Introduction

La propriété s’inscrit, dans nos sociétés occidentales, comme le grand paradigme du lien qu’entretiennent les personnes avec les choses 1. Elle s’impose comme l’un des piliers du pacte social et du fonctionnement de l’économie de marché.

Le code civil français en a manifesté l’importance, au sein de son livre II, « Des biens et des différentes modifications de la propriété ». La propriété s’y trouve plus précisément traitée au titre II, au sein duquel l’article 544 compose l’un des textes les plus célèbres : « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par la loi et les règlements ». Le livre III du code recense, lui, les « différentes manières dont on acquiert la propriété » et énumère à ce titre les successions, les libéralités et les contrats. Il attire ainsi vers la propriété des actes d’une importance sociale cruciale. Par ailleurs, des propriétés « spéciales » se déclinent dans nombre d’autres codes désormais (codes de commerce, de l’environnement, du patrimoine, etc.).

Sur ces fondements, la Cour de cassation a, au fil de ses décisions et en rapport avec la doctrine, construit et orienté la compréhension de la notion « moderne » de propriété. Elle a accompagné le développement de son domaine ainsi que de sa puissance, faisant une place aux changements sociaux, politiques et économiques qui les ont influencés, voire affrontant ses « crises ». Elle a participé à sa majesté dans le passé (1) ; articule aujourd’hui son expansion à nombre d’objets et la limitation de sa puissance (2) ; et devra certainement, dans l’avenir, en identifier la place et le rôle face à des évolutions considérables tenant en la crise écologique majeure ou en la concurrence des figures de l’accès et de l’usage (3). Bien plus que d’un accompagnement et d’une construction linéaire, toutefois, la jurisprudence de la Cour a souvent témoigné, et témoigne encore, d’une coexistence de plusieurs courants, de sorte que la vision simpliste d’un passé majestueux, d’un présent agité et d’un avenir incertain, pour synthétique qu’elle soit, doit en réalité être accueillie avec précaution et nuances.

1. Le passé : la majesté

Sous ces réserves, on peut isoler une première période, tenant en celle de la majesté de la conception « moderne » de la propriété. Pendant le XIXe et le début du XXe siècle, on lira ainsi les arrêts de la Cour de cassation comme s’inscrivant dans le paradigme d’une maîtrise absolue et matérielle des choses par les hommes ; d’une domination des premières par les seconds ; d’un pouvoir s’exerçant de manière physique, par emprise sur la matière et embrassant, par voie de conséquence, en majorité les choses corporelles. C’est en conformité avec ce paradigme que la Cour construira les « composantes » de la propriété, c’est-à-dire les prérogatives et caractères aptes à la mettre en œuvre sous ce prisme, dessinant par là la figure du titulaire idéal, celle d’un propriétaire isolé et exclusif (A). Pourtant, cette conception « pure » de la propriété ne s’est jamais imposée intégralement, en théorie comme en pratique : c’était faire peu de cas des autres exigences portées par l’article 544 de conformité de l’« usage » des choses « à la loi et aux règlements » et de l’inscription de son exercice dans une « socialisation » accrue. D’où le diagnostic posé par certains auteurs, au milieu du XXe siècle, d’une première « crise » (B).

Sous ces réserves, on peut isoler une première période, tenant en celle de la majesté de la conception « moderne » de la propriété. Pendant le XIXe et le début du XXe siècle, on lira ainsi les arrêts de la Cour de cassation comme s’inscrivant dans le paradigme d’une maîtrise absolue et matérielle des choses par les hommes ; d’une domination des premières par les seconds ; d’un pouvoir s’exerçant de manière physique, par emprise sur la matière et embrassant, par voie de conséquence, en majorité les choses corporelles. C’est en conformité avec ce paradigme que la Cour construira les « composantes » de la propriété, c’est-à-dire les prérogatives et caractères aptes à la mettre en œuvre sous ce prisme, dessinant par là la figure du titulaire idéal, celle d’un propriétaire isolé et exclusif (A). Pourtant, cette conception « pure » de la propriété ne s’est jamais imposée intégralement, en théorie comme en pratique : c’était faire peu de cas des autres exigences portées par l’article 544 de conformité de l’« usage » des choses « à la loi et aux règlements » et de l’inscription de son exercice dans une « socialisation » accrue. D’où le diagnostic posé par certains auteurs, au milieu du XXe siècle, d’une première « crise » (B).

A. La maîtrise individuelle des choses corporelles

La présentation de la propriété comme un rapport d’emprise d’une personne aux choses, traduite dans les textes révolutionnaires et le code civil, puis installée dans la jurisprudence de la Cour de cassation, peut paraître entendue. Elle est pourtant loin d’être traditionnelle. En effet et en premier lieu, si le droit romain avait une conception de la proprietas qui renvoyait également à un rapport de domination sur la matière, il ne le concevait pas exactement selon la même forme juridique que les « modernes » : en droit romain, la « propriété » existe seule, sans le détour par un « droit de propriété » ; elle est la domination, le dominium, de l’homme sur les choses, en tant que pouvoir direct 2. La propriété se confond ainsi avec le pouvoir sur la chose, sans que le droit ait besoin de la consacrer. Elle n’y est donc pas le « droit » de propriété, mais une « propriété puissance », c’est-à-dire un rapport direct à l’objet de la propriété 3. C’est le droit coutumier médiéval puis la redécouverte du droit romain par les Glossateurs aux XIIe et XIIIe siècles qui modifiera considérablement cette approche. Tout d’abord, la propriété deviendra un droit au sens d’une « relation médiate » ou d’un « pouvoir organisé en rapport social » 4. À partir de là et en conséquence, il faudra réunir trois éléments pour être propriétaire : l’individu, la chose et le droit qui les relie. Ensuite, ce droit portera, non directement sur la matière, mais sur ses utilités ; il n’est plus marqué par l’emprise du corpus d’une chose mais par le bénéfice d’une utilité, utilité renvoyant à une « saisine » définie comme une « maîtrise privative, légitime et durable » 5. On admettra ainsi, sur un même bien, la superposition de pouvoirs simultanés portant sur chacune des utilités qu’un bien peut offrir. Si l’on prend l’exemple de la terre, l’une des utilités relevait du « domaine direct » et revenait au seigneur, l’autre du « domaine utile » et relevait de celui qui la cultivait ou du vassal 6. Dès lors, il sera nécessaire, pour organiser cette coexistence, de régir les rapports personnels entre les divers propriétaires ; d’imbriquer les multiples liens d’obligations que les différents titulaires devaient entretenir sur une même matière. Enfin, nombre de groupes – villageois, familiaux, religieux – recueillaient la propriété : les différentes utilités de la chose étaient réparties entre plusieurs mains 7.

Il faudra donc attendre la Révolution française et l’accueil qu’elle réserve aux apports des Lumières et à leur conception de la liberté pour que s’impose, parvenue aux juristes par l’intermédiaire de Pothier, l’idée d’un droit de propriété, exclusif, subjectif et individuel. Il ne faut pas occulter, également, ce que cette conception « moderne » doit à la laïcisation du monde et à la version chrétienne de la propriété élaborée par les Jusnaturalistes – en tant que droit naturel d’une personne sur une chose matérielle –, inspiration qu’ils avaient eux-mêmes puisé à la Seconde Scolastique 8 : on passera d’une « propriété » déléguée par Dieu, sous la forme d’une sorte d’usufruit ou d’une propriété « retenue » (elle-même déformation de la « propriété collective du clan » transmise de père en fils 9), à celle de l’homme, « maître et possesseur » de la Nature ; à une domination des choses par l’homme, qui en bénéficie du seul fait de sa nature d’être humain. De là découle aussi que, dans le même temps où les textes révolutionnaires puis le code civil dessineront la propriété comme ce droit majestueux sur les choses, celle-ci s’impose également comme un droit « de l’homme », « naturel » et « imprescriptible », à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 10. Les deux mouvements feront que la propriété sera décrite telle cette domination absolue de la matière permettant de rompre avec les liens d’obligations multiples de l’Ancien Régime ; comme l’expression de la liberté conçue comme une autonomie se manifestant par une autarcie matérielle sur ses biens ; une face patrimoniale de la liberté 11 ; comme un pouvoir d’exclure autrui de la jouissance de ses choses, de se prémunir par là de toute ingérence des tiers 12. Qu’elle s’impose comme un droit direct, figure du « droit réel », établissant une relation non médiée entre l’homme et les choses ; comme ce pouvoir matériel, physique, du premier sur les secondes, renvoyant à celui « de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue » et sans aucune concurrence 13. C’est dans cet esprit que Portalis précisait que « le corps entier du code civil est consacré à définir la propriété ; droit fondamental sur lequel toutes les institutions reposent » 14. D’où, également, la figure du propriétaire qui s’en infère : celle d’un individu isolé, auquel la propriété-matière, l’emprise directe via son droit individuel, assure l’autonomie, loin du groupe dont il dépendait 15.

Cette conception allait se maintenir pendant la première moitié du XIXe siècle 16 et entraîner des conséquences sur le domaine et les « composantes » de la propriété. Il reviendra à la Cour de cassation de jouer un rôle non négligeable dans leur conformation. Et, en premier lieu, de resserrer la propriété décrite sur un domaine particulier : celui des choses corporelles (mais il est vrai que les immeubles composaient les richesses de l’époque). La maîtrise physique et effective de la matière par une personne, qui correspondait le mieux à cette conception, renvoyait en effet assez naturellement à une emprise juridique qui lui ressemble, c’est-à-dire sur les choses corporelles. À l’inverse, elle induisait le rejet de la propriété en l’absence de corpus. Cette conception (ou orientation dominante) jouera donc aussi sur celle des biens : seules les choses susceptibles de se prêter à l’idée de propriété ainsi conçue, c’est-à-dire aptes à supporter ce pouvoir d’appropriation direct et exclusif, seront admises à la qualification de biens.

