Chapitre 1. L’appropriation des intangibles

Les biens du monde physique supportent une appropriation qui se manifeste de façon assez « naturelle » : sauf limites posées à l’appropriation (choses communes et, dans une moindre mesure, hors commerce), les personnes saisissent concrètement les choses corporelles, leur corpus, et les placent sous leur emprise matérielle. L’appropriation des intangibles requiert à l’inverse que le droit définisse comment et par quelles manifestations celle-ci va s’exprimer. Les diverses propriétés intellectuelles se fondent sur ce type de reconnaissances spéciales. Mais, en l’absence de régime général des biens incorporels et lorsque le droit n’a organisé ni mode de reconnaissance des valeurs en tant que bien (procédure particulière, d’enregistrement ou d’inscription sur des registres prévus à cet effet, spéciaux ou non), ni mode d’attribution, de transmission ou d’extinction 1, il est revenu à la jurisprudence, et particulièrement à la Cour de cassation, de trancher la question de la légitimité de ces « nouvelles » propriétés et de poser les formes de leur reconnaissance, de circulation et d’extinction. Elle l’a fait par exemple pour les clientèles civiles 2, sans s’arrêter à l’absence de corpus et à l’idée récurrente que cette reconnaissance ne pourrait être qu’expresse par le législateur.

Dans ce contexte néanmoins, l’information a toujours soulevé une difficulté particulière de qualification. Sa reconnaissance en tant que bien – son caractère appropriable – a pu être soutenue, au regard de l’utilité et de la valeur qu’elle représente 3 (il existe des marchés de l’information, que ce soit de l’information de presse, des informations intimes sur des personnalités connues ou sur les habitudes de consommation des consommateurs ; certaines informations non divulguées des entreprises sont des actifs cruciaux 4). Inversement, la considération du fait que l’information ne constituerait qu’une communication sur le monde existant et non une création (sauf investissements particuliers à l’origine de son émergence, mais c’est alors ce procédé d’exploitation de l’information et l’investissement qu’il représente qui est protégé), partant qu’elle ne serait donc pas originale d’une part, et des nécessités de sa libre circulation comme condition fondamentale des libertés d’information et d’expression ainsi que d’égalité et de démocratie, d’autre part, a poussé certains à plaider dans l’autre sens 5. Cette seconde direction semble néanmoins s’amenuiser et on lira dans l’Étude des témoignages de la poursuite de la poussée de la reconnaissance de la propriété de l’information (section 1).

La tension est moins aiguë en matière de reconnaissance des « biens d’activité », à savoir de ceux « procédant du travail de l’homme » 6. Une importante étape avait été franchie, il faut y revenir, avec la reconnaissance de modes de « cessions » des clientèles civiles. Mais, plus avant, l’importance de valoriser et de pérenniser les produits de l’activité humaine professionnelle diffuse au-delà de la propriété : des caractères de l’appropriation viennent teinter les contrats qui soutiennent une exploitation, soit des droits personnels, au moins quand celle-ci repose sur un bail commercial – l’on parle même ici de « propriétés commerciales » – ; cela est moins vrai à l’égard de l’activité agricole (section 2).

Section 1. La poussée de l’appropriation de l’information

La propriété de l’information s’est fait une place en matière pénale, la chambre criminelle de la Cour de cassation n’hésitant plus à manier les diverses qualifications à sa disposition pour en sanctionner les « vols » ou les « abus de confiance ».

Il faut dire que les délinquants ont su adapter leurs « méthodes de travail » à l’introduction des nouvelles technologies et que ces changements ont donc conduit les magistrats à élaborer de nouveaux raisonnements pour adapter la jurisprudence à cette évolution.

Ils avaient pour cela, à leur disposition, l’article 311-1 du code pénal qui définit le vol comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui.

Également, l’article 314-1 du même code qui incrimine l’abus de confiance consistant dans le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé.

Mais quelles « choses » ou quels « biens » pouvaient-ils être concernés par ces définitions somme toute très générales ?

Le législateur avait tracé une direction à l’occasion du nouveau code pénal, incriminant le vol d’énergie à l’article 311-2 du code pénal et mettant par là un terme à un débat séculaire.

Il ouvrait ainsi la voie à la reconnaissance de l’appropriation frauduleuse des choses incorporelles et invitait, notamment, les juristes à s’interroger sur le statut des informations réunies sur des supports divers comme des écrits, mais également des fichiers informatiques ou clés USB.

Pour certains commentateurs (B. de Lamy, « Florilège sur la protection de l’information par le droit pénal, Propos introductif au colloque de mai 2008 à l’université de Bordeaux IV », Droit pénal 2008, repère no 8) « l’information est, en effet, une valeur en elle-même, indépendamment du support qui l’incarne. Son ubiquité révèle à l’évidence sa nature immatérielle et le droit pénal ne peut la protéger efficacement que s’il la vise elle-même et non son support qui n’est finalement qu’un leurre ».

En tout état de cause, et ainsi que le souligne cet auteur (« Abus de confiance et bien incorporel : dématérialisation ou défiguration du délit ? », D. 2001, p. 1423), « [l]e droit pénal n’est pas un droit statique. Le principe légaliste ne signifie pas que la matière est figée. Elle doit évoluer avec le contexte dans lequel elle vit pour remplir son office lorsque l’esprit de l’incrimination le permet et que sa lettre ne l’interdit pas. C’est ce qui lui permet d’éviter le risque de dépérissement dû à la vétusté et celui de l’étouffement sous la multiplication des textes inutiles. »

La Cour de cassation a ainsi pu procéder, sans grande difficulté, à la sanction des nouveaux comportements liés aux nouvelles technologies au travers du délit d’abus de confiance (§ I). Elle a été plus réticente à l’égard de l’infraction de vol (§ II). Quant à l’articulation des deux qualifications, elle non plus n’est pas toujours aisée à opérer (§ III).

§ I. La Cour de cassation et la qualification d’abus de confiance : une jurisprudence bien établie

En matière d’abus de confiance, la Cour de cassation a paru, au départ, prudente puis a résolument fait évoluer sa jurisprudence.

La Cour de cassation a tout d’abord maintenu sa conception traditionnelle de la chose susceptible d’être détournée sur le fondement de l’article 314-1 du code pénal en limitant le champ d’application de ces dispositions aux biens corporels.

Un exemple topique est constitué par l’arrêt du 9 mars 1987 (Crim., 9 mars 1987, pourvoi no 84-91.977, Bull. crim. 1987, no 111) qui fait précisément la différence entre les biens corporels et incorporels puisqu’il statue sur le détournement d’un contrat.

Dans cette espèce, le prévenu, poursuivi du chef d’abus de confiance pour avoir « détourné ou dissipé au préjudice de la société D., qui en était propriétaire, des contrats qui ne lui avaient été remis qu’à titre de mandat, à charge par lui d’en faire un usage ou un emploi déterminé, de les rendre ou de les représenter », et donc pour avoir, en réalité, détourné la clientèle de son employeur, avait été relaxé par la cour d’appel qui avait considéré qu’il ne ressortait pas des éléments de fait que l’intéressé « se soit personnellement approprié des dossiers ou une documentation appartenant à cette société, ni qu’il ait conservé et détourné des sommes d’argent versées par des clients pour être remises à ladite société ».

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par l’employeur constitué partie civile qui faisait valoir que le prévenu avait détourné les contrats, dont son employeur était titulaire, du but dans lequel ils lui avaient été confiés, en énonçant que « le détournement n’est pénalement punissable en vertu de l’article 408 du code pénal que s’il porte sur l’écrit constatant le contrat mais non sur les stipulations qui en constituent la substance juridique ».

Cependant, dès l’année 2000, la chambre criminelle de la Cour de cassation, énonçant que les dispositions de l’article 314-1 du code pénal s’appliquent à un bien quelconque et non pas seulement à un bien corporel, a jugé que constitue un abus de confiance le fait de détourner le numéro de carte bancaire communiqué par un client pour un paiement déterminé et, par là même, d’en faire un usage non convenu entre les parties (Crim., 14 novembre 2000, pourvoi no 99-84.522, Bull. crim. 2000, no 338).

Cette décision a été saluée par la doctrine qui y a vu « une étape importante dans la protection pénale des biens immatériels par les incriminations traditionnelles » (« Abus de confiance et bien incorporel : dématérialisation ou défiguration du délit ?, D. 2001, 1423, note B. de Lamy).

