice à la demande du copropriétaire le plus diligent ».

Les codes civil et de commerce semblent ainsi prendre en considération l’intérêt commun de l’indivision.

Toutefois, la jurisprudence faisant application du premier alinéa de l’article 1844 du code civil, aux termes duquel « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives », paraît s’être orientée plus vers l’approche classique, décrite ci-dessus.

En effet, à l’occasion de litiges où se posait la question de savoir, en cas de démembrement du droit de propriété ou d’indivision de droits sociaux, à qui revenait la qualité d’associé ou d’actionnaire, la Cour de cassation, donnant un plein effet à l’article 1844, alinéa 1, juge, de manière constante, que les indivisaires ont tous la qualité d’associé ou d’actionnaire.

Ce faisant, en adoptant le principe suivant lequel chaque indivisaire est associé ou actionnaire, le droit des sociétés et, en tout cas, l’interprétation qui en est retenue par la haute juridiction, semble privilégier une juxtaposition d’intérêts individuels, en cas d’indivision de droits sociaux. Une telle orientation trouve sa justification dans le droit des sociétés confronté au droit de l’indivision.

En effet, guidée par la recherche des prérogatives essentielles des associés, la Cour de cassation a posé le principe suivant lequel tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Cette règle, qui s’apparente à un droit irréductible de l’associé, ne semble admettre aucune dérogation.

Ce principe heurte à première vue l’idée d’une propriété collective, comprise comme la prise en compte d’un intérêt commun.

Toutefois, cet intérêt commun n’est pas pour autant absent en raison du découplage entre vote et participation à l’assemblée générale.

L’article 1844, alinéa 1, a, en effet, suscité de nombreuses difficultés d’interprétation et soulevé la question, discutée en doctrine, de la dissociation de la participation aux assemblées d’associés et du vote dans ces instances et, plus substantiellement, celle de savoir ce qui fait l’essence de la qualité d’associé.

C’est par une décision du 4 février 1994 dite Gaste (Com., 4 janvier 1994, pourvoi no 91-20.256, Bull. 1994, IV, no 10), que la chambre commerciale de la Cour de cassation a clairement affirmé que, s’il était possible aux statuts de prévoir une dérogation à la règle de répartition du droit de vote édictée par le deuxième alinéa de l’article 1844, précité, « aucune dérogation [n’était] prévue concernant le droit des associés et donc du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives ».

Cette décision est la première à affirmer la distinction entre participation à la décision collective et vote.

La solution est désormais acquise et a été notamment rappelée en 2008 (Com., 2 décembre 2008, pourvoi no 08-13.185).

À l’occasion de cette dernière décision, la chambre commerciale a ainsi jugé « que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle, si une part est grevée d’usufruit, le droit de vote appartient au nu-propriétaire, dès lors qu’ils ne dérogent pas au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives ».

De même, dans l’hypothèse où des actions ou des parts sociales sont soumises au régime de l’indivision, la Cour de cassation a retenu que les indivisaires de droits sociaux ont la qualité d’associés (1re Civ., 6 février 1980, pourvoi no 78-12.513, Bull. 1980, no 49), solution reprise par la chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 4 novembre 2009, pourvoi no 09-80.818) et consacrant la thèse du professeur Viandier.

La logique de cette solution repose, comme le souligne une partie de la doctrine, sur le fait que la qualité d’associé ne peut se fixer que sur une seule personne et qu’en absence de personnalité juridique, l’indivision ne saurait être titulaire d’une telle qualité, ce qui commande de tenir les indivisaires pour des associés.

Au surplus, chaque indivisaire réunit sur sa personne tous les éléments nécessaires à la qualité d’associé, soit le droit aux bénéfices et l’apport.

Le principe a été également appliqué aux copropriétaires indivis de droits sociaux.

Faisant application de l’article 1844 du code civil, issu de la loi du 4 janvier 1978 et notamment de son premier alinéa, la chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé dans une importante décision publiée du 21 janvier 2004 (Com., 21 janvier 2014, pourvoi no 13-10.151, Bull. 2014, no 16).

Dans le litige ayant donné lieu à l’arrêt du 21 janvier 2014 précité, où des héritiers nus-propriétaires d’un associé avaient désigné un mandataire commun pour voter lors d’une assemblée générale, la chambre commerciale censure la cour d’appel qui avait jugé fondée l’interdiction faite au conjoint de l’un des copropriétaires, désigné par ce dernier pour le représenter, d’assister à l’assemblée générale de la société.

La Cour de cassation affirme avec force la qualité d’associé du copropriétaire de parts sociales et retient « qu’encourt dès lors la cassation l’arrêt qui accueille la demande visant à ce qu’il soit fait défense à un copropriétaire indivis de la nue-propriété de droits sociaux de participer aux assemblées de la société ou de s’y faire représenter, alors que le copropriétaire indivis de droits sociaux a la qualité d’associé et a le droit de participer aux décisions collectives ».

Cette décision a, selon l’expression du professeur Le Cannu, donné « son plein essor à l’article 1844, alinéa 1, du code civil ».

Cet auteur a également souligné que l’affirmation de la Cour de cassation était d’autant plus forte qu’elle concernait un copropriétaire, qui n’était que nu-propriétaire de parts sociales, alors qu’un mandataire avait été désigné en justice pour représenter l’indivision.

L’intérêt de l’arrêt du 21 janvier 2014 précité est d’appliquer, de manière inédite, le principe aux cas des copropriétaires de parts sociales. Cet arrêt s’inscrit bien dans la ligne de celle de l’arrêt du 6 février 1980, précité.

Une telle application trouve son fondement théorique dans le texte même de l’article 1844 du code civil, qui pose une règle impérative.

De manière plus pragmatique, certains auteurs ont pu estimer qu’il est plus efficace de confier aux indivisaires concernés le soin de veiller par eux-mêmes à la protection de leurs propres droits que de passer par l’intermédiaire d’un représentant commun.

Dans cette conception, chaque nu-propriétaire a, en sa qualité d’associé et, pour reprendre une expression doctrinale, au titre de « son droit d’intervention dans la vie sociale », la faculté de prendre part aux débats qui précèdent la prise de décision.

Un auteur a également justifié la qualité d’associé de l’indivisaire en indiquant que « les trois éléments constitutifs de la qualité d’actionnaire sont présents en la personne de chaque indivisaire : chacun jouit d’un droit de propriété sur l’action – ils en sont copropriétaires –, a vocation au retrait d’un enrichissement individuel de l’enrichissement social et accepte de perdre l’apport devenu commun, contribuant ainsi aux pertes sociales ».

Affirmé par un texte de portée générale, le droit est aussi reconnu par le droit spécial des sociétés, qui attribue, ponctuellement, à l’indivisaire des droits attachés à cette qualité.

À cet égard, l’article L. 225-118 du code de commerce, applicable aux sociétés anonymes, prévoit que « le droit à communication des documents, prévu aux articles L. 225-115, L. 225-116 et L. 225-117, appartient également à chacun des copropriétaires d’actions indivises, au nu-propriétaire et à l’usufruitier d’actions ».

L’article R. 225-168, alinéa 2, du même code dispose que « tous les copropriétaires d’actions indivises sont convoqués dans les mêmes formes lorsque leurs droits sont constatés, dans le délai prévu à l’alinéa précédent, par une inscription nominative ».

Le professeur Mortier note d’ailleurs que « ces textes ne sauraient être interprétés a contrario pour en déduire qu’hors de leur domaine, l’indivisaire doit se voir refuser la qualité d’associé » et « qu’articles de précaution, ils doublonnent partiellement le principe général et fécond en vertu duquel, en leur qualité d’associé, les indivisaires ont tous des droits […] propres aux associés ».

Le droit de participer aux décisions collectives apparaît donc comme un droit irréductible des associés qu’ils soient pleinement propriétaires, nus-propriétaires ou copropriétaires de parts sociales.

La participation aux assemblées est en effet la condition d’exercice d’une des prérogatives fondamentales de l’associé, son droit de vote. Elle est également un vecteur de son droit à l’information.

C’est également une conséquence du caractère indivisible par nature des droits sociaux (affirmé par l’article L. 228-5 du code de commerce), qui n’a, pour un auteur, « pour conséquence que de mettre un obstacle à l’exercice fractionné des droits attachés aux droits sociaux indivis de sorte qu’il en résulte que les droits conférés par des parts sociales ou actions indivises peuvent être exercés collectivement par l’indivision mais aussi individuellement et personnellement par chacun des indivisaires.

La ligne de partage entre ces deux modalités d’exercice, collective et individuelle, serait le respect des droits des coassociés de l’indivisaire car, selon l’expression du professeur Mortier, « le droit dont la multiplication entame [les droits des autres coindivisaires] ne peut être reconnu divisément à chaque indivisaire et s’exerce nécessairement collectivement ».

Dans cette perspective, le droit de vote ne peut être exercé que collectivement, comme le prévoit d’ailleurs le mécanisme de représentation de l’article 1844, alinéa 2, du code civil, sous peine de « diluer les autres associés ».

Ainsi, l’associé indivisaire ne peut pas participer seul à une assemblée générale pour y voter. C’est également le sens de l’arrêt du 21 janvier 2014 précité : chaque indivisaire peut participer à l’assemblée des associés même si le droit de vote est globalement exercé par un mandataire pour tous les indivisaires.

À l’inverse, d’autres droits peuvent, par nature, être exercés par le seul indivisaire : droit de poser des questions préalablement à l’assemblée générale, droit de demander la désignation, la convocation de l’assemblée générale, droit de participer à l’assemblée générale….

Il en résulte que, si l’indivision a d’importantes conséquences en ce qui concerne l’exercice des prérogatives reconnues aux associés, elle ne paraît toutefois pas conduire à un exercice collectif de la totalité des droits attachés à la qualité d’associé, en ce sens que demeurera le droit de participer aux assemblées tel qu’il est prévu à l’alinéa 1 de l’article 1844 du code civil.

Le droit des sociétés ne semble pas nécessairement conduire, dans ces situations particulières, à une « coalition » de droits individuels.

§ II. Puissance de la propriété et intérêt(s) considéré(s) dans la copropriété

L’article 1er de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis a rendu le statut de la copropriété applicable à tout immeuble ou groupe d’immeubles bâtis « dont la propriété est répartie entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part de parties communes ».

Tout lot de copropriété est donc indissociablement composé d’une partie privative et d’une quote-part de parties communes (3e Civ., 29 novembre 1972, pourvoi no 71-12.576, Bull. 1972, III, no 643 ; 3e Civ., 3 juillet 1984, pourvoi no 82-16.883, Bull. 1984, III, no 131 ; 3e Civ., 1er mars 2006, pourvoi no 04-18.547 ; 3e Civ., 17 septembre 2013, pourvoi no 12-19.526) ; caractère indissociable figurant désormais expressément à l’article 1er de la loi du 10 juillet 1965 précitée dans sa rédaction issue de la loi no 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « loi ELAN ».

C. Atias et J.-M. Roux (Guide de la copropriété des immeubles bâtis, Edilaix, 6e édition, no 27), en déduisent que « la particularité la plus nette du régime de la copropriété immobilière tient à la réunion de la propriété privative et de la propriété indivise dans des lots individuels, c’est-à-dire au lien de droit de nature réelle, instauré entre les unes et les autres ».

F. Bayard-Jammes (« La nature juridique du droit du copropriétaire immobilier », LGDJ, 2003, no 26), ajoute que « c’est d’ailleurs là toute l’originalité du concept de “lot de copropriété” qui permet de perpétuer l’essence individualiste du droit tout en révélant une dimension collective incontestable ».

D’une lecture combinée des articles 8 et 14 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 précitée, il appert que cette dimension collective s’incarne dans un syndicat, doté de la personnalité civile, ayant pour objet la conservation de l’immeuble et l’administration des parties communes selon, sous réserve des dispositions d’ordre public de la même loi, les stipulations d’un règlement de copropriété de nature conventionnelle.

Ainsi, en application des dispositions de son article 9, chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot et use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l’immeuble telle qu’elle découle du règlement de la copropriété.

Le caractère dualiste du lot de copropriété s’exprime donc tant en propriété qu’en jouissance : exclusivité des parties privatives et partage des parties communes dont la rupture d’égalité entre les copropriétaires dans la jouissance est proscrite (3e Civ., 10 mars 1993, pourvoi no 91-16.581 ; 3e Civ., 11 mai 2006, pourvoi no 05-10.924, Bull. 2006, III, no 120 ; 3e Civ., 11 mars 2009, pourvoi no 08-10.566).

Les tensions entre le propre et le commun des intérêts des copropriétaires ont, toutefois, conduit à ce que leur collectivisation ne puisse uniquement s’inscrire dans ce dualisme du lot de copropriété. En propriété ou en jouissance, des nuances issues de la pratique et validées par la jurisprudence sont venues complexifier le droit de la copropriété avant que le législateur ne les consacre ou, plus exceptionnellement, ne les interdise.

En premier lieu, la communauté des intérêts sur ces parties de l’immeuble n’a pas fait obstacle à ce qu’un sous-ensemble soit institué par spécialisation de la propriété des parties communes sans pour autant qu’il y ait eu besoin d’instituer une organisation collective distincte par la création d’un syndicat secondaire.

Dès 1965, le législateur avait, en effet, envisagé cette possibilité, sans toutefois en organiser le régime, en disposant dans l’article 4 de la loi que précitée « les parties communes sont l’objet d’une propriété indivise entre l’ensemble des copropriétaires ou certains d’entre eux seulement ».

La pratique s’est appuyée sur cette distinction entre les copropriétaires dans la propriété des parties communes pour en déduire que le règlement de copropriété pouvait instituer des parties communes spéciales à un groupe de copropriétaires à l’exclusion des autres. Dans un groupe d’immeubles, les parties communes de chacun d’entre eux ont ainsi pu être distinguées et la propriété d’un couloir desservant exclusivement des chambres de services a également pu être affectée aux seuls copropriétaires titulaires des lots ainsi desservis.

La portée de tels sous-ensembles n’ayant pas toujours été comprise par nombre de copropriétaires, pour qui les parties communes ne pouvaient, par nature, qu’être la propriété de tous et leur spécialisation une forme d (oxymore, c’est à la Cour de cassation qu’il a incombé, au fil des pourvois, d’en déterminer le régime.