En second lieu, cette conception se reflétera également dans la construction puis la présentation majoritaire des prérogatives offertes par la propriété, ainsi que sur ses caractères. C’est d’ailleurs ici que se liront peut-être le plus clairement les apports de la Cour de cassation (et de la doctrine). L’article 544 énonce « le droit d’user et de jouir de la manière la plus absolue » ; c’est bien davantage un triptyque propre à assurer une maîtrise totale de la chose que l’on entérinera, la réunion des fameux pouvoirs d’usus (de se servir de la chose ou de ne pas s’en servir), fructus (d’en retirer les fruits) et abusus (d’en disposer matériellement et juridiquement, jusqu’à la détruire ou la céder). La Cour valorisa d’ailleurs l’abusus, comme concentrant « l’essence » de la propriété, ne pouvant être remise en question sans que la propriété elle-même le soit. À l’égard des caractères, il lui reviendra aussi de faire ressortir ceux exclusif et perpétuel alors que seul l’absolu figurait expressément à l’article 544 du code civil (« la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue […] ») 17. La doctrine lui avait préparé le chemin 18, présentant le perpétuel comme un dérivé du caractère absolu : le droit de propriété, parce qu’il est absolu, recouvre le droit de ne pas utiliser la chose, même pendant une longue période ; ce droit de ne pas utiliser implique que le droit de propriété ne s’éteigne pas dans ce cas, c’est-à-dire ne disparaisse pas par le non-usage ; en conséquence le caractère absolu suppose que le droit de propriété ne puisse pas être touché par une prescription, soit donc « imprescriptible » (article 2227 du code civil) 19. La Cour de cassation en tirera toutes les conséquences : en 1905, elle consacrera l’imprescriptibilité des actions en revendication d’un immeuble 20 ; en 1993, celle des actions mobilières (relatives en l’occurrence à des tableaux) 21. Elle comprendra, en outre, cette perpétuité comme objective, c’est-à-dire devant s’aligner sur le corpus de la chose. Le caractère exclusif de la propriété a quant à lui été mis en valeur plus tard, toujours dans le prolongement du caractère absolu. Il apparaît chez Josserand notamment 22. Il n’était cependant pas ignoré du code civil : les rédacteurs, qui tenaient à marquer cette rupture radicale avec l’Ancien droit, ne concevaient pas que la propriété puisse être divisée entre plusieurs personnes 23. Le caractère absolu de la propriété était donc compris comme relié à son caractère exclusif au sens où il serait impossible d’imposer à un propriétaire un droit concurrent sur sa chose, que ce soit celui d’un tiers ou des pouvoirs publics.

En définitive, exaltée comme ce droit « absolu, exclusif et perpétuel » pendant tout le XIXe siècle 24, puis pendant le début du XXe siècle, la conception de la propriété portée par le code civil et mise en œuvre par la Cour de cassation pendant le XIXe siècle traduit l’état du rapport au monde de cette époque. D’un côté, celui des rapports de l’homme aux choses : le droit de propriété figure une emprise et une domination qui étaient alors possibles. D’un autre côté, celui des rapports de l’homme à autrui : il signifie un isolement, une soustraction des biens aux pouvoirs concurrents d’autres personnes 25, réaction à la situation antérieure.

B. La première « crise »

Pour autant, il n’y a jamais eu de vision monolithique. Par ailleurs, les nouvelles nécessités de la vie sociale, sous le coup de l’« extension contemporaine des agglomérations urbaines » et de la vie qui s’y développe 26, de l’intensification du voisinage durant la seconde moitié du XIXe siècle (et pendant le XXe siècle), vont impliquer des restrictions aux pouvoirs sur les biens.

En théorie d’abord, s’opposeront plus clairement une conception naturelle de la propriété – selon laquelle l’individu a un droit direct sur la chose – et une conception médiée ou légaliste selon laquelle c’est la loi qui octroie à l’individu ce droit 27. Le paradigme de la propriété en tant que pouvoir absolu revenait en outre à faire peu de cas de la dernière partie de l’article 544 qui a toujours réservé les nuances nécessitées par la vie en société : la propriété est certes le droit « de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue », mais « pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ». Cette réserve atteste du fait que le code civil, tout libéral et individualiste qu’il fut, envisageait des limites à la propriété. L’utilité publique peut même imposer au propriétaire une privation de son bien : les articles 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et 545 du code civil prévoient l’expropriation pour cause d’utilité publique sous réserve « d’une juste et préalable indemnité » 28. La doctrine du XIXe siècle s’attacha d’ailleurs à articuler les pouvoirs du propriétaire et des tiers, que ces articulations fussent consenties ou imposées. Duranton par exemple faisait la distinction entre une propriété en domaine « plein » – offrant la « faculté de disposer de la chose, d’en percevoir tous les produits, toute l’utilité, et de la revendiquer » – et en domaine « moins plein », « attribu[ant] à un autre les émoluments de la chose, et même aussi le droit de la revendiquer » 29. Dès 1905, Vareilles-Sommières, tout en définissant la propriété comme un « droit de puissance générale aux services d’une chose » ou encore « le droit en vertu duquel une personne peut en principe tirer d’une choses tous ses services […] », ajoutait immédiatement que, « [c]omme le font entendre les mots en principe, la propriété n’est pas le droit de tirer d’une chose tous ses services sans exception […] » : « les lois positives lui font subir de nombreuses restrictions » et « le propriétaire lui-même, en concédant à d’autres personnes des droits sur la chose diminue fréquemment le champ libre de son activité sur elle » 30. Il induisait de là une présentation de la propriété en tant que « droit d’étendue variable, susceptible d’atteindre un maximum » 31 lorsque le propriétaire bénéficie pour lui-même de toutes les utilités de la chose. Certes, dans l’esprit de ces auteurs, les limites étaient présentées comme consenties par le propriétaire.

Mais, en pratique ensuite, des servitudes (militaires, de hâlage, etc.) viennent limiter la propriété tout au long du XIXe ; des zones d’habitation et d’industrie vont se multiplier ; la mise en réseau de l’eau puis de l’électricité va impliquer la pose de poteaux ou d’antennes sur des propriétés privées ; il faudra faire de la place pour aménager les rues, les égouts et les voies de transports qui s’agrandissent… Toutes ces interventions et installations induites par la modernisation atteignent les propriétés, dans le même temps où s’impose cette figure dérangeante et subversive du voisin. Le propriétaire subit de plus en plus de limites dans la jouissance de ses biens sous le coup des lois mais également des décisions judiciaires. Ces limites sont posées en faveur de l’intérêt général, à l’instar de l’assujettissement à divers charges ou impôts, de la soumission à des contraintes sous forme de servitudes d’utilité publique, d’obligations d’exploiter utilement son bien, comme de cultiver ses terres, ou de tenir en l’état son bien sans danger pour autrui (notamment pour les bâtiments qui pourraient tomber en ruine). Ces limites jouent également en faveur des tiers, et notamment de cette fameuse figure du voisin : on multipliera les servitudes impliquées par le voisinage et les réglementations des usages. La propriété ne s’exerce plus dans un univers isolé et ce rappel emportera sa « socialisation », au sens d’une réintégration de sa composante sociale et de relation aux personnes. Dans le même temps, la propriété commencera sa dématérialisation (au-delà de celle intellectuelle) : les immeubles s’érigent vers le haut et poussent à dépasser la propriété de la surface vers celle de l’espace et du volume (selon l’adage superficies solo cedit : la propriété du sol emporte celle du dessous et du dessus, art. 552, c. civ.) 32 ; les fortunes évoluent et intègrent les valeurs incorporelles.

La Cour de cassation ne restera pas en marge de ce mouvement. Elle admettra en 1844 une responsabilité pour trouble excédant « la mesure des obligations ordinaires du voisinage » 33, qui deviendra un principe autonome. Elle reconnaîtra spectaculairement que l’exercice du droit de propriété peut dégénérer en abus, spécialement si le propriétaire est mû par une intention de nuire, sonnant le glas d’une conception absolutiste 34. Plus loin, nombre d’arrêts de la Cour de cassation du début du XXe siècle admettront cet abus sans intention de nuire mais en l’absence de motif légitimant l’action dérangeante 35.

Le tout poussera nombre d’auteurs du milieu du XXe siècle à saisir les évolutions sur le mode de la crise ou de la « désagrégation » de la propriété 36, plus exactement de celle originelle et libérale, minée par les attaques à ses caractères absolu et exclusif. Une limite, pourtant, n’avait pas été franchie dans les orientations décriées : la loi et la jurisprudence n’ont jamais été jusqu’à consacrer la figure d’une « propriété sociale » 37 conçue par une certaine doctrine comme une véritable « version alternative » à celle libérale (et non simplement corrective) 38, ce alors même qu’elle se développait à partir de 1848 et des écrits de Proudhon 39, puis sous d’autres formes sous les plumes de Duguit 40 ou de Josserand 41. La propriété n’est pas devenue cette fonction sociale s’imposant au propriétaire et finalisant entièrement ses prérogatives, dans un projet politique qui aurait remis en question son statut de droit subjectif ou l’aurait fortement borné.