Pour cet auteur, « La solution inaugurée par l’arrêt du 14 nov. 2000 a plusieurs mérites. Le premier est de suivre l’évolution du droit des biens » tandis que « Le deuxième […] est de contribuer à sécuriser l’emploi des nouvelles technologies et des nouveaux moyens de paiement » et il conclut que si l’intervention du législateur s’avère nécessaire pour réprimer l’utilisation frauduleuse d’une nouvelle technologie, « cette intervention semble peu opportune lorsque la nouvelle technologie ne sert qu’à reproduire des schémas criminels familiers ».

Dans le prolongement de cette jurisprudence, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de cour d’appel ayant déclaré coupable d’abus de confiance le prévenu qui avait disposé au profit d’un tiers et comme d’un bien propre d’un projet de réalisation d’une borne de gestion qui constituait la propriété de son employeur et dont il n’était que détenteur (Crim., 22 septembre 2004, pourvoi no 04-80.285, Bull. crim. 2004, no 218).

En l’espèce, alors que la cour d’appel relevait que le projet s’était matérialisé dans un écrit, à savoir le devis descriptif du projet, la chambre criminelle, pour approuver la déclaration de culpabilité, s’est référée non à l’écrit le matérialisant mais au projet lui-même, dont elle affirme le caractère susceptible d’appropriation.

Elle a aussi jugé que se rend coupable d’abus de confiance le salarié qui, au moyen de l’ordinateur et de la connexion internet mis à sa disposition pour les besoins de son activité professionnelle, visite des sites pornographiques et stocke sur son disque dur de très nombreux messages de même nature (Crim., 19 mai 2004, pourvoi no 03-83.953, Bull. crim. 2004, no 126).

Plus tard, la chambre criminelle de la Cour de cassation a admis le détournement d’informations relatives à la clientèle d’une entreprise (Crim., 16 novembre 2011, pourvoi no 10-87.866, Bull. crim. 2011, no 233) en énonçant que « Les dispositions de l’article 314-1 du code pénal s’appliquent à un bien quelconque, susceptible d’appropriation » et que « les informations relatives à la clientèle constituent un bien susceptible d’être détourné », cassant ainsi l’arrêt d’une cour d’appel qui avait jugé que l’abus de confiance ne peut porter que sur un bien mobilier et qu’aucun détournement de fichier n’a été établi.

M. Guillaume Beaussonie (D. 2012, 12 janvier 2012, « Études et commentaires », p. 137 à 141, « La pérennité de la protection pénale des biens incorporels ») souligne que « L’arrêt rendu le 16 novembre 2011 par la chambre criminelle de la Cour de cassation ne fait que confirmer ce que, sur ces questions, quelques précédents arrêts avaient, déjà, au moins permis de pressentir : la remise et le détournement n’ont, en vérité, aucunement besoin d’être dématérialisés. Ces deux notions sont, en effet, suffisamment compréhensives pour concerner également les biens sans corps, en conséquence de quoi rien n’empêche de considérer que la sanction des détournements de ces biens participe légitimement du droit pénal positif ».

Pour sa part, M. Lena (D. 2011, 8 décembre 2011, Actualité de droit pénal et de procédure pénale, p. 2935, note M. Léna « Abus de confiance : détournement de clientèle ») rapproche cette décision de celle rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation qui a admis que la clientèle était cessible (1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi no 98-17.731, Bull. 2000, I, no 283) et voit dans cette jurisprudence « un outil efficace du droit de la concurrence, en matière de lutte contre les comportements déloyaux des salariés ».

L’arrêt rendu le 22 mars 2017 (Crim., 22 mars 2017, pourvoi no 15-85.929, Bull. crim. 2017, no 78) confirme l’orientation prise par la chambre criminelle de la Cour de cassation en matière de détournement d’informations et consacre le détournement de clientèle en énonçant que « constitue un abus de confiance le fait, pour une personne, qui a été destinataire, en tant que salariée d’une société, d’informations relatives à la clientèle de celle-ci, de les utiliser par des procédés déloyaux dans le but d’attirer une partie de cette clientèle vers une autre société » tout en reprenant la motivation de la cour d’appel qui affirmait « qu’importent peu l’absence de détournement préalable de fichiers électroniques ou de tout autre support écrit ».

S’agissant du délit de vol, la jurisprudence de la Cour de cassation paraît beaucoup moins claire et fait l’objet de débats sur le sens et la portée qu’il convient de lui donner.

§ II. La Cour de cassation et la qualification de vol : une jurisprudence en devenir

Dans un arrêt du 8 janvier 1979 (Crim., 8 janvier 1979, pourvoi no 77-93.038, Bull. crim., no 13), la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que « la détention matérielle d’une chose non accompagnée de la remise de la possession n’est pas exclusive de l’appréhension qui constitue l’un des éléments du délit de vol » et que se rend coupable de ce délit un préposé qui prend, à des fins personnelles à l’insu et contre le gré du propriétaire, des photocopies de ces documents qu’il détenait dans l’exercice de ses fonctions, et qui ainsi appréhende frauduleusement ces documents pendant le temps nécessaire à leur reproduction.

M. A. Mihman (Répertoire Dalloz Pénal et procédure pénale) voit dans cet arrêt la naissance d’une « soustraction par la seule photocopie de l’original » même si l’arrêt ne s’appuie que sur l’appropriation frauduleuse le temps nécessaire à la reproduction et sur la manipulation du support matériel contenant les informations, préservant ainsi le classicisme de la jurisprudence de la chambre criminelle.

Selon cet auteur, « C’est dans cette mesure, qu’avec cet arrêt, l’exigence traditionnelle de la matérialité de la chose subit une atténuation qui n’a, au demeurant, rien d’étonnant. En effet, ainsi que l’a affirmé la chambre criminelle dans un attendu de principe (Crim., 28 oct 1959, D. 1960. 314, note A. Chavanne, S. 1960. 202, Gaz. Pal. 1960. 1, 16, JCP 1959. II. 11343), la façon d’appréhender une chose varie avec la nature de celle-ci ».

La notion de « contenu informationnel » fait son apparition dix ans plus tard dans un arrêt par lequel la Cour de cassation juge que n’encourt pas la cassation l’arrêt qui déclare les prévenus coupables, d’une part, du vol d’un certain nombre de « disquettes », et, d’autre part, du vol du contenu informationnel de certaines d’entre elles, durant le temps nécessaire à la reproduction des informations (Crim., 12 janvier 1989, pourvoi no 87-82.265, Bull. crim. 1989, no 14).

Deux mois plus tard, sans avoir recours à la même notion de façon explicite, la Cour de cassation se livre au même raisonnement en considérant que c’est à bon droit qu’une cour d’appel a déclaré coupable du délit de vol l’employé d’une entreprise qui, à l’insu de son employeur, a utilisé des documents comptables appartenant à l’entreprise pour établir des tableaux et graphiques communiqués à un concurrent (Crim., 1er mars 1989, pourvoi no 88-82.815, Bull. crim. 1989, no 100).

La Cour de cassation aura à nouveau recours à la notion de « contenu informationnel » dans les arrêts des 9 septembre 2003 (Crim., 9 septembre 2003, pourvoi no 02-87.098) et 4 mars 2008 (Crim., 4 mars 2008, pourvoi no 07-84.002, non publiés).

Dans ce dernier, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la décision d’une cour d’appel par un prévenu qui avait, en donnant des instructions et les moyens d’agir à l’un de ses employés, organisé le vol du contenu informationnel d’au moins 9 SyQuest, en les faisant copier sur des supports matériels, sans répondre précisément au moyen du demandeur qui contestait la caractérisation du vol des données informatiques dès lors qu’elles étaient toujours restées en la possession de leur légitime propriétaire.

Une partie de la doctrine (P. Bouzat, « Vol de disquettes et du contenu informationnel de certaines d’entre elles », RSC 1990, 346 ; M.-P. Lucas de Leyssac, « L’arrêt Bourquin, une double révolution : un vol d’information seule, une soustraction permettant d’appréhender des reproductions qui ne constitueraient pas des contrefaçons », RSC 1990, p. 507) a salué les décisions de 1989, voyant en elles la consécration du vol d’information.