D’abord, leur administration et leur disposition sont régies par la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 précitée et les copropriétaires, titulaires de ces parties communes spéciales, ne constituent pas une indivision forcée du droit commun (3e Civ., 11 octobre 1995, pourvoi no 94-11.308).

Ensuite, propriété indivise entre leurs seuls titulaires, tout droit de propriété des autres copropriétaires sur celles-ci est, en conséquence, écarté (3e Civ., 19 novembre 2014, pourvoi no 13-18.925, Bull. 2014, III, no 154).

Enfin, une telle exclusivité dans la propriété a nécessairement pour corollaire l’instauration de charges spéciales (3e Civ., 8 juin 2011, pourvoi no 10-15.551, Bull. 2011, III, no 95).

La loi ELAN est venue conforter cette jurisprudence en insérant, dans la loi de 1965 précitée, les nouveaux articles 6-2 et 6-4 qui en ont repris la substance.

En deuxième lieu, à cette spécialisation dans la propriété des parties communes, la pratique a également adjoint une jouissance exclusive.

Demeuré inchangé sur ce point, l’article 3 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 précitée envisage un tel mécanisme, sans là aussi le réglementer, en disposant que « sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l’usage ou à l’utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d’entre eux ».

Pour P. Capoulade et D. Tomasin (La copropriété, Dalloz Action, éd. 2018-2019, no 112.101), cette absence de rigidité, laissant place à des « catégories intermédiaires », a permis la création d’un droit dit de jouissance privatif ou exclusif d’une partie commune d’une copropriété, généralement une cour, une terrasse ou un jardin.

L’exclusivité d’usage étant le critère déterminant de la qualification de partie privative, une telle jouissance exclusive d’une partie commune a pu, selon ces auteurs, être considérée comme un paradoxe, voire, pour un autre (C. Atias, « Propriété indivise et usage privatif », JCP 1987, éd. N, no 353), une « hérésie ».

N’étant pas réductible aux catégories traditionnelles tels la servitude ou l’usufruit, c’est un droit sui generis que la Cour de cassation a consacré en le qualifiant de droit réel et, sauf stipulation contraire de l’acte constitutif, perpétuel (3e Civ., 4 mars 1992, pourvoi no 90-13.145, Bull. 1992, III, no 73 ; 3e Civ., 2 décembre 2009, pourvoi no 08-20.310, Bull. 2009, III, no 266).

Affectant sa seule jouissance, il ne modifie donc pas la nature de la partie commune sur laquelle il porte (3e Civ., 29 octobre 1973, pourvoi no 72-12.531, Bull. 1973, III, no 552 ; 3e Civ., 26 juin 1974, pourvoi no 73-70.289, Bull. 1974, III, no 269), et, distinct d’un droit de propriété, ne peut constituer la partie privative d’un lot de copropriété (3e Civ., 6 juin 2007, pourvoi no 06-13.477, Bull. 2007, III, no 98 ; 3e Civ., 16 janvier 2008, pourvoi no 06-15.314, Bull. 2008, III, no 8).

Dès lors qu’il ne confère pas à son titulaire un droit de propriété, il lui a été dénié le droit d’édifier un ouvrage sans autorisation de l’assemblée générale (3e Civ., 4 mai 1995, pourvoi no 93-11.121, Bull. 1995, III, no 113). Avant sa réalisation, il est donc tenu, s’agissant d’un acte de disposition sur des parties communes, de solliciter l’autorisation de l’assemblée qui se prononcera à la majorité de l’article 26 de la loi du 10 juillet 1965 (3e Civ., 4 novembre 2004, pourvoi no 03-11.741, Bull. 2004, III, no 189). Cette même majorité sera applicable à l’hypothèse d’une ratification a posteriori (3e Civ., 20 mars 2002, pourvoi no 00-17.751, Bull. 2002, III, no 70) et, in fine, l’ouvrage réalisé deviendra, par accession, une partie commune de l’immeuble (3e Civ., 26 juin 2002, pourvoi no 00-15.718, Bull. 2002, III, no 153).

S’agissant de la détermination de la contribution du titulaire de ce droit au fonctionnement de la copropriété, la Cour de cassation a approuvé que l’on puisse se référer à la quote-part de parties communes correspondant, sans pour autant être assimilée à un droit de propriété, aux charges que son titulaire devait supporter (3e Civ., 4 mai 1995, pourvoi no 93-11.121, précité ; 3e Civ., 27 mars 2008, pourvoi no 07-11.801, Bull. 2008, III, no 59).

Quant à la naissance de ce droit, elle résulte le plus souvent d’une clause du règlement (3e Civ., 25 janvier 1995, pourvoi no 92-19.600, Bull. 1995, III, no 29 ; 3e Civ., 21 juin 2006, pourvoi no 05-14.441, Bull. 2006, III, no 158). À cet égard, ne donne pas de base légale à sa décision une cour d’appel qui écarte l’existence d’un droit de jouissance exclusif sans rechercher si la mention d’un « droit de passage » dans l’état descriptif de division d’une copropriété au seul bénéfice du propriétaire d’un lot ne révèle pas qu’il s’agit d’un droit exclusif (3e Civ., 1er février 2018, pourvoi no 17-10.482, publié au Bulletin).

S’il est constant qu’il peut être cédé avec le lot dont il est l’accessoire, s’est posée la question de savoir à quelle condition il pouvait l’être distinctement dudit lot. La Cour de cassation a alors approuvé une cour d’appel d’avoir « exactement énoncé que le droit de jouissance privative d’une partie commune, attaché par le règlement de copropriété à un lot, ne peut être cédé en tout ou partie au propriétaire d’un autre lot qu’avec l’accord du syndicat des copropriétaires » (3e Civ., 17 décembre 2013, pourvoi no 12-23.670, Bull. 2013, III, no 166).

Là aussi, la loi ELAN est venue conforter la jurisprudence de la Cour de cassation en insérant, dans la loi de 1965 précitée, les nouveaux articles 6-3 et 6-4 qui en ont repris la substance.

En troisième lieu, la pratique a, en sens inverse, imaginé que l’on puisse affecter des parties privatives à la jouissance commune des copropriétaires.

Ainsi, dans un premier litige combinant le droit de la propriété et celui de la copropriété, la Cour de cassation a eu à examiner un montage original tenant à ce qu’au lieu qu’une piscine soit une partie commune dont la charge de l’entretien incomberait aux copropriétaires et la maintenance à un prestataire extérieur, elle avait été intégrée dans les parties privatives d’un lot et un additif au règlement de copropriété avait institué différentes charges sur le copropriétaire acquéreur conduisant à en faire, mutatis mutandis, des « parties privatives à jouissance commune », de sorte que la situation était similaire mais inversée par rapport à celle pour laquelle il était admis la perpétuité du droit de jouissance privatif.

La Cour de cassation a sanctionné la cour d’appel pour ne pas avoir répondu aux conclusions faisant valoir que l’engagement avait été pris par les précédents propriétaires à titre personnel et non comme un engagement attaché à leurs lots (3e Civ., 27 novembre 2013, pourvoi no 12-25.305).

Un arrêt, devenu irrévocable, rendu par la cour d’appel de renvoi, ayant retenu que la convention avait fait naître une obligation réelle dont étaient tenus les propriétaires successifs des lots, la Cour de cassation a, cette fois-ci, eu à statuer sur la perpétuité de ce droit dont il était désormais sollicité la constatation de l’extinction.

C’est par un motif, substitué à ceux critiqués par le pourvoi, selon lequel « est perpétuel un droit réel attaché à un lot de copropriété conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale d’un autre lot », que le pourvoi a été rejeté (3e Civ., 7 juin 2018, pourvoi no 17-17.240, publié au Bulletin et mentionné au Rapport annuel 2018).

Dans une seconde affaire, le promoteur d’une résidence de tourisme, placée sous le statut de la copropriété, avait conservé la propriété de lots, dont les parties privatives étaient affectées à la fourniture de prestations collectives, avant de les céder à une société en conflit avec le nouveau gestionnaire de la résidence.

Le syndicat des copropriétaires, au visa du V de son article 58 de la loi no 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite « ALUR », avait alors agi en constat de l’abandon de ces lots.

Ces dispositions législatives sont, en effet, venues modifier le droit de la copropriété sous le prisme des locaux à usage collectif des résidences de tourisme en distinguant selon qu’elles ont été construites antérieurement ou postérieurement au 1er juillet 2014.

Pour les secondes, il est désormais interdit de constituer en un lot distinct vendu à un copropriétaire les locaux à usage collectif composés d’équipements et de services communs au sens de l’article D. 321-1 du code du tourisme.

Pour les premières, le législateur a prévu un dispositif original prévoyant, dans l’hypothèse où une absence d’entretien de ces locaux entraînerait un déclassement de la résidence ou l’impossibilité de la commercialiser en offrant l’intégralité des prestations collectives initialement prévues lors de la vente des logements, le prononcé d’un état de carence ou le constat de leur abandon. Dans la première occurrence, « la responsabilité de l’entretien des locaux à usage collectif […] peut être confiée par le juge, à titre temporaire, au syndicat des copropriétaires » tandis que, dans la seconde, ces locaux « peuvent devenir la propriété indivise du syndicat des copropriétaires, après le paiement d’une juste et préalable indemnité déterminée par le juge et versée au précédent propriétaire ».

Selon les réponses identiques apportées par le gouvernement à plusieurs questions écrites (QE no 52167, 18 mars 2014, JO AN du 17 février 2015 ; QE no 52883, 25 mars 2014, JO AN du 17 février 2015 ; QE no 78902, 28 avril 2015, JO AN du 26 janvier 2016), ce nouveau dispositif s’expliquerait, en substance, par le souci d’éviter que, devant le refus des bailleurs d’accepter des baisses importantes de loyer, les exploitants se déclarent en faillite et empêchent la reprise de la résidence par un autre gestionnaire, dans la mesure où ils sont propriétaires des locaux et équipements à usage collectif, de sorte qu’en l’absence de gestionnaire pour la résidence, les propriétaires-investisseurs perdent à la fois le produit de la location et le bénéfice de la défiscalisation, qui leur est repris.

Au cas d’espèce, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir rejeté l’action du syndicat pour ne pas avoir été assortie d’une offre de paiement de l’indemnité revenant au propriétaire des lots litigieux et d’une demande en fixation de son montant par le tribunal de grande instance (3e Civ., 9 mai 2019, pourvoi no 18.16.717, publié au Bulletin).

Au total, si la souplesse de l’articulation du propre et du commun dans la copropriété des immeubles bâtis a permis l’émergence de catégories intermédiaires par une spécialisation en propriété et en jouissance des parties d’immeuble, dont la jurisprudence de la Cour de cassation a déterminé le régime avant que le législateur ne le consacre, le souci d’en corriger certains excès dans l’hypothèse très particulière des résidences de tourisme est venue mettre un frein aux initiatives de la pratique. Au-delà, ne faudrait-il pas y voir une certaine impossibilité ontologique à ce que la jouissance commune puisse avoir pour objet le propre ?

§ III. Puissance de la propriété et intérêt(s) considéré(s) dans la propriété commune d’une œuvre de l’esprit

Conformément à l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des prérogatives d’ordre moral (droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre, droit de divulgation, droit de repentir ou de retrait) et des prérogatives d’ordre patrimonial (droit de reproduction, droit de représentation, droit de suite).

Mais une œuvre de l’esprit peut résulter de l’apport créatif original émanant de plusieurs personnes physiques. Le code de la propriété intellectuelle distingue ainsi les œuvres de collaboration, les œuvres collectives et les œuvres dérivées, les relations entre les différents auteurs étant, pour chacune d’entre elles, soumises à un régime spécifique.

Aux termes de l’article L. 113-2, alinéa 1, de ce code, « est dite de collaboration l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physiques », la jurisprudence exigeant de surcroît, pour retenir cette qualification, l’existence d’un « travail créatif concerté et conduit en commun » (1re Civ., 18 octobre 1994, pourvoi no 92-17.770, Bull. 1994, I, no 298 ; 1re Civ., 2 décembre 1997, pourvoi no 95-16.653, Bull. 1997, I, no 348).

L’œuvre de collaboration est, conformément à l’article L. 113-3, alinéa 1, du même code, « la propriété commune des coauteurs » et, comme le souligne la doctrine, n’est donc pas sans évoquer « une forme d’indivision » (C. Caron, « Droit d’auteur et droits voisins », LexisNexis, 5e édition, no 225). Elle obéit à la règle de l’unanimité en application du deuxième alinéa de ce texte, qui énonce que « les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord ».

Ces dispositions ont conduit la Cour de cassation à préciser les conditions de recevabilité de l’action en contrefaçon en présence d’une œuvre de collaboration.

Selon une jurisprudence bien établie, le coauteur d’une œuvre de collaboration qui agit en justice pour la défense de ses droits patrimoniaux est tenu, à peine d’irrecevabilité, de mettre en cause les autres auteurs de cette œuvre, dès lors que sa contribution ne peut être séparée de celle de ces derniers (1re Civ., 4 octobre 1988, pourvoi no 86-19.272, Bull. 1988, I, no 268 ; 1re Civ., 10 mai 1995, pourvoi no 93-10.945 ; 1re Civ., 22 mars 2012, pourvoi no 10-18.491). En revanche, chacun des coauteurs de l’œuvre est recevable à agir seul pour la défense de ses droits moraux, en raison de la nature éminemment personnelle de ces prérogatives (1re Civ., 4 octobre 1988, pourvoi no 86-19.272, précité), à la condition, toutefois, que sa contribution puisse être individualisée (1re Civ., 21 mars 2018, pourvoi no 17-14.728, publié au Bulletin).

La portée procédurale de l’article L. 113-3 du code de la propriété intellectuelle a plus récemment été étendue à l’hypothèse dans laquelle l’œuvre de collaboration est, non plus l’œuvre prétendument contrefaite, mais l’œuvre arguée de contrefaçon.

La première chambre civile de la Cour de cassation juge, en effet, désormais, qu’il appartient au demandeur à l’action en contrefaçon de mettre en cause l’ensemble des coauteurs de l’œuvre de collaboration prétendument contrefaisante, dès lors que leur contribution ne peut être séparée (1re Civ., 5 juillet 2006, pourvoi no 04-18.336 ; 1re Civ., 12 mai 2011, pourvoi no 10-14.646, Bull. 2011, I, no 86). Une telle exigence s’impose quelle que soit la nature des droits d’auteur invoqués par le demandeur, de sorte qu’encourt la cassation un arrêt qui rejette la fin de non-recevoir tirée de l’absence de mise en cause de l’un des coauteurs de l’œuvre arguée de contrefaçon, au motif que le demandeur se prévaut uniquement d’une violation de son droit moral d’auteur (1re Civ., 30 septembre 2015, pourvoi no 14-11.944, Bull. 2015, I, no 226).

