Chapitre 4. Reste-t-il un domaine d’inappropriable ?

Tout est-il donc devenu appropriable ? Existe-t-il, dans les rapports des personnes aux biens, un envers de la propriété qui laisserait en dehors de son domaine certains éléments ? Quelques témoignages de cette orientation se lisent au travers, non d’un rejet de la propriété, mais de la patrimonialisation, à l’instar de celle du corps humain, de ses éléments et produits. Le traitement du cadavre et des restes humains ne se plie pas, également, au régime du bien ordinaire (section 1). On peut aussi remarquer la rare sphère de repli de l’assiette de la propriété : la Cour de cassation est revenue sur sa consécration d’un droit à l’image du bien, prolongement du droit de propriété sur ce dernier, repli que l’on aurait pu lire comme fondé sur une volonté de laisser cette image hors du champ de la propriété pour dessiner ou consacrer un domaine public visuel profitant à tous (sauf trouble anormal au propriétaire du bien) ; ce que semble toutefois avoir dénié le Conseil constitutionnel 1 (section 2). Par ailleurs, la préférence est parfois donnée à la propriété publique, saisie comme davantage porteuse de la défense de l’intérêt général et d’une mise à disposition de tous (section 3). Mais, en définitive, on ne peut que noter la grande difficulté, et la rareté, avec laquelle la Cour de cassation manie les qualifications inverses à la propriété, à savoir celles de res nullius, communis et delictae (section 4). Pour cette dernière, il faut dire qu’un mouvement contraire se développe et que l’on peut augurer qu’il ne cessera de prendre de l’ampleur : la considération accrue des « biens négatifs », polluants ou nocifs, et le rejet de leur abandon, voire des demandes d’imposer leur ré-appropriation en vue d’allouer les risques qu’ils présentent 2.

Section 1. Le parallèle avec le rejet de la patrimonialisation du corps humains et de ses éléments

Le respect dû au corps mort, censé tomber du côté des choses à la cessation de la personnalité juridique, puise ses fondements dans des valeurs individuelles et collectives qui ont eu l’occasion d’être affirmées dans diverses décisions récentes de la Cour de cassation (§ I). De même la Cour a pu faire des applications renouvelées des principes relatifs au corps humain, ses éléments et produits (§ II).

§ I. Le rejet de la patrimonialisation du corps mort

Le respect dû aux personnes décédées ouvre la question du statut juridique du corps mort.

Si, pour la plupart des auteurs, il y a lieu d’assimiler la dépouille mortelle à une chose, il n’en reste pas moins que la question de la nature des droits pouvant porter sur celle-ci est particulièrement complexe, en présence de principes garantissant l’inviolabilité et la non-patrimonialité du corps humain.

Le sujet est d’autant plus délicat qu’il est difficile d’envisager de la même manière le statut de la dépouille d’un proche et celui des vestiges humains figurant, par exemple, dans les collections muséales.

Dans le premier cas, il est communément admis que la famille dispose de droits collectifs, parfois qualifiés de copropriété familiale, la famille se trouvant ainsi investie du rôle de garant du respect dû au mort, bénéficiant à ce titre de certains droits relatifs à la disposition du corps, ces derniers étant toutefois limités par la volonté du défunt mais aussi par la loi qui, dans le souci d’assurer aux restes humains qu’ils soient traités avec respect, dignité et décence, impose un cadre juridique au déroulement des opérations funéraires ainsi qu’à la destination des restes, y compris des cendres. La dépouille est alors vue comme un bien extrapatrimonial sur lequel la famille exerce, selon certains auteurs, un droit collectif moral (M. Cornu, « Le corps humain au musée de la personne à la chose », Recueil Dalloz, 2009, p. 1907).

Dans le second cas, le lien familial se trouvant rompu, il existe en principe une distance plus grande entre le corps mort et la personne. La disposition juridique des restes humains et de leur éventuelle appropriation par des tiers est alors plus incertaine. Certains auteurs font entrer le corps dans la catégorie des choses communes, au sens de l’article 714 du code civil, le cadavre étant alors un bien qui n’appartient à personne mais dont l’usage est commun à tous. Dans cette logique, le cadavre ne peut être manipulé ou détenu par les vivants que dans le respect de ses dernières volontés, conjugué au respect d’un ordre public humain inspiré de règles supérieures que les dernières volontés ne peuvent en aucun cas contrarier (X. Labbée, « Interdiction de l’exposition “Our body, à corps ouvert” », Recueil Dalloz, 2009, p. 1192). On relèvera, par ailleurs, le cas particulier des collections des musées de France, biens placés sous le régime de la domanialité publique, échappant par nature à l’appropriation privée, et se trouvant de ce fait en principe inaliénables.

La préoccupation du législateur pour traiter la question de la protection du corps mort est relativement récente si l’on fait exception des dispositions pénales, qui condamnent toute atteinte à l’intégrité du cadavre ainsi que la violation ou la profanation, par quelque moyen que ce soit, de tombeaux, de sépultures, d’urnes cinéraires ou de monuments édifiés à la mémoire des morts, les peines se trouvant aggravées en présence d’atteinte à l’intégrité du cadavre (article 225-17 du code pénal).

Les dispositions du code civil relatives à la protection du corps humain issues des deux premières lois bioéthiques du 29 juillet 1994 (loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain et loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal), qui font bénéficier le corps humain d’une protection particulière, le distinguant des simples choses, n’ont dans un premier temps concerné que le corps vivant.

Le droit au respect du corps humain était ainsi vu par le législateur comme un droit subjectif de la personne devant logiquement disparaître en même temps que la personne, les morts n’ayant plus de personnalité juridique.

L’impératif de respect de la dignité de la personne, principe de valeur constitutionnelle (Cons. const., 27 juillet 1994, décision no 94-343/344 DC, loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal), qui rayonne au-delà des seules dispositions du code civil, va toutefois conduire le législateur, quelques années plus tard, à compléter les dispositions du code civil relatif à la protection du corps humain pour y prévoir un statut du cadavre.

La loi no 2008-1350 du 19 décembre 2008 relative à la législation funéraire crée ainsi l’article 16-1-1 du code civil, qui énonce que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées […] doivent être traités avec respect, dignité et décence ».

Les dispositions de l’article 16-2 du code civil, qui prévoient que « le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci, y compris après la mort. » sont par ailleurs complétées par cette même loi afin de lever toute incertitude juridique sur leur applicabilité aux corps des personnes décédées.

Il ressort ainsi de ces dispositions que, si le corps humain est initialement protégé parce qu’il abrite une vie humaine, le cadavre humain, bien que devenu une chose, reste protégé à raison de son caractère de chose sacrée, la protection de la dignité de la personne humaine s’imposant après le décès.

La portée de ces dispositions a très certainement contribué à une clarification du droit existant. Ceci ne signifie toutefois pas qu’il n’existait aucune protection civile du cadavre avant l’entrée en vigueur de ces dispositions.

Le Conseil d’État avait ainsi jugé que les principes déontologiques relatifs au respect de la personne humaine, notamment en matière d’intégrité du corps, continuaient à s’imposer au médecin après le décès du patient (CE, 2 juillet 1993, no 124960, publié au Recueil Lebon).

La Cour de cassation a été également amenée à reconnaître par la suite que « le principe d’ordre public, selon lequel le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort, préexistait à la loi no 2008-1350 du 19 décembre 2008, d’où est issu l’article 16-1-1 du code civil. » (1re Civ., 29 octobre 2014, pourvoi no 13-19.729, Bull. 2014, I, no 178).

L’existence de cette protection, qui fait du cadavre une chose sacrée, interroge toutefois quant à ses limites et notamment quant à la possibilité d’extraire dans tous les cas les restes humains du commerce, en excluant toute appropriation privée. La question a été posée à l’occasion de l’organisation d’une exposition à Paris (« Our body » / « À corps ouverts »), par une société privée, de cadavres mis en situation de pseudo-vie par le procédé de la plastinisation, technique permettant de préserver des tissus biologiques par le remplacement des différents liquides organiques par de la silicone.

Deux associations avaient demandé en référé la cessation de l’exposition, celle-ci constituant selon elles un trouble manifestement illicite au regard des articles 16 et suivants du code civil, L. 1232-1 du code de la santé publique, disposition organisant le prélèvement d’organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques sur une personne morte, et 225-17 du code pénal. Soupçonnant par ailleurs un trafic de cadavres de ressortissants chinois prisonniers ou condamnés à mort, les demandeurs réclamaient la constitution de la société commerciale en séquestre des corps et pièces anatomiques présentés et la production par cette même société commerciale des divers documents lui permettant de justifier tant de leur introduction sur le territoire français que de leur cession par la fondation ou la société commerciale dont elle prétendait les tenir.

Le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris (ordonnance rendue le 21 avril 2009, RG no 09/53100) faisait droit à cette demande et interdisait de poursuivre l’exposition des corps et pièces anatomiques litigieuses. Se fondant sur l’article 16-1-1 du code civil, le juge relevait que « les cadavres et leurs démembrements ont d’abord vocation à être inhumés et incinérés ou placés dans des collections scientifiques de personnes morales de droit public » et que « la détention privée de cadavres est illicite ». Poursuivant son raisonnement, le juge retenait que la commercialisation des corps, par leur exposition, marquait une atteinte manifeste au respect dû au corps mort, tandis que la présentation des corps, « mettant en œuvre des découpages scientifiquement non légitimes, des colorations arbitraires et des mises en scène déréalisantes » constituait une atteinte à la décence. Enfin, il était souligné que les justifications présentées par les organisateurs de l’exposition, qui soutenaient poursuivre un objectif de formation scientifique du public, et bénéficier d’un assentiment des sujets, étaient en tout état de cause inopérantes, la loi ne faisant place au consentement qu’en cas de nécessité médicale avérée, celle-ci ne prévoyant par ailleurs pas l’utilisation des cadavres dans un but de formation ou d’information du public.