Pour Mme Lucas de Leyssac, une telle interprétation ne méconnaît pas les principes fondamentaux de la matière pénale dès lors que « La façon d’appréhender une chose varie nécessairement avec la nature de celle-ci, et la chambre criminelle l’a expressément admis depuis longtemps, précisément, en matière de vol (Crim., 28 oct. 1959, D. 1960. 314, note A. Chavanne). Or, une information seule peut être appréhendée par simple captation intellectuelle, en particulier, par la vue ou par l’ouïe. […]

Le principe, selon nous essentiel, de la matérialité de l’élément proprement constitutif a été maintenu dans l’arrêt Bourquin, car c’est dans l’activité matérielle de reproduction qu’il a situé la soustraction. Il l’a été, aussi, dans l’arrêt Antonioli, où le vol se situait, non pas du côté captation de l’information, mais du côté de sa divulgation parce que, dans cet arrêt, la soustraction a été située dans la transmission des graphiques dressés par l’agent (v. supra) ».

C’est également l’analyse qu’en fait M. le premier avocat général F. Desportes, dans son avis relatif au pourvoi no 14-81.336 (Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119). Selon ce magistrat : « Tout en respectant le principe d’interprétation stricte de la loi pénale, vous avez toujours su adapter les incriminations aux évolutions technologiques, veillant à ce que soient atteints les objectifs du législateur et donc à ce que la loi soit appliquée conformément à la fois à sa lettre et à son esprit. Cela est particulièrement vrai s’agissant du vol dont la définition a révélé une certaine plasticité. Ainsi, en 1912 vous avez jugé que l’électricité qui n’était guère répandue lors de la promulgation du code de 1810 était “une chose” susceptible de vol. Plus récemment, vous avez jugé que photocopier un document pouvait caractériser la soustraction constitutive du délit (Crim., 8 janv. 1979, B. no 13). C’est dans le même souci de prendre en compte les nouveaux moyens offerts par le développement de l’informatique que vous avez jugé que la copie frauduleuse de fichiers en était également constitutive.

Ainsi, en jugeant, par votre arrêt du 12 janvier 1989 – premier de la courte série –, que la copie frauduleuse de nombreux fichiers sur une disquette caractérisait un vol, vous n’avez pas réduit l’infraction à la soustraction de la disquette constituant le support matériel des fichiers, ce qui n’aurait été qu’un artifice dénaturant les faits reprochés au prévenu. Vous avez clairement affirmé que le vol portait sur le “contenu informationnel” de la disquette et que la soustraction consistait dans le fait de s’être comporté en propriétaire de ce contenu en en prenant possession (Crim., 12 janv. 1989, B. no 14). Cette interprétation est confortée par vos arrêts ultérieurs, non publiés, qui ont admis la répression du vol de données informatiques dans des cas où elles n’étaient pas placées sur un support matériel qui aurait été également subtilisé (v. Crim., 9 sept. 2003, no 02-87.098 – Crim., 4 mars 2008, no 07-84.002 – Crim., 27 avril 2011, no 10-86.233). Elle est en cohérence avec les arrêts par lesquels vous avez jugé que des données informatiques étaient susceptibles de recel (Crim., 20 oct. 2010, no 09-88.387) ou encore d’un détournement constitutif d’un abus de confiance (Crim., 22 oct. 2014, no 13-82630). »

M. S. Detraz (D. 2008, p. 2213, « Vol du contenu informationnel de fichiers informatiques ») est, pour sa part, moins enthousiaste et relève que, dans les espèces jugées en 1989, « avait été invariablement accompli un acte matériel d’appréhension du support physique ».

Pour ce commentateur, la réponse lacunaire formulée par la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mars 2008 précité (Crim., 4 mars 2008, pourvoi no 07-84.002) « est une nouvelle occasion manquée, pour la Cour de cassation, de clarifier sa position en matière de vol d’informations, même si la présente décision apporte des éléments intéressants s’agissant de l’objet du délit ».

Il estime que cette décision se distingue partiellement de celles de 1989 « en ce que, en l’espèce, aucun support n’a été soustrait, l’agent accaparant le contenu des fichiers informatiques sans manipulation du contenant ; un pas de plus est donc fait, du moins dans cette décision, vers la dématérialisation de l’objet de la soustraction frauduleuse, permise par la nature informatique de ce dernier ».

Un arrêt du 20 mai 2015 (Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119 ; D. 2015, p. 1466, note L. Saenko ; JCP 2015, éd. G., II, 887, note G. Beaussonie ; Gaz. Pal. 2015, 1, p. 8, note S. Detraz ; Dr. pénal 2015, comm. 123, note P. Conte) continue d’alimenter le débat.

Dans cette affaire, amplement commentée par la doctrine, le prévenu, qui s’était introduit sur le site extranet de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) à la suite d’une défaillance technique, s’y était maintenu alors qu’il avait constaté l’existence d’un contrôle d’accès, et avait téléchargé des données qu’il avait fixées sur différents supports et diffusées à des tiers.

La loi no 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, qui avait modifié le premier alinéa de l’article 323-3 du code pénal en étendant l’incrimination de l’introduction, la modification et la suppression frauduleuses de données dans un système de traitement automatisé, à l’extraction, la détention, la reproduction et la transmission frauduleuses de ces données, était certes déjà entrée en vigueur mais, les faits objets de l’arrêt du 20 mai 2015 précité (Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119) étant antérieurs à la date de cette entrée en vigueur, le texte ne pouvait leur être appliqué.

Dans son avis, M. Desportes, premier avocat général, rappelle les travaux parlementaires de cette loi qui ont, à plusieurs reprises, fait référence au « vol de données informatiques », et précise qu’au moment du vote de la loi no 88-19 du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique, le législateur avait jugé inutile d’incriminer spécialement « la captation sans droit de données ou programmes enregistrés » au motif précisément que de tels faits paraissaient constituer un vol.

La Cour de cassation rejette le pourvoi qui faisait valoir, notamment, que le seul téléchargement de fichiers informatiques, même à l’insu et contre la volonté de leur propriétaire, n’est pas constitutif de vol sauf lorsqu’il est accompagné de l’appropriation frauduleuse d’une chose appartenant à autrui, aux motifs que cette infraction est constituée par la soustraction par le prévenu des données qu’il a utilisées sans le consentement de leur propriétaire.

Si la doctrine est unanime pour approuver la solution selon laquelle des données informatiques peuvent faire l’objet de vol dès lors qu’elles constituent la chose d’autrui (G. Beaussonie et P. Conte précités), ces commentateurs critiquent la solution de la Cour de cassation qui semble faire de l’utilisation des données soustraites un élément de la caractérisation du vol.

M. Conte relève que ce serait ajouter aux éléments constitutifs du délit de vol, sauf à constater une « originalité irréductible du vol d’information : en tant que rapport de fait, la possession d’un bien incorporel doit se manifester de façon nécessairement différente de celle exercée par le possesseur d’un bien corporel – raison pour laquelle, classiquement, l’article 2276 du code civil ne s’applique d’ailleurs pas aux biens incorporels. Mais si telle devait être la portée réelle de la décision commentée, la même restriction devrait apparaître lorsque la chambre criminelle se prononce en matière d’abus de confiance à propos du détournement d’une information : or, mis à part les cas où, raisonnant sur un détournement par un usage autre que celui convenu, il est naturel de viser l’utilisation qui a été faite de l’information (V. Crim., 14 novembre 2000, pourvoi no 99-84.522, Bull. crim. 2000, no 338 : JurisData no 2000-007519 ; Bull. crim. 2000, no 338 ; D. 2001, p. 1423, note de Lamy ; Rev. sc. crim. 2001, p. 385, obs. Ottenhof), il n’apparaît pas que la condamnation soit subordonnée à une utilisation effective de l’information détournée (V. Crim., 22 octobre 2014, pourvoi no 13-82.630 : JurisData no 2014-024941 ; JCP, éd. G 2015, 52, note Beaussonie et Bargain ; Rev. pénit. 2014, p. 883, obs. Beaussonie : « le détournement de données résulte du seul fait de les dupliquer), alors que le détournement, comme la soustraction, suppose l’usurpation de la possession »).

Pour sa part, M. Beaussonie regrette que la Cour de cassation n’ait pas expressément énoncé par un attendu de principe que « la reproduction est une forme de soustraction, […] tant la solution est tout aussi constante qu’elle est contestée ».