Le champ d’application de cette règle de recevabilité a, cependant, été circonscrit, la mise en cause de l’ensemble des coauteurs de l’œuvre de collaboration prétendument contrefaisante n’étant pas exigée lorsque l’action est dirigée exclusivement contre celui qui l’exploite (1re Civ., 11 décembre 2013, pourvoi no 12-25.974, Bull. 2013, I, no 241). La Cour de cassation a, ainsi, entendu permettre à celui qui invoque la violation de ses droits de propriété intellectuelle de se tourner vers l’exploitant de l’œuvre de collaboration arguée de contrefaçon, l’identification et la localisation de ses coauteurs et, le cas échéant, de leurs ayants droit, pouvant s’avérer particulièrement difficiles et, par suite, constituer un frein à la lutte contre la contrefaçon.

Par ailleurs, une autre question s’est élevée, relative au domaine de l’œuvre collective : le contrat conclu entre un artiste-interprète et un producteur pour la réalisation d’une œuvre musicale destinée à accompagner une œuvre audiovisuelle relève-t-il de l’article L. 212-4, alinéa 1, du code de la propriété intellectuelle ?

Cette interrogation revêt une certaine importance alors que des œuvres audiovisuelles anciennes connaissent de nouvelles formes d’exploitation sur différents supports. Elle conduit à préciser la portée des droits exclusifs des artistes-interprètes et celle des droits des producteurs d’œuvres audiovisuelles.

Pour y répondre, il est nécessaire de citer deux articles du code de la propriété intellectuelle :

L’article L. 212-3, qui énonce le principe du droit exclusif dont les artistes-interprètes sont titulaires sur leur interprétation, dans les termes suivants : « Sont soumises à l’autorisation écrite de l’artiste-interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l’image de la prestation lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l’image. »

L’article L. 212-4, qui apporte une exception au principe du droit exclusif, en prévoyant une présomption de cession au profit du producteur ainsi rédigée :

« La signature du contrat conclu entre un artiste-interprète et un producteur pour la réalisation d’une œuvre audiovisuelle vaut autorisation de fixer, reproduire et communiquer au public la prestation de l’artiste-interprète.

Ce contrat fixe une rémunération distincte pour chaque mode d’exploitation de l’œuvre. »

Le peu de précisions apportées par ce texte, qui ne fait référence qu’à « un artiste-interprète », à un « producteur » et à « une œuvre audiovisuelle », laquelle est définie par l’article L. 112-2, 6o, du code de la propriété intellectuelle comme étant constituée de « séquences animées d’images, sonorisées ou non », rend la fixation de sa portée d’autant plus délicate que celui-ci constitue une exception à un principe, qui, comme telle, commande une interprétation stricte.

Or, une question de ce type a été soumise à la Cour de cassation. Elle est née à propos de l’exploitation, sous forme de DVD et que l’Institut national de l’audiovisuel (INA) voulait réaliser, de l’enregistrement de l’interprétation de l’œuvre de Molière intitulée Le bourgeois gentilhomme, diffusée par l’ORTF le 28 décembre 1968. L’INA ayant refusé de verser à la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes de la musique et de la danse (SPEDIDAM) le montant des sommes qu’elle lui réclamait pour cette nouvelle exploitation, la SPEDIDAM, agissant dans l’intérêt des musiciens ayant participé à l’enregistrement de la bande son, l’a alors assigné en paiement sur le fondement de l’article L. 212-3 du code de la propriété intellectuelle.

L’INA s’est alors prévalu de la présomption de cession des droits d’interprétation au profit du producteur de l’œuvre audiovisuelle énoncée par l’article L. 212-4, alinéa 1, du même code.

Les décisions qui ont précédé celle qu’allait donner l’assemblée plénière ont adopté deux interprétations différentes de la portée de l’article L. 212-4, alinéa 1, précité :

– certaines ont considéré que l’interprétation de la partie musicale demeurait de nature musicale, indépendamment de la destination de l’enregistrement pour la bande sonore d’un film, et que le contrat s’y rapportant ne pouvait, dès lors, être qualifié de contrat de production audiovisuelle, peu important dès lors que les musiciens aient été pleinement informés de la destination de l’enregistrement de leur interprétation ;

– d’autres ont estimé que l’article L. 212-4 visait, de manière générale, toutes les prestations données par un artiste en vue de la réalisation d’une œuvre audiovisuelle, y compris lorsqu’il s’agissait d’un enregistrement sonore, celui-ci faisant partie intégrante de l’œuvre ;

C’est cette dernière interprétation que l’assemblée plénière a adoptée : « L’exploitation de l’œuvre audiovisuelle sonorisée n’est pas soumise à l’autorisation de l’artiste-interprète de la composition musicale » (Ass. plén., 16 février 2018, pourvoi no 16-14.292, publié au Bulletin). Pour ce faire, elle a adopté la motivation suivante :

« Attendu que l’arrêt relève que la feuille de présence signée par les musiciens-interprètes indiquait que l’enregistrement était destiné à être utilisé pour la bande sonore de l’œuvre audiovisuelle désignée dans la rubrique “titre de la production” par la mention Le Bourgeois gentilhomme, que l’œuvre était réalisée par le “service de production dramatique” de l’ORTF en vue d’une diffusion à la télévision et que ces musiciens étaient informés que la fixation de leur prestation était destinée à la réalisation de cette œuvre audiovisuelle ; que la cour d’appel en a exactement déduit que cette feuille de présence constituait un contrat conclu avec le producteur entrant dans les prévisions de l’article L. 212-4 du code de la propriété intellectuelle, de sorte que l’INA n’avait pas à solliciter une nouvelle autorisation pour l’exploitation de cette œuvre sous une forme nouvelle ; que le moyen n’est pas fondé ».

Enfin, s’agissant des droits respectifs des coauteurs d’une œuvre de collaboration, définie en application de l’article L. 113-3 alinéa 1, du code de la propriété intellectuelle comme « la propriété commune des coauteurs », il faut noter qu’ils nécessitent, pour leur exercice, l’unanimité. C’est ce qu’énonce l’alinéa 2 de ce même article : « les coauteurs doivent exercer leurs droits d’un commun accord ».

Il s’ensuit que le coauteur d’une œuvre de collaboration qui agit en justice pour la défense de ses droits patrimoniaux est tenu, à peine d’irrecevabilité, de mettre en cause les autres auteurs de cette œuvre, dès lors que sa contribution ne peut être séparée de celle des coauteurs.

Si ce principe ne s’applique pas à l’action engagée par un des auteurs en défense de son droit moral, c’est en raison du caractère personnel de celui-ci et à « la condition que sa contribution puisse être individualisée ; que, dans le cas contraire, il doit, à peine d’irrecevabilité, mettre en cause les autres auteurs de l’œuvre ou de la partie de l’œuvre à laquelle il a contribué » (1re Civ., 21 mars 2018, pourvoi no 17-14.728, publié au Bulletin).

Il s’ensuit également que l’exploitation d’une œuvre de collaboration sans l’autorisation de tous ses coauteurs est une contrefaçon. Ainsi, « l’exploitation d’un logiciel par un de ses coauteurs sans le consentement de l’autre porte nécessairement atteinte aux droits de celui-ci et constitue une contrefaçon » (1re Civ., 15 juin 2016, pourvois no 15-15.137 et no 14-29.741).

§ IV. Puissance de la propriété et intérêt(s) considéré(s) dans la communauté de biens

En droit des régimes matrimoniaux, le régime légal de la communauté prévoit que les gains et salaires des époux entrent en communauté (article 1401 du code civil).

Toutefois, la qualification de certaines sommes reçues au cours du mariage n’est pas aisée et la jurisprudence de la Cour de cassation est venue en préciser le statut. Ainsi en est-il de l’indemnité de licenciement d’un salarié : cette somme répare à la fois un préjudice matériel, résultant de la perte de l’emploi, mais aussi un préjudice moral. Cette nature mixte a-t-elle des conséquences sur la qualification, propre ou commune, de l’indemnité ?

On sait en effet qu’en application de l’article 1404 du code civil, forment des biens propres par nature tous les biens qui ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à la personne de l’un des époux.

Dans une affaire où une cour d’appel avait qualifié de biens communs deux indemnités de licenciement reçues de ses anciens employeurs par une épouse au cours du mariage, celle-ci faisait valoir devant la Cour de cassation que cette qualification était erronée. Elle soutenait qu’il s’agissait d’indemnités exclusivement attachées à sa personne et que, par conséquent, la communauté, qui avait encaissé ces indemnités au cours du mariage, lui devait une récompense lors des opérations de partage.

Par un arrêt du 29 juin 2011, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en retenant les arguments suivants :

– « les indemnités allouées à un époux tombent en communauté, à l’exception de celles qui sont exclusivement attachées à la personne du créancier ; qu’ayant constaté que l’indemnité versée à l’épouse par la société X, réparant l’ensemble de ses préjudices liés à la perte de son emploi, était globale et forfaitaire, la cour d’appel, qui n’avait pas à répartir cette indemnité entre le dommage matériel et le dommage moral, en a exactement déduit qu’elle était entrée en communauté, ladite indemnité n’ayant pas pour objet de réparer un dommage affectant uniquement la personne de la créancière » ;

– « l’indemnité allouée par la société Y, tendant à l’indemnisation d’un préjudice non seulement moral, mais de carrière, n’avait donc pas pour seul objet la réparation d’un dommage affectant uniquement la personne de l’épouse ; que la décision critiquée est légalement justifiée par ce seul motif » (1re Civ., 29 juin 2011, pourvoi no 10-23.373, Bull. 2011, I, no 135).

Il doit être conservé à l’esprit que, dans ce régime matrimonial, la présomption de communauté fonctionne avec une redoutable efficacité (article 1402 du code civil) : lorsque l’époux ne parvient pas à démontrer qu’un bien lui est propre, il tombe en communauté. Cette masse de biens est ainsi alimentée quotidiennement par les gains et salaires des époux et par tous les biens acquis au cours du mariage, dès lors qu’aucun époux ne peut établir que le bien lui est propre.

Ces mêmes principes directeurs ont conduit la Cour de cassation à statuer sur la qualification des droits résultant de l’attribution à un époux, au cours du mariage, d’une option de souscription ou d’achat d’actions, plus couramment désignés sous le vocable de stock-options.

Elle a retenu que, lorsqu’un époux marié sous le régime de la communauté légale reçoit, au cours du mariage, des stock-options, il s’agit de biens propres par nature puisqu’ils sont attachés à la qualité personnelle de salarié de l’époux.

Cependant, lorsque l’option d’achat d’actions est levée au cours du mariage, les actions acquises entrent en communauté puisqu’elles constituent un complément de rémunération de l’époux (1re Civ., 9 juillet 2014, pourvoi no 13-15.948, Bull. 2014, I, no 134). A contrario, il est possible d’en déduire que, si l’option d’achat est levée après la dissolution de la communauté, seul l’époux conservera le bénéfice des actions ainsi acquises.

Au moment du partage de la communauté, lequel intervient après un divorce, le décès d’un époux ou encore un changement de régime matrimonial au profit d’une séparation de biens, chaque époux reçoit la moitié de l’actif net de cette masse de biens.

Les biens dépendant de la communauté bénéficient en outre d’une protection particulière lorsque l’on envisage le décès de l’un des époux. Dans cette situation, la communauté devient une indivision post-communautaire soumise au régime légal de l’indivision (articles 815-2 à 815-16 du code civil). Il convient d’ajouter qu’avant le partage de cette indivision, les héritiers de l’époux décédé le premier, souvent ses enfants, et le conjoint survivant disposent de droits indivis et concurrents sur cette masse de biens.

Dans une affaire où une communauté avait été dissoute par le décès de l’époux, l’épouse survivante avait établi un testament-partage, répartissant notamment des anciens biens communs entre ses enfants et petits-enfants. Un litige est né à la suite du décès de l’épouse, quant à la validité de ce testament-partage.

Par un arrêt du 9 décembre 2009, la Cour de cassation a rappelé le principe selon lequel « l’ascendant ne peut inclure dans un testament-partage que les biens dont il a la propriété et la libre disposition et non ceux dépendant de la communauté dissoute mais non encore partagée ayant existé entre lui et son conjoint prédécédé ». Elle en a déduit, comme l’avait précédemment retenu la cour d’appel, que « l’acte litigieux s’analysait en un testament-partage et non en un testament emportant des legs particuliers et constaté que les immeubles attribués aux héritiers dépendaient de l’indivision post-communautaire, la cour d’appel […] en a exactement déduit que cet acte était nul, dès lors que [la veuve] n’avait pas le pouvoir de procéder unilatéralement au partage des biens indivis dont les enfants étaient déjà saisis comme héritiers de leur ascendant prédécédé » (1re Civ., 9 décembre 2009, pourvoi no 08-17.351, Bull. 2009, I, no 247).

En effet, au moment du décès de l’époux, sa succession s’ouvre immédiatement. Ses héritiers, ici ses enfants et son épouse survivante, reçoivent par l’effet de la saisine héréditaire (article 724 du code civil) des droits indivis dans la succession de l’époux. Cette succession se compose, d’une part, des biens propres de l’époux décédé, et d’une part de la communauté (une moitié, en principe). Toujours au moment du décès de l’époux, la communauté est dissoute et devient une indivision (on la désigne souvent comme l’indivision post-communautaire) détenue par l’épouse survivante et les héritiers de l’époux. La veuve n’ayant reçu que des droits indivis dans la succession de son époux et dans l’indivision post-communautaire, elle ne pouvait pas disposer seule, par un testament-partage, de ces biens.

Cet arrêt illustre la nécessité, et la difficulté, d’articuler le droit des régimes matrimoniaux, le régime légal de l’indivision et le droit des successions pour appréhender les droits d’un conjoint survivant, puis de ses héritiers et/ou légataires, sur les biens ayant constitué la communauté. Dans de telles situations, le droit de propriété du conjoint survivant est borné par les droits concurrents des héritiers du premier conjoint décédé.