2. Le présent : le paradigme ébranlé ?

Qu’en est-il aujourd’hui ? Les contributions qui émaillent cette Étude mettent en avant les arrêts de la Cour de cassation les plus récents en matière de propriété et témoignent des directions à l’œuvre dans la jurisprudence de la Cour. Précisément, elles illustrent la tension contemporaine majeure, autour de laquelle l’Étude a été construite (ce qui laisse en conséquence dans l’ombre, de façon assumée, d’autres pans du droit relatif à la propriété qui auraient eu vocation à s’y trouver, tels que la preuve de la propriété ou ses modes d’acquisition et de transfert) : d’un côté, la propriété reste ce solide paradigme qui tend à s’appliquer à tout rapport des humains aux éléments de valeur, avec pour conséquence de minimiser les interrogations sur la légitimité de son expansion à de nouveaux objets, notamment intangibles ou relevant de la sphère du vivant (A) ; d’un autre côté, sa puissance se nuance toujours plus (B). Cette tension n’est pas nouvelle et a déjà été maintes fois relevée 42. L’Étude donne cependant à voir plusieurs points d’hésitations et de bascule importants au sens où la réponse qui sera in fine donnée là emportera des conséquences non négligeables sur la persistance de la force du modèle propriétaire 43. Quelles sont les nouvelles articulations avec les droits et intérêts des tiers ? La Cour va-t-elle notamment adopter un contrôle de proportionnalité pour juger de la légitimité de l’exercice de la propriété ? Quel sort pour les nouveaux éléments de valeur qui se relient à la personne ? Quel arbitrage face à la poussée grandissante de nouveaux intérêts généraux, notamment les impératifs écologiques ? Le monument demeure, mais il est peut-être en passe d’être ébranlé.

A. L’expansion

À l’abord pourtant, c’est bien la poursuite d’un mouvement d’expansion que l’on va constater au fil des arrêts mis en lumière.

Vers les intangibles tout d’abord (on préférera le terme « intangible » à celui d’« immatériel » tant ce dernier occulte la matière composant ces intangibles – comme les ondes – ou sous-tendant leur production, comme les infrastructures d’internet 44). C’est devenu un lieu commun d’affirmer que les sociétés contemporaines, sophistiquées et intellectuelles, ont dépassé la matière et évolué vers la production de richesses sans corpus naissant soit de l’activité humaine soit de constructions juridiques abstraites : les œuvres de l’esprit, les inventions, les fonds de commerce, les valeurs mobilières, les clientèles civiles, le savoir-faire, d’un côté ; les quotas, les licences et autres autorisations, de l’autre. Que l’ampleur du phénomène de dématérialisation a poussé le droit à une révolution majeure de ses modes de pensée et l’a obligé à s’interroger sur l’adaptabilité de la notion de propriété 45. L’emprise matérielle, la domination sur la matière étaient historiquement datées et convenaient à la période de la rédaction du code civil puis au XIXe siècle où circulaient principalement des biens corporels (ils connaissaient cependant déjà les « propriétés intellectuelles »). Certains auteurs et juges auront pourtant du mal à abandonner cette conception « physique » 46 d’une propriété-matière, craignant la remise en question du caractère « naturel » du droit de propriété : dès lors que celui-ci ne se manifesterait plus par une emprise matérielle et directe sur le corpus d’une chose, il deviendrait une « création » du droit, dont l’État deviendrait l’ordonnateur 47 ; dont le législateur devrait fixer le moment et le mode de reconnaissance, ainsi que les modalités de sa manifestation ; en somme, une propriété « décrétée » et « politique », dont le bénéfice dépendrait de l’État et de la consécration qu’il voudrait bien en faire 48. Et il est vrai que de nombreux régimes spéciaux sont venus déterminer soit le moment et les modalités de la reconnaissance d’un droit de propriété (par exemple par inscription dans un registre, après demande à un organisme public, et vérification que des conditions déterminées sont réunies), soit ses modes d’exercice, soit encore les termes de son extinction. Mais, dans de nombreux cas, l’élaboration d’une propriété spéciale n’a pas été nécessaire et l’on a seulement renvoyé les valeurs dénuées de corpus à la propriété classique 49, éventuellement au prix d’une adaptation et d’une compréhension en termes de possibilité de se réserver l’exclusivité sur les utilités d’un bien, d’« un pouvoir d’interdire exclusif et absolu » à l’égard des tiers 50. La Cour de cassation, de son côté, a participé de ce mouvement, et y participe toujours : elle a par exemple admis la « cession » de l’usage d’un nom commercial 51 ou d’une clientèle civile 52 ; sa chambre criminelle, après avoir oscillé relativement à l’électricité ou aux services télévisuels cryptés, a consacré le vol de biens incorporels, supposant en cela qu’un droit de propriété s’y appliquait 53. On trouvera dans l’Étude de nombreux exemples de cette orientation. Tout juste pourrait-on, en sens inverse, soulever une question, voire émettre une réserve : on peut parfois se demander si toutes les extensions admises s’effectuent de façon totalement légitime ; si tout élément de valeur a vocation à supporter une propriété ; si celle-ci doit bien se couler, toujours, dans le paradigme de l’article 544 et d’un droit exclusif, absolu et perpétuel 54. Par là, il ne s’agit pas de remettre en question le principe de l’extension de la propriété aux intangibles, mais davantage de poser la question de la juste place d’une sphère d’inappropriable et de libre accès : une information par exemple, qui plus est quand elle émane d’un rapport public (l’information publique étant enchâssée dans un régime spécifique) ne doit-elle pas justifier d’un raisonnement en termes de libre accès, tant ce dernier sous-tend le jeu des choix démocratiques ? D’ailleurs, la Cour de cassation a elle-même remis en question certaines des avancées qu’elle avait effectuées dans cette direction : alors qu’elle avait été loin avec l’admission de la protection de l’image d’un bien contre les captations de tiers, en énonçant que « le propriétaire a seul le droit d’exploiter son bien, sous quelque forme que ce soit » 55, elle est revenue sur sa position ; désormais, « [l]e propriétaire d’une chose ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image de celle-ci » et ne peut se plaindre que du « trouble anormal » que lui cause son utilisation par autrui 56.

L’extension du domaine de la propriété se poursuit vers la personne ensuite, brouillant toujours plus leur frontière avec les choses : des éléments liés à la personne se trouvent appropriés ; des choses se teintent de liens à la personne (comme le logement familial, les souvenirs de famille, etc.), liens justifiant des entraves à leur circulation ordinaire. Ce brouillage était déjà impliqué dans la reconnaissance de la propriété sur certains des intangibles évoqués, particulièrement dans les propriétés littéraires et artistiques ou les clientèles. Mais le mélange des genres – de l’être et de l’avoir – se renouvelle, ce dont on aura témoignage dans l’Étude, à nouveau : quant aux éléments de personnalité, la jurisprudence avance chaotiquement loin du chemin de la construction d’un régime uniforme des droits « de la personnalité » et énonce des solutions spécifiques, que ce soit pour le nom, l’image ou les nouvelles venues que sont les données personnelles (celles-ci disposent d’un régime spécial dans le règlement général européen de protection des données personnelles et la loi « Informatique et Libertés »). Le « corps puzzle » 57 et ses potentialités de valorisation demeure hors de la patrimonialité (à des degrés divers et selon les éléments considérés néanmoins) et le corps mort bénéficie d’une protection articulant le souvenir de la personne décédée, la compassion pour les proches en vie et sa dimension collective.

Plus largement, le vivant non humain est en question, dans son rapport à l’appropriation 58. Les animaux, laissés dans le carcan des meubles corporels quand bien même ont-ils été élevés au rang d’« êtres doués de sensibilité » (article 515-14 du code civil), s’empreignent pour certains – ceux domestiqués au moins –, de l’affection que leur porte leur propriétaire et attirent une protection spéciale.

Enfin, il faut mentionner les interrogations relatives à la propriété des droits et les situations de brouillage entre les catégories des droits réels et personnels. L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme n’y est pas pour rien : sur le fondement du premier protocole à la Convention, elle a dessiné un droit au respect de ses biens qui embrasse les bénéfices de droits de créance (prestations sociales, indemnisations, etc.). Dans son sillage, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a par exemple admis que le droit à la « propriété commerciale » avait la qualité de bien au sens de l’article 1er du protocole additionnel à la Convention et devait être protégée à ce titre 59. Mais le brouillage des genres avait, en matière des « propriétés » commerciales, déjà commencé (on s’interrogera également dans l’Étude sur l’entreprise agricole) : via le bail commercial, le preneur bénéfice de l’utilité d’un bien appartenant à autrui, non sur le fondement d’un transfert ou d’un « démembrement » du droit de propriété – d’un droit réel –, mais d’un droit personnel puissant (lui donnant droit à une durée minimale de location ; au renouvellement du bail et à une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement non justifié par un motif grave et légitime ; de céder son bail avec le fonds sans que le bailleur ne puisse s’y opposer 60 ; à la révision et au plafonnement du loyer…) 61. S’y joue une superposition entre le droit de propriété du propriétaire des lieux et cette « propriété commerciale » revenant au preneur 62 (le montage a d’ailleurs été comparé à la dissociation du domaine utile et du domaine éminent sur la terre). Plus avant, la jurisprudence évoque sans ambages la saisie de créances et de contrats en droit pénal ou dans le cadre de voies d’exécution.

En définitive, au fil des extensions de son domaine, quelle est la figure de propriété qui s’impose ? L’emprise matérielle n’est plus la seule assise du droit de propriété, c’est indéniable. Elle donne aujourd’hui davantage accès à la réservation d’une valeur 63, à l’exploitation des utilités d’un bien 64 et se teinte d’une allure plus économique (jusqu’à supporter des fonctions de garanties autonomes comme dans la fiducie-sûreté par exemple) 65.

Reste-t-il, dans ce contexte où la valeur induit l’appropriation, un domaine de l’inappropriable ? On peut en douter tant la propriété a étendu son spectre dans ces nouvelles compréhensions. Pour autant, il faudrait (re)-habituer notre regard à percevoir ce qui reste en dehors : dans une certaine mesure le refus de la patrimonialisation du corps humain, vivant ou mort ; les domaines de préférence pour la propriété publique regardée comme davantage porteuse d’intérêt collectif ; les replis d’extensions passées, telle celle sur l’image des biens, dont le recul pourrait être relevé comme marquant le retour d’un domaine public visuel. Il n’en demeure pas moins que les reconnaissances de cette sphère, fondées sur les qualifications dédiées – res nullius, communis ou delictae –, restent rares.