C’est par un arrêt du 28 juin 2017 (Crim., 28 juin 2017, pourvoi no 16-81.113, Bull. crim. 2017, no 191 ; D. 2017, p. 1885, note G. Beaussonie ; Dr. pénal 2017, comm. 141, note P. Conte ; adde L. Saenko, « La (quasi-) consécration du vol d’informations », RTD Com. 2017, p. 713) que la Cour de cassation va se prononcer sur la notion de vol d’informations « partagées » et d’appropriation.

En l’espèce, le prévenu, avocat au sein d’une société civile professionnelle (SCP), avait, dans le cadre d’un litige l’opposant à l’un de ses associés, remis au bâtonnier des doubles de correspondances adressées par son adversaire à des banques, à des organismes mutualistes et à des structures ordinales, qui se trouvaient sur le réseau informatique du cabinet auquel il avait librement accès. Poursuivi du chef de vol, il avait été déclaré coupable de ce chef tant en première qu’en seconde instance.

Dans le cadre de son pourvoi, il faisait valoir, notamment, que le libre accès aux informations depuis un terminal de l’entreprise sans passer par un mot de passe est une preuve de leur appartenance à l’entreprise, exclusive de toute appropriation et donc de tout vol.

La Cour de cassation, après avoir relevé qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que la partie civile « n’avait pas entendu donner au prévenu la disposition des documents personnels dont elle était propriétaire », rejette le pourvoi en énonçant que « le libre accès à des informations personnelles sur un réseau informatique d’une entreprise n’est pas exclusif de leur appropriation frauduleuse par tout moyen de reproduction ».

M. Beaussonie (D. 2017, p. 1885), s’il salue le principe posé par la Cour suprême selon lequel la soustraction frauduleuse d’une information prend inéluctablement la forme d’une reproduction, quel que soit le moyen utilisé pour ce faire, critique néanmoins cette solution qui, selon lui, fait revivre la notion de « soustraction juridique » chère à Émile Garçon, dès lors que constitue une soustraction l’appropriation frauduleuse d’une information qui était préalablement détenue légitimement par le prévenu.

Pour ce commentateur, dans le cas « où le détenteur a dépassé ses droits sur un bien qu’il savait appartenir à quelqu’un d’autre, est en cause un abus de confiance plutôt qu’un vol ».

À ce jour, la portée de la jurisprudence de la chambre criminelle concernant le vol d’information n’est pas totalement définie et les débats se concentrent maintenant sur le choix de la qualification – vol ou abus de confiance – la plus opportune.

§ III. La Cour de cassation et l’articulation du vol et de l’abus de confiance : une jurisprudence en construction

L’information est un objet de droit particulier et les conditions de son appropriation et de sa détention peuvent rendre l’opération de qualification délicate.

C’est pourquoi, après avoir rappelé ce qui distingue en général le vol et l’abus de confiance (A), nous nous arrêterons plus précisément sur l’articulation entre ces deux infractions, appliquées aux cas d’appropriation frauduleuse d’une information (B).

A. La distinction générale du vol et de l’abus de confiance

La qualification de vol assure la protection par excellence de la propriété. Défini par l’article 311-1 du code pénal comme la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui, le vol implique que le propriétaire soit dépossédé de son bien à son insu et sans son consentement (Crim., 18 novembre 1837, Bull. crim. no 405, S. 1838. 1.366 ; 14 décembre 1839, Bull. crim. no 380, S. 1840. 1.550 ; 2 mai 1845, S. 184, 1.474, DP 1845. 1.298). La remise volontaire de la chose par son propriétaire exclut donc le vol.

La jurisprudence, s’inspirant des travaux d’Émile Garçon relatifs au concept de « soustraction juridique », a cependant pu admettre, par le passé, que « la détention purement matérielle, non accompagnée de la remise de la possession, n’est pas exclusive de l’appréhension frauduleuse au sens de l’article 379 du code pénal » (par exemple : Crim., 11 janvier 1919, Bull. crim. no 9 ; 22 décembre 1926, ibid., no 317 ; 17 décembre 1980, ibid., no 351 ; 11 juin 1990, ibid., no 238). Il s’agissait de pallier la définition restrictive de l’abus de confiance, qui interdisait de poursuivre l’auteur du détournement si le bien ne lui avait pas été remis au titre des six contrats énumérés par l’article 408 de l’ancien code pénal, en permettant la répression de celui à qui a été remise la détention « matérielle », sans que lui ait été consentie une véritable « possession ». Le recours au concept de soustraction juridique a perdu beaucoup d’intérêt à la suite de l’adoption d’une définition élargie de l’abus de confiance dans le nouveau code pénal (voir sur l’ensemble de la question : W. Jeandidier, Jurisclasseur Pénal, art. 311-1 à 311-16 – Fasc. 20, § 53 et s. ; A. Mihman, Marie-Paule Lucas de Leyssac (†), Répertoire Dalloz Pénal et procédure pénale, Vo Vol, § 115 et s.).

En effet, l’article 314-1 du code pénal incrimine désormais l’abus de confiance quel que soit le cadre de la remise. Selon ce texte, le délit se réalise par le détournement d’un bien préalablement remis volontairement par son propriétaire, qui s’en est ainsi dépossédé de son plein gré à charge de le rendre, de le représenter ou d’en faire un usage quelconque.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a rappelé récemment dans un arrêt important du 5 avril 2018 que cette remise doit avoir été opérée à titre précaire, le transfert de propriété excluant l’abus de confiance (Crim., 5 avril 2018, pourvoi no 17-81.085, Bull. crim. 2018, no 62 ; D. 2018, p. 930, note G. Beaussonie ; Gaz. Pal. 2018, no 19, p. 15, note L. Saenko ; Dr. Pénal 2018, comm. 101, note P. Conte, Rapport annuel 2018 de la Cour de cassation).

La solution n’est certes pas nouvelle. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de censurer une cour d’appel qui, pour déclarer une prévenue coupable d’abus de confiance, avait retenu qu’elle n’avait pas respecté l’obligation contractuelle d’affecter les fonds empruntés, qui lui avaient été remis, à la construction de deux villas sur la parcelle de terrain faisant l’objet du bail emphytéotique. La haute juridiction soulignait qu’en effet l’emprunteuse était devenue propriétaire des fonds prêtés (Crim., 14 février 2007, pourvoi no 06-82.283, Bull. crim. 2007, no 48).

Cependant, par plusieurs arrêts postérieurs, elle avait admis une définition plus souple de l’abus de confiance. Ainsi, dans une première affaire, des cuisinistes avaient encaissé des acomptes alors qu’ils savaient, dès l’origine, que les travaux ne pourraient être exécutés en raison de la situation financière totalement obérée de leur entreprise. La chambre criminelle de la Cour de cassation a approuvé la qualification d’abus de confiance retenue au motif que « les prévenus, qui dès l’origine, n’entendaient pas respecter leurs engagements, n’ont pas utilisé les fonds selon l’usage convenu » (Crim., 3 février 2016, pourvoi no 14-83.427). Elle a adopté une solution similaire à l’occasion d’un autre pourvoi concernant des avances versées dans le cadre de contrats de construction de maisons individuelles (Crim., 6 avril 2016, pourvoi no 15-81.272, Bull. crim. 2016, no 123 ; D. 2016, p. 1409, note N. Balat et F. Safi ; JCP 2016, éd. G., II, 854, note N. Catelan ; Gaz. Pal. 2016, no 27, p. 55, note S. Detraz ; Dr. Pénal 2016, comm. 72, note P. Conte ; AJ Pénal 2016, p. 382, note G. Royer).

Il n’est pas contestable que, dans les deux cas, les prévenus étaient devenus propriétaires des sommes qui leur avaient été versées en application des règles du droit civil.

La doctrine s’est montrée très critique envers ces solutions. Certains auteurs y ont vu une dénaturation des notions civiles de propriété et de détention précaire, conduisant à reconnaître la possibilité pour un propriétaire de détourner son propre bien : devait-on conclure à l’existence d’une définition pénale autonome de la propriété ? (N. Catelan, note précitée ; P. Conte, note précitée).

Il était également souligné que le délit d’abus de confiance se trouvait détourné de sa finalité. Protecteur de la propriété, il devenait celui de la foi contractuelle.