Section 2. Puissance de la propriété et considération des intérêts de communautés semi-ouvertes autour d’un bien

Il peut paraître tout à fait iconoclaste de parler de « communautés semi-ouvertes » autour d’un bien, tant l’expression semble renvoyer à la conception communautaire de l’ancien droit, rejetée par le droit « moderne » : les droits collectifs attribués à des « communautés » ont disparu (sauf biens communaux, résiduels). Cependant, la considération d’intérêts plus ou moins diffus de certains tiers continuent de s’exprimer au travers de différentes techniques juridiques, à l’instar de ceux des voisins (§ I), des usagers de cours d’eaux et de chemins d’exploitation (§ II) ou d’habitants (§ III). Ces techniques laissent plus ou moins apparaître un intérêt individuel ou collectif articulé avec l’exercice d’une propriété.

§ I. Puissance de la propriété et considération des intérêts du voisinage

Les intérêts des voisins sont considérés, dans le droit des biens, au titre de diverses servitudes destinées à assurer l’articulation de propriétés devenues proches dans un contexte de densité urbaine ou rurale : servitudes de vue (A), d’écoulement des eaux (B), ou encore de passage (C) notamment. Selon la définition générale qu’en donne l’article 637 du code civil, « une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l’usage et l’utilité d’un héritage appartenant à un autre propriétaire ». Une servitude restreint donc l’usage du propriétaire du fonds servant sur son bien, au service d’un autre fonds. Elle connaît toutefois des limites. Elle ne peut ainsi aboutir à la dépossession (3e Civ., 24 mai 2000, pourvoi no 97-22.255, Bull. 2000, III, no 113 ; 3e Civ., 12 décembre 2007, pourvoi no 06-18.288). De même, une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui (3e Civ., 1er avril 2009, pourvoi no 08-11.079, Bull. 2009, III, no 77 ; 3e Civ., 27 juin 2001, pourvoi no 98-15.216, Bull. 2001, III, no 87 ; 3e Civ., 12 juin 2003, pourvoi no 01-14.371). Toutefois, l’assiette d’une servitude peut s’acquérir par prescription trentenaire. Il en va ainsi d’une servitude de passage (3e Civ., 20 novembre 1974, pourvoi no 73-10.655, Bull. 1974, III, no 426 ; ; 3e Civ., 29 octobre 1973, pourvoi no 72-12.166, Bull. 1973, III, no 557 ; 3e Civ., 27 octobre 2004, pourvoi no 03-14.603, Bull. 2004, III, no 185) ou d’une servitude de surplomb (3e Civ., 12 mars 2008, pourvoi no 07-10.164, Bull. 2008, III, no 47). De même, une servitude de vue, servitude continue et apparente, peut s’acquérir par prescription (3e Civ., 22 mai 2013, pourvoi no 12-14.805).

A. Les servitudes de vue

Plus précisément, à l’égard des servitudes de vue, l’article 678 du code civil interdit l’ouverture de vues droites sur un fonds voisin s’il n’y a 19 décimètres (soit 1,90 mètre) de distance entre le mur où sont établies ces ouvertures et le fonds voisin, tandis que l’article 679 interdit les vues obliques à moins de six décimètres (soit 0,60 mètre) de distance.

Ces dispositions sont destinées à éviter le risque d’indiscrétion d’un propriétaire sur le fonds de son voisin. Mais, dans une interprétation stricte, inspirée par le souci de limiter les atteintes au droit de propriété, la jurisprudence en limite la portée aux seules propriétés contiguës (3e Civ., 21 décembre 1987, pourvoi no 86-16.177, Bull. 1987, III, no 217 ; 3e Civ., 22 mars 1989, pourvoi no 87-16.753, Bull. 1987, III, no 74). Et, lorsque les deux propriétés sont séparées par un espace privé commun, par exemple un chemin d’exploitation, elle décide que la distance légale doit alors être calculée non à partir de la ligne séparative des deux fonds (au milieu de la voie commune), mais de l’autre côté de celle-ci. La distance est ainsi repoussée à la limite opposée de l’espace commun (3e Civ., 12 avril 1972, pourvoi no 70-13.213, Bull. 1972, III, no 217 ; 3e Civ., 14 janvier 2004, pourvoi no 02-18.564, Bull. 2004, III, no 9) afin de renforcer la protection de l’intimité entre voisins.

Un arrêt récent (3e Civ., 23 novembre 2017, pourvoi no 15-26.240 et no 15-26.761, Bull. 2017, III, no 130) a rappelé que la contiguïté des fonds était nécessaire à l’application des règles de distance, même en présence d’un espace privé commun séparant les fonds, dans une espèce où la cour d’appel avait ordonné la suppression de vues droites donnant sur un tel espace après avoir retenu qu’aucun des voisins n’en était propriétaire ce dont il résultait que leurs fonds n’étaient pas contigus.

La cassation de cet arrêt réaffirme donc qu’il est possible d’ouvrir des vues sans respecter les distances légales sur un espace commun séparant deux propriétés dès lors que cet espace n’appartient à aucun des propriétaires voisins.

Cette jurisprudence est à rapprocher de celle qui décide que la présence d’une voie publique fait obstacle à l’application des dispositions sur les servitudes de vue (3e Civ., 28 septembre 2005, pourvoi no 04-13.942, Bull. 2005, III, no 188).

Par ailleurs, à l’occasion d’une affaire dans laquelle des propriétaires soutenaient que leurs voisins avaient édifié un toit-terrasse empiétant sur un mur privatif et offrant une vue directe sur leur fonds, la Cour a posé les limites de l’empiétement. Les voisins avaient en effet été assignés en démolition du toit-terrasse et suppression de la vue (3e Civ., 23 novembre 2017, pourvoi no 16-20.521). La cour d’appel avait rejeté ces demandes en retenant la prescription trentenaire de la servitude de vue et de la construction du toit-terrasse. L’arrêt est cassé. En effet, d’une part, les juges avaient constaté que le toit-terrasse résultait d’une transformation du toit déjà existant sans préciser si cette modification avait entraîné un empiétement illicite dont seule l’assiette et non la construction pouvait faire l’objet d’une prescription acquisitive. D’autre part, la formulation maladroite de l’arrêt impliquait que la servitude de vue conférait le droit d’empiéter sur le terrain voisin, contrairement à une jurisprudence constante.

B. Les servitudes d’écoulement des eaux

Également, selon l’article 640 du code civil « les fonds inférieurs sont assujettis envers ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué ». La servitude légale d’écoulement des eaux impose donc au propriétaire du fonds inférieur de recevoir les eaux provenant du fonds supérieur selon la pente naturelle du terrain. Cette servitude, qui résulte de la configuration naturelle des lieux (1re Civ., 2 mars 1960, Bull. 1960, I, no 144), concerne toutes les eaux de ruissellement et pas uniquement les eaux de pluie, sous réserve de l’absence de toute intervention humaine. Elle s’applique donc aux eaux naturelles mais non aux eaux ménagères ou industrielles (1re Civ., 1er juin 1965, no 63-13.582, Bull. 1965, I, no 362 ; 3e Civ., 4 juin 1975, pourvoi no 74-10.777 Bull. 1975, III, no 194 ; 3e Civ., 16 octobre 2012, pourvoi no 11-20.592) ou altérées par le fait de l’homme (1re Civ., 4 décembre 1963, Bull. 1963, I, no 535 ; 3e Civ., 20 décembre 1994, pourvoi no 93-11.472). Elle ne peut donner lieu à indemnisation au profit du propriétaire du fonds inférieur, sauf dans l’hypothèse d’une aggravation de la servitude (3e Civ., 14 décembre 1983, pourvoi no 82-14.476, Bull. 1983, III, no 264 ; 3e Civ., 2 février 2000, pourvoi no 97-14.935, Bull. 2000, III, no 25). Et, en cas d’aggravation imputable au propriétaire du fonds supérieur, le propriétaire du fonds inférieur ne peut être contraint d’accepter la réalisation d’un ouvrage sur son propre fonds (3e Civ., 29 septembre 2010, pourvoi no 09-69.608, Bull. 2010, III, no 177.

Par suite, l’écoulement normal des eaux de pluie ne peut constituer un trouble anormal de voisinage ou un trouble manifestement illicite qu’il reviendrait au juge des référés de faire cesser. C’est ce qu’a rappelé la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mars 2017 (3e Civ., 30 mars 2017, pourvoi no 15-29.341). Une cour d’appel, statuant en référé, constatant que l’écoulement des eaux avait provoqué, par capillarité, des désordres sur le mur d’une maison située sur un fonds inférieur, en avait déduit l’existence d’un trouble anormal de voisinage. Son arrêt est cassé pour défaut de base légale : les juges devaient rechercher si les désordres résultaient de l’exercice normal de la servitude d’écoulement des eaux ou d’une intervention humaine entraînant un trouble anormal de voisinage.

D’autres textes que ceux du code civil ont institué des servitudes légales portant sur l’acheminement et l’écoulement des eaux. Tel est l’objet des articles L. 152-14 et L. 152-15 du code rural et de la pêche maritime qui organisent le passage sur des fonds privés de canalisations souterraines destinées à amener des eaux potables ou d’irrigation ou à évacuer des eaux usées.

Selon l’article L. 152-14, alinéa 1 : « Toute personne physique ou morale, qui veut user pour l’alimentation en eau potable, pour l’irrigation ou, plus généralement, pour les besoins de son exploitation, des eaux dont elle a le droit de disposer, peut obtenir le passage par conduite souterraine de ces eaux sur les fonds intermédiaires, dans les conditions les plus rationnelles et les moins dommageables à l’exploitation présente et future de ces fonds, à charge d’une juste et préalable indemnité. » Il s’agit de la servitude dite d’aqueduc dont l’objet est d’acheminer toutes les eaux nécessaires à l’exploitation d’un fonds. Le texte ajoute, en son deuxième alinéa : « Sont exceptés de cette servitude les habitations et les cours et jardins y attenant ».

L’article L. 152-15 dispose, s’agissant des eaux ainsi utilisées : « Les propriétaires des fonds inférieurs doivent recevoir les eaux qui s’écoulent des terrains ainsi arrosés, sauf l’indemnité qui peut leur être due. »

Sont exceptés de cette servitude les habitations et les cours, jardins, parcs et enclos y attenant.

Les eaux usées, provenant des habitations alimentées et des exploitations desservies en application de l’article L. 152-14, peuvent être acheminées par canalisation souterraine vers des ouvrages de collecte et d’épuration sous les mêmes conditions et réserves énoncées à l’article L. 152-14, concernant l’amenée de ces eaux. »

Il a été jugé que la nature des terrains exclus de l’assiette de ces servitudes devait être appréciée à la date de la pose des canalisations (3e Civ., 17 juillet 1997, pourvoi no 95-14.821) et que la canalisation d’évacuation des eaux usées devait aboutir à un système de collecte et d’épuration (3e Civ., 30 juin 2004, pourvoi no 03-11.337).

À l’occasion d’une affaire récente (3e Civ., 31 mars 2016, pourvoi no 14-22.259, Bull. 2016, III, no 47), la Cour de cassation a jugé que la servitude d’écoulement des eaux usées de l’article L. 152-15 suppose la reconnaissance de la servitude d’aqueduc de l’article L. 152-14. Pour rejeter la demande, la cour d’appel avait retenu que « les eaux usées provenant des habitations alimentées en eau potable peuvent être acheminées, en application de l’article L. 152-15, alinéa 3, sur les fonds intermédiaires par canalisation souterraine vers des ouvrages de collecte et d’épuration ». Elle avait donc considéré que les deux servitudes d’adduction et d’évacuation étaient autonomes. Son arrêt est cassé au double motif que les juges devaient rechercher l’existence préalable d’une servitude d’aqueduc et vérifier si les terrains traversés étaient exceptés de l’assiette de la servitude d’écoulement des eaux usées en raison de leur nature.

Dans un domaine très différent, le code civil organise les rapports entre les propriétaires riverains du bief d’un moulin ou d’un ouvrage hydraulique. Le bief, selon la définition figurant dans le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu, est le « canal de dérivation d’une rivière qui amène l’eau à un ouvrage hydraulique (canal d’amenée) ou qui l’en emmène (canal de fuite) ». En d’autres termes, il s’agit de la partie d’une rivière qui est indispensable au fonctionnement de l’ouvrage et qui en constitue l’accessoire nécessaire.

C’est l’article 546 du code civil qui, selon une jurisprudence constante, permet de résoudre la question de la propriété du bief à défaut de titre de propriété explicite au profit du propriétaire de l’ouvrage (moulin, usine). Ce texte dispose : « La propriété d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu’elle produit, et sur ce qui s’y unit accessoirement, soit naturellement, soit artificiellement. Ce droit s’appelle droit d’accession ».

Toutefois, pour que ce droit bénéficie au propriétaire de l’ouvrage alimenté par le bief, la jurisprudence exige la réunion de plusieurs conditions. Il faut, d’abord, que l’ouvrage soit effectivement exploité (3e Civ., 25 octobre 1968, Bull. 1968, III, no 419 ; 3e Civ., 27 janvier 1976, pourvoi no 74-14.310, Bull. 1976, III, no 32 ; 3e Civ., 4 mai 2010, pourvoi no 09-66.337 ; 3e Civ., 22 mars 2011, pourvoi no 10-14.645) Il faut, ensuite, qu’il soit exploité au profit exclusif du propriétaire de l’ouvrage (3e Civ., 3 octobre 1969, Bull. 1969, III, no 621 ; 3e Civ., 26 octobre 1971, Bull. 1971, III, no 507 ; 3e Civ., 7 novembre 1975, pourvoi no 73-14.087, Bull. 1975, III, no 32 ; 3e Civ., 10 juillet 2002, pourvoi no 00-13.365). Il faut, enfin, que le canal soit un canal artificiellement créé pour les besoins de l’ouvrage (3e Civ., 27 mars 1969, Bull. 1969, III, no 270 ; 3e Civ., 5 mai 1975, pourvoi no 74-11.580, Bull. 1975, III, no 153 ; Soc., 5 janvier 1978, pourvoi no 77-60.610, Bull. 1978, V, no 13 ; 3e Civ., 15 mai 1991, pourvoi no 90-12.010 ; 3e Civ., 10 juillet 2002, pourvoi no 00-13.365 ; 3e Civ., 12 juillet 2006, pourvoi no 05-14.001, Bull. 2006, III, no 172 ; 3e Civ., 12 juillet 2006, pourvoi no 05-14.000). Cette présomption s’applique aussi aux francs-bords (les berges) lorsqu’ils constituent l’accessoire du bief.