La cour d’appel de Paris (arrêt rendu le 30 avril 2009, troisième chambre, pôle 1, RG 09/09315) confirmait ce jugement retenant toutefois des motifs très différents. Elle justifiait l’interdiction par des considérations subjectives, soulignant que la preuve de l’origine licite et non frauduleuse des corps litigieux, et du consentement des personnes décédées à l’exposition de leur cadavre, n’était pas rapportée par la société organisatrice de l’événement. La cour d’appel paraissait ainsi admettre que l’atteinte objective au respect dû aux cadavres devrait s’incliner devant le droit de savoir et la liberté d’expression, dès lors que les doutes sur l’origine des cadavres pourraient être levés et qu’il y aurait un consentement.

Saisie de la question, la première chambre civile de la Cour de cassation (1re Civ., 16 septembre 2010, pourvoi no 09-67.456, Bull. 2010, I, no 174) rejette le pourvoi formé contre l’arrêt d’appel, en s’appuyant sur la motivation des premiers juges, en énonçant « qu’aux termes de l’article 16-1-1, alinéa 2, du code civil, les restes des personnes décédées doivent être traités avec respect, dignité et décence, et que l’exposition de cadavres à des fins commerciales méconnaît cette exigence ».

Cette motivation, qui retient la finalité commerciale comme étant l’élément essentiel pour fonder l’interdiction de l’exposition, trouvera un prolongement, dans un autre arrêt rendu quatre ans plus tard par la première chambre civile de la Cour de cassation, à l’occasion de l’examen de la licéité du contrat d’assurance, conclu par la société organisatrice de l’exposition, et ayant pour objet de garantir celle-ci de toute perte pécuniaire subie par suite de l’annulation de l’exposition litigieuse. Les assureurs avaient en effet refusé de prendre en charge les pertes pécuniaires qui en étaient découlées, faisant valoir principalement que le contrat signé était nul.

La Cour de cassation, dans un arrêt en date du 29 octobre 2014 (1re Civ., pourvoi no 13-19.729, Bull. 2014, I, no 178.), confirmant à cet égard la position des juges du fond, décidera de la nullité du contrat d’assurance, en rappelant la finalité commerciale poursuivie par l’exposition.

« Mais attendu que le principe d’ordre public, selon lequel le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort, préexistait à la loi no 2008-1350 du 19 décembre 2008 d’où est issu l’article 16-1-1 du code civil ; qu’ayant relevé que le contrat d’assurance souscrit le 7 novembre 2008 par la société Encore Events avait pour objet de garantir les conséquences de l’annulation d’une exposition utilisant des dépouilles et organes de personnes humaines à des fins commerciales, la cour d’appel en a exactement déduit que, bien qu’ayant été conclu avant l’entrée en vigueur de l’article 16-1-1 précité, le contrat litigieux avait une cause illicite et, partant, qu’il était nul ; ».

Il était ainsi fait application de ce que le caractère illicite d’une activité vicie les contrats qui concourent à son exercice.

Ces décisions s’inscrivent dans le respect du principe de non-patrimonialité du corps humain. Ceci n’interdit toutefois pas tout commerce du corps, puisque celui-ci peut faire l’objet d’un don : dons d’organes en présence d’une finalité thérapeutique ou scientifique ou don de son corps à la science. Ces utilisations du corps sont alors fondées par une démarche éthique, reposant sur la volonté exprimée par la personne de son vivant.

De la même manière, la solution ne concerne, a priori, pas les expositions dites « non commerciales », se trouvant ainsi préservées les momies présentées à titre purement historique ou culturel ainsi que les reliques montrées dans certains lieux de culte, sauf si elles venaient à manquer aux exigences de respect, dignité et décence. Dans ces hypothèses, l’exposition des vestiges humains bénéficie ainsi d’une légitimité propre, liée au souhait de préserver un témoignage de l’histoire, ou correspondant au respect d’un culte religieux, qui dans les deux cas les mettent à l’abri de tout soupçon d’ambition lucrative.

La force des principes de non-patrimonialité et d’inviolabilité du corps humain se mesure, dans ces décisions, à l’impossibilité de se fonder sur un consentement de la personne pour déroger à ces principes : la solution retenue le 16 septembre 2010 par la première chambre civile de la Cour de cassation (pourvoi no 09-67.456, précité) rend ainsi inutile de savoir si ceux dont les dépouilles étaient ainsi exposées avaient consenti de leur vivant à ce traitement post mortem, puisque les juges se sont situés sur le terrain de l’ordre public.

Cette dernière décision rejoint ainsi l’avis du Comité consultatif national d’éthique (CCNE) qui, sollicité en 2010 sur les problèmes éthiques posés par l’utilisation des cadavres à des fins de conservation ou d’exposition muséale, relevait que : « Le consentement d’une personne à donner son corps à la science après son décès (pour des raisons anatomiques et pédagogiques) ne saurait être confondu avec un cautionnement de sa mise en scène post mortem à des fins commerciales. Il n’y a pas d’éthique sans consentement mais le consentement ne suffit pas à donner à une action sa légitimité éthique. La dignité du défunt vaut d’être prise en considération » (CCNE, Avis no 111, 7 janvier 2010, page 13).

Le CCNE distingue ainsi nettement la portée du consentement pouvant être donné par une personne dans le cadre du don du corps à la science de celui qui pourrait être recueilli dans le cadre d’une utilisation du corps à finalité lucrative.

Ces décisions illustrent ainsi la singularité du corps humain, dont le régime juridique est fortement déterminé par le principe de dignité, qui permet de le placer à distance des volontés individuelles, qu’il s’agisse de celle du défunt ou de tiers.

§ II. Le rejet de la patrimonialisation des éléments et produits du corps humain

La chambre criminelle de la Cour de cassation a eu l’occasion de faire une application particulière du principe de l’indisponibilité du corps humain, posé à l’article 16-1 du code civil, à l’occasion du contentieux spécifique des demandes en restitution des objets placés sous main de justice. À cette occasion, la Cour de cassation a contribué, de manière caractéristique, à combler un vide législatif.

Au cours d’une enquête préliminaire, d’une enquête de flagrance ou d’une information judiciaire, les objets utiles à la manifestation de la vérité provenant d’une infraction ou utilisés pour la commettre peuvent être placés sous main de justice. Ici, la définition de la notion d’« objet » s’est sans cesse élargie, pour s’étendre aux immeubles, aux droits incorporels, aux créances, jusqu’à atteindre les éléments du patrimoine des personnes impliquées dans des procédures pénales, susceptibles de confiscation. Tout objet placé sous main de justice peut donner lieu à une restitution, qui peut être décidée d’office ou à la demande de toute personne qui prétend avoir un droit sur l’objet, en cours de procédure d’information par le juge d’instruction, ou par la juridiction de jugement. Lorsqu’aucune juridiction n’est saisie, il est statué sur la demande de restitution par le procureur de la République ou le procureur général, selon le degré de la dernière juridiction qui a statué, et la décision ainsi prise est susceptible de recours devant la chambre de l’instruction, selon les dispositions de l’article 41-4 du code de procédure pénale.

Des autopsies sont également pratiquées, lors des enquêtes criminelles ou visant à déterminer les causes de la mort, sur les personnes victimes qui sont décédées. À cette occasion, des prélèvements d’organes, de tissus et de produits du corps humain, tel le sang ou des résidus alimentaires, sont effectués, souvent en vue d’examens complémentaires, le corps de la victime étant ensuite rendu à sa famille. Ces prélèvements sont placés sous main de justice et conservés dans les établissements hospitaliers où ils ont été opérés, ou dans les laboratoires des experts qui ont eu à les examiner.

Les textes qui traitent de la restitution des objets placés sous main de justice n’opèrent pas de restriction selon leur nature. Tous peuvent, compte tenu de la généralité des termes employés par le législateur, par exemple aux articles 41-4 et 99 du code de procédure pénale, faire l’objet d’une demande de restitution. La restitution est refusée lorsque l’objet dont la restitution est demandée constitue l’instrument ou le produit de l’infraction, lorsque la propriété en est contestée, lorsque l’objet est susceptible de confiscation, ou que sa restitution présente un danger pour les personnes ou les biens.

Pour la première fois en 2002, la chambre criminelle de la Cour de cassation a eu à statuer sur la possibilité de restituer à la famille de la victime des organes et des tissus humains, prélevés lors d’une autopsie. Par une jurisprudence devenue constante, elle a répondu par la négative, estimant que de tels prélèvements, placés sous main de justice, ne peuvent faire l’objet d’une restitution.

La Cour de cassation a apporté cette solution pour la première fois, par un arrêt du 3 avril 2002 (Crim., 3 avril 2002, pourvoi no 01-81.592, Bull. crim. 2002, no 75), rendu sur un pourvoi contre un arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel de Paris, du 31 octobre 2000, confirmant l’ordonnance du juge d’instruction qui clôturait l’information ouverte après un accident de la circulation où plusieurs personnes avaient trouvé la mort, la portée médiatique de cette affaire ayant été rendue considérable par la personnalité des victimes. La règle a été posée par approbation de la motivation de la chambre d’accusation, mais sans faire l’objet d’une motivation spécifique édictée par la chambre criminelle de la Cour de cassation quand elle rappelle ou affirme un principe, habituellement introduite par l’une des expressions utilisées en pareil cas : « dès lors que » ou « qu’en effet ». La Cour de cassation se limite à énoncer dans cet arrêt : « pour confirmer l’ordonnance du juge d’instruction refusant de faire droit à la demande de restitution […] les juges énoncent que les prélèvements effectués aux fins d’analyses dans le cadre d’une procédure judiciaire, que ce soit sur une personne vivante ou décédée, ne sont pas des objets susceptibles de restitution au sens de l’article 99 du code de procédure pénale ; Attendu qu’en prononçant ainsi, la chambre d’accusation a justifié sa décision ».