Dans sa décision précitée du 5 avril 2018, la chambre criminelle de la Cour de cassation est revenue sur cette jurisprudence. En l’espèce, le prévenu, qui exerçait une activité de traiteur et d’organisateur de mariage, avait encaissé des arrhes pour des prestations qui n’avaient jamais été réalisées. Il avait été condamné pour abus de confiance par les premiers juges au motif qu’il avait détourné des fonds qui lui avaient été remis à charge d’en faire un usage particulier et qu’il avait encaissés alors qu’il avait cessé son activité. Cette décision avait été confirmée en appel. À l’appui de son pourvoi, le prévenu soutenait notamment que les fonds ne lui avait pas été remis à titre précaire.

La chambre criminelle a jugé que méconnaît les dispositions de l’article 314-1 du code pénal la cour d’appel qui déclare coupable d’abus de confiance le prestataire de services qui n’a pas rempli ses obligations contractuelles, les fonds, remis en vertu du contrat de prestations de service, l’ayant été en pleine propriété, peu important la connaissance par le prévenu, dès la remise des fonds, de son impossibilité d’exécuter le contrat. La Cour de cassation réaffirme ainsi que l’abus de confiance ne vient pas sanctionner la violation de simples obligations contractuelles, mais bien l’atteinte portée au droit de propriété (voir H. Matsopoulou, « La remise en cause de l’autonomie pénale de la notion de détention précaire », RSC 2018, p. 901).

Cet arrêt a été confirmé quelques mois plus tard (Crim., 19 décembre 2018, pourvoi no 17-84.659).

Le débiteur indélicat n’échappera pas pour autant nécessairement à toute sanction pénale, d’autres infractions pouvant être caractérisées. Ainsi, les faits pourront, le cas échéant, être qualifiés d’escroquerie si la remise a été provoquée en trompant le propriétaire par des manœuvres frauduleuses.

Ces quelques éléments mettent en évidence que les limites des infractions de vol et d’abus de confiance peuvent être soumises à certaines variations, les notions de détention et de propriété se révélant au cœur du processus de qualification.

L’application de ces délits à l’appropriation frauduleuse d’informations amène également certaines interrogations sur l’extension de leurs limites et leur articulation.

B. L’articulation du vol et de l’abus de confiance en cas d’appropriation frauduleuse d’informations

Certaines hypothèses d’appropriation frauduleuse d’informations apparaissent assez simples et leur qualification ne semble pas prêter à discussion.

Ainsi, l’utilisation, par le président d’une société de vente par correspondance, du numéro de la carte bancaire d’une cliente, remis au fin de règlement d’une commande, pour obtenir un paiement indu ne pouvait être qualifié que d’abus de confiance, la remise volontaire de cette information par sa propriétaire excluant le vol (Crim., 14 novembre 2000, pourvoi no 99-84.522, Bull. crim. 2000, no 338).

L’analyse des faits ayant conduit à l’arrêt du 28 juin 2017 déjà évoqué ci-dessus (Crim., 28 juin 2017, pourvoi no 16-81.113, Bull. crim. 2017, no 191), s’avère moins évidente (on se reportera supra pour l’exposé de la cause et de la solution).

Rappelons que, dans cette affaire, l’un des deux associés d’une société civile professionnelle d’avocats avait eu accès, par le biais du système informatique du cabinet, aux fichiers collectifs, parmi lesquels se trouvaient des courriers rédigés par sa consœur et destinés à des banques ou des organismes mutualistes, ainsi que des courriels émis par ces organismes. Le prévenu avait effectué des photographies de ceux-là et imprimé les courriers. Ces documents avaient ensuite été remis au bâtonnier dans le cadre du contentieux opposant les deux associés.

La doctrine s’est interrogée sur la qualification de vol appliquée dans cette affaire. Il est certain que lorsque leur propriétaire a protégé l’accès à des informations, par un code d’accès par exemple, il est seul à détenir ces informations. Celui qui s’introduit frauduleusement dans le système de données et s’empare de ces informations les détient contre le gré de leur propriétaire. La qualification de vol peut être envisagée, mais pas celle d’abus de confiance (Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119, précité).

Les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 28 juin 2017 étaient différents. Les courriers et messages électroniques reproduits par le prévenu se trouvaient enregistrés parmi les fichiers collectifs de la société civile professionnelle, qui n’étaient protégés par aucun code et auxquels les deux avocats avaient librement accès.

Si certains commentateurs ont approuvé sans réserve la qualification de vol (S. Detraz, note précitée), d’autres se sont interrogés : laisser une information en libre accès n’emporte-t-il pas dépossession volontaire de cette information ? Le prévenu qui avait librement accès à ces données ne les détenait-il pas légitimement ? Leur appropriation frauduleuse ne devait-elle pas alors être qualifiée d’abus de confiance ?

G. Beaussonie (note précitée ; adde L. Saenko, article précité), critiquant la décision rendue par la Cour de cassation, y a vu la renaissance de la « soustraction juridique » évoquée ci-dessus « c’est-à-dire la possibilité de réprimer à l’instar d’un voleur, celui à qui l’on a déjà remis la détention “matérielle” mais dans le sens de “simple” d’un bien et qui finit par se l’approprier ».

Mais, la détention par un tiers d’un bien, corporel comme incorporel, n’implique-t-elle pas que le propriétaire le lui ait remis ? (Crim., 22 octobre 2014, pourvoi no 13-82.630). Or, lorsque le propriétaire de données les stocke sur un serveur, qu’il soit ou non en libre accès, la seule personne à qui il remet ces informations n’est-elle pas le gestionnaire de ce serveur, à charge pour lui de les conserver et de les représenter lorsque leur propriétaire, ou un tiers autorisé, souhaite les consulter ?

Au regard de la jurisprudence, il apparaît que la remise d’informations à un tiers et la détention qui en résulte impliquent soit que le propriétaire lui ait donné l’autorisation de les utiliser dans un cadre donné (c’est l’hypothèse du détournement des numéros de carte bancaire évoqué ci-dessus), soit que ces données aient été reproduites sur un support (physique ou informatique), lui-même détenu par ce tiers.

La simple possibilité de prendre connaissance librement d’une information n’emporte donc ni sa remise, ni sa détention.

Est-ce véritablement étonnant ? L’amateur d’art, qui admire un tableau de maître accroché dans une salle d’exposition, peut certes y accéder librement, mais ne le détient pas pour autant.

Pour conclure, s’il paraît acquis que l’information est susceptible d’appropriation et que l’atteinte portée aux droits de son propriétaire est protégée en tant que telle par le code pénal, le débat sur la qualification la plus appropriée reste ouvert dans un certain nombre de cas.

Il risque cependant de devenir, à l’avenir, purement théorique, au moins s’agissant des données informatiques. Leur appropriation frauduleuse est en effet désormais sanctionnée par l’article 323-3 du code pénal, modifié par la loi no 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, qui réprime, entre autres, le fait d’extraire, détenir, reproduire et transmettre frauduleusement les données contenues dans un système de traitement automatisé.

Section 2. L’appropriation d’éléments incorporels par un exploitant

Une autre tendance est également à l’œuvre, qui tient en la concurrence de droits personnels pour disposer, sur des biens, de prérogatives proches du droit réel. On aura reconnu la « propriété commerciale », octroyée par le bail correspondant (§ I), tendance qui peine cependant à se dessiner dans les mêmes termes pour l’entreprise agricole (§ II).

§ I. « La propriété commerciale »

Le droit au bail, qui confère au preneur un droit temporaire de jouissance sur le bien, ne relève pas de la catégorie des droits réels mais personnels, ce que la Cour de cassation a jugé il y a déjà fort longtemps (Req. 6 mars 1861, DP 1861. 1. 417 ; S. 1861. 1. 713 ; Civ., 21 décembre 1865, S. 1865. 1. 113 ; Civ., 14 mai 1918, DP 1918. 1. 53 ; Req. 4 mai 1925, DP 1925. 1. 141). Cependant, face à l’étendue des droits du preneur, la distinction des droits réels et des droits de créance peut sembler ténue à certains égards. C’est particulièrement vrai dans le cas d’un bail commercial à tel point que consentir un tel bail n’est pas considéré comme un acte d’administration (1re Civ., 17 mai 1993, pourvoi no 91-20.112, Bull. 1993, I, no 172), que la loi ne reconnaît pas à l’usufruitier le pouvoir de le faire seul et que cette règle s’étend même au renouvellement du bail (3e Civ., 24 mars 1999, pourvoi no 97-16.856, Bull. 1999, III, no 78).