La Cour de cassation a rappelé récemment (3e Civ., 20 octobre 2016, pourvoi no 15-20.044, Bull. 2016, III, no 138) que cette présomption est écartée lorsque le canal recueille la totalité des eaux d’un cours d’eau qui se trouve ainsi totalement réaménagé. Cette position est ancienne (1re Civ., 28 janvier 1957, Bull. 1957, I, no 41 ; 3e Civ., 7 novembre 1975, pourvoi no 73-14.087, Bull. 1975, III, no 325 ; ; 3e Civ., 12 juillet 2006, pourvois no 05-14.000 et no 05-14.001 précités).

En l’espèce, les propriétaires d’un moulin, devant le refus de leurs voisins de les laisser accéder aux berges du bief pour assurer leur entretien, les avaient assignés en revendication de la propriété des berges par accession. La cour d’appel, constatant que le bief alimentant le moulin avait recueilli la totalité des eaux de la rivière, en avait déduit que la propriété du bief et de ses francs-bords ne pouvait en être acquise par accession sur le fondement de l’article 546 du code civil. Cette motivation est approuvée. Dès lors que le bief est entièrement réaménagé pour devenir le lit naturel du cours d’eau, il cesse d’être un canal de dérivation accessoire au fonctionnement de l’ouvrage hydraulique. N’étant plus un ouvrage artificiel, il ne peut faire l’objet d’une appropriation par le propriétaire de l’installation desservie par le cours d’eau.

C. Les servitudes de passage

Enfin, une servitude de passage, qui constitue une charge pour le propriétaire du fonds servant, doit permettre un désenclavement complet du fonds dominant. À cet égard, il est jugé qu’il y a enclave lorsque l’accès à la voie publique impose au propriétaire du fonds enclavé des travaux d’un coût excessif par rapport à la valeur de sa propriété (1re Civ., 16 février 1966, Bull. 1966, I, no 125 ; 3e Civ., 11 décembre 1969, Bull. 1969, III, no 834 ; 3e Civ., 4 juin 1971, pourvoi no 70-11.857, Bull. 1971, III, no 359 ; 3e Civ., 8 avril 1999, pourvoi no 97-11.716, Bull. 1999, III, no 93 ; 3e Civ., 9 mars 1976, pourvoi no 74-15.228, Bull. 1976, III, no 107 ; 3e Civ., 8 octobre 1986, pourvoi no 84-17.331, Bull. 1986, III, no 138 ; 3e Civ., 8 juillet 2009, pourvoi no 08-11.745, Bull. 2009, III, no 178). Le critère, pour déterminer le caractère suffisant de la desserte, est celui d’une utilisation normale, compte tenu des besoins du propriétaire de la parcelle enclavée (1re Civ., 2 mai 1961, Bull. 1961, I, no 220 ; 3e Civ., 4 février 1987, pourvoi no 85-17.595, Bull. 1987, III, no 21 ; 3e Civ., 25 juin 1997, pourvoi no 95-15.772, Bull. 1997, III, no 157. C’est dire que la notion de desserte suffisante ou normale peut évoluer au fil du temps. Ainsi, les besoins actuels de la vie moderne impliquent un accès en véhicule automobile (3e Civ., 28 octobre 1974, pourvoi no 73-12.270, Bull. 1974, III, no 387 ; 3e Civ., 19 mai 1993, pourvoi no 91-14.819, Bull. 1993, III, no 71). On rappellera que les juges apprécient souverainement l’état d’enclave (3e Civ., 27 février 1974, pourvoi no 72-14.016, Bull. 1974, III, no 96 ; 3e Civ., 16 juillet 1974, pourvoi no 73-12.580, Bull. 1974, III, no 309 ; 3e Civ., 16 juillet 1974, pourvoi no 73-11.370, Bull. 1974, III, no 310 ; 3e Civ., 23 novembre 1976, pourvoi no 75-10.968, Bull. 1976, III, no 420 ; 3e Civ., 10 juillet 1984, pourvoi no 83-12.215, Bull. 1984, III, no 139 ; 3e Civ., 13 décembre 1983, pourvoi no 82-15.224, Bull. 1983, no 260 ; 3e Civ., 27 octobre 1993, pourvoi no 91-16.433, Bull. 1993, III, no 134 ; 3e Civ., 5 mai 1993, pourvoi no 91-12.833, Bull. 1993, III, no 62).

Un arrêt de la troisième chambre civile (3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi no 14-25.089, Bull. 2016, III, no 12) vient de rappeler ces principes bien établis. Des propriétaires avaient assigné leurs voisins en revendication d’une servitude de passage pour cause d’enclave. Ils faisaient notamment valoir que le seul accès à leur propriété était constitué par un escalier escarpé de quatre-vingt-dix-neuf marches. La cour d’appel avait rejeté leur demande en retenant que « si l’approche de la maison en véhicule est impossible par cet escalier, l’accès à la propriété reste possible moyennant certains aménagements ». L’arrêt est cassé pour violation de l’article 682 du code civil au motif que « l’accès par un véhicule automobile correspond à l’usage normal d’un fonds destiné à l’habitation ».

L’article 703 du code civil dispose que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user. Afin d’assurer au titulaire de la servitude la pleine sécurité de son titre, la jurisprudence estime que son extinction ne peut résulter que de l’impossibilité et non de la simple inutilité de son usage (3e Civ., 3 novembre 1981, pourvoi no 80-13.896, Bull. 1981, III, no 178 ; 3e Civ., 27 mai 1998, pourvoi no 96-12.898 ; 3e Civ., 10 février 1976, pourvoi no 74-13.597, Bull. 1976, III, no 60). Cette interprétation est parfois contestée par des auteurs qui soutiennent que l’article 637 prévoit que la servitude est une charge grevant un fonds pour l’usage et l’utilité d’un autre fonds. Mais d’autres commentateurs soutiennent que la notion d’inutilité est incertaine et que son application pourrait multiplier les contentieux. Ils font également valoir que l’extinction d’une servitude conventionnelle pour inutilité rendrait cette convention aléatoire.

S’agissant de la servitude de passage, l’article 685-1 du code civil prévoit encore que « le propriétaire du fonds servant peut, à tout moment, invoquer l’extinction de la servitude si la desserte du fonds dominant est assurée dans les conditions de l’article 682 ». Mais la jurisprudence considère que ce texte ne s’applique pas aux servitudes conventionnelles (3e Civ., 27 février 1974, pourvoi no 72-14.016, Bull. 1974, III, no 96 ; 3e Civ., 16 juillet 1974, pourvoi no 73-12.580, Bull. 1974, no 309 ; 3e Civ., 27 mars 1979, pourvoi no 77-15.736, Bull. 1979, III, no 78 ; 3e Civ., 5 mai 1993, pourvoi no 91-12.833, Bull. 1993, III, no 62 ; 3e Civ., 27 octobre 1993, pourvoi no 91-16.433, Bull. 1993, III, no 134).

La règle est à rechercher dans le fait que l’article 685-1 ne concerne que la disparation du titre légal fondant la servitude de passage et est étranger aux conventions qui font la loi des parties. Il n’en est autrement que si la convention n’a d’autre objet que de fixer l’assiette et les modalités d’exercice de la servitude et est donc exclusivement fondée sur l’état d’enclave (3e Civ., 16 juillet 1974, pourvoi no 73-11.370, Bull. 1974, III, no 310 ; 3e Civ., 13 décembre 1983, pourvoi no 82-15.224, Bull. 1983, III, no 260 ; 3e Civ., 23 novembre 1976, pourvoi no 75-10.968, Bull. 1976, III, no 420 ; 3e Civ., 10 juillet 1984, pourvoi no 83-12.215, Bull. 1984, III, no 139 ; 3e Civ., 14 décembre 2005, pourvoi no 04-14.495, Bull. 2005, III, no 251).

Le principe selon lequel l’inutilité de la servitude ne suffit pas à entraîner son extinction a été rappelé à plusieurs occasion récentes (3e Civ., 28 septembre 2005, pourvoi no 04-14.558, Bull. 2005, III, no 186 ; 3e Civ., 25 octobre 2011, pourvoi no 10-25.906 ; 3e Civ., 17 septembre 2013, pourvoi no 12-20.724).

Dans la dernière affaire citée, un propriétaire avait revendiqué l’extinction d’une servitude conventionnelle de passage sur plusieurs de ces parcelles. Pour accueillir cette demande la cour d’appel avait retenu que le fonds dominant n’avait plus de vocation agricole, qu’il existait un chemin menant à une voie communale et que cet accès rendait inutile la servitude pour cause d’exploitation de terres agricoles. L’arrêt a été censuré faute pour les juges de constater que le bénéficiaire de la servitude était dans l’impossibilité d’en user.

§ II. Puissance de la propriété et considération de l’intérêt des usagers de cours d’eaux et de chemins d’exploitation

Les différents usages des cours d’eau non domaniaux (A) et des chemins d’exploitation (B) donnent lieu à des articulations avec l’exercice du droit de propriété. La « communauté » considérée dépasse (pour les cours d’eau), ou tend à dépasser (pour les chemins d’exploitation) celle de proximité.

A. Libre circulation sur les cours d’eau et droit de propriété des riverains

L’eau est, de longue date, considérée comme une res communis, autrement dit une chose « dont l’usage appartient à tous et que nul ne peut s’approprier individuellement » (Vocabulaire juridique, sous la direction de G. Cornu, PUF). L’article L. 210-1 du code de l’environnement affirme ainsi solennellement que «  l;’eau fait partie du patrimoine commun de la nation » et que, « dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l’usage de l’eau appartient à tous ».

De cette nature de « chose commune » découle le principe de libre circulation sur les cours d’eau des engins nautiques de loisir non motorisés, affirmé pour la première fois par la loi no 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau et repris à l’article L. 214-12 du code de l’environnement.

Mais ce principe doit être concilié avec les droits des propriétaires riverains des cours d’eau non domaniaux, c’est-à-dire de ceux dont la propriété longe un cours d’eau ne dépendant pas du domaine public, sans en être séparée par une digue, un chemin ou un fossé appartenant à autrui (voir, pour cette définition : CE, 29 juin 1903, Syndicat des rivières de Clères et de Tailly, Recueil Lebon, p. 484).

Tenus à une obligation d’entretien régulier du cours d’eau, en application de l’article L. 215-14 du code de l’environnement, ces propriétaires riverains bénéficient, en contrepartie, de droits privatifs.

Conformément à l’article L. 215-2 du code de l’environnement, ils sont propriétaires du lit.

Ils sont, en outre, titulaires d’un droit d’usage sur les eaux non domaniales. Cette prérogative, prévue à l’article 644 du code civil, permet à « celui dont la propriété borde une eau courante, autre que celle qui est déclarée dépendance du domaine public », […] « [de] s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses propriétés », et à « celui dont cette eau traverse l’héritage […] [d’] en user dans l’intervalle qu’elle y parcourt, mais à la charge de la rendre, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire ». L’article L. 215-1 du code de l’environnement est, cependant, venu préciser que l’exercice de ce droit est subordonné au respect des « dispositions des règlements et des autorisations émanant de l’administration ».

L’article L. 215-7 du même code dispose, en effet, que « l’autorité administrative est chargée de la conservation et de la police des cours d’eau non domaniaux » et qu’« elle prend toutes dispositions pour assurer le libre cours des eaux », tout en énonçant que, « dans tous les cas, les droits des tiers sont et demeurent réservés ». L’article L. 215-8 ajoute que cette réglementation doit « concilier les intérêts des diverses catégories d’utilisateurs de leurs eaux avec le respect dû à la propriété et aux droits et usages antérieurement établis ». En l’absence de schéma d’aménagement et de gestion des eaux, c’est au préfet que l’article L. 214-12, précité, confie le soin de réglementer la circulation, sur les cours d’eau non domaniaux, des engins nautiques de loisir non motorisés. Il s’agit, en réalité, d’organiser le « partage des usages », dans un contexte d’« explosion des activités de loisirs » (S. Le Briero, « Gestion équilibrée de la ressource en eau et navigation des engins non motorisés sur les cours d’eau non domaniaux », Environnement 2005, comm. 39).

Le contentieux auquel donne lieu l’application de ces dispositions est partagé entre les deux ordres de juridiction.

La juridiction administrative a compétence pour apprécier la légalité des prescriptions édictées par l’autorité administrative en vertu de ses pouvoirs de police spéciale. Elle vérifie que le préfet a opéré une conciliation raisonnable entre les différents intérêts en présence et, en particulier, entre les intérêts des propriétaires riverains et ceux des utilisateurs du cours d’eau (voir, par exemple, en ce sens : CE, 20 mars 1991, no 98220, publié au Recueil Lebon, p. 95 ; CE, 28 juillet 1995, Fédération française de canoë-kayak et disciplines associées, no 151854, inédit au Recueil Lebon). Encourent ainsi l’annulation des dispositions réglementaires qui conduiraient à instituer une interdiction générale et absolue de navigation ou à soumettre la circulation des embarcations à une autorisation préalable (CE, 3 juillet 1987, no 61915, publié au Recueil Lebon ; CE, 13 novembre 1992, no 106788, publié au Recueil Lebon).

La juridiction judiciaire a, quant à elle, compétence pour se prononcer sur l’étendue des droits du propriétaire riverain. C’est ainsi que la Cour de cassation a jugé que le riverain qui avait installé des barrages sur le cours d’eau non domanial traversant sa propriété, pour empêcher le passage d’engins nautiques non motorisés, avait outrepassé ses droits, seule l’autorité administrative pouvant mettre en œuvre des mesures tendant à concilier la liberté de navigation et les droits des riverains (2e Civ., 29 mars 2006, pourvoi no 04-19.397 ; et voir son commentaire par P. Billet, « Le riverain d’un cours d’eau ne peut pas empêcher la circulation des embarcations », JCP 2006, éd. A, p. 1211). Plusieurs juridictions du fond ont, en outre, implicitement admis leur compétence pour ordonner des mesures tendant à faire cesser l’atteinte portée au droit de propriété des riverains du fait du « piétinement continu du lit » ou de « l’embarquement ou débarquement sur les berges » par les pratiquants d’activités nautiques (voir, par exemple : CA Riom, 1re chambre civile, 4 juin 1992, AN Rafting e. a. c. Association TOS e. a. ; CA Bordeaux, 1re chambre civile, 8 mars 2000, Consorts C. c. Ligue régionale d’Aquitaine de canoë-kayak, JCP 2000, éd. G, p. 2570).