La demande de restitution ainsi rejetée visait plusieurs fondements : la généralité des termes de l’article 99 du code de procédure pénale qui prévoit la restitution de tous les objets placés sous main de justice, sans en exclure les prélèvements du corps humain, la possibilité de faire valoir sur ceux-ci des droits moraux et patrimoniaux, ainsi que le principe du respect de la vie privée.

Le laconisme de la Cour de cassation face à une question nouvelle ouvrait la porte à l’interprétation. Celle-ci a rattaché l’impossibilité de les restituer à la nature même de ces prélèvements, et aux raisons qui ont présidé à leur réalisation : « Ils font partie du dossier pénal, de ses éléments probatoires, à charge ou à décharge. Ils y sont en quelque sorte incorporés et ne sauraient en être distraits. Nul ne peut en disposer, ni la personne sur laquelle ils ont été prélevés, ni sa famille, pas même le juge d’instruction ou le ministère public, si ce n’est pour ordonner une contre-expertise ou pour ordonner leur destruction, lorsque les conditions de délai sont remplies. Ce type de scellés n’est pas restituable, par nature, en raison de son objet et de son affectation exclusive à la manifestation de la vérité » (D. Commaret, RSC, 2002, p. 842). L’auteur envisage la nécessité de la conservation de ces prélèvements, en cas de réouverture de la procédure, par exemple à la suite d’une requête en révision.

En 2010, la Cour de cassation a confirmé la solution de 2002, mais s’est appropriée la règle, et l’a affirmée, lui donnant un fondement, le principe de l’indisponibilité du corps humain, contenu dans le code civil : « qu’en effet, les prélèvements effectués sur le corps humain à des fins de recherches médico-légales pour les nécessités d’une enquête ou d’une information, qui ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial aux termes de l’article 16-1 du code civil, ne constituent pas des objets susceptibles de restitution au sens de l’article 41-4 du code de procédure pénale » (Crim., 3 février 2010, pourvoi no 09-83.468, Bull. crim. 2010, no 18). Elle a rejeté ainsi un moyen de cassation fondé à la fois sur la généralité des termes de l’article 41-4 du code de procédure pénale et le respect du principe de la vie privée et familiale.

Un arrêt non publié du 18 janvier 2011 a appliqué de nouveau cette règle, mais par une rédaction qui n’en précise plus le fondement : « Qu’en effet, les prélèvements effectués sur le corps humain à des fins de recherches médico-légales pour les nécessités d’une enquête ou d’une information, ne constituent pas des objets susceptibles de restitution au sens de l’article 99 du code de procédure pénale » (Crim., 18 janvier 2011, pourvoi no 10-83.386).

Par ces décisions, la chambre criminelle de la Cour de cassation a été contrainte de combler un vide législatif, aucune disposition du code de procédure pénale ne venant alors réglementer les autopsies médico-légales, ce qui a contraint le juge judiciaire à trancher seul une question soulevant des enjeux humains majeurs, portant sur le respect et la dignité de l’être humain, dans un contexte rendu d’autant plus douloureux pour des familles dans l’affliction qu’il s’inscrit dans un cadre rendu dramatique par les conditions du décès d’un des leurs.

Consciente que cette question de société touchait à des considérations morales appelant, de manière impérative, l’intervention du législateur, la Cour de cassation a demandé, dans son Rapport annuel pour l’année 2009, qu’intervienne un encadrement législatif des autopsies judiciaires, afin que soit réglée la question du sort des prélèvements humains qui y sont effectués. Ce rapport indique que cette question était alors examinée, à l’initiative des services du ministère de la justice, par un groupe de travail interministériel sur les scellés (Cour de cassation, Rapport annuel 2009, p. 32).

Le médiateur de la République est intervenu dans le même sens, en juillet 2009, demandant l’intervention du législateur pour fixer le régime juridique de l’autopsie, après avoir été saisi par des familles soulevant le problème du sort des prélèvements humains opérés à leur occasion, et déplorant des pratiques médicales attentatoires à la dignité du corps du défunt rendu dans un état inconvenant en vue des funérailles. À cette occasion, le médiateur suggérait de « définir un statut juridique spécifique aux prélèvements humains qui devrait notamment prévoir une obligation d’information de la famille avant la destruction des scellés. La restitution des organes prélevés à la demande des proches devrait également être permise, si celle-ci est jugée matériellement possible et dans des conditions d’hygiène strictement réglementées » (Médiateur Actualités, no 49, juillet 2009, p. 5).

Deux propositions de loi ont envisagé d’encadrer le régime des autopsies et des prélèvements réalisés au cours de celles-ci. Une proposition de loi émanant de l’Assemblée nationale a prévu que les prélèvements réalisés au cours des autopsies judiciaires soient détruits sur décision de l’autorité judiciaire, les familles pouvant, par exception, obtenir leur restitution lorsqu’ils constituaient les seuls restes humains ayant permis l’identification du défunt (Assemblée nationale, 13e législature, proposition de loi no 2615 du 9 juin 2010 de M. André Flajolet visant à renforcer l’encadrement juridique des autopsies judiciaires et l’information des familles sur les droits le 9 juin 2010). Une proposition sénatoriale ayant le même objet a été déposée quelques mois plus tard. Elle visait à autoriser la restitution, par l’autorité judiciaire, des organes et tissus humains prélevés lors d’une autopsie, aux fins d’inhumation ou d’incinération, à la personne ayant qualité pour pourvoir aux funérailles. Elle proposait aussi une information des proches de la victime, avant la destruction de ces prélèvements, en l’absence de restitution (Sénat, seconde session extraordinaire de 2009-2010, proposition de loi no 736 du 29 septembre 2010 relative aux autopsies judiciaires, présentée par M. J.-P. Sueur).

La discussion d’une proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, devenue la loi no 2011-525 du 17 mai 2011, a été l’occasion de légiférer. Cette proposition de loi, dont l’initiative revenait à l’Assemblée nationale, a été enrichie, sur la suggestion du Sénat, en cours de discussion parlementaire, des dispositions devenues les articles 230-28 à 230-30 du code de procédure pénale, le gouvernement intervenant par voie d’amendement pour suggérer la rédaction, finalement retenue, de l’article 230-30 précité. Celui-ci prévoit que l’autorité judiciaire peut ordonner la destruction des prélèvements réalisés au cours d’une autopsie, quand ils « ne sont plus nécessaires à la manifestation de la vérité ». Leur restitution à la famille reste possible, en vue d’une inhumation ou d’une crémation, mais dans le seul cas où ces prélèvements sont les seuls éléments ayant permis l’identification du défunt.

Ces dispositions constituent à ce jour le droit positif en ce domaine.

L’évolution décrite ci-dessus montre un cheminement caractéristique et, d’une certaine manière, exemplaire, de la création de la norme, compte tenu du dialogue dont elle a été l’occasion entre les pouvoirs publics.

Saisie d’une question posant un problème éthique grave, la restitution des prélèvements opérés au cours d’une autopsie, la Cour de cassation l’a tranchée, dans le silence des dispositions particulières propres à la procédure pénale, par référence et par extension d’un principe général tiré du code civil, l’indisponibilité du corps humain, qui est une composante du respect de l’être humain. La chambre criminelle de la Cour de cassation, d’abord en approuvant une juridiction du fond, en 2002, puis en déclinant, de manière expresse, le principe de l’indisponibilité du corps humain, prévu par le code civil, dans le domaine de la procédure pénale, en 2010, a fait œuvre créatrice. Consciente des limites de son intervention et de la responsabilité du législateur en ce domaine, elle a publiquement sollicité une organisation législative du régime des autopsies. Le médiateur de la République est intervenu dans le même sens, pour faire état des préoccupations des familles qui l’avaient saisi. Des parlementaires, par deux propositions de loi, émanant de chacune des assemblées, ont relayé cette démarche, traduite dans la loi à la faveur d’un débat parlementaire, le gouvernement ayant pesé sur la rédaction retenue.

Voici décrite, à l’occasion d’une question de société délicate, une conversation fructueuse, démocratique, entretenue, hors de tout climat polémique, entre des pouvoirs publics différents, Parlement, gouvernement, Cour de cassation, médiateur de la République qui, sans empiéter sur les compétences de l’autre, parviennent, dans un domaine douloureux, à ce qu’un vide normatif soit comblé, au terme d’un dialogue paisible et raisonnable. Peut-être un exemple à répéter ?

Section 2. La réduction de l’assiette de la propriété : l’évolution vers le rejet de la propriété de l’image des biens

Aux termes de l’article 4544 du code civil, « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

C’est au visa de ce texte, et après avoir affirmé que « le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien, sous quelque forme que ce soit », que la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé, en 1999, que « l’exploitation du bien sous la forme de photographies porte atteinte au droit de jouissance du propriétaire » (1re Civ., 10 mars 1999, pourvoi no 96-18.699, Bull. 1999, I, no 87). Elle a donc censuré l’arrêt par lequel une cour d’appel avait retenu que la photographie, prise sans l’autorisation du propriétaire, d’un immeuble exposé à la vue du public et réalisée à partir du domaine public, ainsi que sa reproduction à des fins commerciales, ne constituaient pas une atteinte aux prérogatives reconnues au propriétaire.

De nombreux commentateurs y ont vu la consécration d’un droit à l’image des biens, permettant au propriétaire de s’opposer ou, à l’inverse, de consentir à l’utilisation, par un tiers, de l’image de son bien. Cette solution a été approuvée par certains, qui estimaient que « la liberté du commerce et de l’industrie, ainsi que l’égalité devant la loi, ne peuvent souffrir qu’un véritable marché de l’image s’établisse au profit des seuls photographes, agents et éditeurs et au détriment des propriétaires des biens immobiliers » (M. Serna, « Patrimonialisation de l’image et objectivisation du droit à et sur l’image », JCP 1999, éd. E, p. 819), et, au contraire, sévèrement critiquée par d’autres, au motif, notamment, que « cette secousse tellurique » pour la propriété littéraire et artistique remettrait en cause le principe de l’indépendance entre la propriété incorporelle et la propriété sur le support matériel affirmée par l’article L. 111-3 du code de la propriété intellectuelle (P.-Y. Gauthier, « Le droit subjectif sur l’image d’un bien, ou comment la Cour de cassation crée de la “para-propriété intellectuelle” », JCP 1999, éd. G, II, 10078).