L’originalité de ce bail, par rapport aux autres baux tient, notamment, à ce que, non seulement il procure au preneur un droit patrimonial à travers le droit au bail qui a, en lui-même, une valeur économique, mais, aussi, qu’il fait entrer dans le patrimoine du preneur un droit de créance très spécifique sur le bailleur dans le but de protéger le fonds de commerce.

En effet, parce qu’il est essentiel au commerçant qui n’est pas propriétaire des murs dans lesquels il exploite son activité, en particulier pour conserver sa clientèle, le législateur a, dès la loi du 30 juin 1926 sur le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage industriel ou commercial, voulu protéger cet élément incorporel qui fait partie du fonds de commerce. Depuis le décret no 53-960 du 30 septembre 1953 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal, cette protection est organisée par ce qui est communément appelé le statut des baux commerciaux, désormais codifié aux articles L. 145-1 à L. 145-60 et R. 145-1 et suivants du code de commerce, qui reconnaît au preneur, qu’il soit commerçant, industriel ou artisan, s’il remplit les conditions pour en bénéficier, au premier rang desquelles l’exploitation dans les lieux d’un fonds selon la destination prévue au bail, des prérogatives importantes tenant, principalement, à la durée minimale du bail, au droit de le céder avec le fonds, à la révision et au plafonnement du loyer, au droit au renouvellement du bail et, à son corollaire, le droit à indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement non justifié par un motif grave et légitime, ces dispositions étant d’ordre public en application de l’article L. 145-15 du code de commerce.

C’est cet ensemble de droits découlant du statut ou, dans une acception plus étroite, qui est celle retenue actuellement, le droit au renouvellement assorti du droit à une indemnité d’éviction, qui est communément désigné sous le vocable de « propriété commerciale » du preneur. Il ne s’agit pas d’un terme juridique, d’où son contour évolutif, et la Cour de cassation ne l’emploie généralement qu’entre guillemets.

Cette « propriété » a pour effet de donner au preneur l’assurance de pouvoir exploiter durablement son fonds sans craindre d’en perdre sa substance par la seule volonté du bailleur puisque ce dernier, s’il veut exercer le droit qui lui est reconnu de refuser le renouvellement du bail doit, en l’absence de manquements du preneur, l’indemniser de la perte qu’il subit à travers une indemnité d’éviction. Dans la confrontation entre les droits et intérêts en présence, « le droit de propriété immobilière cède ainsi devant le droit de l’exploitant » (L. Vogel, « Du droit commercial au droit économique », mars 2016, LGDJ). Néanmoins, il a été jugé que les dispositions relatives au droit au renouvellement n’étaient pas contraires à l’article 1er du protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce qu’elles réalisaient un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de la sauvegarde de la propriété du bailleur (3e Civ., 27 février 1991, pourvoi no 89-18.729, Bull. 1991, III, no 67 ; CEDH, arrêt du 5 septembre 2000, SCI Carnot-Victor Hugo c. France, no 39994/98).

Comme toute propriété, elle peut être transmise : selon la jurisprudence, les droits du preneur se transmettant au cessionnaire du bail, à condition que la cession du bail soit régulière, le cessionnaire a un droit personnel au renouvellement du bail ou à une indemnité d’éviction (Com., 16 février 1959, Bull. 1959, III, no 82) et devient, sauf clause contraire, cessionnaire de l’indemnité d’éviction même lorsque la cession a lieu après la délivrance d’un congé sans offre de renouvellement du bail et donc même après l’expiration du bail, lorsque le preneur est maintenu dans les lieux dans l’attente de la fixation et du versement de l’indemnité en application de l’article L. 145-28 du code de commerce (3e Civ., 6 avril 2005, pourvoi no 01-12.719, Bull. 2005, III, no 84 ; 3e Civ., 17 février 2010, pourvoi no 08-19.357, Bull. 2010, III, no 44).

C’est parce qu’il est cessible en même temps que le fonds, sans que le bailleur ne puisse s’y opposer en vertu de l’article L. 145-16 du code de commerce (3e Civ., 11 mai 1982, pourvoi no 81-10.825, Bull. 1982, III, no 117), qu’il peut même, avec l’accord du bailleur, être cédé seul, c’est-à-dire sans clientèle ou faire l’objet d’un apport à une société, et peut, d’ailleurs, être acquis par le bailleur (3e Civ, 13 octobre 2004, pourvoi no 03-12.035, Bull. 2004, III, no 170), ce qui va entraîner sa disparition par confusion, que le droit au bail a une valeur. Cette valeur, qui résulte de l’avantage que donne le bail dans la durée grâce au droit au renouvellement qui bénéficiera au cessionnaire et à la « propriété commerciale » qui lui est ainsi transmise, repose notamment sur la différence entre la valeur locative de marché et le loyer encadré par le statut des baux commerciaux, ajoutée aux contreparties tirées des clauses du bail plus ou moins avantageuses et à l’intérêt que présente l’emplacement (voir « La charte de l’expertise en évaluation immobilière », 5e édition, mars 2017). Le loyer de renouvellement, lorsqu’il est fixé par le juge selon la règle du plafonnement, peut être très inférieur au loyer de marché. De ce fait, la valeur du droit au bail sera d’autant plus élevée que l’écart entre le loyer plafonné et la valeur locative, et, a fortiori le loyer de marché, sera important.

En outre, le droit au bail ne se trouve pas seulement valorisé lorsqu’il est cédé ; il l’est également lorsqu’il y est mis fin à l’expiration du bail, par le refus de renouvellement du bailleur sans motif grave et légitime, à travers l’indemnité d’éviction que ce dernier devra payer au preneur sortant, ce qui en fait un élément patrimonial sur lequel le preneur a un véritable droit de propriété, dont le bailleur ne peut le priver sans contrepartie.

Mais l’indemnité d’éviction ne se limite pas à l’indemnisation de la perte du droit au bail et c’est là que se traduit, de façon la plus originale, le concept de propriété commerciale et que va se révéler sa valeur économique. Prévue à l’article L. 145-14 du code de commerce, cette indemnité est destinée à compenser le préjudice que cause au preneur la perte du bail et, par suite, variera selon que le non-renouvellement entraînera ou non la perte du fonds de commerce. Lorsque le fonds est transférable, c’est-à-dire lorsque le preneur a la possibilité de se réinstaller sans perte substantielle de clientèle, l’indemnité d’éviction principale sera fixée à la valeur du droit au bail, déterminée selon la méthode laissée au choix des juges du fond (3e Civ., 15 octobre 2008, pourvoi no 07-17.727, Bull. 2008, III, no 151), le préjudice subi résultant alors de ce que le preneur va devoir trouver un nouveau local au prix du marché. Là encore, plus le loyer payé par le preneur sortant sera faible, plus la valeur du droit au bail sera élevée, et donc, plus l’indemnité d’éviction que devra payer le bailleur au preneur sortant pour reprendre son bien sera forte. Lorsque le fonds de commerce n’est pas transférable, l’indemnisation principale, dite de remplacement, portera sur la perte du fonds de commerce telle que les usages de la profession en déterminent la valeur. Lorsque le fonds est peu rentable ou déficitaire et que la valeur du droit au bail est supérieure à la valeur marchande du fonds de commerce, le preneur sortant sera indemnisé de la perte de son droit sur les locaux sur la base du droit au bail (Com., 15 décembre 1964, Bull. 1964, III, no 555 ; 3e Civ., 20 mai 1980, pourvoi no 78-16.116, Bull. 1980, III, no 192). En revanche, lorsque l’activité est bénéficiaire, le propriétaire des locaux devra payer une somme destinée à permettre au preneur évincé d’acquérir un fonds équivalent et dont il n’aura pas nécessairement, en donnant congé, mesuré l’importance, raison pour laquelle l’article L. 145-58 du code de commerce lui réserve le droit de rétracter son refus de renouvellement par l’exercice d’un droit de repentir.

L’indemnité d’éviction a donc un double effet : elle peut, par son montant, être de nature à dissuader le bailleur de reprendre son bien, confortant ainsi le droit du preneur dans les lieux et évite non seulement que le bailleur s’enrichisse au détriment du preneur en s’appropriant sans contrepartie sa clientèle qui est l’élément essentiel du fonds de commerce, mais permet également au preneur d’assurer la poursuite de son activité professionnelle même après la rupture du contrat de bail.