Mais les mesures ordonnées par le juge judiciaire pour faire cesser le préjudice subi par les propriétaires riverains ne peuvent contrarier les prescriptions édictées par le préfet, en vertu des pouvoirs de police spéciale qu’il détient pour réglementer la circulation des engins nautiques de loisir non motorisés sur les cours d’eau non domaniaux et, plus généralement, pour réglementer la navigation et assurer la conservation des eaux. En effet, comme en matière de police des installations classées pour la protection de l’environnement (IPCE) ou de police des communications électroniques, le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires s’oppose à ce que le juge judiciaire substitue sa propre appréciation à celle portée par l’autorité administrative (voir, notamment, en ce sens, pour les IPCE : 1re Civ., 13 juillet 2004, pourvoi no 02-15.176, Bull. 2004, I, no 209 ; 1re Civ., 25 janvier 2017, pourvoi no 15-25.526, Bull. 2017, I, no 28 ; et, pour les antennes-relais de téléphonie mobile : TC, 14 mai 2012, M. B. c. Société Orange, no C3844 ; 1re Civ., 17 octobre 2012, pourvoi no 11-19.259, Bull. 2012, I, no 208).

Il importe, dès lors, de faire le départ entre les mesures que le juge judiciaire a le pouvoir d’ordonner et celles qui relèvent des pouvoirs de police administrative du préfet, sous le contrôle du juge administratif (voir, par exemple : 3e Civ., 12 février 1974, pourvoi no 72-14.671, Bull. 1974, III, no 72, qui admet la compétence de la juridiction judiciaire pour ordonner, à la demande des riverains d’un cours d’eau non domanial, à une société privée de prendre toute mesure destinée à mettre fin à la pollution des eaux provenant de ses installations industrielles).

La Cour de cassation a récemment eu l’occasion de rappeler les principes qui gouvernent ce partage de compétence. Saisie d’un pourvoi dans une affaire opposant le propriétaire d’un moulin à rivière à des sociétés ayant pour activité la location de canoës-kayaks, elle a affirmé que, « s’il appartient à l’autorité administrative chargée de la conservation et de la police des cours d’eau non domaniaux de réglementer, sous le contrôle du juge administratif, la circulation, sur ces cours d’eau, des engins nautiques de loisir non motorisés, la juridiction judiciaire a compétence pour connaître des atteintes portées par des personnes privées au droit de propriété des riverains et prononcer les mesures propres à les faire cesser, à condition que ces mesures ne constituent pas une entrave au principe de libre circulation posé par la loi ni ne contrarient les prescriptions édictées, le cas échéant, par l’administration » (1re Civ., 31 janvier 2018, pourvoi no 16-28.508, Bull. 2018, I, no 16). Elle a, en conséquence, cassé et annulé l’arrêt par lequel une cour d’appel avait décliné la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître de la demande tendant à voir interdire le passage des utilisateurs de canoës-kayaks sur les berges et le barrage appartenant au propriétaire riverain du cours d’eau non domanial en cause, une telle mesure n’étant pas de nature à entraver la libre circulation sur le cours d’eau et ne portant pas atteinte aux prescriptions édictées par l’administration, inexistantes en l’espèce.

Ces règles de compétence ne sont, en définitive, que le reflet de la tension existant entre le droit de propriété et l’usage commun.

B. Extension de l’usage des chemins d’exploitation et droit du propriétaire

Les chemins d’exploitation, envisagés aux seuls articles L. 162-1 à 5 du code rural et de la pêche maritime, constituent une autre occurrence, qui voit les droits du propriétaire limités par un intérêt collectif. L’article L. 162-1, qui a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (non-lieu à transmission, 3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi no 15-20.286), rappelle en effet qu’ils sont établis exclusivement pour servir à la communication des fonds entre eux, et à leur exploitation. Cette nature fonctionnelle n’est d’ailleurs pas sans poser parfois certaines difficultés d’application en particulier pour apprécier la nature d’un chemin qui, tout en assurant la communication des fonds entre eux et leur exploitation, permettrait également de rejoindre la voirie publique (3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi no 14-22.350 ; 3e Civ., 19 juin 2002, pourvoi no 00-10.468). En principe, ils doivent servir exclusivement à la communication et l’exploitation (3e Civ., 21 janvier 2009, pourvoi no 08-10.208, Bull. 2009, III, no 20 ; 3e Civ., 8 octobre 2015, pourvoi no 14-19.544), mais il arrive que la Cour de cassation lise « exclusivement » comme signifiant « essentiellement » (3e Civ., 27 septembre 2011, pourvoi no 10-21.514), dans un domaine marqué par le large pouvoir souverain reconnu aux juges du fond pour apprécier des situations de « terrain » (3e Civ., 27 janvier 2004, pourvoi no 02-18.959).

Initialement, ils étaient perçus comme une propriété indivise, mais, pour éviter l’application des règles relatives à la licitation en cas de suppression du chemin, la loi du 20 août 1881 relative au code rural a finalement écarté ce régime en faveur d’une présomption de propriété, jusqu’à preuve contraire, de chaque riverain, « chacun en droit soi ». C’est donc bien seulement l’usage du chemin qui est commun entre ses riverains, le sol du chemin restant une propriété privative.

Ce régime pose évidemment la question de l’utilisation de ce chemin par le public. On pouvait penser que la nature fonctionnelle du chemin d’exploitation réserverait par principe son usage à ses seuls riverains ; mais une telle affirmation n’apparaît guère réaliste dans un espace rural largement ouvert. C’est pourquoi l’article L. 162-1 du code rural et de la pêche maritime semble admettre que ces chemins sont par principe accessibles au public, tout en précisant que les propriétaires peuvent en interdire l’accès aux non-bénéficiaires. Cela concerne les propriétaires voisins, mais non riverains (3e Civ., 3 octobre 2007, pourvoi no 06-19.454, Bull. 2007, no 169), mais aussi un public plus large, en particulier, lorsqu’un des propriétaires (l’Office national des forêts (3e Civ., 9 février 2017, précité) ; le Conservatoire du littoral (3e Civ., 17 novembre 2016, pourvoi no 15-19.950), a parmi ses diverses missions celle de permettre au public de profiter des espaces naturels qui lui sont confiés : admettre que toute personne puisse emprunter, « du chef du Conservatoire du littoral » (sic, no 15-19.950 précité), le chemin en question, hors de tout contexte d’exploitation mais dans le seul but de la « promenade », pouvait conduire à imposer des charges lourdes aux autres riverains et faire oublier l’idée originelle d’exploitation. La troisième chambre civile de la Cour de cassation n’avait alors pas affronté directement cette question, se contentant de rappeler, pour casser l’arrêt, qu’aucun public n’avait, à quelque titre que ce soit, un droit définitif à emprunter un chemin d’exploitation, puisque l’article L. 162-1 réservait précisément la possibilité pour les riverains d’en interdire l’accès audit public.

Mais cette dernière décision laissait sans réponse la question de savoir de quelle manière les riverains pouvaient concrètement interdire le chemin au public.

Faut-il, pour cela, réunir une unanimité des bénéficiaires, ou une simple majorité, ou encore chacun d’entre eux, « en droit soi » dispose-t-il de la possibilité d’interdire le passage au public ?

L’arrêt du 29 novembre 2018 (3e Civ., 29 novembre 2018, pourvoi no 17-22.508, publié au Bulletin), ici présenté, apporte une réponse précise à cette incertitude.

Un riverain, se plaignant de ce que le chemin était utilisé par des non-riverains, et que certains riverains avaient consenti des servitudes de passages sur leur fonds à des propriétaires d’arrière-fonds, avait assigné en interdiction de passage à tous non-riverains. Le premier juge l’avait débouté, constatant que sa demande ne réunissait pas l’unanimité des riverains. Mais la cour d’appel avait réformé le jugement et déclaré les demandeurs irrecevables, en retenant que, s’agissant d’un droit indivis d’usage sur le chemin, il convenait dès lors d’appliquer les modalités de l’article 815-3 du code civil exigeant une majorité des deux tiers pour effectuer les actes d’administration relatifs aux biens indivis.

Le moyen unique du pourvoi formé contre cet arrêt attaquait frontalement le raisonnement de la cour d’appel (et implicitement celui du tribunal) pour qui les non-riverains ont le droit d’utiliser le chemin, sauf interdiction par les riverains, à l’unanimité (solution du tribunal) ou à la majorité des deux tiers de l’article 815-3 du code civil (solution de la cour d’appel). Sa seconde branche soutenait en effet que la cour d’appel, en retenant que l’interdiction aux non-riverains devait procéder non pas d’une décision unanime, mais d’une décision à la majorité des deux tiers prévue par l’article 815-3 du code civil, aurait statué par des motifs inopérants. Cette affirmation assez tranchée a conduit la Cour de cassation à donner à sa décision un tour assez résolument normatif.

Pouvait-on exiger la majorité des deux tiers, prévue par l’article 815-3 du code civil dans sa rédaction issue de la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités ? Certes la doctrine n’hésite pas à parler d’indivision, ou d’indivision forcée, à propos des chemins d’exploitation, et la troisième chambre civile de la Cour de cassation a pu aussi le faire (3e Civ., 18 juillet 1995, pourvoi no 94-10.631). Mais il est clair que parler ici d’indivision, là où seul l’usage est commun, relève plus d’une facilité de langage. D’autres auteurs (A. Robert, « Les chemins d’exploitation », RDI, 1994, p. 384) évoquent plutôt « une sorte d’indivision portant sur la jouissance », que l’on ne peut confondre avec l’indivision, surtout successorale. De nombreux auteurs précisent d’ailleurs que le nouvel article 815-3 « ne semble pas pouvoir être transposé à la situation d’une indivision forcée » (F. Terré et P. Simler, « Les biens », Précis Dalloz, 8e éd., p. 684). C’est la solution que retient l’arrêt ici commenté, en rappelant que l’usage commun des chemins d’exploitation n’est pas régi par les règles de l’indivision.

Mais alors, si l’article 815-3 et sa majorité des deux tiers n’était pas applicable à la décision d’interdiction d’accès au public, comment pouvait concrètement s’opérer celle-ci ? La cassation prononcée conduisait-elle à privilégier la solution retenue par le tribunal, l’unanimité des riverains ? La doctrine allait parfois en ce sens (F. Terré, précité ; J. Debeaurain, « L’interdiction au public d’un chemin d’exploitation », AJDI 2017, p. 571). Mais la troisième chambre civile de la Cour de cassation a préféré affirmer que chaque propriétaire riverain dispose du droit d’en interdire l’accès aux non-riverains. La difficulté de réunir un consentement unanime (ou même simplement aux deux tiers) des riverains pour la fermeture au public a conduit à laisser à chaque propriétaire, « au droit soi », la possibilité de bloquer le passage au public, en laissant bien sur les autres riverains exercer leur droit d’usage, par exemple en leur remettant une clé de la barrière qui aura été posée (JO AN, questions, 19 novembre 2015, p. 2691). On pourra voir dans cette solution le retour d’une conception plutôt absolutiste du droit de propriété, derrière un droit d’usage pourtant commun, ou une décision empreinte d’un certain réalisme, pour donner à la communauté des riverains exploitants une chance concrète d’exercer la faculté d’interdire aux non-riverains l’accès du chemin, clairement affirmée par l’article L. 162-1 du code rural et de la pêche maritime, mais que l’exigence d’unanimité, voire de majorité qualifiée, aurait rendu parfaitement théorique.

§ III. Puissance de la propriété et considération de l’intérêt de la communauté d’habitants

Enfin, le droit de propriété peut être également mis en balance, par le droit, avec l’intérêt d’une communautés d’habitants. C’est le cas à l’égard de l’eau, à nouveau. Il s’agit en effet de l’accès à une ressource vitale pour l’homme, et parfois rare, ou encore d’accès difficile. Cette confrontation vient alors, de nouveau, nuancer assez subtilement l’exclusivité du propriétaire et l’étendue des pouvoirs absolus que lui confère la théorie classique de la propriété.

À l’égard des habitants d’une commune, cette mise en balance n’est pas, au premier chef, l’œuvre d’une jurisprudence qui sait parfois être normative, mais celle du législateur lui-même qui, par l’article 642 du code civil, a pris en compte les intérêts des habitants en matière d’approvisionnement en eau pour leurs besoins domestiques. Pour cela, il a institué une servitude légale d’usage d’une eau nécessaire à la vie. Cet article rappelle le principe selon lequel celui qui a une source dans son fonds peut en user, selon son droit de propriétaire, mais l’assortit dans ses deux alinéas suivants de notables tempéraments. Le premier, classique, permet aux propriétaires des fonds inférieurs et aux seuls qui ont capté tout ou partie de la source par des ouvrages apparents et permanents depuis plus de trente ans (1re Civ., 22 novembre 1955, JCP 1956, éd. G, II, 9100, note M. Becquet) de prescrire cet usage et de pouvoir l’opposer au propriétaire de la source. Il n’appelle pas de commentaire particulier ici. Le second est plus intéressant puisqu’il ne vise pas, cette fois, les seuls propriétaires des fonds inférieurs, mais les habitants d’une collectivité humaine, d’ailleurs assez largement entendue, puisqu’elle recouvre, hors des cadres de la géographie administrative, une commune, mais aussi un village ou un hameau. Dans cette dernière hypothèse, ceux-ci peuvent continuer à user de l’eau qui leur est nécessaire (le texte dit qu’on ne peut leur « enlever » l’usage qu’ils en font), à charge pour eux de régler une indemnité fixée par experts, sauf s’ils ont acquis ou prescrit l’usage de cette eau.