Un arrêt rendu quelques mois plus tard a été analysé comme confirmant la reconnaissance, au profit du propriétaire, d’un droit patrimonial exclusif d’exploiter l’image de son bien, même si, pour retenir l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant de la commercialisation de cartes postales représentant une péniche, la première chambre civile avait cette fois pris le soin de préciser que cette péniche était « le sujet principal de l’image » (1re Civ., 25 janvier 2000, pourvoi no 98-10.671, Bull. 2000, I, no 24).

Mais une telle interprétation a rapidement été battue en brèche. En effet, cette même chambre a, peu après, jugé qu’avait privé sa décision de base légale au regard de l’article 4544 du code civil une cour d’appel qui avait interdit la diffusion d’une photographie, utilisée à des fins de publicité par un comité régional de tourisme et qui, malgré l’opposition de son propriétaire, représentait, au premier plan, l’îlot de Roch Arhon, « sans préciser en quoi l’exploitation de la photographie par les titulaires du droit incorporel de son auteur portait un trouble certain au droit d’usage ou de jouissance du propriétaire » (1re Civ., 2 mai 2001, pourvoi no 99-10.709, Bull. 2001, I, no 114). Le commentaire de cette décision paru au Rapport annuel 2001 de la Cour de cassation en précise la portée : « elle permet de compléter l’enseignement de l’arrêt de la chambre en date du 10 mars 1999 (Bull. 1999, no 87, Dalloz 199.319, conclusions Sainte-Rose, note Agostini) intervenu à propos d’un cas distinct : celui de la photographie du bien d’autrui prise et utilisée à titre commercial. Tandis que ce dernier type d’utilisation requiert l’autorisation du propriétaire en raison de l’atteinte portée au fructus, l’emploi non mercantile est licite, même contre le gré du propriétaire, dès lors que n’est constatée aucune captation des utilités inhérentes à son droit ». Et d’ajouter : « s’il y a bien en jurisprudence un droit de la personne sur sa propre image – l’image de la personne, c’est la personne – il n’y a pas de droit de la personne sur l’image de son bien : il y a un droit de propriété sur le bien, qui permet à son titulaire, au fondement de l’article 544 du code civil, de s’opposer à une expropriation de son fructus ou de son usus : en l’espèce, la photographie, réalisée sans pénétration sur le fonds et en vue de la promotion d’une région par une association n’en retirant aucun intérêt pécuniaire, ne lésait ni l’une ni l’autre prérogatives ».

Dans ces conditions, l’arrêt du 5 juin 2003 (2e Civ., 5 juin 2003, pourvoi no 02-12.853, Bull. 2003, II, no 175), par lequel la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a qualifié d’erroné le motif selon lequel « le “droit à l’image” serait un attribut du droit de propriété », ne constitue pas un revirement de jurisprudence, bien qu’il ait très largement été regardé comme tel par la doctrine.

Et, si l’assemblée plénière de la Cour de cassation s’est finalement réunie, en 2004, pour se pencher à nouveau sur cette question, c’est, comme nous l’enseigne le commentaire de son arrêt paru au Rapport annuel 2004 (p. 346), non pas en raison d’une divergence de jurisprudence entre ses chambres, mais parce que « la virulence de certains auteurs et la résistance des juges du fond justifiaient que la question fût clarifiée ». Le litige opposant la société civile immobilière propriétaire de l’Hôtel de Giraucourt, à Rouen, à une société de promotion immobilière qui avait inséré dans ses documents publicitaires une reproduction dudit bâtiment, lui en a donné l’occasion. Par arrêt du 7 mai 2004, elle a ainsi solennellement affirmé que « le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci » et « qu’il peut toutefois s’opposer à l’utilisation de cette image par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal » (Ass. plén., 7 mai 2004, pourvoi no 02-10.450, Bull. 2004, Ass. plén., no 10).

Dans le commentaire précité, on peut lire que, « consciente de l’importance des enjeux sociaux et économiques, notamment pour le monde de l’édition, mais aussi soucieuse de la nécessité de préserver les droits légitimes des propriétaires, la Cour de cassation, dans sa formation plénière, s’est attachée à rechercher le critère susceptible d’assurer le juste équilibre entre ces différents intérêts. La notion d’exploitation à laquelle s’était référée la première chambre dans son arrêt de 1999 ayant démontré ses limites […], c’est à la notion de trouble qu’elle a préféré se référer, posant en principe que si le propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci, il peut toutefois (mais seulement) s’opposer à son utilisation par un tiers lorsqu’elle lui cause un trouble anormal, celui-ci devant s’entendre au sens du droit des biens, comme étant caractérisé dès lors qu’il y a atteinte à un droit individuel, c’est-à-dire, dans le cas considéré, dès lors qu’il y aura utilisation de l’image d’un bien impliquant une contradiction, une contestation, une atteinte intolérable au droit du propriétaire et ce trouble étant constitué indépendamment de la bonne ou de la mauvaise foi de son auteur. ».

Depuis cette date, il ne fait donc plus de doute qu’il n’existe pas de droit à l’image des biens, qui serait rattaché au droit de propriété, et que le propriétaire d’un bien ne peut s’opposer à l’utilisation de l’image de celui-ci qu’à la condition de rapporter la preuve qu’elle lui cause un trouble anormal.

Faisant application de ces principes, la Cour de cassation a ainsi écarté l’existence d’un trouble anormal résultant de la reproduction, dans un volume de la collection intitulée « Le patrimoine des communes de France », de la photographie d’une maison, accompagnée de précisions localisatrices, historiques et architecturales (1re Civ., 5 juillet 2005, pourvoi no 02-21.452, Bull. 2005, I, no 297). De la même manière, elle a considéré que la reproduction de la façade du Moulin rouge sur des trousses d’écolier, tapis de souris et dessous de verre ne caractérisait pas un trouble anormal au droit de propriété de la société auquel cet immeuble appartenait (Com., 31 mars 2015, pourvoi no 13-21.300, Bull. 2015, IV, no 60). À l’inverse, elle a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu qu’une société propriétaire d’un domaine viticole subissait un trouble anormal du fait de la commercialisation, par une société concurrente, de bouteilles de vin de la même appellation, avec une étiquette comportant une représentation du château lui appartenant (1re Civ., 28 juin 2012, pourvoi no 10-28.716).

Le Conseil d’État a récemment adopté une position identique concernant l’image des propriétés publiques. Saisi d’une affaire opposant l’établissement public du domaine national de Chambord à la société Les Brasseries Kronenbourg, laquelle avait utilisé une photographie de la façade du château pour assurer la promotion de l’une de ses marques de bière, la Haute juridiction administrative a, par une décision d’Assemblée du 13 avril 2018, affirmé que « l’autorité administrative ne saurait, en l’absence de disposition législative le prévoyant, soumettre à un régime d’autorisation préalable l’utilisation à des fins commerciales de prises de vues d’un immeuble appartenant au domaine public, un tel régime étant constitutif d’une restriction à la liberté d’entreprendre et à l’exercice du droit de propriété » (CE, 13 avril 2018, no 397047, Établissement public du domaine national de Chambord, publié au Recueil Lebon). Ainsi, les personnes publiques ne bénéficient, pas plus que les personnes privées, d’un droit exclusif sur l’image des biens leur appartenant. Elles peuvent, cependant, « demander réparation du préjudice résultant d’une utilisation de cette image qui lui aurait causé un trouble anormal, dans les conditions définies par la jurisprudence de la Cour de cassation », une telle action indemnitaire relevant, néanmoins, de la compétence de la juridiction judiciaire (ibid.).

Le droit à l’image des biens n’est toutefois pas totalement absent de notre paysage juridique. En effet, la loi no 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine a inséré au code du patrimoine un nouvel article L. 621-42 qui, en son premier alinéa, énonce que : « L’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles qui constituent les domaines nationaux, sur tout support, est soumise à l’autorisation préalable du gestionnaire de la partie concernée du domaine national. Cette autorisation peut prendre la forme d’un acte unilatéral ou d’un contrat, assorti ou non de conditions financières. ». Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré l’article L. 621-42 du code du patrimoine conforme à la Constitution, après avoir, notamment, relevé qu’« en adoptant les dispositions contestées, le législateur a entendu protéger l’image des domaines nationaux afin d’éviter qu’il soit porté atteinte au caractère de biens présentant un lien exceptionnel avec l’histoire de la Nation et détenus, au moins partiellement, par l’État » et qu’« il a également entendu permettre la valorisation économique du patrimoine que constituent ces domaines nationaux », sans porter « d’atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété » (Cons. const., 2 février 2018, décision no 2017-687 QPC, Association Wikimédia France et autre).

Rejeté du champ de la propriété privée, c’est, finalement, dans la sphère de la propriété publique que le droit à l’image des biens a reçu une véritable consécration.

Section 3. Les domaines de préférence pour la propriété publique

Au nom de l’intérêt général, la propriété privée fait l’objet de limitations. La propriété publique lui est parfois préférée, pour son affectation supposée plus forte à cet intérêt général.

Les enjeux juridiques auraient pu porter sur la constitution d’un domaine inappropriable, hors du champ de la propriété. Cependant, le droit, consacrant par ailleurs la notion de propriété comme un des piliers du contrat social, a conservé cette notion pour appréhender les conditions de conservation de l’intégrité du domaine public.

S’est alors posée la question de la conciliation de l’impératif d’intérêt général avec la garantie des attributs de la propriété privée : à quelles conditions peut-on établir une préférence pour la propriété publique au détriment de la propriété privée ? On rencontre cette interrogration dans des décisions ayant eu à régir des archives (§ I), des biens culturels (§ II) ou des terres comprises dans la zone des cinquante pas géométriques (§ III).