Par les mécanismes en jeu, la « propriété commerciale » est le vecteur d’un transfert de valeur patrimoniale du propriétaire du bien vers le preneur : corrélativement à la diminution de la valeur vénale de l’immeuble découlant de ce que le bail le grève durablement avec des loyers dont l’évolution est limitée et de l’obligation pesant sur les propriétaires successifs de payer une indemnité d’occupation pour pouvoir en récupérer l’usage, le preneur bénéficie d’un droit au bail valorisé et percevra une indemnité en cas d’éviction. Les parties peuvent, néanmoins, prévoir le versement par le preneur, lors de la conclusion du bail, d’un pas-de-porte ou droit d’entrée qui peut s’analyser comme un supplément de loyer destiné à compenser la différence entre le loyer demandé et le loyer du marché ou bien comme une indemnité destinée à compenser la dépréciation apportée au bien par le bail, selon la volonté des parties.

Dans la ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a admis que ce droit à la « propriété commerciale » avait la qualité de bien au sens des dispositions de l’article 1er du protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et devait être protégée à ce titre (3e Civ., 18 mai 2005, pourvoi no 04-11.349, Bull. 2005, III, no 109 ; 3e Civ., 4 février 2009, pourvoi no 08-11.433, Bull. 2009, III, no 31 ; 3e Civ., 9 novembre 2011, pourvoi no 10-30.291, Bull. 2011, III, no 194). Cette assimilation ne surprend pas dans la mesure où, non seulement, les droits qui composent la « propriété commerciale » peuvent être cédés à travers le droit au bail et sont valorisés selon les avantages qu’elle procure, mais où elle a, en elle-même, une valeur économique.

La « propriété commerciale », que le preneur peut revendiquer dès la signature du bail commercial, apparaît ainsi présenter certains des attributs d’une propriété que sont l’usus, l’abusus et le fructus. Pour autant, elle n’est pas une propriété comme celle du bailleur, c’est-à-dire une propriété sur la chose louée, ni même un démembrement de celle-ci, puisque le bailleur en conserve la maîtrise, par exemple lorsqu’il s’agit d’entreprendre des travaux dans les lieux ou d’en déterminer l’usage sauf cas de déspécialisation ; qu’il continue à en percevoir les fruits, peut la céder et, surtout, a toujours le droit de refuser le renouvellement du bail venu à expiration (3e Civ., 25 novembre 2009, pourvoi no 08-21.029, Bull. 2009, III, no 263) même si cela doit l’obliger à payer une indemnité d’éviction. Si elle peut se rapprocher, par certains aspects, d’une propriété « utile », celle qui permet à son titulaire d’avoir durablement l’usage du bien loué et même, plus encore, après la perte du bail, d’un bien lui procurant des avantages équivalents, d’être opposable à l’acquéreur de l’immeuble, de tirer profit d’une partie des fruits lorsque le loyer est inférieur à la valeur de marché ou lorsque la sous-location est autorisée par le bailleur ou, encore, à travers la mise en location-gérance de son fonds de commerce, elle ne recouvre, en réalité, que des droits de créance du preneur sur le bailleur relativement aux obligations mises à sa charge par le statut. Néanmoins, et tout en ne dérivant que d’un simple droit personnel, elle va bien au-delà du droit de jouissance temporaire des locaux pris à bail en intégrant dans le patrimoine de son titulaire un bien incorporel protéiforme, particulièrement complexe, dont l’existence reste, toutefois, subordonnée à l’exploitation du fonds dans les locaux pris à bail et aux respects des obligations contractuelles.

§ II. L’évolution vers l’entreprise agricole ?

À l’inverse du preneur à bail commercial, exception faite du cas, très particulier et peu utilisé, du bail cessible relevant des articles L. 418-1 à L. 418-5 du code rural et de la pêche maritime, l’exploitant agricole, bénéficiaire d’une mise à disposition d’immeubles appartenant à des tiers, ne peut revendiquer une « propriété rurale » au travers d’un droit au bail.

Toutefois, des universitaires et praticiens, auteurs d’un ouvrage collectif consacré au droit rural, observent que, depuis le milieu du XXe siècle, les juristes se demandent, de façon récurrente, s’il n’est pas nécessaire de doter l’entreprise agricole d’un statut juridique. L’absence de valeur patrimoniale du droit au bail qui découle du principe d’incessibilité et de l’absence de valorisation du titre locatif, exprimée par l’article L. 411-74 du code rural et de la pêche maritime, fait obstacle à la reconnaissance d’une propriété culturale. Mais des tempéraments apparaissent au fil d’évolutions législatives, d’actes volontaires et de décisions jurisprudentielles. Dans le premier cas, il s’agit de l’instauration de l’attribution préférentielle de l’exploitation (artcile 831 et s. du code civil). Le législateur reconstitue l’entreprise comme une universalité juridique, universalité de fait et non de droit autour du concept d’unité économique. Dans le second, il s’agit de l’affectation de biens soit à un fonds agricole, option ouverte par l’article L. 311-3 du code rural et de la pêche maritime, soit à un patrimoine d’affectation (statut d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée) ou du recours au contrat de société. Dans le troisième, c’est l’admission d’un ensemble d’actifs soumis à un régime homogène, notamment en droit patrimonial (successions et régimes matrimoniaux) lorsqu’est recherchée une solution évitant l’éparpillement de l’entreprise après divorce ou décès (H. Bosse-Platière, F. Collard, B. Grimonprez, T. Tauran et B. Travely, Droit rural, Lexisnexis, 2013, p. 36, no 44 et s.).

C’est dans le contexte d’une attribution préférentielle que la reconnaissance de l’exploitation agricole en tant qu’universalité susceptible d’exprimer une valeur a été récemment examinée. La cohéritière de parents agriculteurs qui avaient constitué un patrimoine complexe, candidate à l’attribution préférentielle et débitrice potentielle d’une soulte, faisait grief à un arrêt de rejeter sa demande tendant à voir juger que l’exploitation ne pouvait constituer un bien à porter à l’actif de la masse successorale et de retenir que cette exploitation devait être évaluée à une certaine somme, indépendamment de la valeur du foncier déjà prise en compte séparément dans l’actif successoral. Elle rappelait le principe que le droit au bail est strictement personnel au preneur, incessible et dépourvu de toute valeur patrimoniale, et ajoutait qu’à ce titre ni le bail ni les revenus de l’exploitation, depuis le décès du preneur, n’accroissent à la masse indivise. Aussi, en jugeant qu’une exploitation agricole valait par sa capacité à engendrer un revenu, des valeurs et des droits produits par les parcelles exploitées, dont certaines étaient prises à bail, la cour d’appel aurait violé les articles L. 411-34 et L. 411-74 du code rural et de la pêche maritime. Elle aurait aussi méconnu l’article L. 311-3 du code rural et de la pêche maritime régissant la création d’un fonds agricole sur déclaration de l’exploitant. En l’absence de constitution d’un tel fonds, une exploitation agricole ne saurait constituer un bien susceptible d’une évaluation spécifique.

Cette thèse n’a pas été retenue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation qui a rejeté le pourvoi en précisant que les juges du fond avaient été attentifs, à juste titre, à l’absence de valorisation des baux dans l’identification de l’exploitation, entité économique :

« … ayant retenu, à bon droit, qu’un bail rural n’a pas, en lui-même, de valeur patrimoniale et constaté que Mme C… avait inclus les superficies de l’exploitation de V… dans ses déclarations en vue de l’octroi de primes à l’élevage de vaches allaitantes et de droits à paiement unique sur le compte de l’EARL L B et que, selon les justificatifs produits, cette exploitation engendrait des valeurs identifiables, de nature à en faire une entité économique frugifère, sans comptabiliser les baux conclus pour une partie des parcelles, la cour d’appel, par une décision motivée, a pu en déduire qu’elle devait être évaluée indépendamment de la valeur du foncier et portée à l’actif successoral… » (3e Civ., 3 novembre 2016, pourvoi no 15-20.366, Bull. 2016, III, no 146).