B. La nouvelle « socialisation » ?

Mais en parallèle de cette expansion, une nouvelle salve de « socialisation » de l’exercice de la propriété, de nuances à sa puissance, se fait jour : une méthode inédite d’appréciation des limites à son exercice est en passe de s’imposer sous les traits d’un contrôle de proportionnalité ; un nouveau géant d’intérêt général, à savoir la protection de l’environnement, renforce ses exigences ; la personne, plus précisément ses droits fondamentaux et la préservation de sa dignité, élève des barrières au plein exercice de la propriété ou, a minima, au jeu de la circulation de ses biens. Enfin, les articulations du propre et du commun, largement conçus comme contradictoires dans le paradigme moderne, se retravaillent.

Quant à la pénétration du contrôle de proportionnalité comme limite à la puissance de la propriété, en premier lieu, elle se situe à ce fameux point de bascule que l’on évoquait antérieurement : on ne pourra que constater dans l’Étude les hésitations de la Cour de cassation en la matière, moins d’ailleurs en ce qui concerne l’articulation avec l’intérêt général (enjeu que nous retrouverons ultérieurement) que pour celle des revendications entre particuliers. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) en rejette le jeu à l’égard des sanctions à l’empiétement, dans un attachement fort à la conception absolutiste : « la défense du droit de propriété contre un empiétement ne saurait dégénérer en abus » 66 ; « tout propriétaire est en droit d’obtenir la démolition d’un ouvrage empiétant sur son fonds sans que son action puisse donner lieu à faute ou abus » 67. Les arrêts se font plus nuancés en matière d’expulsion par exemple 68 ou dans les appréciations portées relativement à l’équilibre institué par la prescription acquisitive. Il faut dire que la CEDH n’hésite pas à contrôler la conventionnalité des règles nationales, dans leur conformité au droit au respect des biens et au regard de leur justification sociale. À l’égard du Royaume-Uni, par exemple, elle a considéré que les règles relatives à l’usucapion relevaient d’une réglementation de l’usage des biens (tombant en conséquence sous l’empire de l’article 1er, alinéa 2, du premier protocole) et que l’extinction du droit de propriété après un délai de prescription de 12 ans avait une « base raisonnable », conforme à l’intérêt général 69 La jurisprudence française suit également ce chemin et le caractère perpétuel s’en nuance d’autant…

Quant à l’articulation de la puissance de la propriété avec l’intérêt général en deuxième lieu, on rappellera que le constat de la première « crise » avait déjà été alimenté par les limites qui y étaient posées sous la montée de considérations plus collectives. À cet égard, il pourrait donc n’y avoir aucune nouveauté. Si ce n’est que s’impose désormais un « nouveau monstre d’intérêt général » 70, cette protection de l’environnement qui invite à des articulations avec l’exercice de la propriété (il s’agit ici de la version objective, mais la même préoccupation peut être saisie dans une version subjective tenant au respect du droit de chacun de vivre dans un environnement sain, consacré à l’article 1er de la Charte constitutionnelle de l’environnement du 1er mars 2005 et dans la jurisprudence de la CEDH) : « des impératifs économiques, et même certains droits fondamentaux, comme le droit de propriété, ne devraient pas se voir accorder la primauté face à des considérations relatives à la protection de l’environnement » affirmait en 2007 la CEDH 71. On trouve quelques témoignages de cette articulation dans l’Étude, par exemple avec une décision du 15 mars 2018 où la troisième chambre civile a pu minimiser le poids d’une servitude conventionnelle d’accès devant un classement en zone boisée protégée 72. On ne rencontrera, en revanche, aucune illustration du retournement de la logique de socialisation et du passage de la contrainte au volontaire : alors que la participation à la protection des milieux peut ne plus être subie par le propriétaire, celui-ci pouvant désormais décider volontairement de devenir un « gardien de la nature> » 73 et mettre sa propriété – son propre – en partie au service d’une fonction écologique – du commun –, ces manifestations ne se sont pas encore fait une place dans les débats judiciaires devant la Cour. Mais il est vrai que la grande nouveauté tenant au pouvoir de constituer une « obligation réelle environnementale » – en concluant « un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu’à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques » 74 – date de la loi du 8 août 2016 et est, partant, très récente.

En troisième lieu, les besoins des personnes, que ce soit le respect de leurs droits fondamentaux ou la préservation d’un « patrimoine de dignité » à leur côté, teintent grandement l’exercice de la propriété : ils viennent notamment réduire l’un de ses versants, la libre disposition de ses biens, et inscrire un domaine d’insaisissabilité comme le garant d’un « reste à vivre » et à habiter.

Enfin, les articulations du propre et du commun se réinterprètent. Elles sont relues au sein des propriétés dites collectives (« plurales » pour certains) que le code civil avait laissé perdurer face à la propriété privée exclusive, comme l’indivision ou la mitoyenneté, mais également dans celles apparues plus tard, à l’instar de la copropriété. Plus largement, on peut trouver dans la jurisprudence de la Cour de cassation la considération de l’intérêt de communautés informelles à l’usage et/ou à la préservation des biens appropriés, que ces communautés soient semi-ouvertes – celles de voisins, d’usagers de cours d’eau ou de chemins d’exploitation ou encore d’habitants de communes –, ou ouvertes, à l’image du « public ». Parallèlement, la Cour de cassation a admis des formes inédites de partage des utilités des biens quand elle a ouvert à la reconnaissance, depuis 2012, de droits réels de jouissance spéciale, sui generis et autonomes, différant des démembrements nommés 75.

3. L’avenir : un changement de modèle ?

Mais que ne trouvera-t-on pas dans l’Étude 76 ? On y guettera en vain les mutations à l’œuvre ou augurées qui n’ont pas (encore ?) pleinement pénétré la jurisprudence de la Cour de cassation ou dont le poids ne se fait pas encore complètement sentir. D’un côté, la montée en puissance plus prononcée d’intérêts communs, s’exprimant au sein même de la propriété pour en nuancer encore davantage l’exclusivisme et l’absolutisme et imposer aux propriétaires la préservation de la nature (A) ; d’un autre, la concurrence de modèles d’accès aux utilités des biens ne prenant pas les atours de l’appropriation mais de voies parallèles propulsant bien davantage au premier plan l’usage (B). Si l’on prétendait à l’exhaustivité, il faudrait également faire état de la montée de modes de preuve numérique de la propriété, par utilisation de blockchains par exemple, réseaux distribués et (dits) sécurisés qui remettront peut-être en question la place des notaires et de certains registres ou consolideront l’établissement des créations ou de l’antériorité en matière de propriétés intellectuelles. Il faudrait aussi se préparer à l’apparition de nouveaux « biens », possiblement autonomes – véhicules, robots et autres algorithmes de décisions –, qui impliqueront de revoir l’articulation de la personnalité ou de la propriété. Mais, pour s’en tenir aux premières évolutions évoquées, elles suffisent à certains pour diagnostiquer aujourd’hui de façon plus ou moins radicale une « crise » de la propriété, de « l’idéologie propriétaire » 77, sa « mort » ou son « extinction » 78. Pour cassantes que ces affirmations puissent paraître, voire critiques et orientées politiquement comme ne visant qu’à remettre en question cette institution centrale de nos sociétés, elles n’en posent pas moins la question du maintien de la propriété privée comme paradigme central du mode de jouissance des utilités que présente une ressource.

A. Le poids de la responsabilité

À cet égard, commençons par la perte de notre « Nature ». Sa protection apparaît, nous l’avons évoqué, au titre d’un intérêt général de plus en plus prégnant (ou du respect du droit subjectif à un environnement sain). Elle ne compose pas (encore ?), néanmoins, une arête centrale des raisonnements relatifs à la propriété. Or, lorsque celle-ci s’appose sur des « ressources » naturelles ou qu’une propriété entre en concurrence avec la préservation de ces dernières (destruction d’arbres impliquée par l’empiétement, d’espèces animales, etc.), on peut gager qu’elle sera de plus en plus au cœur des articulations. Il faut dire que les formidables capacités de destruction que concentrent aujourd’hui les sociétés modernes, du fait d’une consommation démultipliée (en minerais ou énergies fossiles par exemple), de gaspillages inconsidérés (celui de l’eau notamment), de pollutions diverses (entraînant la disparition de la biodiversité, la dégradation du système climatique ou de la couche d’ozone), plus largement le choc de la raréfaction du vivant et de la remise en question de nos possibilités de vie sur Terre, ont initié un mouvement de reconnaissance de « ressources destinées » 79. Celui-ci s’est élevé à partir des années 1960-1970 dans la sphère internationale et a induit que ces impératifs s’expriment tout d’abord sous le couvert de la souveraineté des États et à leur charge, parfois via la proclamation de « patrimoines » ou de « préoccupations de l’humanité » (pour le système climatique ou la biodiversité par exemple). On en appelait à une coopération internationale. Dans le même ordre d’idées, quand ces impératifs se sont diffusés en droits européen et interne, ils ont été traduits dans des politiques publiques et des règlements de police administrative (aménagement du territoire via des plans locaux d’urbanisme fixant la destination et l’affectation des immeubles ; limitations au droit des agriculteurs de diviser ou de lotir leur terrain et/ou soumission à autorisation préalable ; plafond légal de densité limitant le droit de construire dans l’espace ; imposition de servitudes, etc.) 80. Il a donc « suffi » jusqu’alors à la Cour de cassation d’appliquer les différents régimes spéciaux mis en place quand elle a eu à en connaître. De fait, on ne pollue plus aujourd’hui impunément un terrain, fût-il une propriété privée (responsabilité des exploitants et installations classées) ; on n’exploite pas irrationnellement sa forêt (dès 1985, l’article 1er de la loi du 4 décembre relative à la gestion, la valorisation et la protection de la forêt enjoignait au propriétaire d’exercer « sur ses bois et forêts tous les droits résultant de la propriété dans les limites spécifiées par le présent code et par la loi, afin de contribuer, par une gestion durable, à l’équilibre biologique et à la satisfaction des besoins en bois et autres produits forestiers ») ; on n’utilise pas l’eau présente sur sa terre sans penser aux services qu’elle peut rendre en amont (nous en trouvons des exemples d’application dans l’Étude).