§ I. La préférence pour la propriété publique en matière d’archives

Très récemment, relativement à des archives, la Cour de cassation a précisé les contours de l’action en revendication de l’État (A) en apportant des clarifications sur les critères de reconnaissance de la nature publique des archives (B).

A. L’action en revendication et la nature publique des archives

Une première affaire, dont la Cour de cassation est saisie en 2014, porte sur un fonds documentaire composé de plans, dessins et cartes réalisés à l’occasion de campagnes napoléoniennes, que les descendants d’un général commandant le corps du génie avaient conservés depuis le décès de leur ancêtre en 1833. En 2003, alors qu’ils avaient décidé d’aliéner une partie de ce fonds au cours d’une vente publique, le ministre de la défense s’y opposa puis saisit le tribunal administratif d’une demande tendant à ce que certains documents lui soient restitués.

Alors que cette juridiction avait reconnu la qualité d’archives publiques aux documents (TA Poitiers, 17 décembre 2008, no 0602288), le Tribunal des conflits, saisi par le Conseil d’État (CE, 9 novembre 2011, no 331500, mentionné dans les tables du Recueil Lebon), décida que les tribunaux judiciaires étaient seuls compétents pour connaître de l’action en revendication sous réserve d’une éventuelle question préjudicielle posée au juge administratif « en cas de difficulté sérieuse portant sur la détermination du caractère public desdites archives » (Tribunal des conflits, 9 juillet 2012, no 3857, publié au Recueil Lebon).

Schématiquement, deux thèses s’opposaient :

pour le ministre de la défense, dès lors qu’un document est établi pour l’État, par un agent de l’État, dans l’exercice de ses fonctions, il s’agit d’une archive publique ;

pour les premiers juges, les circonstances de l’espèce devaient conduire à considérer ces archives comme privées pour les motifs suivants :

• les documents conservés étaient, en grande partie, des « doubles ou copies ». Cette thèse pouvait s’appuyer sur une jurisprudence de 1865 selon laquelle échappent à la propriété de l’État les documents qu’un fonctionnaire « aurait pu détruire sans manquer à son devoir, et qu’il a conservés » (CA Paris du 11 décembre 1865, D. 1865, II, p. 222) ;
• l’administration avait, implicitement mais nécessairement, reconnu le caractère privé des archives ;
• l’État, depuis deux siècles, s’était abstenu de toute revendication, son action ayant pour but la reconstitution de fonds perdus.

La Cour de cassation juge que de tels motifs sont impropres à exclure le caractère public des archives et que la cour d’appel aurait dû rechercher, comme il le lui était demandé, si les documents n’avaient pas été établis par le général et ses subordonnés dans l’exercice de leurs fonctions (1re Civ., 21 octobre 2015, pourvoi no 14-19.807, Bull. 2015, I, no 253, AJDA 2015, p. 2012).

B. Les critères de reconnaissance des archives publiques

Cet arrêt de 2015 s’inscrit dans la continuité des jurisprudences judiciaires et administratives.

Il n’est pas nécessaire, pour que le caractère d’appartenance au domaine public soit reconnu à des archives publiques, qu’elles aient été préalablement classées dans un dépôt public de l’État (CA Nancy, 16 mai 1896, Dufresne c. État, D. 1896, II, p. 411 et CE, 9 novembre 2011, no 331500 précité).

L’appartenance du fonds d’archives est déterminée par la nature et l’origine des archives en application des dispositions combinées des articles L. 2112-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CG3P) et L. 211-4 du code du patrimoine, dont le principe était acquis dès l’Ancien Régime : s’il s’agit d’archives publiques, elles appartiennent à l’État (confirmé par 1re Civ., 12 juin 2018, pourvoi no 17-19.751, AJDA 2018, p. 1248). À la différence des biens immobiliers du domaine public, la propriété des archives par une personne publique n’est pas une condition de leur appartenance au domaine public mais une conséquence (CE, 9 novembre 2011, précité, conclusions de N. Escaut, p. 3).

Sur ce dernier point, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser quelques mois plus tard, à propos d’archives annotées par Philippe Pétain en 1940, que le caractère public d’une archive de l’État est déterminé par le constat qu’elle procède de l’activité de celui-ci dans sa mission de service public (1re Civ., 22 février 2017, pourvoi no 16-12.922, Bull. 2017, I, no 43 ; AJDA 2017, p. 974 ; D. 2017, p. 1031 ; JCP Adm. 2017, act. 178).

Lors d’une vente aux enchères publiques organisée en 2008, un libraire avait acquis un tapuscrit du discours radiophonique de Philippe Pétain du 30 octobre 1940, « c’est moi seul que l’histoire jugera », deux écrits sur l’entrevue de Montoire, une transcription de l’appel du 18 juin 1940 annotée et un brouillon du discours du 8 juillet 1940. Saisie par l’État, la cour d’appel de Paris avait décidé par arrêt du 24 novembre 2015 que les documents constituaient des archives publiques et, en conséquence, ordonné leur restitution à l’État.

Devant la Cour de cassation, le libraire contestait cette qualification en soutenant que de simples brouillons et travaux préparatoires, dont les différences avec les documents définitifs étaient selon lui insignifiantes, ne pouvaient avoir le caractère d’archives publiques en ce qu’ils n’avaient aucune valeur historique.

Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation écarte très clairement ce critère de la « valeur » des documents et indique « qu’après avoir constaté que certains documents émanaient de Philippe Pétain, alors chef de l’État français, la cour d’appel a exactement décidé, abstraction faite des motifs surabondants portant sur la valeur historique de ces écrits, qu’ils avaient la qualité d’archives publiques ».

La cour d’appel de Paris avait constaté que les documents émanaient « d’un homme public dans l’exercice de ses fonctions publiques de chef de l’État français ». La question de savoir si des documents provenant du gouvernement de Vichy relevaient de l’activité de « l’État » n’était pas discutée devant la Cour de cassation. La question s’est posée peu après, à propos d’archives de la France libre, devant le Conseil d’État, qui a retenu que les documents procédant de l’autorité de fait, « gouvernement de l’État français », « doivent être regardés » comme des archives publiques (CE, 13 avril 2018, no 410939, publié au Recueil Lebon, E. Crépey « Les manuscrits du général de Gaulle à Londres : des archives d’État », RFDA, mai-juin 2018, no 3, p. 531 ; F. Melleray, « Où était l’État français entre 1940 et 1944 ? », RFDA 2018, p. 770 ; S. Roussel et C. Nicolas, « Manuscrits de de Gaulle (1940-1942) : l’histoire à l’épreuve du droit », AJDA 2018, p. 973 ; O. Beaud, « Retour sur la question des télégrammes du général de Gaulle », D. 2018, p. 2373).

§ II. L’inaliénabilité des biens culturels publics et l’imprescriptibilité de l’action de l’État

Encore plus récemment, la Cour de cassation a précisé son office protecteur du domaine public à l’occasion du pourvoi d’un antiquaire qui contestait l’action en revendication de l’État à l’égard du « fragment à l’Aigle », pierre sculptée provenant du jubé de la cathédrale de Chartres détruit en 1763 (1re Civ., 13 février 2019, pourvoi no 18-13.748, publié au Bulletin ; cf. M.-C. de Montecler, « La Cour de cassation protectrice du domaine public », AJDA 2019, p. 36 ; D. 2019, p. 309).

Dans un premier temps, la première chambre civile de la Cour de cassation a renvoyé au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (1re Civ., 5 septembre 2018, QPC no 18-13.748 ; P. Noual, JCP 2018, act. 961) qui a permis d’établir la conformité à la Constitution de l’article L. 3111-1 du code général de la propriété des personnes publiques prévoyant l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité des biens du domaine public (Cons. const., 26 octobre 2018, décision no 2018-743 QPC ; AJDA 2018, p. 2103).

Le Conseil constitutionnel a clairement affirmé, d’une part, qu’aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers et, d’autre part, qu’un tel bien ne peut faire l’objet d’une prescription acquisitive en application de l’article 2276 du code civil au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi.

Alors que l’antiquaire invoquait sa bonne foi et l’article 2276 du code civil selon lequel « en fait de meubles possession vaut titre », la première chambre civile de la Cour de cassation tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel en énonçant que « la protection du domaine public mobilier impose qu’il soit dérogé à l’article 2279, devenu 2276 du code civil ». Elle s’appuie sur la motivation de la cour d’appel selon laquelle ce fragment correspond à celui extrait en 1848 du sol de la cathédrale, à une époque où le bâtiment relevait du domaine public de l’État, pour considérer qu’il s’en déduisait nécessairement que le fragment à l’Aigle avait intégré à cette date le domaine public mobilier.

Mais la première chambre civile devait également répondre au moyen pris de la méconnaissance de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Pour ce faire, après avoir reconnu que l’action en revendication exercée par l’État relève de ce protocole dès lors qu’elle s’exerce à l’égard d’une personne qui, ayant acquis ce bien de bonne foi, « pouvait nourrir une espérance légitime de le conserver ou d’obtenir une contrepartie », elle procède à un contrôle de proportionnalité en quatre temps :

1. S’il existe, en effet, une ingérence constituée par l’inaliénabilité du bien et l’imprescriptibilité de l’action en revendication, celle-ci est prévue par une disposition légale en vigueur et accessible : l’article L. 3111-1 du CG3P, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques ;

2. Cette disposition, qui prévoit qu’aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers et que ce bien ne peut faire l’objet d’une prescription acquisitive en application de l’article 2276 du code civil au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi, est à la fois claire et prévisible ;

3. L’ingérence poursuit un but légitime, au sens du protocole, dès lors que la protection de l’intégrité du domaine public relève de l’intérêt général ;

4. L’ingérence est proportionnée eu égard au but légitime poursuivi, l’action en revendication étant la seule mesure de nature à permettre à l’État de recouvrer la plénitude de son droit de propriété.