La jurisprudence de la Cour de cassation a, depuis longtemps, apporté d’utiles précisions à ce texte de principe, spécialement pour ses deux derniers alinéas. En premier lieu, il ne concerne que les eaux vives (3e Civ., 25 novembre 1969, pourvoi no 08-21.674, Bull. 2009, III, no 265). En second lieu, il n’aboutit pas à priver le propriétaire du fonds sur lequel jaillit la source de son droit sur celle-ci, qui n’est pas remis en cause ; il peut l’utiliser comme il l’entend pour les besoins de son fonds et également en disposer en l’absorbant, en l’aveuglant entièrement et en la vendant (3e Civ., 3 décembre 2008, pourvoi no 07-18.840). C’est seulement l’usage de l’eau qui est ainsi partagé. Et, pour ce qui concerne les droits des communautés d’habitants visés par l’article 3, la jurisprudence est assez restrictive. Outre sa non-application aux eaux stagnantes, encore faut-il, pour les eaux vives, que leur usage soit non seulement utile, mais encore nécessaire. Même dans ce cadre, seul l’usage de l’eau qui s’écoule est consacré, sans pour autant donner aux habitants la faculté de pénétrer sur le fonds du propriétaire pour exercer leur droit (3e Civ., 25 mars 1891, DP 1894, 1, p. 335 ; et plus récemment (3e Civ., 21 février 2001, pourvoi no 99-10.532 ; 3e Civ., 15 mai 1996, pourvoi no 94-10.378, Bull. 1996, IV, no 117). La jurisprudence sur ce point est constante (voir M. Zenati, RTD civ. 1997, p. 175 ; A. Robert, « Au bord d’une source », D. 1996, p. 457). Le dernier des commentateurs cités observe d’ailleurs qu’« Il est logique que les limitations apportées à ce droit soient interprétées restrictivement, puisque la propriété individuelle est considérée comme l’une des conditions de la liberté, et qu’elle est inviolable et sacrée ».

L’arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 6 juillet 2017 (3e Civ., 6 juillet 2017, pourvoi no 16-19.539, Bull. 2017, III, no 90) ne remet nullement en cause cette construction, mais il vient la compléter sur le point de l’indemnité due éventuellement par une communauté d’habitants au propriétaire de la source dont ils utilisent les eaux.

Un syndicat intercommunal captait et exploitait une source en vertu d’un arrêté préfectoral de 1964, qui l’autorisait à acquérir, à l’amiable ou par expropriation, les terrains nécessaires à la réalisation du projet ; il était prévu que cette déclaration d’utilité publique serait nulle et non avenue à défaut d’expropriation réalisée dans le délai de cinq ans. Cette condition ne s’étant pas réalisée, l’arrêté est donc devenu caduque, et en 1970, un protocole d’accord avec la Sécurité sociale, alors propriétaire, décidait d’une part que le syndicat prendrait en charge l’exécution de divers aménagements bénéficiant au propriétaire du fonds et fournirait, chaque jour, 172,80 m3 d’eau potable gratuitement, le surplus de consommation étant facturé à un tarif préférentiel, tout en précisant que ces avantages ne seraient cependant accordés qu’à la Sécurité sociale ou à une œuvre similaire. Une société civile immobilière (SCI) a toutefois acquis le terrain de la Sécurité sociale en 2003, et, souhaitant mettre fin au protocole en 2009, a assigné le syndicat. La cour d’appel, par un premier arrêt, infirmatif, du 16 mai 2013, a retenu que le syndicat avait acquis la prescription de l’usage de cette source et déclaré irrecevable la demande d’indemnité au titre de l’article 642 du code civil. Cet arrêt a été cassé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 décembre 2014, (3e Civ., 17 décembre 2014, pourvoi no 13-21.323), au visa de l’article 455 du code de procédure civile. Et le 26 avril 2016 la cour d’appel de renvoi a dit que le syndicat avait prescrit l’usage de l’eau de la source et débouté en conséquence le syndicat de sa demande d’indemnité.

L’arrêt rendu sur le pourvoi du syndicat intercommunal applique à la question les règles classiquement dégagées en matière de prescription acquisitive immobilière : une possession, même remplissant les délais fixés, qui serait équivoque, n’est pas utile pour prescrire. En particulier un locataire, sauf pour lui à démontrer qu’il a posé une interversion de titre, ne peut jamais prescrire contre son bailleur. Et la Cour de cassation applique cette règle au cas concret, dans lequel le syndicat avait commencé en 1972 à capter l’eau en vertu d’un protocole d’accord de 1970, lequel prévoyait une contrepartie financière, qui rendait sa possession et son exploitation depuis cette date équivoque. La première cassation de 2014 l’avait d’ailleurs laissé entendre, mais entre les lignes seulement puisque le moyen l’attirait sur l’article 455 du code de procédure civile, ne lui permettant pas d’être plus explicite (cf. W. Dross « Qui peut user d’une source ? », RTD civ. 2015, p. 417). La cour d’appel de renvoi a choisi de ne pas voir le message que lui adressait la première cassation et a maintenu sa position, admettant la prescription et rejetant par conséquence toute indemnité. C’est cette position quelque peu entêtée qui est sanctionné par cet arrêt, lequel rappelle que l’avantage accordé par l’article 642 du code civil aux communautés d’habitants n’est exclusif d’une indemnité que si la communauté a acquis ou prescrit régulièrement (c’est-à-dire sans aucun des vices classiques de la possession) l’usage de l’eau. En rappelant essentiellement, et de manière opportune, la règle de l’article 642, alinéa 3, et le principe fondamental selon lequel le droit de jouir de la source dont on est propriétaire cède partiellement devant l’intérêt d’une communauté d’habitants d’accéder à l’eau, le sommaire de l’arrêt occulte cependant quelque peu la subtilité de sa portée, essentiellement limitée à l’utilité des caractères de la possession pour prescrire.

Section 3. Puissance de la propriété et considération des intérêts de communautés ouvertes autour d’un bien

Les communautés d’intérêts autour d’un bien peuvent être saisies comme ouvertes quand elles ne font pas appel à une assise territoriale et/ou se font très large. Le « public » des œuvres de l’esprit s’invite ainsi dans plusieurs décisions de la Cour de cassation (§ I), quand l’utilité publique continue de sous-tendre des servitudes au régime particulier (§ II).

§ I. Les droits du « public » sur des œuvres de l’esprit

Les droits du « public » sur des œuvres de l’esprit ont été saisis, dans les arrêts récents de la Cour de cassation, via une compréhension « classique », celles des exceptions dédiées aux droits de propriété intellectuelle (A), mais également via une articulation renouvelée, celle des prérogatives du propriétaire avec des libertés et droits fondamentaux de tiers (B).

A. Puissance de la propriété littéraire et artistique et nuances traditionnelles des exceptions aux droits de propriété intellectuelle

Le droit de propriété littéraire et artistique investit son titulaire d’un droit exclusif, opposable à tous, dont l’atteinte est sanctionnée par l’action en contrefaçon. Pour puissant que soit ce droit de propriété, son exercice rencontre certaines exceptions ou limites qui ont vu leur nombre s’accroître au cours, notamment, des dix dernières années.

La directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information dresse, en son article 5, une liste d’exceptions et limitations fermée, que les États membres ont la faculté de transposer, étant observé « qu’elles ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit » (article 11, 1, b).

L’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle reprend les exceptions que le législateur français a successivement transposées en droit interne, parmi lesquelles, « Les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées » ou encore « La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

La jurisprudence a déjà énoncé que la parodie a pour caractéristiques essentielles, d’une part, d’évoquer une œuvre existante dont elle doit se différencier de manière perceptible et, d’autre part, de constituer une manifestation d’humour ou une raillerie ; elle en a déduit les exigences tenant à l’intention humoristique de l’auteur de la parodie, à l’absence de confusion avec l’œuvre parodiée et au respect des lois du genre.

Pour bénéficier de cette exception, la parodie doit-elle porter sur l’œuvre elle-même ou peut-elle s’étendre à l’utilisation de l’œuvre à des fins humoristiques ?

C’est la question récemment posée à la Cour de cassation par l’ayant droit d’un sculpteur qui avait réalisé le buste de Marianne symbolisant la République française. Il faisait grief à la société éditrice d’un magazine d’avoir reproduit l’œuvre partiellement immergée pour illustrer son propos selon lequel « La France coule » et sollicitait sa condamnation pour contrefaçon. La société éditrice opposait l’exception de parodie, alors que le demandeur faisait valoir que l’exception, d’interprétation stricte, ne pouvait avoir pour objet que l’œuvre elle-même et ne saurait légitimer une reproduction de l’œuvre à des fins d’illustration d’un propos polémique.

La Cour de cassation a d’abord rappelé que, par arrêt du 3 septembre 2014, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait dit pour droit que la notion de « parodie » au sens de l’article 5, § 3, sous k), de la directive précité, à la lumière duquel l’article L. 122-5 devait être interprété, constituait une notion autonome du droit de l’Union et n’était pas soumise à des conditions selon lesquelles la parodie devrait porter sur l’œuvre originale elle-même (CJUE, arrêt du 3 septembre 2014, Johan Deckmynet Vrijheidsfonds VZW/Helena Vandersteen e. a., C-201/13) ; puis, pour rejeter le pourvoi, elle a retenu que la cour d’appel avait, dans l’exercice de son pouvoir souverain, estimé que la reproduction partielle de l’œuvre, « figurant le buste de Marianne, immergé, constituait une métaphore humoristique du naufrage prétendu de la République », et qu’elle avait « pu en déduire que la reproduction litigieuse caractérisait un usage parodique qui ne portait pas une atteinte disproportionnée aux intérêts légitimes de l’auteur et de son ayant droit » (1re Civ., 22 mai 2019, pourvoi no 18-12.718, publié au Bulletin).

B. Puissance de la propriété littéraire et artistique et articulation renouvelée avec la considération des libertés et droits fondamentaux du public

En dehors des exceptions et limitations sus évoquées, organisées par des dispositions spéciales du droit d’auteur, d’autres dispositions, de portée générale, peuvent-elles modérer la puissance de la propriété littéraire et artistique et limiter l’exercice des droits exclusifs de l’auteur ?

S’il existe des limites internes au droit d’auteur, des limites externes à celui-ci peuvent-elles être opposées à son exercice ?

Il est admis que le droit de la concurrence ou même le droit de la consommation puissent constituer des limites externes.

En revanche, le débat est plus ouvert s’agissant des libertés fondamentales énoncées par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (la Charte), telles que la liberté d’expression et la liberté d’information.

L’article 10 de la CEDH consacre en effet le droit à l’information du public et la liberté d’expression, mais l’article 1er du protocole additionnel, qui en fait partie intégrante, rappelle que ce droit doit s’exercer dans le respect des autres droits fondamentaux, comme l’est celui de la propriété.

La liberté d’expression est définie à l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relatif à la liberté d’expression et d’information.

Les libertés fondamentales d’expression et d’information sont-elles susceptibles d’être opposées au titulaire de droit de propriété littéraire et artistique, lequel relève du droit fondamental de propriété, alors que ces libertés sont prises en compte, pour partie du moins, par l’exception de courte citation, de parodie, de caricature ?

À plusieurs reprises, la Cour de cassation s’est prononcée sur des affaires où le droit d’information ou la liberté de création étaient invoqués en défense.

Ainsi, dans l’affaire Utrillo, il était fait grief à la société France 2 d’avoir, au sein d’un reportage consacré à une exposition de peintures de Maurice Utrillo, diffusé au cours d’un journal télévisé pendant deux minutes et quelques secondes, des images sur la ville de Lodève et sur douze toiles de l’artiste, sans avoir recueilli au préalable l’autorisation des ayants droit de l’artiste.

La Cour a alors énoncé que « le monopole légal de l’auteur sur son œuvre est une propriété incorporelle, garantie au titre du droit de toute personne physique ou morale au respect de ses biens, et à laquelle le législateur apporte des limites proportionnées, tant par les exceptions inscrites à l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle que par l’abus notoire prévu à l’article L. 122-9 du même code » (1re Civ., 13 novembre 2003, pourvoi no 01-14.385, Bull. 2003, I, no 229).

De même, elle a énoncé que « le droit à l’information du public consacré par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales trouve ses limites dans le respect des autres droits identiquement protégés » et qu’il en était ainsi « des droits de propriété intellectuelle, biens au sens de l’article 1er du protocole additionnel ». Elle en a déduit que la cour d’appel avait dès lors « jugé à bon droit que la reproduction litigieuse, qui excédait la simple relation de l’événement d’actualité concerné, ne participait pas à l’information du public mais relevait de l’exploitation de l’œuvre, laquelle n’ayant pas été autorisée constituait un acte de contrefaçon » (1re Civ., 2 octobre 2007, pourvoi no 05-14.928).

Elle a pareillement retenu, dans une affaire où n’était pas directement invoqué à ce stade l’article 10 de la CEDH, que commettent le délit de contrefaçon d’œuvres de l’esprit en violation des droits des auteurs, sans pouvoir invoquer l’exception résultant de l’article L. 122-5, alinéa 1, 9o, du code de la propriété intellectuelle dans la rédaction résultant de la loi no 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, les photographes bénéficiant d’une accréditation de la Fédération française de la couture qui, après avoir photographié plusieurs défilés de mode, diffusent en ligne les images ainsi obtenues, sans autorisation des titulaires des droits d’auteur sur les créations qu’elles reproduisent, sur un site internet auquel n’est pas étendu le bénéfice de leurs accréditations de presse (Crim., 5 février 2008, pourvoi no 07-81.387, Bull. crim. 2008, no 28).

Peu après ces décisions, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et la Cour européenne des droits de l’homme se sont prononcées sur ces conflits de droits fondamentaux, opposant la propriété intellectuelle, d’une part, à la liberté d’expression ou à la liberté d’information, d’autre part.

La CJUE a retenu que le droit de la propriété intellectuelle devait se concilier avec la liberté d’information, et que faute de pouvoir hiérarchiser des droits d’égale valeur, il fallait les concilier. Il convenait alors d’opérer une balance des intérêts entre les différents droits et libertés fondamentaux. Il en était ainsi lorsqu’une injonction de bloquer des sites contrefaisants était prononcée (CJUE, 24 novembre 2011, Scarlet Extended SA contre Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL [SABAM], C-70/10) ; peu après, elle a précisé que :

« La protection du droit de propriété intellectuelle est certes consacrée à l’article 17, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne […]. Cela étant, il ne ressort nullement de cette disposition, ni de la jurisprudence de la Cour, qu’un tel droit serait intangible et que sa protection devrait donc être assurée de manière absolue.