Mais une reformulation générale, une réinterprétation plus profonde du propre et du commun, n’a pas encore eu lieu sous ce poids. On n’a pas constaté, dans moult décisions, une réduction des pouvoirs individuels sur ces ressources, voire la sortie de certaines d’entre elles de la sphère de l’appropriation 81. C’est pourtant ce qu’aurait pu impliquer leur préservation. Dans des dimensions variables, cette finalité devrait s’articuler ou transcender celles, individuelles, que le propriétaire peut avoir (sur « ses » « ressources » naturelles ou face à des ressources naturelles). Le constat participe d’ailleurs des appels renouvelés aux « communs », à la protection des choses communes, des biens communs, des patrimoines communs, plus largement à la considération d’intérêts communs dans l’exercice de la propriété 82, quand il ne pousse pas à redessiner et ériger des mécanismes de protection efficace d’une sphère d’inappropriable (air, système climatique, biodiversité) face à leur « tragédie des communs » 83 qui touche certains éléments : on plaide aujourd’hui pour la reconnaissance des abus de jouissance de choses communes 84 ; l’accroissement des mécanismes de réappropriation de biens négatifs comme les émissions polluantes ou les déchets, etc. 85. De façon générale, c’est d’un retour de la solidarité dans les biens dont il est question, solidarité contrainte face à la destruction irréversible du vivant et à la nécessité d’affronter ensemble ce futur en une même « communauté du risque » prophétisée par Ulrich Beck dans les années 1980 86. Nous n’y sommes pas complètement impréparés puisque la direction nous est déjà familière pour toute une sphère de biens, culturels notamment 87, à l’égard desquels on identifie sans mal des destinations communes et dont l’exercice de la propriété est d’ores et déjà marquée de la considération de cette dernière. L’exercice du droit de propriété sur un monument historique, par exemple, se trouve limité depuis 1887 et 1913 par la considération d’impératifs de conservation au bénéfice des générations présentes et futures, du « public », et s’inscrit déjà dans cette articulation inter-générationnelle. Saleilles identifiait d’ailleurs là autant de propriétés spéciales finalisées ne répondant plus au régime général de la propriété 88.

Ce type de figures est cependant très dérangeant. D’une part parce qu’il résonne avec un « statut des choses », un « réicentrisme » juridique 89, qui a fait partie de notre passé juridique et que la « modernité » a laissé derrière elle : elle a dépassé l’idée, forgée à partir du XIIe siècle en droit médiéval, d’une destination des biens conçue comme « naturelle » ; de biens saisis comme « naturellement » destinés, porteurs d’une destination inscrite en eux et faisant limite au « pouvoir des hommes ». « Statut des choses » et pouvoirs des hommes allaient d’ailleurs s’intégrer aux « structures profondes du droit occidental » 90, le statut l’emportant sur les pouvoirs humains au sein d’une société alors dominée par les pratiques de l’Église, où nombre de choses revêtaient une affectation au sacré 91. Le système de droit puisait alors directement à l’analyse de l’utilité des choses, et non à la « volonté individuelle » du propriétaire. Ce fut, inversement, le travail de la « modernité » d’effacer les spécificités des choses, liant leur indifférenciation à l’essor du capitalisme, à leur réduction à un unique statut de marchandises indistinctes, et valorisant la liberté individuelle 92. Le droit jouera ce jeu, recouvrant « le monde bariolé des choses d’un uniforme capuchon gris, la notion de bien, cette abstraction », comme le synthétisait joliment le Doyen Carbonnier 93. D’autre part, la figure est également dérangeante car elle remet en question celle de la propriété-maîtrise, d’un propriétaire pouvant se vanter de dominer la nature et ses éléments, les choses « naturelles », au même titre que les choses « artificielles » qu’il produisait ; partant, notre représentation cartésienne d’une « nature » passive et se soumettant à cette emprise totale. Or, celle-ci n’est plus passive… 94

Il faudra donc à l’avenir guetter les manifestations d’une diffusion plus générale de la protection des milieux dans les décisions de la Cour de cassation. L’aboutissement pourrait en être ce que certains appellent aujourd’hui de leur vœux, à savoir l’inscription d’une « fonction écologique de la propriété » 95, quand d’autres tel Frédéric Zenati-Castaing, critique efficacement la « fissuration de la propriété par l’introduction de la responsabilité » 96, d’une propriété sommée de « devenir responsable » et de « s’assigner [ce] but » de préservation (ou d’une propriété amputée d’un domaine universel dédié à tous) 97. Le propos a d’ailleurs déjà pu prendre corps dans l’Union européenne, par exemple quand le Tribunal de l’Union a énoncé, dans une décision du 2 mars 2010 (Arcelor SA c/Parlement et Conseil, à propos de la mise en place du marché des quotas de gaz à effet de serre), que « si le droit de propriété et le libre exercice d’une activité économique font partie des principes généraux du droit communautaire, ces principes n’apparaissent pas pour autant comme des prérogatives absolues, mais doivent être pris en considération par rapport à leur fonction dans la société ».

B. Le modèle de l’accès

Par ailleurs, de nouveaux schémas d’accès aux utilités de biens se sont installés et concurrencent plus ou moins fortement la propriété 98. « Posséder, c’est dépassé » scande ainsi, de façon radicale, un slogan présent sur internet 99. L’« économie du partage » et des fonctionnalités fait son chemin, soutenue par les possibilités de communication universelle en temps réel ouvertes par le numérique 100. Témoignent concrètement de ces évolutions les changements intervenus dans nombre de pays développés. Des modalités d’accès à l’usage de biens, pour une durée déterminée, s’y sont effectivement multipliées : on s’est habitués, au moins dans les grandes agglomérations, aux voitures et vélos à usage successif ; à la mise à disposition temporaire de logements ou de biens de tous ordres ; à accéder, temporairement toujours, à des flux de contenus numériques. Par le biais de ces nouvelles pratiques, les utilisateurs ne deviennent pas propriétaires, mais utilisent des biens appartenant à autrui pour un besoin ponctuel ou temporaire, en en recherchant principalement l’usage, la « fonctionnalité » ; les propriétaires admettent volontairement, quant à eux, que des tiers se ménagent l’usage de leurs biens, que ce soit contre rémunération ou non, bien au-delà des domaines traditionnels (du bail ou du prêt notamment) 101. La tendance se développe pour des raisons économiques, écologiques (éviter la sur-consommation de biens en utilisant davantage ceux qui existent), ou encore sur le fondement de valeurs sociales promouvant la recherche non plus de la propriété mais de cette fonction des biens 102. La figure fait alors rupture avec celle du paradigme d’une jouissance exclusive des utilités de ses biens : du côté du propriétaire, elle s’accompagne d’une perte, volontaire et temporaire, du pouvoir sur ses biens ; du côté des utilisateurs, elle implique des accès aux utilités des biens d’autrui, temporaires et conditionnés. Parfois, les velléités d’accès se font plus agressives et moins consensuelles : les contenus et œuvres numériques supportent, pour beaucoup, des propriétés intellectuelles de plus en plus valorisées, dans le même temps où ils sont davantage soumis à la pression de revendications d’accès et d’usages, notamment de particuliers « amateurs » désireux de participer à la création et, plus largement, de développer des nouveaux contenus 103. On voit alors resurgir des discussions proches de celles ayant présidé à l’équilibre initial de ces propriétés : doivent-elles également servir les intérêts de la communauté dans son ensemble et dans quelle mesure 104 ? Doit-on redéfinir le « contrat social » institué entre l’auteur (ou l’inventeur) et le public 105 ? D’où, également, le retour de la considération du « public » ou des « usagers » en tant que communauté d’usage et la question d’une possibilité, voire d’une réalité, de ses droits ou prérogatives.

L’évolution, sous des atours quelque peu différents, avait été annoncée. Jeremy Rifkin par exemple, sur les traces assez visionnaires de Crawford Macpherson (celui-ci développait ses thèses dans les années 1970) 106, avait auguré (en même temps que prescrit) de remplacer le modèle de la propriété privée par une « logique de l’accès » qui en composerait le substitut « post-moderne » : les individus préféreraient désormais louer des services, même sur un long terme, que d’être propriétaires de biens matériels et immatériels, dont l’entretien constitue une charge ; la propriété conçue comme un droit d’exclure autrui ne serait plus adaptée à un monde interconnecté et interdépendant où les aspirations dominantes tiendraient davantage en l’accès et en l’inclusion et non en l’isolement et en l’exclusivité. Dans cet univers, la finalité la plus importante du droit de propriété ne serait plus, comme elle le fut dans la pensée du XVIIIe siècle, de soutenir l’autonomie des personnes mais deviendrait celle de l’instauration d’un « droit individuel de ne pas être exclu de l’usage ou de la jouissance des ressources productives accumulées par toute la société » 107. La signification de la liberté serait à repenser et, avec elle et au vu de leurs liens anciens (évoqués précédemment), celle de la propriété.