Cette dernière formulation, qui marque le souci de procéder à un contrôle de proportionnalité englobant toutes les hypothèses où le droit de propriété de l’État est menacé, est directement inspirée d’un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation aux termes duquel l’expulsion et la démolition sont les seules mesures « de nature à permettre au propriétaire de recouvrer la plénitude de son droit sur le bien » (3e Civ., 17 mai 2018, pourvoi no 16-15.792, publié au Bulletin).

Quelques mois plus tôt, le Conseil d’État avait intégré un pleurant du tombeau de Philippe le Hardi dans le domaine public, ce qui autorisait le ministre de la culture à en exiger la restitution (CE, 21 juin 2018, no 408822, mentionné dans les tables du Recueil Lebon).

Certains ont pu voir dans ces décisions une instrumentalisation des règles d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité aux fins de servir les intérêts de l’État, notamment pour capter des biens à dimension culturelle en période de tension budgétaire (J.-F. Giacuzzo, « Le pleurant no 17 du tombeau de Philippe le Hardi : histoire d’un meuble national », RFDA 2018, p. 1057). L’analyse même des notions d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité a été critiquée en ce qu’elle pouvait favoriser l’iniquité de l’appropriation autoritaire par l’État de biens mobiliers culturels (N. Bettio, « La conformité de l’article L. 3111-1 CGPPP à la Constitution : l’impossible indemnisation des acquéreurs de bonne foi d’un meuble du domaine public ? » Constitutions 2018, p. 533).

Reste que la jurisprudence, qui avance à pas feutrés dans un champ peu familier où se mêlent les arguments historiques et philosophiques, n’est intervenue qu’à de très rares occasions dans le domaine de la protection de la propriété de l’État. Il est probable que l’avenir donnera l’occasion aux juridictions d’affiner leur analyse, en particulier pour préciser les conditions dans lesquelles le détenteur de bonne foi peut agir, soit en garantie d’éviction contre son vendeur sur le fondement de l’article 1626 du code civil, soit en demande indemnitaire préalable, le Comité interministériel aux Archives de France (Vademecum, « La revendication des archives publiques », 2016, p. 26), envisageant qu’une telle demande peut être présentée à l’administration en remboursement des « frais engagés pour la conservation et la restauration du document » ou en réparation d’un « préjudice du fait de l’action tardive et fautive de la personne publique ».

§ III. La zone des cinquante pas géométriques

La zone des cinquante pas géométriques a été instituée au XVIIe siècle pour assurer la défense des possessions françaises aux Antilles. À présent, elle concerne les cinq départements d’outre-mer. L’édit de Saint-Germain-en-Laye de décembre 1674 avait rattaché la zone des cinquante pas au domaine de la Couronne, tout en validant les mutations consenties entre particuliers antérieurement. Les terres concernées sont donc devenues inaliénables et imprescriptibles, ce que l’ordonnance du 9 février 1827 concernant les gouvernements de la Martinique, de la Guadeloupe et de ses dépendances confirmera. Mais au fil du temps, de nombreux empiétements ont été tolérés de la part de particuliers qui s’y sont installés, souvent pour y établir leur habitat. Un décret du 21 mars 1882 supprimant l’inaliénabilité des cinquante pas géométriques à la Guadeloupe a donc fixé l’étendue de la zone réservée à l’État sur le littoral de la Guadeloupe et prévu la délivrance soit de titres de propriété pour les terrains bâtis occupés de longue date ou de bonne foi soit de concessions irrévocables de terrains nus accordées par décret en Conseil d’État. Les mêmes dispositions ont été étendues à la Martinique par décret du 4 juin 1887. Dans les années qui ont suivi et jusqu’au milieu du XXe siècle, de nombreuses transactions sont intervenues entre l’État et des particuliers ou entre particuliers. Pour mettre fin à une gestion anarchique de la réserve domaniale, le décret no 55-885 du 30 juin 1955 relatif à l’introduction dans les départements de la Guadeloupe, de la Guyane française, de la Martinique et de la Réunion de la législation et de la réglementation métropolitaines concernant le domaine public maritime et l’exécution des travaux mixtes, et modifiant le statut de la zone dite « des cinquante pas géométriques » existant dans ces départements a rattaché la zone des cinquante pas géométriques au domaine privé de l’État, à l’exception des parcelles appartenant à des personnes publiques ou à des particuliers en vertu de titres antérieurs, tout en supprimant les tolérances d’usage dont bénéficiaient les riverains. Une procédure de reconnaissance des droits acquis par les particuliers a été instituée, à charge pour les intéressés de soumettre leurs titres pour validation à une commission à caractère juridictionnel qui, cependant, a été assez rarement saisie.

La loi no 86-2 du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral (dite « loi littoral ») a réintégré la zone des cinquante pas géométriques dans le domaine public maritime de l’État, sans en modifier les limites. Toutefois, en ont été exclus les biens affectés par l’État à des missions de service public, ainsi que les terrains acquis en pleine propriété par des personnes publiques ou privées pouvant justifier de leurs droits soit par la validation de leur titre en application du décret no 55-885 de 1955 précité, soit en vertu d’un titre délivré par l’État postérieurement.

Par ailleurs, des assouplissements au principe d’inaliénabilité ont été prévus pour permettre la cession, après déclassement, de certaines parcelles. La loi no 96-1241 du 30 décembre 1996 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur de la zone dite des cinquante pas géométriques dans les départements d’outre-mer a ainsi réduit l’assiette de la zone à ce qui est nécessaire à l’intérêt général et autorisé l’État à céder des terrains gratuitement aux communes et à titre onéreux aux particuliers. Une nouvelle procédure de validation des titres a été instituée. La commission départementale de vérification des titres, composée de magistrats, « apprécie la validité de tous les titres antérieurs à l’entrée en vigueur du décret du 30 juin 1955 qui n’ont pas été examinés par la commission prévue en son article 10, établissant les droits de propriété réels ou de jouissance sur les terrains précédemment situés sur le domaine de la zone des cinquante pas géométriques dont la détention par la personne privée requérante n’était contrariée par aucun fait de possession d’un tiers à la date du 1er janvier 1995 » (article L. 892 de l’ancien code du domaine de l’État). À peine de forclusion, les titres devaient être soumis à la commission dans les deux ans de sa constitution.

L’article L. 5112-3 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), issu de l’ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, reprend ce dispositif à législation constante. La zone des cinquante pas géométriques en Martinique (3 000 hectares), Guadeloupe (4 780 hectares), Guyane et à la Réunion est désormais régie par les articles L. 5111-1 à L. 5113-2 du CGPPP. Aux termes de l’article L. 5111-2 du CGPPP, « la réserve domaniale dite des cinquante pas géométriques est constituée par une bande de terrain délimitée dans les départements de la Réunion, de la Guadeloupe et de la Martinique. Elle présente dans le département de la Guyane une largeur de 81,20 mètres comptée à partir de la limite du rivage de la mer tel qu’il a été délimité en application de la législation et de la réglementation en vigueur à la date de cette délimitation ». La largeur de la zone n’est ainsi pas précisée par la loi pour la Guadeloupe, la Martinique et la Réunion, mais celle de 81,20 mètres à partir de la ligne des plus hautes marées constitue la référence admise (à l’exception de la Réunion où le tracé avait déjà été délimité).

L’appartenance de la zone au domaine public maritime de l’État est réaffirmée (CE, 14 septembre 2015, no 391245, publié au Recueil Lebon), sous réserve des droits des tiers. Les droits des tiers détenteurs de titres qui n’ont pas été examinés par la commission prévue par les dispositions de l’article 10 du décret du 30 juin 1955 sont appréciés dans les conditions particulières suivantes.

La commission départementale de vérification des titres, créée dans chacun des départements de la Guadeloupe et de la Martinique par l I de l’article 1er de la loi no 96-1241 du 30 décembre 1996 précitée, apprécie la validité de tous les titres antérieurs à l’entrée en vigueur de ce décret, établissant les droits de propriété, réels ou de jouissance sur les terrains précédemment situés sur le domaine de la zone des cinquante pas géométriques dont la détention par la personne privée requérante n’était contrariée par aucun fait de possession d’un tiers à la date du 1er janvier 1995 (article L. 5112-3, alinéas 1 et 2, du CGPPP).

Sous l’empire du décret de 1955, qui confiait à la commission de vérification la tâche de « déterminer les droits que les particuliers ou les collectivités locales pourraient avoir sur les terrains de la zone des cinquante pas géométriques » (article 10) sans plus de précision sur l’origine de ces titres, la Cour de cassation avait retenu que seuls les titres délivrés par l’État pouvaient être validés (1re Civ., 2 février 1965, no 94 ; 1re Civ., 2 février 1965, no 95) et cette solution a été maintenue après l’entrée en vigueur de la loi no 96-1241 du 30 décembre 1996 précitée (III, no 221 ; 3e Civ., 8 février 2006, pourvoi no 04-18.916 ; 3e Civ., 7 mars 2006, pourvoi no 04-19.170 ; 3e Civ., 14 novembre 2007, pourvoi no 06-18.482 ; 3e Civ., 27 novembre 2007, pourvoi no 06-16.826 ; 3e Civ., 17 mars 2009, pourvoi no 08-11.050).

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (3e Civ., 30 novembre 2010, QPC no 10-16.828, Bull. 2010, III, no 7), le Conseil constitutionnel a jugé que l’article L. 5112-3 du code général de la propriété des personnes publiques, tel qu’interprété par la Cour de cassation (exigence d’un titre antérieur à l’entrée en vigueur du décret no 55-885 du 30 juin 1955 précité, délivré ou validé par l’État), ne méconnaît aucun des droits ou libertés que la Constitution garantit (Cons. const., 4 février 2011, décision no 2010-96, QPC, M. Jean-Louis de L. [Zone des 50 pas géométriques]). Il a également été jugé que le refus de la validation d’un titre qui, émanant d’une personne privée, n’établit pas que l’État a entendu soustraire le bien de son domaine public, n’est pas contraire à l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme (Avis, 3e Civ., 4 mai 2011, pourvoi no 09-70.161, Bull. 2011, III, no 67).