En effet, ainsi qu’il découle des points 62 à 68 de l’arrêt du 29 janvier 2008, Promusicae (C-275/06, Rec. p. I-271), la protection du droit fondamental de propriété, dont font partie les droits liés à la propriété intellectuelle, doit être mise en balance avec celle d’autres droits fondamentaux.

Plus précisément, il ressort du point 68 dudit arrêt qu’il incombe aux autorités et aux juridictions nationales, dans le cadre des mesures adoptées pour protéger les titulaires de droits d’auteur, d’assurer un juste équilibre entre la protection de ce droit et celle des droits fondamentaux de personnes qui sont affectées par de telles mesures » (arrêt Scarlet Extended SA, précité, points 43 à 45).

Position rappelée à propos d’injonctions adressées à un fournisseur d’accès à internet, qui est un intermédiaire, afin qu’il bloque l’accès à des sites contrefaisants. Ces injonctions doivent revêtir plusieurs qualités et assurer une balance des intérêts entre divers droits et libertés fondamentaux. « Lorsque plusieurs droits fondamentaux sont en conflit, il incombe aux États membres, lors de la transposition d’une directive, de veiller à se fonder sur une interprétation de celle-ci qui permette d’assurer un juste équilibre entre les droits fondamentaux applicables protégés par l’ordre juridique de l’Union. Puis, lors de la mise en œuvre des mesures de transposition de cette directive, il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres non seulement d’interpréter leur droit national d’une manière conforme à ladite directive, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une interprétation de celle-ci qui entrerait en conflit avec lesdits droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit de l’Union, tels que le principe de proportionnalité » (CJUE, arrêt du 27 mars 2014, UPC Telekabel Wien, GmbH contre Constantin Film Verleih GmbH et Wega Filmproduktionsgesellschaft mbHaffaire, C-314/12).

Car c’est au juge national qu’il incombe de procéder à la mise en balance des intérêts et à l’application du principe de proportionnalité par une recherche concrète du point d’équilibre entre les droits fondamentaux en présence.

La Cour de Strasbourg procède de même. De plus en plus saisie de questions touchant à des conflits de droits également reconnus par la Convention, elle invite alors les cours nationales à procéder à une mise en balance des intérêts opposés, la liberté d’expression d’une part, la protection de la propriété intellectuelle, de l’autre.

Elle s’est même prononcée dans deux affaires où la liberté d’expression et de création était opposée aux droits d’auteur.

Dans l’affaire Ashby Donald et autres (CEDH, arrêt du 10 janvier 2013, Ashby Donald e. a. c. France, no 36769/08) elle a retenu que la liberté d’expression est dotée d’une force plus ou moins grande selon le type de discours (elle distingue une situation où est en jeu l’expression strictement commerciale de tel individu de celle où est en cause sa participation à un débat touchant à l’intérêt général).

Le fait que le droit d’auteur soit lui-même un droit de l’homme la conduit à reconnaître aux autorités nationales une plus grande marge d’appréciation. Lorsque le but poursuivi est celui de la « protection des droits et libertés d’autrui » et que ces « droits et libertés » figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les États à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention (point 40).Pour réaliser la conciliation de tels droits, la Cour reconnaît aux États une « marge d’appréciation importante ».

La Cour prendra une décision tout à fait comparable le 19 février 2013 (CEDH, arrêt du 19 février 2013, Neijet et Sunde Kolmisoppi c. Suède, no 40397/12.

On observera que la Cour de cassation a mis en œuvre un tel contrôle de proportionnalité dans de nombreuses autres branches du droit civil. Entre autres décisions, elle a retenu que, pour l’établissement d’une filiation, un juste équilibre devait être ménagé, dans la mise en œuvre de l’article 8 de la Convention, entre le droit revendiqué par l’enfant de voir établir sa filiation biologique et les intérêts des filles du père prétendu, qui opposaient un refus à ce qu’il hérite de ce dernier (1re Civ., 10 juin 2015, pourvoi no 14-20.790) ; également, à propos d’une mesure d’enlèvement de caravanes installées sur le terrain d’autrui mais servant de lieu d’habitation à leurs occupants (3e Civ., 17 décembre 2015, pourvoi no 14-22.095, Bull. 2015, III, no 138).

C’est dans ce contexte que sont intervenus les arrêts rendus par la première chambre civile de la Cour de cassation le (1re Civ., 15 mai 2015, pourvoi no 13-27.391, Bull. 2015, I, no 116 ; 1re Civ., 22 juin 2017, pourvois no 15-28.467 et no 16-11.759, Bull. 2017, I, no 153.

La première de ces affaires opposait M. X…, auteur de photographies publicitaires, qui avait découvert que des reproductions de celles-ci avaient été intégrées, sans son autorisation, dans plusieurs œuvres de M. Y… artiste peintre, qui revendiquait son appartenance au mouvement de « la figuration narrative » lequel entend dénoncer les travers de la société de consommation.

Le photographe a assigné l’artiste peintre en contrefaçon. En défense, celui-ci a opposé sa liberté d’expression artistique consacrée à l’article 10 de la CEDH. Condamné en appel pour contrefaçon, il a fait valoir devant la Cour de cassation que les limitations à l’exercice de la liberté d’expression, qui englobe la liberté d’expression artistique, ne sont admises qu’à la condition qu’elles soient proportionnées au but légitime poursuivi et que la proportionnalité devait être appréciée in concreto en tenant compte, notamment, de la nature du message en cause et de l’étendue de l’atteinte portée au droit concurrent.

La Cour casse, au visa de l’article 10, § 2, de la CEDH, l’arrêt de condamnation, dans les termes suivants :

« Attendu que, pour écarter le moyen tiré d’une atteinte à la liberté d’expression artistique de M. Y… et le condamner à réparer le préjudice résultant d’atteintes portées aux droits patrimoniaux et moral de M. X… l’arrêt retient que les droits sur des œuvres arguées de contrefaçon ne sauraient, faute d’intérêt supérieur, l’emporter sur ceux des œuvres dont celles-ci sont dérivées, sauf à méconnaître le droit à la protection des droits d’autrui en matière de création artistique ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans expliquer de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé » ;

Par cet arrêt, qui consacre la prise en considération des droits fondamentaux en matière de droit d’auteur, la Cour de cassation ne se contente pas de casser la décision en raison de l’abstraction et de la généralité de ses motifs. Elle donne à la cour d’appel de renvoi la méthode à suivre pour résoudre ce conflit de droits fondamentaux.

C’est d’ailleurs ce que fit celle-ci en appliquant le principe de proportionnalité et en procédant à une analyse in concreto des droits en présence (CA Versailles, 16 mars 2018, no 15-06029).

La Cour de cassation a eu l’occasion de confirmer cette jurisprudence dans une affaire opposant les ayants droit de Bernanos – Georges Bernanos étant l’auteur du Dialogues des carmélites, inspiré d’une nouvelle écrite par Gertrud von Le Fort – et ceux de Poulenc – qui avait adapté l’œuvre musicalement dans un opéra éponyme créé en 1957 – à l’opéra de Munich..

Estimant que la représentation donnée par l’opéra de Munich, dans une mise en scène de M. Tcherniakov, dénaturait les œuvres de Georges Bernanos et de Francis Poulenc, leurs ayants droit ont agi en contrefaçon. La cour d’appel a condamné l’opéra et a prononcé une mesure d’interdiction de diffusion.

Comme dans l’affaire précédente, l’arrêt de la cour d’appel est cassé, pour manque de base légale, au visa l’article 10, § 2, de la CEDH :

« Attendu que l’arrêt ordonne à la société X… de prendre toute mesure pour que cesse immédiatement et en tous pays la publication dans le commerce ou plus généralement l’édition, y compris sur les réseaux de communication au public en ligne, du vidéogramme litigieux et fait interdiction à la société Mezzo, sous astreinte, de diffuser ou autoriser la télédiffusion de celui-ci au sein de programmes de télévision et en tous pays ;

Qu’en se prononçant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret justifiait la mesure d’interdiction qu’elle ordonnait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ».

La cassation intervient ici en raison de l’absence d’appréciation du caractère proportionnel de la mesure d’interdiction prononcée.

§ II. Les servitudes d’utilité publique

Les servitudes d’utilité publique constituent des charges imposées à la propriété foncière dans l’intérêt général. Le code civil les mentionne très brièvement aux articles 649 et 650, pour mémoire en somme, car la matière relève du droit administratif.

Des servitudes de voirie sont ainsi établies pour faciliter la circulation sur les routes, voies navigables (chemin de halage), ferrées et aériennes ou encore sur le littoral maritime (chemin dit « du douanier »), ou pour permettre l’installation des réseaux de distribution (eau et énergies), de télécommunication et d’assainissement.

Les servitudes d’occupation temporaire sont, quant à elles, destinées à permettre la réalisation de travaux publics et donnent lieu à indemnisation.

D’autres, instituées sur les terrains pollués ou classés en zone de danger, restreignent encore le droit d’occupation et de construction, avec une indemnisation due au propriétaire par le dernier exploitant dans les conditions de l’article 515-11 du code de l’environnement (3e Civ., 3 décembre 2008, pourvoi no 07-17.879 Bull. 2008, III, no 196 ; 3e Civ., 15 décembre 2010, pourvoi no 09-15.171, Bull. 2010, III, no 222).

Enfin, les servitudes d’urbanisme restreignent le droit de propriété par une réglementation de l’occupation et de l’utilisation de l’espace urbain (affectation des sols ; destination, implantation, volume, aspect extérieur et desserte des constructions). La limitation du droit de propriété liée à ses servitudes d’urbanisme est d’autant plus forte que les sujétions et pertes financières qu’elles occasionnent ne sont pas, en principe, indemnisables.

Restriction donc au droit de propriété, mais également protection du propriétaire d’un terrain bâti, lorsque la construction est conforme à la réglementation.

Sous réserve des exceptions prévues par ce texte, l’article L. 480-13 du code de l’urbanisme prévoit, en effet, que « lorsqu’une construction a été édifiée conformément à un permis de construire le propriétaire ne peut être condamné par un tribunal de l’ordre judiciaire à la démolir du fait de la méconnaissance des règles d’urbanisme ou des servitudes d’utilité publique que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir par la juridiction administrative ». De même, « le constructeur ne peut être condamné par un tribunal de l’ordre judiciaire à des dommages et intérêts que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir ou si son illégalité a été constatée par la juridiction administrative ».

Viole ainsi le principe de la séparation des pouvoirs ainsi que les dispositions des articles L. 480-13 et L. 460-2 du code de l’urbanisme la cour d’appel qui pour ordonner à un propriétaire, à la demande d’un voisin, de démolir partiellement des aménagements intérieurs d’une construction et le condamner à des dommages-intérêts retient que cette construction n’a pas été édifiée conformément aux plans annexés aux demandes de permis de construire après avoir constaté que ces permis n’avaient pas été annulés et qu’un certificat de conformité avait été délivré (3e Civ., 14 septembre 2005, pourvoi no 03-20.857, Bull. 2005, III, no 167).

En application de cette disposition, il a également été jugé que la juridiction des référés ne peut, du fait de la méconnaissance des règles d’urbanisme ou des servitudes d’utilité publique, condamner le propriétaire à suspendre la réalisation de travaux entrepris conformément à des autorisations administratives exécutoires (3e Civ., 19 février 1992, pourvoi no 89-17.093, Bull. 1992, III, no 50).

En revanche, une fois le permis de construire annulé, la méconnaissance de la règle d’urbanisme peut être invoquée au soutien de l’action en démolition engagée sur le fondement de l’article 1382, ancien, du code civil devenu l’article 1240 du même code (3e Civ., 28 mars 2001, pourvoi no 99-13.781, Bull. 2001, III, no 40) et la démolition s’impose dès lors que les nuisances constatées sont imputables à la violation de la règle d’urbanisme qui a été sanctionnée par la juridiction administrative (3e Civ., 30 septembre 1998, pourvoi no 96-19.771, Bull. 1998, III, no 185).

De plus, la nécessité d’une invalidation préalable du permis de construire ne vaut que si la construction dont la démolition est demandée est contestée sur le fondement d’une méconnaissance des règles d’urbanisme ou des servitudes d’utilité publique. La solution contraire prévaut, lorsque les règles du droit privé sont invoquées de manière autonome (3e Civ., 20 juillet 1994, pourvoi no 92-21.801, Bull. 1994, III, no 158, en matière de troubles anormaux du voisinage ; en cas d’action du propriétaire d’un lot au sein d’un lotissement fondée sur le non-respect d’une clause du cahier des charges ; 3e Civ., 23 mai 2002, pourvoi no 00-20.861, Bull. 2002, II, no 108, pour une demande en démolition fondée sur une servitude de passage de droit privé).


1R. J. Pothier, Traité du droit de domaine de propriété. Œuvres de Pothier, t. X, publié par M. Siffrein, Paris, 1821, p. 10.

2J.-E.-M Portalis, in « Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété », Discours, rapports et travaux inédits sur le code civil, Paris, Joubert, 1844, p. 210.

3Voire de substance de la propriété, cf. S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance. Elaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, Paris, LGDJ, 1960, spéc. p. 34 et s. et p. 116 et s. ; R. Libchaber, « La recodification du droit des biens », in Livre du bicentenaire du code civil, Paris, Dalloz, 2005, § 9 ; F. Zenati-Castaing, « La propriété, mécanisme fondamental du droit », RTD civ. 2006, p. 445 et s.

4P. Catala, « Trois figures de propriété collective », in Famille et patrimoine, PUF, 2000, p. 107.

5F. Zenati-Castaing, « La propriété collective existe-telle ? », in Mél. G. Goubeaux, Dalloz 2009, p. 589 : « les hypothèses de propriété communautaire, fondée sur l’existence d’un droit unique détenu à plusieurs, sans quote-part ni droit au partage, c’està-dire la situation d’être plusieurs, propriétaires d’un même bien, seraient rares » ; il faudrait admettre, pour réduire l’aporie entre propre et commun, de considérer que les attributs de la propriété « sont neutralisés entre les propriétaires en commun tout en persistant à s’exercer à l’égard de tiers ».

6G. Salord, « La propriété collective des œuvres. Contribution du modèle du droit d’auteur au droit commun », th. Paris II, dir. M. Goré, 2007, qui classe quant à elle l’œuvre collective dans les propriétés collectives par essence : collectivement détenue, elle ne se résumerait pas à une indivision temporaire.