Dans ce débat, la Cour de cassation a ouvert une brèche en admettant des droits réels innomés de jouissance spéciale, dessinant une propriété moins exclusive 108 et permettant des divisions inédites des utilités, distinctes des démembrements classiques 109. Les propositions de réforme du droit des biens poussent aussi en ce sens : elles promeuvent un usufruit temporaire et non plus viager, en le concevant comme relevant d’une utilité commune ou d’un intérêt économique commun (le projet prévoit que l’obligation d’entretien deviendrait commune en ce qui concerne la contribution à la dette, afin que le propriétaire ne se désintéresse plus du bien et fasse des investissements) 110 ; elles proposent aussi un « droit de jouissance spéciale » d’une durée maximale de 30 ans, destiné à « diversifier les utilités d’un bien au profit de différents bénéficiaires » 111.

Au travers de ces phénomènes, ce sont donc des formes mineures de « propriété » qui se développent 112, bien loin du paradigme initial de la toute-puissance et de l’exclusivité : diminuées, elles font une place à des accès temporaires aux utilités, plus fréquents et diversifiés ; affectées à une finalité (de sûreté ou de gestion dans la fiducie par exemple), elles se trouvent délimitées dans les pouvoirs octroyés 113. Ces évolutions en modèlent plus largement le régime, au sens où ce dernier doit articuler différents usages du bien entre divers titulaires (la « propriété » fiduciaire en composerait déjà un exemple, le « propriétaire » fiduciaire étant tenu, pour certains auteurs, d’obligations personnelles articulées autour de l’obligation générale de « réaliser l’objet de la fiducie » avec diligence et loyauté 114). Et à nouveau, ce « retour » n’est pas anodin historiquement, même si le parallèle est trompeur et pourrait en réalité ancrer les analyses dans des références historiques biaisées. Il ne peut pourtant manquer d’évoquer les propriétés « simultanées » ou « divisées » de l’ancien droit, « constellation de prérogatives et de droits divers que chaque membre d’une même communauté pouvait exercer en raison d’une fonction particulière, sans nuire, tout au moins en théorie, aux prérogatives des autres membres », « réseau de droits variés gravitant autour de la chose et dépendant de son utilité économique, à l’inverse du paradigme propriétaire moderne, consacrant le Sujet comme acteur principal de l’ordre juridique privé » 115. De renvoyer, aussi, aux tensions de la propriété et de l’usage (pour peu que l’accès se rabatte seulement sur ce dernier), aux forts ressorts historiques et politiques, selon que l’on pense l’usage en articulation avec la propriété ou comme sa « notion-limite pour contrecarrer la volonté de posséder et de disposer du monde », ou encore qu’on le postule « comme un élément séparé de la propriété » 116 venant imposer au propriétaire les besoins d’autrui (ainsi qu’il a pu être pensé par les franciscains du XIIIe siècle) 117.


1Sur la propriété comme « dogme » ou « paradigme », cf. M. Xifaras, La propriété. Étude de philosophie du droit, Paris, PUF, 2004, spéc. pp. 8-12 ; W. Dross, Droit des biens, 4e éd., Domat, LGDJ, Lextenso éditions, 2019, no 3 et s. ; S. Vanuxem, Les choses saisies par la propriété, Bibliothèque IRJS, t. 35, Paris, IRJS Éditions, 2012.

2A.-M. Patault, « Regard historique sur l’évolution du droit des biens. Histoire de l’immeuble corporel », in L’évolution contemporaine du droit des biens, 3es Journées Savatier 1990, PUF, 1991, p. 4.

3F. Zenati, « Essai sur la nature juridique de la propriété », th. Lyon, 1981, dir. J. Rubellin-Devichi, no 134 et s., p. 191 et s., spéc. no 161 et s., p. 223 et s. (des discussions demeurent toutefois).

4A.-M. Patault, art. préc., p. 6.

5A.-M. Patault, art. préc., p. 5.

6J.-L. Halpérin, Histoire du droit des biens, Economica, 2008, p. 72-74.

4A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, PUF, 1989, no 28 et s., p. 37 et s.

8M.-F. Renoux-Zagamé, Origines théologiques du concept moderne de propriété, Droz, 1987, p. 12-13 et s.

9A.-M. Patault, Introduction historique…, op. cit., no 10, p. 24-25.

10Adde l’article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. »

11C. Demolombe, Cours de code Napoléon, t. IX, Traité de la distinction des biens, de la propriété, de l’usufruit, de l’usage et de l’habitation, Paris, Pedone Lauriel et Hachette, vol. 1, no 534 et s. ; J. Carbonnier, « Le droit de propriété dans la vision révolutionnaire », in Flexible droit, 10e éd., LGDJ, 2001, p. 345.

12P. Garnsey, Thinking about Property. From the Antiquity to the Age of Revolution, University of Cambridge Press, 2007 ; traduction française de A. Hasnaoui : Penser la propriété. De l’Antiquité jusqu’à l’ère des révolutions, Paris, Les Belles Lettres, 2013, p. 231.

13Not. J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé en France depuis 1804, PUF, « Quadrige », no 72 et s., p. 179 et s. ; Histoire du droit des biens, op. cit., p. 179 et s. ; J. Carbonnier, « Le droit de propriété dans la vision révolutionnaire », art. préc., p. 345.

14J.-E.-M. Portalis, « Discours préliminaire ou discours de présentation du titre de la propriété », in P.-A. Fenet, Travaux préparatoires du code civil, t. 11, Paris, § 544, p. 132.

15J.-L. Bergel, M. Bruschi et M. Cimamonti, Les biens, 2e éd., LGDJ, 2010, no 60, p. 62-63, énonçant que l’avènement du droit de propriété est l’histoire d’une individualisation.

16Sur l’ensemble de l’évolution : F. Zenati, « Essai sur la nature juridique de la propriété », op. cit. ; F. Zenati et T. Revet, Les biens, 3e éd., PUF, 2008, spéc. no 166 et s., p. 261 et s. ; F. Terré, « L’évolution du droit de propriété depuis le code civil », Droits, 1985, p. 33 ; M.-F. Renoux-Zagamé, op. cit. ; J. Carbonnier, « Le droit de propriété depuis 1914 » et « Les dimensions personnelles et familiales de la propriété », in Flexible droit, 10e éd., op. cit., p. 352 et p. 371 ; M. Xifaras, La propriété : étude de philosophie du droit, op. cit.

17A.-M. Patault, Introduction historique…, op. cit., no 171 et s., p. 199 et s., mettant également en lien ce caractère et la règle capitale selon laquelle, en France, la propriété se transfère solo consensu : tout-puissant sur son bien, le propriétaire en dispose par son seul consentement, sans que la société puisse prétendre à une quelconque information ou intervention (sauf la nuance de la publicité foncière, introduite, non sans débats, en 1855).

18Not. A. Duranton, Cours de droit français suivant le code civil, t. XXI, Thorel, 1837, no 344, p. 562-565.

19Il sera formulé ainsi par la loi du 17 juin 2008 ; anc. art. 2262 ; T. Lamarche, « L’imprescriptibilité et le droit des biens », RTD civ. 2004, p. 403.

20Req., 12 juillet 1905, DP 1907, 1, 141, obs. Potier, S. 1907, 1, 273, note Wahl, GAJC no 66, p. 430.

211re Civ., 2 juin 1993, pourvois no 90-21.982, no 91-10.971, no 91-12.013 et no 91-10.429, Bull. 1993, I, no 197, D. 1994, p. 582, note B. Fauvarque-Cosson, RTDC civ. 1994, p. 389, obs. F. Zenati. La réforme du droit de la prescription issue de la loi du 17 juin 2008 a, certes, pu faire naître un doute sur le maintien de ce principe car elle contient certaines ambiguïtés et maladresses qui s’accordent mal avec lui, cf. M. Mignot, « La proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile : une nouvelle application du droit de ne pas payer ses dettes », LPA 26 fév. 2008, no 41, p. 6.

22L. Josserand, Cours de droit civil, t. 1, 3e éd., Sirey, 1938, no 1471, p. 809.

23Cf. infra.

24Par ex. C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, 1839, t. I, Lagier no 193.

25M.-A. Frison-Roche et D. Terré-Fornacciari, « Quelques remarques sur le droit de propriété », APD 1990, p. 233.

26H. Solus, obs. sous Cass., 4 avril 1927, RTD civ. 1927. 687.

27J.-P. Lévy, Histoire des institutions privées. La propriété et les biens, Les cours de droit, 1969-70, p. 224 et s., et Histoire de la propriété, Paris, 1972 ; A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, op. cit. Ce, même pendant la période d’élaboration du code civil, cf. J.-L. Halpérin, « Propriété et souveraineté de 1782 à 1804 », Droits 22-1995. 67.

28A. Cheynet de Beaupré, « L’expropriation pour cause d’utilité privée », JCP G 2005, I, 144.

29A. Duranton, Cours de droit civil français suivant le code civil, t. IV, 2e éd., Paris, Videcoq et Bréchet, 1828, no 265.

30Vareilles-Sommières, « La définition et la notion juridique de la propriété », RTD civ. 1905. 444, spéc. no 78 et s., p. 485 et s.

31Vareilles-Sommières, art. préc., no 6, p. 446. V. égal. W. Dross, « Que l’article 544 du code civil nous dit-il de la propriété ? », RTD civ. 2015. 27, retraçant l’historique de l’exaltation de l’absolutisme comme ce qui reste lorsque l’on a écarté de l’article 544 « pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois et par les règlements ».

32R. Savatier, « La propriété de l’espace », D. 1965, chr., p. 213, fut novateur et défendit le premier l’idée d’une propriété sans support foncier (du seul espace) ; contra G. Goubeaux, « Abstraction et réalisme dans la détermination de l’objet de la propriété immobilière », in Mél. A. Weill, Dalloz, 1979, p. 279.

33Cass. Civ., 27 novembre 1844, S. 1844. 1. 811.

34Cass. Req., 3 août 1915, DP 1917.1.79.