Un commentateur a fait connaître les réserves que lui inspirait cette consécration attendue par les « hérauts de l’exploitation » d’une vision réaliste de celle-ci, conforme aux faits économiques (S. Crevel, « L’exploitation, valeur de valeurs », RD rur. 2017, comm. 2). L’exploitation dotée d’une fonction-support qui lui donnerait une valeur deviendrait le socle de droits et biens corporels ou incorporels. Mais, si l’exploitant décidait de céder ces composantes à différents acquéreurs et non au même, il serait en peine de trouver, au fond du creuset, une quelconque valeur résiduelle. En outre, un arrêt ayant pour objet la qualification de stocks d’eau-de-vie, produits de l’industrie personnelle de l’époux viticulteur, en vue de la liquidation d’un régime matrimonial communautaire, aurait écarté la thèse de l’exploitation-universalité (1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi no 11-25.264, RD rur. 2013, comm. 93, R. Le Guidec, Defrénois 2013, no 6, p. 307, V. Barabé-Bouchard ; W. Dross, « La difficile émergence de l’exploitation agricole comme universalité de fait » : RTD civ. 2013, p. 404).

Néanmoins, la reconnaissance de l’entreprise agricole en tant que bien n’est pas inconnue du droit positif comme le montrent les dispositions régissant la transmission successorale. Selon l’article 831 du code civil (auquel renvoie l’article 1476 du même code relatif au partage de la communauté), le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l’attribution préférentielle par voie de partage, à charge de soulte s’il y a lieu, de toute entreprise, ou partie d’entreprise agricole, commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou quote-part indivise d’une telle entreprise, même formée pour une part de biens dont il était déjà propriétaire ou copropriétaire avant le décès, à l’exploitation de laquelle il participe ou a participé effectivement. Où l’on voit que l’objet de l’attribution doit constituer une entreprise agricole, entité économique à laquelle la loi donne une consistance patrimoniale sans qu’elle dispose de la personnalité juridique.

Dans la confrontation au statut du fermage, l’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 16 septembre 2009 (3e Civ., 16 septembre 2009, pourvoi no 08-18.868, Bull. 2009, III, no 192) évoque, également dans la démarche de révélation par le juge d’une exploitation agricole (hors l’hypothèse d’un fonds agricole expressément déclaré et immatriculé par son créateur), une transposition de la jurisprudence ayant admis, en 2000, l’existence d’un fonds libéral (1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi no 98-13.432, Bull. 2000, I, no 277 ; JCP éd. G 2001, I, 301, no 16, obs. J. Rochfeld). Les exploitants d’un élevage d’oies et de canards exerçant une activité de production, fabrication, transformation et vente de foie gras avaient, à l’occasion de leur cessation d’activité, donné à bail leur exploitation et, par des actes séparés du même jour, cédé des éléments mobiliers de l’exploitation, ainsi que le droit de présentation de la clientèle et la marque et s’étaient engagés à ne pas faire de concurrence aux preneurs entrants. L’arrêt accueillant la demande de ceux-ci en répétition des sommes versées est cassé : « le droit de présentation d’une clientèle professionnelle autre que commerciale et une clause de non-concurrence sont des droits cessibles et une marque est un bien incorporel qui a une valeur patrimoniale ».

Cette solution repose sur l’exclusion des éléments incorporels affectés à l’exploitation, à condition qu’ils soient identifiables et avérés, du champ couvert par l’article L. 411-74 du code rural sanctionnant le versement de « pas-de-porte » rémunérant le transfert du « droit au bail ». Elle est à rapprocher d’un défaut de recherche reproché aux juges du fond dans une autre hypothèse de transfert d’éléments incorporels (3e Civ., 6 octobre 2016, pourvoi no 11-21.700, Bull. 2016, III, no 126 : « l’arrêt retient que les méthodes de culture, procédés et savoir-faire, à supposer qu’ils soient propres au cédant et que leur connaissance ne soit pas directement accessible au public, ne pouvaient constituer des éléments cessibles de l’exploitation agricole ; […] en statuant ainsi, sans rechercher en quoi les méthodes de culture ou savoir-faire ne pouvaient constituer des éléments cessibles de l’exploitation agricole lors d’un changement d’exploitant, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »).

Concevoir l’entreprise dans l’univers singulier des activités agricoles n’est pas une idée si nouvelle. Dans son commentaire de la loi no 2006-11 du 5 janvier 2006 d’orientation agricole, elle-même inscrite dans la perspective que le droit conçoive un outil, l’entreprise agricole, adapté au monde économique dans lequel évolue l’agriculture, M. Bosse-Platière relève que la jurisprudence a parfois suppléé aux carences légales, en admettant que l’exploitation agricole constitue une universalité de fait, c’est-à-dire un ensemble d’actifs soumis à un régime homogène (« De l’exploitation à l’entreprise agricole : regards sur la loi d’orientation agricole du 5 janvier 2006 », RD rur. 2007, étude 17). Il constate que, sur le terrain des régimes matrimoniaux, la Cour de cassation a énoncé, sur le fondement de la théorie de l’accessoire (article 1406 du code civil), qu’« est propre un corps de ferme acquis au cours du mariage, lorsqu’il constitue l’accessoire d’une exploitation agricole » (1re Civ., 21 juillet 1980, pourvoi no 79-12.535, Bull. 1980, I, no 227 ; Gaz. Pal. 1981, 2, jurispr. p. 450, note D. de la Marnierre ; Defrénois 1980, art. 32503, p. 1551, note G. Champenois ; dans le même sens, pour du matériel agricole affecté à une exploitation agricole, même acquis au moyen de deniers communs, 1re Civ., 4 janvier 1995, pourvoi no 92-20.013, Bull. 1995, I, no 4). Il ajoute que, dans un arrêt du 17 décembre 1996, la Cour de cassation a donné une définition de l’exploitation agricole en estimant qu’étaient « communs les biens constituant une exploitation viticole comportant des terres, du matériel, des locaux, une marque et une clientèle créés pendant la communauté et distincte de celle qu’avait le mari avant le mariage qui ne s’adressait pas à la même clientèle » (voir 1re Civ., 17 décembre 1996, pourvoi no 94-21.989, Bull. 1996, I, no 452 ; D. 1997, jurispr. p. 547, note R. Le Guidec ; Dr. fam. 1997, comm. 75, obs. B. Beignier ; JCP éd. G 1997, I, 4047, no 15, obs. P. Simler ; JCP éd. N 1998, p. 811, obs. R. Le Guidec ; RTD civ. 1998, p. 451, obs. B. Vareille ; ibid., p. 943, obs. F. Zénati). C’est admettre, selon un autre auteur (voir R. Le Guidec, préc., p. 549), que l’exploitation, à l’image du fonds de commerce, constitue « un assemblage de moyens matériels et juridiques réunis pour l’exercice d’une activité agricole originale et donnant lieu à la constitution d’une clientèle ».


1Plaidant pour une construction plus homogène et des lignes directrices, R. Libchaber, « La recodification… », art. préc., no 23, p. 325-326 ; T. Revet, « Le code civil et le régime des biens », art. préc., spéc., p. 28 ; J.-B. Seube, « Le droit des biens hors le code civil », LPA 15 juin 2005, no 118, p. 4.

2Cf. 1re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi no 98-17731 préc.

3P. Catala, « Ébauche d’une théorie juridique de l’information », D. 1984, chr., p. 97 et s., spéc. p. 99, et « La propriété de l’information », in Mél. Raynaud, Dalloz, 1985, p. 97, où l’auteur défend une thèse maximaliste de l’appropriation de l’information, conçue comme le produit d’une activité humaine, sous la forme d’un droit de propriété, lien « naturel » d’appropriation » ; adde, M. Vivant, « À propos des biens informationnels », JCP G 1984, I, 3132, et « An 2000 : l’information appropriée », in Mél. J.-J. Burst, Litec, 1997, p. 651 et s.

4Cf. directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites ; loi no 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires.

5R. Libchaber, « La recodification… », art. préc. p. 348 et s. ; J.-C. Galloux, « Ébauche d’une définition juridique de l’information », D. 1994, chr., p. 229, plaidant pour une qualification de chose commune, voire de patrimoine de l’Humanité ; N. Mallet-Poujol, « Appropriation de l’information : l’éternelle chimère », D. 1997, chr., p. 330.

6P. Catala, « La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne », RTD civ. 1966, no 22, p. 202-203, relevant très tôt leur spécificité d’être des valeurs « personnelles par leur source et immatérielles par leur nature », « qui ne résultent pas de la transformation de matières préexistantes, mais procèdent du seul travail de l’homme ».