La détention dont doit justifier la personne qui sollicite la validation d’un titre ne doit pas être contrariée par la possession d’un tiers à la date du 1er janvier 1995, ce qui suppose la preuve d’un acte matériel de jouissance de la parcelle (3e Civ., 27 juin 2007, pourvoi no 06-14.113, Bull. 2007, III, no 115). Réciproquement, cette détention n’est contrariée par la possession d’un tiers qu’en présence de faits matériels de possession que le juge est tenu de caractériser (3e Civ., 14 novembre 2007, pourvoi no 06-20.675 ; 3e Civ., 19 novembre 2015, pourvoi no 14-24.255, Bull. 2015, III, no 120).

Enfin, l’irrecevabilité de la demande fondée sur un titre postérieur au décret no 55-873 du 30 juin 1955 précité ne donne pas lieu à indemnisation (3e Civ., 17 mars 2016, pourvoi no 14-20.205, Bull. 2016, III, no 40).

Section 4. La difficile reconnaissance de l’inappropriable

Peut-on lire, dans les décisions de la Cour de cassation, un envers de la propriété, c’est-à-dire la consécration et la protection d’un domaine d’inappropriable ? La moisson est mince tant on ne peut trouver que de faibles traces des qualifications dédiées dans la jurisprudence pénale (§ I) comme civile (§ II).

§ I. La difficile reconnaissance de l’inappropriable dans la jurisprudence pénale

La notion d’inappropriable renvoie aux concepts classiquement développés par la doctrine : ne peuvent être considérées comme appropriable et ne peuvent, en conséquence et par exemple, faire l’objet d’une soustraction frauduleuse ni les choses sans maître ni les choses abandonnées.

La jurisprudence, notamment de la chambre criminelle, fait un usage prudent de ces concepts et n’admet que très exceptionnellement le moyen de défense consistant à faire valoir que ce que présente la prévention comme étant la chose d’autrui est, en réalité, soit une res nullius, ou encore une res communis (A), soit une res derelictae (B).

A. Une possible extension de la notion de chose sans maître ?

Les choses sans maître, dans une conception traditionnelle, « ont pour dénominateur commun la nature » (A. Mihman et M.-P. Lucas de Leyssac, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Dalloz, v° Vol, actualisation : août 2017) et n’appartiennent qu’« au premier occupant, c’est-à-dire à celui qui s’en empare le premier » (W. Jeandidier, JCP Pénal code, v° Vol, actualisation : décembre 2018). La Cour de cassation n’a eu qu’assez rarement l’occasion de se prononcer à leur égard.

À propos du sable des plages, sa jurisprudence a cependant connu une évolution vers une conception plus restrictive qui mérite d’être relevée. Ainsi, alors que la chambre criminelle de la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt ancien, que ce sable ne pouvait faire l’objet d’un vol (Crim., 23 juillet 1897, Bull. crim. 1897, no 256), a-t-elle plus récemment, au visa de l’article L. 86 du code du domaine de l’État alors applicable, relatif à la réserve domaniale dite des cinquante pas géométriques, approuvé une cour d’appel d’avoir affirmé « que le rivage de la mer, loin de constituer une “res nullius”, faisait partie du domaine de l’État qui en est propriétaire » et d’avoir en conséquence déclaré coupable de vol le prévenu qui y avait extrait du sable sans autorisation (Crim., 23 octobre 1980, pourvoi no 79-93.655, Bull. crim. 1980, no 271).

De même, la Cour de cassation a écarté le moyen d’un prévenu condamné pour vol pour avoir « ramassé des truffes sur des parcelles appartenant à autrui sans autorisation », tiré de ce que les faits n’auraient pu donner lieu qu’à poursuite du chef de la contravention de l’article R. 331 du code forestier alors applicable, « dès lors que les champignons n’ont pas été prélevés dans des bois et forêts mais soustraits dans une truffière cultivée par le propriétaire », ce qui excluait donc qu’ils fussent considérés comme n’étant pas la chose d’autrui (Crim., 13 avril 2010, pourvoi no 09-85.776, Bull. crim. 2010, no 66).

La jurisprudence récente n’offre donc pas d’exemple où la notion de chose sans maître, dans son acception traditionnelle de ce qu’offre librement la nature, ait été accueillie. Pour autant, et dès lors que « même le droit pénal doit vivre avec son temps » (L. Saenko, « Vol par téléchargement de données numériques », Dalloz 2015, p. 1466), la Cour de cassation a été invitée à dire si des données contenues dans un système de traitement automatisé pouvaient être considérées comme des choses sans maître (Crim., 20 mai 2015, pourvoi no 14-81.336, Bull. crim. 2015, no 119, voir également Gaz. Pal. 2015, 1, p. 8, note S. Detraz ; JCP 2015, éd. G, II, 887, note G. Beaussonie ; Dr. Pénal 2015, comm. 123, note P. Conte).

Le prévenu s’était introduit sur le site extranet de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) à la suite d’une défaillance technique, s’y était maintenu alors qu’il avait constaté l’existence d’un contrôle d’accès, et avait téléchargé des données qu’il avait fixées sur différents supports et diffusées à des tiers. Condamné des chefs d’accès et de maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé et de vol de données, il soutenait notamment que le téléchargement de données non protégées et accessibles au moyen d’une simple recherche excluait toute appréhension frauduleuse. Cet argument manquait cependant en fait, puisque seule une défaillance technique avait permis à l’intéressé d’accéder auxdites données.

Cette décision a principalement retenu l’attention s’agissant de la possibilité que des données informatiques puissent être l’objet d’une soustraction frauduleuse (v. supra, chapitre I, section 1, § II). Mais il semble qu’elle aurait pu être l’occasion d’une illustration nouvelle de la notion de chose sans maître. À suivre, en effet, un autre commentateur de l’arrêt précité de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 20 mai 2015, qui relève qu’il s’agissait, en l’espèce, de choses d’autrui « car elles étaient réservées à certains utilisateurs du site de l’ANSES [et qu’] il importait peu, de ce point de vue, que ces données n’aient pas été confidentielles par nature ou que le portail destiné à les préserver soit resté ouvert ; seule comptait, en effet, la volonté de leur propriétaire de les destiner à un public restreint et sélectionné, à condition bien sûr que le prévenu en ait eu conscience » (G. Beaussonie, « L’entrée dans l’ère du vol par téléchargement : à propos de l’épilogue (provisoire ?) de l’affaire Bluetouff », JCP 2015, éd. G, II, 887). Il aurait pu en être autrement, si ces données avaient été librement accessibles sur un site public. Auraient-elles pu être considérées, dans de telles conditions, comme sans maître ? À moins qu’elles n’aient été considérées comme ayant été abandonnées par celui qui les avait collectées et présentées au public ?

B. Les introuvables choses abandonnées

Les choses abandonnées ont, en effet, eu un propriétaire, mais celui-ci a définitivement renoncé à toute prérogative sur elles. Une telle situation est plus fréquemment susceptible de se rencontrer que celle des choses sans maître, et la jurisprudence est, en conséquence, plus abondante. Elle reste, cependant, tout aussi restrictive, dans la mesure où, ainsi que le résument des auteurs, « il faut que la volonté d’abandon soit effective ou incontestable » (A. Mihman et M.-P. Lucas de Leyssac, Répertoire de droit pénal et de procédure pénal, Dalloz, v. vol, précité).

C’est principalement dans des cas où elle a estimé que l’argument de la res derelictae, fréquemment invoqué par le prévenu de vol qui cherche à échapper à une condamnation, était infondé que la Cour de cassation a contribué à préciser cette notion, étant cependant immédiatement observé qu’il résulte de toutes ou presque des décisions qui vont être citées que l’appréciation portée par les juges du fond sur le caractère volontaire de l’abandon d’une chose par son propriétaire est souveraine.

Ce sont le plus souvent les circonstances de l’affaire qui vont conduire à écarter la notion d’abandon. Ainsi le prévenu « trouvé en possession d’une somme d’argent de 130 760 euros, qu’il a expliqué avoir découverte, quelques jours auparavant, dans un sac dont s’était débarrassé sous ses yeux un individu, en vue d’échapper aux poursuites d’un tiers », ne pouvait ignorer que la personne qui s’était ainsi dépossédée du sac « avait l’intention de venir le rechercher après avoir échappé à son poursuivant », de sorte que la cour d’appel « a souverainement apprécié qu’il n’y avait pas eu abandon volontaire de la chose et que le prévenu ne pouvait l’ignorer » (Crim., 12 mai 2015, pourvoi no 14-83.310, Bull. crim. 2015, no 105 ; Dr. pénal 2015, comm. 96, note M. Véron).

Il en est de même de déchets de tir, en ce qu’ils étaient conservés par l’autorité militaire en vue de leur remise au service des Domaines, qui les revend (Crim., 18 septembre 2012, pourvoi no 11-88.334), de médicaments apportés par les résidents d’une maison de retraite et laissés par eux à la fin de leur traitement ou de leur séjour, mais entreposés dans une réserve (Crim., 19 décembre 2000, pourvoi no 00-82.675), de meubles laissés par les anciens locataires dans un appartement, qui restait cependant fermé à clé et dont le déménagement n’était pas terminé (Crim., 17 novembre 1998, pourvoi no 97-86.356), de sacs de laine de verre laissés sur des chantiers, mais qui n’avaient jamais été abandonnés par leurs propriétaires (Crim., 20 juin 2018, pourvoi no 16-82.958).

C’est parfois la nature même des objets prétendument abandonnés qui conduit à écarter une telle qualification. Ainsi « des débris d’or et de bijoux trouvés au cours de travaux de nettoyage de fosses communes et de concessions non renouvelées ainsi que dans des caveaux et cercueils », dont la Cour de cassation, pour rejeter le pourvoi, se contente de relever que les prévenus savaient qu’ils n’étaient pas abandonnés, l’arrêt approuvé ayant relevé le choix des familles d’inhumer les défunts avec leurs bijoux et leurs prothèses dentaires (Crim., 25 octobre 2000, pourvoi no 00-82.152, Bull. crim. 2000, no 318 ; D. 2001, p. 1052, note T. Garé ; JCP 2001, éd. G., II, 10.566, note P. Mistretta).