35Par ex., Cass. Req, 23 mars 1927, Gaz. Pal. 1927. 2. 109, RTD civ. 1927. 681, obs. H. Solus.

36Cf. not. G. Morin, « Le sens de l’évolution contemporaine du droit de propriété », in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Études Ripert, 1950, t. II, p. 3, et not. p. 6 ; M. Villey, « Notes sur le concept de propriété », in Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais), Dalloz, 1976, p. 187.

37L’expression est à distinguer de celle aujourd’hui utilisée dans divers écrits pour en appeler à la défense d’une propriété sociale garante d’un minimum social pour les plus démunis, même si ces écrits suggèrent également d’assigner des fins sociales à la propriété, cf. R. Castel, La propriété sociale, Paris, Fayard, Les métamorphoses de la question sociale, 1995, chap. VI, p. 268-322 ; R. Castel et C. Haroche, Propriété privée, propriété sociale, propriété de soi, Paris, Fayard, 2001.

38M. Xifaras, Vo « Propriété sociale », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (dir.), Dictionnaire des biens communs, PUF, « Quadrige », 2017, pour les deux vocabulaires d’« alternatif » et de « correctif ». Égal. N. Wagener,Vo Droit social, ibid.

39Sur l’ensemble de l’évolution, ainsi que sur celle des différentes catégories de propriétés, rurales, urbaines, ou industrielles, cf. J.-L. Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, « Quadrige », no 72 et s., p. 119 et s.

40L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, F. Alcan, 1920, p. 147, rééd. La mémoire du droit, 2008, 6e conférence, p. 147 et s.

41L. Josserand, De l’abus du droit, Rousseau, 1905 ; De l’esprit des droits et de leur relativité. Théorie dite de l’abus des droits, rééd. Dalloz, 2006, spéc. p. 311 et s.

42Jusqu’au Conseil constitutionnel, cf. Cons. const., 16 janvier 1982, décision no 81-132, DC, Loi de nationalisation, cons. 16. Sur ce double mouvement, cf. par ex. C. Atias, « Destins du droit de propriété », Droits 1985, p. 5, spéc. p. 9 et 13.

43Les modèles propriétaires. Hommage au professeur H.-J. Lucas, LGDJ-PUJ de Poitiers, 2012, spéc. partie III.

44La remarque ne vaut que si l’on se focalise sur la chose, objet du bien, non sur les droits, les actifs immatériels.

45P. Catala, « Immatériel et propriété », APD 1999. 61 ; D. Gutmann, « Du matériel à l’immatériel dans le droit des biens », APD 1999, p. 75.

46A. Rouast, « L’évolution du droit de propriété », in Travaux de l’Association Capitant, t. I, Dalloz, 1946, p. 45 et s. ; P. Malaurie et L. Aynès, Droit civil. Les biens, 7e éd., Defrénois, 2017, no 207 et s., p. 80 et s.

47En parallèle, l’idée est très présente dans la construction, aux États-Unis, de la conception de la propriété comme un Bundle of Rights (faisceau de droits), telle que théorisée à partir de J. Commons, The Distribution of Wealth, Londres, Macmillan and Co., 1893.

48E. Sabathié, « La chose en droit civil », th. Paris II, 2004, no 293 et s., p. 230 et s. ; M.-A. Frison-Roche, « L’évolution conceptuelle et technique du cadre juridique européen et français relatif à la propriété intellectuelle sur le médicament et le vivant », in M. Vivant (dir.), Propriété intellectuelle et mondialisation, Dalloz, 2004, p. 290 et s., p. 293.

49Ou encore une protection indirecte via le jeu de la responsabilité civile, par exemple.

50Not. F. Zenati, « Pour une rénovation… », art. préc., p. 310 et s. ; F. Zenati et T. Revet, Les biens, op. cit., no 53 et s., p. 99 et s. ; J.-M. Mousseron, J. Raynard et T. Revet, « De la propriété comme modèle », in Mél. Colomer, Litec, 1993, no 14 et s., p. 107 et s. ; « Les nouveaux biens », in Trav. Ass. Capitant, La propriété, SLC, 2003, p. 271, spéc. no 23-24, p. 290. Également pour la possession, cf. A. Pelissier, Possession et meubles incorporels, préf. M. Cabrillac, Dalloz, 2001, not. no 5, p. 4 et s. et no 19, p. 13 ; B. Parance, « La possession des biens incorporels », préf. L. Aynès, LGDJ-Lextenso, 2008.

51Com., 12 mars 1985, D. 1985, p. 471, note J. Ghestin, JCP G 1985, II, 20400, concl. Montagnier, note G. Bonet.

521re Civ., 7 novembre 2000, pourvoi no 98-17.731, Bull. 2000, I, no 283, D. 2001, chr., p. 2295, Y. Serra, p. 2400, note Y. Auguet, RTD civ. 2001, p. 130, obs. J. Mestre et B. Fages, et p. 167, obs. T. Revet, JCP G 2001, I, 301, no 16, obs. J. Rochfeld.

53En considérant tout d’abord le vol du support matériel : Crim., 8 janvier 1979, pourvoi no 77-93.038, Bull. crim., no 013, p. 32, D. 1979. IR. 182, obs. G. Roujou de Boubée ; Crim., 3 avril 1995, pourvoi no 93-81.569 Bull. crim., no 142, JCP G 1995, II, 22 429, note E. Derieux ; 12 juin 2007, JCP G 2007, II, 10159, note F. Fourment, C. Michalski et P. Piot ; puis, plus directement, Crim., 4 mars 2008, Comm. Comm. Électr. déc. 2008, étude no 25, J. Huet ; D. Auger, « Droit de propriété et droit pénal », préf. S. Cimamonti, puam, 2005.

54En ce sens, J.-M. Mousseron, J. Raynard et T. Revet, art. préc.

551re Civ., 10 mars 1999, pourvoi no 96-18.699, Bull. 1999, I, no 87, D. 1999, p. 319, concl. J. Sainte-Rose et note E. Agostini, somm., p. 257, obs. S. Durande, et p. 281, obs. O. Tournafond, JCP G 1999, II, 10078, note P.-Y. Gautier, RTD civ. 1999, p. 859, obs. F. Zenati.

56Ass. plén., 7 mai 2004, pourvoi no 02-10.450, D. 2004, p. 1459, note C. Atias, p. 1545, note J.-M. Bruguière, p. 1547, note E. Dreyer, et somm., p. 2406, obs. N. Reboul-Maupin, JCP G 2004, II, 10085, note C. Caron, RTD civ. 2004, p. 528, obs. critiques T. Revet.
Dans le même ordre d’idées, l’auteur d’une œuvre de l’esprit ne peut revendiquer de droit sur les idées.

57D. Le Breton, Anthropologie du corps et modernité, 5e éd, PUF, « Quadrige », 2008, p. 104.

58F. Bellivier et C. Noiville, Contrat et vivant, LGDJ, 2009.

593e Civ., 18 mai 2005, pourvoi no 04-11.349, Bull. 2005, III, no 109 ; 3e Civ., 4 février 2009, pourvoi no 08-11.433, Bull. 2009, III, no 31 ; 3e Civ., 9 novembre 2011, pourvoi no 10-30.291, Bull. 2011, III, no 194.

603e Civ., 11 mai 1982, pourvoi no 81-10.825, Bull. 1982, III, no 117 ; même seul, sans clientèle, avec l’accord du bailleur, 3e Civ., 13 octobre 2004, pourvoi no 03-12.035, Bull. 2004, III, no 170.

61Cf. J. Derruppé, « L’avenir du fonds de commerce et de la propriété commerciale », in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré, Paris, Dalloz-PUF-Juris-Classeur, 1999, p. 577 ; T. Revet, « Le code civil et le régime des biens : questions pour un bicentenaire », Dr. & Patr., mars 2004, no 124, p. 20.

623e Civ., 18 mai 2005, RTD civ. 2005, p. 619, obs. T. Revet, D. 2005, p. 1477, obs. Y. Rouquet.

63T. Revet, « Les nouveaux biens », art. préc., p. 271, spéc. no 23-24, p. 290.

64Plus exactement, pour la distinction de trois modèles irréductibles de propriété, à savoir la « maîtrise souveraine », « l’appartenance patrimoniale » et la « réservation de jouissance », cf. M. Xifaras, La propriété…, op. cit., pp. 194 et s., p. 201 et s., p. 298 et s.

65G. Blanluet, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français. Recherches au confluent du droit fiscal et du droit civil, préf. P. Catala et M. Cozian, LGDJ, 1999 ; C. del Cont, Propriété économique : dépendance et responsabilité, préf. F. Collart-Dutilleul et G. J. Martin 1998, L’Harmattan ; P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, LGDJ, 1995.

663e Civ., 7 juin 1990, pourvoi no 88-16.277, Bull. 1990, III, no 140, D. 1991. 308, obs. A. Robert, et 323, obs. J.-L. Aubert ; RDI 1991. 303, étude M. Giannotti ; RTD civ. 1991. 562, obs. F. Zenati ; 3e Civ., 7 novembre 1990, pourvoi no 88-18.601, Bull. III, no 226, D. 1991. 308, obs. A. Robert ; RDI 1991. 303, étude M. Giannotti ; RTD civ. 1991. 562, obs. F. Zenati ; 3e Civ., 30 octobre 2013, pourvoi no 12-22.169, RTD civ. 2014. 147, obs. W. Dross.