Comme le relève ce dernier commentateur de l’arrêt, « Le fait que la famille n’ait pas entendu conserver ces objets révèle que ceux-ci ont reçu une certaine affectation : permettre, par exemple, de manière symbolique la continuité des relations avec le défunt même après la mort. Ce geste des proches n’est bien évidemment pas anodin et sans signification. Sa raison d’être fait appel aux sentiments les plus profonds qui unissent les êtres humains, ne serait-ce que sur le plan sentimental ou religieux. Il traduit quoi qu’il en soit une affectation des objets et fait obstacle à la qualification de chose abandonnée. ».

Même lorsque la chose a été mise à la poubelle par son propriétaire, l’analyse des circonstances de l’affaire peut conduire à des solutions contrastées. Ainsi, a été approuvé, en ce que les juges « ont souverainement apprécié qu’il n’y avait pas eu abandon volontaire de la chose par son propriétaire », un arrêt qui condamne pour recel celui qui a produit dans une instance prud’homale « l’exemplaire d’une lettre déchirée et reconstituée que le chef d’entreprise avait jetée dans sa corbeille à papier », dès lors, selon les juges, que ce dernier « n’a aucunement consenti par avance de façon implicite à ce [que les chutes de cette lettre] soient interceptées et subtilisées par des mains non autorisées » (Crim., 10 mai 2005, pourvoi no 04-85.349, Bull. crim. 2005, no 145 ; RPDP 2005, p. 637, note X. Pin ; p. 984, note V. Malabat).

La Cour de cassation a cependant, dans une décision plus récente et dont on peut penser qu’elle marque une évolution par rapport à celle qui vient d’être rapportée, statuant sur le pourvoi d’une directrice de magasin condamnée pour vol « pour avoir soustrait des produits périmés qui avaient été mis à la poubelle du magasin dans l’attente de leur destruction », censuré cette décision, relevant « qu’il résulte des énonciations de l’arrêt que, d’une part, il était constant que les objets soustraits, devenus impropres à la commercialisation, avaient été retirés de la vente et mis à la poubelle dans l’attente de leur destruction, de sorte que l’entreprise avait clairement manifesté son intention de les abandonner, d’autre part, le règlement intérieur interdisant à la salariée de les appréhender répondait à un autre objectif que la préservation des droits du propriétaire légitime, s’agissant du respect par celui-ci des prescriptions d’ordre purement sanitaire de l’article R. 112-25, alors applicable, du code de la consommation, et était sans incidence sur la nature réelle de ces biens » (Crim., 15 décembre 2015, pourvoi no 14-84.906, Bull. crim. 2015, no 303 ; Gaz. Pal. 2016, no 6, p. 16, note S. Detraz).

Confortant le sentiment, qui se dégage de l’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation, que la part de l’inappropriable, en matière de vol, reste particulièrement cantonnée, le commentateur de cet arrêt, après avoir observé « le soin pris par la chambre criminelle à désigner les manifestations des éléments matériel et moral de l’abandon » et après avoir rappelé l’arrêt précité du 10 mai 2005 sur la lettre déchirée et mise à la poubelle, soutient que « la chambre criminelle a peut-être trop rapidement inféré de la visée sanitaire des dispositions du règlement intérieur l’absence de lien avec le droit de propriété : si l’entreprise a l’interdiction, pénalement sanctionnée, de détenir en vue de leur distribution des produits dont la date de consommation est périmée, elle peut vouloir en demeurer propriétaire jusqu’à assurer qu’ils soient effectivement détruits, afin de ne pas être placée dans une situation équivoque en cas de contrôle ».

§ II. La difficile reconnaissance de l’inappropriable dans la jurisprudence civile

On ne peut dénier à une personne « le droit d’abandonner [son] droit de propriété » sur un immeuble, et « seul celui qui revendique la propriété d’une parcelle peut invoquer la prescription acquisitive à son profit » (3e Civ., 5 novembre 2015, pourvoi no 14-20.845, Bull. 2015, III, no 110). Est-ce à dire qu’un immeuble, archétype de l’objet de propriété, pourrait échapper au droit de propriété ?.

La question n’est pas purement théorique ou sans enjeu pratique, comme l’illustre l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité.

Les propriétaires d’un terrain situé au pied d’une falaise avaient subi un éboulement lors d’une tempête et avaient demandé la réparation de leur préjudice à leur voisin, propriétaire du terrain situé en amont. Mais celui-ci avait décliné toute propriété sur la falaise comme, ensuite, les auteurs communs de ces deux voisins, leurs deux terrains provenant de la division d’un fonds unique. La falaise était ainsi sans propriétaire revendiqué.

Il résultait cependant de l’analyse, non contestée, des titres des parties, à laquelle les juges du fonds avaient procédé, que la falaise n’avait jamais été vendue.

Or le droit de propriété a un caractère perpétuel (Cass. req., 12 juillet 1905, DP 1907, I, p. 141), il ne s’éteint pas par le non-usage (3e Civ., 5 juin 2002, pourvoi no 00-16.077, Bull. 2002, III, no 129) et dure ainsi autant que la chose sur laquelle il porte. L’immeuble approprié ne cesse donc pas de le rester, tant, du moins, que son propriétaire ne renonce pas à son droit.

L’abandon du droit de propriété n’étant prévu par aucun texte général, c’est en effet un des apports de l’arrêt du 5 novembre 2015 que d’affirmer qu’un propriétaire a le droit d’abandonner son droit de propriété. Mais encore faut-il que cet abandon soit caractérisé, dès lors que « la renonciation à un droit ne se déduit pas de la seule inaction de son titulaire et ne peut résulter que d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer » (3e Civ., 1er avril 1992, pourvoi no 90-14.066, Bull. 1992, III, no 115).

Ainsi, puisque les propriétaires ayant divisé leur fonds n’avaient pas compris la falaise dans l’une des ventes qu’ils avaient consenties et qu’il n’était plus question pour eux, le moyen, nouveau, mélangé de fait, étant irrecevable, d’invoquer devant la Cour de cassation une renonciation à leur droit de propriété sur la falaise, ils en étaient restés juridiquement propriétaires.

Auraient-ils au demeurant abandonné leur droit de propriété, on observera qu’un immeuble est toujours objet de propriété puisque, selon l’article 713 du code civil, les biens qui n’ont pas de maître appartiennent à la commune sur le territoire de laquelle ils sont situés ou, le cas échéant, si la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre renonce à exercer ses droits, à l’État, de plein droit, étant précisé que les biens sans maître sont définis à l’article L. 1123-1 du code général de la propriété des personnes publiques comme étant, notamment, les immeubles qui n’ont pas de propriétaire connu, et pour lesquels, depuis plus de trois ans, la taxe foncière sur les propriétés bâties ou, s’ils n’y sont pas assujettis, celle sur les propriété non bâties n’a pas été acquittée ou a été acquittée par un tiers.

Était-il alors possible de raisonner sans convoquer le droit de propriété sur la falaise ?.

L’arrêt de la Cour de cassation indique que la cour d’appel avait relevé que l’éboulement trouvait sa cause dans le défaut d’entretien de la falaise, ce qui a amené un commentateur (W. Dross, RTD civ., 2016, p. 150) à s’interroger sur le caractère vain du débat sur l’appropriation de la falaise dès l’instant qu’il s’agissait de caractériser un comportement fautif, pour répondre ensuite que la propriété permettait de désigner celui sur lequel pesait l’obligation d’entretien, la propriété servant donc de vecteur d’imputation de la faute à l’origine du dommage.

À la propriété s’attache en effet cet avantage que le propriétaire est identifiable et que sa responsabilité peut être recherchée pour répondre d’un dommage.

Dans un tout autre contexte, la Cour de cassation a ainsi jugé « qu’en l’absence de tout autre responsable, le propriétaire d’un terrain où des déchets ont été entreposés en est, à ce seul titre, le détenteur au sens des articles L. 541-1 et suivants du code de l’environnement dans leur rédaction applicable, tels qu’éclairés par les dispositions de la directive 75/442/CEE du 15 juillet 1975 relative aux déchets, applicable, à moins qu’il ne démontre être étranger au fait de leur abandon et ne l’avoir pas permis ou facilité par négligence ou complaisance » (3e Civ., 11 juillet 2012, pourvoi no 11-10.478, Bull. 2012, III, no 108).

Le fait que la falaise n’ait pas été vendue pourrait-il néanmoins trahir que, sans aucune valeur intrinsèque, elle n’était pas en elle-même appropriable ? Cependant, « un simple caillou n’a jamais produit de fruits, ni naturels, ni industriels, ni civils. Son propriétaire ne peut prétendre à aucun fructus. Qu’on puisse en être propriétaire n’a pourtant jamais été contesté » (W. Dross, « Une approche structurale de la propriété », RTD civ. 2012, p. 419). Et aurait-il pu être proposé de considérer la falaise, d’une façon ou d’une autre, comme commune aux deux fonds vendus, elle aurait encore été objet de propriété.


1Cons. const., 2 février 2018, décision no 2017-687 QPC, Association Wikimédia France et autre [Droit à l’image des domaines nationaux], cf. infra et M. Cornu, « L’image des biens publics, le pas de deux du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État », Dalloz IP/IT, septembre 2018, no 9, p. 490-496 ; A. Bachert, « Voir et avoir devant le Conseil constitutionnel », Revue française de droit constitutionnel, 29 et 30 septembre 2018, no 115, p. 634-644.

2D. Chilstein, « Les biens à valeur vénale négative », RTD civ. 2006. 663 ; W. Dross, « De la revendication à la réattribution : la propriété peut-elle sauver le climat ? », D. 2017. 2553.