673e Civ., 21 décembre 2017, pourvoi no 16-25.406, Bull. 2017, III, no 144, JCP G 2018. 404, p. 686, obs. H. Périnet-Marquet, avec des réactions variées de la doctrine : V. Péruchot-Triboulet, « Pas de contrôle de constitutionnalité ni de proportionnalité de la sanction de l’empiétement », RLDC 2017, no 145 ; E. Gavin-Millan-Oosterlynck, « Exclusivité versus proportionnalité, à l’épreuve de l’empiétement », RDI 2018. 17 ; contra N. Reboul-Maupin, « Les empiétements présents et à venir sur le terrain d’autrui : plaidoyer pour plus d’efficacité et d’équité dans la mise en œuvre de la sanction », LPA 2017, no 135, p. 12.

683e Civ., 21 décembre 2017, pourvoi no 16-25.469, Bull. 2017, III, no 145, rejetant sa mise en balance avec le respect de l’article 8 de la CEDH : « l’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui constitue un trouble manifestement illicite ». L’admettant, cf. 3e Civ., 22 octobre 2015, pourvoi no 14-11.776, D. 2015. 2181, 2016. 1028, chron. A.-L. Méano, et 1279, obs. A. Leborgne, AJDA 2016. 132, RTD civ. 2016. 449, obs. N. Cayrol ; 17 décembre 2015, no 14-22.095, D. 2016. 72, et 1028, chron. A.-L. Méano, AJDA 2015. 246, AJDI 2016. 667, chron. F. Zitouni, RDI 2016. 100, obs. P. Soler-Couteaux, AJCT 2016. 283, obs. E. Péchillon, RTD civ. 2016. 398, obs. W. Dross, et 449, obs. N. Cayrol.

69CEDH, 30 août 2007, Pye LTD c/RU, RTD civ. 2007, p. 727, obs. J.-P. Marguénaud, JCP G 2008, I, 110, obs. F. Sudre, et I, 127, obs. H. Périnet-Marquet, D. 2008, p. 2468, obs. B. Mallet-Bricoud.

70J.-P. Marguénaud, note sous CEDH 27 novembre 2007, D. 2008, p. 884.

71CEDH, 27 novembre 2007, Hamer c. Belgique, no 21861/03 ; D. 2008, p. 884, note J.-P. Marguénaud, et pan., p. 2469, obs. N. Reboul-Maupin, RLDC juin 2008, no 56, obs. B. Parance ; CEDH, 8 juillet 2008, Turgut et autres c. Turquie, requêtes, no 1411/03, JCP G 2009, I, 104, no 19, obs. F. Sudre.

723e Civ., 15 mars 2018, D. 2018, p. 616, sur laquelle N. Reboul et B. Grimonprez, D. 2016, p. 2074.

73J. de Malafosse, « La propriété gardienne de la nature », in Étude J. Flour, Defrénois, 1979, p. 335.

74Art. L. 132-3, c. envir. (c’est bien le code de l’environnement et non le code civil qui réceptionne cette « création », dans une tentative de laisser intacte la propriété « idéale » du second). Il existait déjà, et existe toujours, des voies contractuelles : bail avec des personnes aptes à endosser des obligations environnementales ; acceptation d’obligations s’insérant dans les objectifs d’une zone Natura 2000 de politique de préservation des habitats naturels ; introduction de « clauses environnementales » dans un bail rural, cf. M. Hautereau-Boutonnet, « Quelles valeurs pour la biodiversité ? Des valeurs d’usage et d’échange revisitées », in M. Hauterau-Boutonnet et E. Truilhé-Marengo (dir.), Quelle (s) valeur (s) pour la biodiversité ?, Mare et Martin, 2017, p. 196 et s.

75On utilisera le terme de « démembrement » par facilité, bien qu’il soit critiqué depuis Vareilles-Sommière, art. préc., no 82 et s.

76Hormis ce qui a été volontairement laissé de côté, cf. l’introduction supra.

77F. Zenati-Castaing, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », in Les modèles propriétaires, LGDJ-PU Poitiers, 2012, p. 225-238 ; J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? », RTD civ. 2014. 763.

78Entre autres références, P. Dardot et Ch. Laval, Commun. La révolution du XXIe siècle, Paris, Éditions La Découverte, 2014 ; B. Coriat (dir.), Le retour des communs. La crise de l’idéologie propriétaire, LLQL, 2015.

79Dans un sens différent, R. Boffa, La destination de la chose, préf. M.-L. Mathieu-Izorche, Defrénois, t. 32, 2008.

80Cf. la loi no 67-1253 du 30 décembre 1967 d’orientation foncière.

81G. J. Martin, « Propriété privée et droit de l’environnement », Année de l’env., PUF, 1981, t. 1, p. 261 ; M. Rémond-Gouilloud, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, PUF, 1989 ; Y. Jegouzo, « Propriété et environnement », Defrénois, 1994, art. 35764, p. 447 ; F. Collart-Dutilleul et R. Romi (dir.), Propriété et protection de l’environnement, Rapport remis au ministre de l’environnement, La Documentation française, 1995 ; M. Falque et M. Massenet (dir.), Droits de propriété et environnement, Dalloz, 1997 ; F.-G. Trébulle, « La propriété à l’épreuve du patrimoine commun : le renouveau du domaine universel », in Mélanges P. Malinvaud, LexisNexis-Litec, 2007, p. 619.

82B. Parance et J. de Saint-Victor, Repenser les biens communs, Éditions du CNRS, 2014 ; M.-A. Chardeaux, Les choses communes, préf. G. Loiseau, LGDJ, 2006 ; J. Rochfeld, « Penser autrement la propriété : la propriété s’oppose-t-elle aux “communs” ? », in « Penser autrement la propriété », Revue internationale de droit économique, 2014/3, pp. 351-369 ; M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld, Dictionnaire des biens communs, op. cit.

83G. Hardin, “The Tragedy of the Commons”, Science, 1968, vol. 162, p. 1243 et s.

84L’idée était en filigrane pour les choses communes chez C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, tome II, 4e éd., Paris, Cosse, Marchal et Cie, 1869, § 168. Plus récent, M.-A. Chardeaux, op. cit., nos 340 et 397 ; A. Sériaux, « Article 714 », JurisClasseur, LexisNexis, 2011, no 8 ; M.-P. Camproux Duffrène, « La protection de la biodiversité via le statut de res communis », RLDC 2009/1, 56 (3282) ; J. Rochfeld, Vo Chose commune, in Dictionnaire des biens communs, op. cit.

85W. Dross, « De la revendication à la réattribution : la propriété peut-elle sauver le climat ? », D. 2017, p. 2553.

86U. Beck, La société du risque. Sur la voie d’une autre modernité, trad. L. Bernardi, Paris, Flammarion, 2004 (texte original de 1986), spéc. p. 56 et s.

87M. Cornu, Le droit culturel des biens : l’intérêt culturel juridiquement protégé, Bruylant, 1996, 621 p.

88R. Saleilles, « La législation italienne relative à la conservation des monuments et objets d’art. Étude de droit comparé », Revue bourguignonne de l’enseignement supérieur, 1896, p. 1 ; égal. S. Pugliatti, « La proprietà e le proprietà (con riguardo alla proprietà terriera) », in La proprietà nel nuovo diritto, Giuffrè, Milano 1954.

89P. Grossi, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milan, Giuffrè, 1992. V. égal. la synthèse de J. de Saint-Victor,Vo Communaux, in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (dir.), op. cit., pour qui « le “réicentrisme” fut la réponse la plus évidente à un […] défi de préservation » des communautés, en instituant des solidarités entre riches et pauvres, notamment par l’affectation de la terre.

90É. Conte, « Affectation, gestion, propriété : la construction des choses en droit médiéval », in P. Napoli (dir.), Aux origines des cultures juridiques européennes. Yan Thomas, entre droit et sciences sociales, Rome, École française de Rome, 2013, p. 73-87, p. 83-84.

91C’est d’ailleurs cette affectation qui a ouvert la voie aux droits réels aussi bien qu’aux fictions permettant d’instituer des personnes morales, c’est-à-dire des patrimoines et des prérogatives indépendants de leurs titulaires, v. É. Conte, art. préc.

92K. Polanyi, La grande transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, trad. M. Angeno et C. Malamoud, préface L. Dumont, Paris, Gallimard, 1983.

93J. Carbonnier, Droit civil. Les biens, PUF, « Quadrige », 2004, p. 1592. Pour cette transformation appliquée à la terre spécifiquement, cf. A. Zabalza, La terre et le droit. Du droit civil à la philosophie du droit, Bière, 2007, retraçant comment, sur le fondement des articles 518 (« les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par nature ») et 544, la terre devient un fonds manifestant une étendue physique puis disparaît dans la valeur économique des immeubles, en tant que bien abstrait.

94B. Latour, Face à Gaïa. Huit conférences sur le nouveau régime climatique, Paris, La Découverte, 2015.

95B. Grimonprez, « La fonction environnementale de la propriété », RTD civ. 2015, p. 539 ; (dir.), Le droit des biens au service de la transition écologique, Dalloz, 2018. Déjà, J. de Malafosse, « La propriété gardienne de la nature », in Études J. Flour, Defrénois, 1979, p. 335.

96F. Zenati-Castaing, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », art. préc.

97F.-G. Trébulle, « La propriété à l’épreuve du patrimoine commun : le renouveau du domaine universel », art. préc.

98A. Quarta, Non-proprietà. Teoria e prassi dell’accesso ai beni, ESI, Naples, 2016.

99Fédération Internet Nouvelle génération (FING) : http://fing.org/ Posseder-c-est-depasse.

100R. Botsman & R. Rogers, “What’s Mine Is Yours : The Rise of Collaborative Consumption”, Harper Business, 2010 ; L. Gansky, “The Mesh : Why the Future of Business Is Sharing”, Portfolio, 2010 ; P. Terrasse, avec Ph. Barbezieux et C. Herody, « Rapport au Premier ministre sur l’économie collaborative », février 2016.

101J. Rifkin, La nouvelle société du coût marginal zéro. L’internet des objets, l’émergence des communaux collaboratifs et l’éclipse du capitalisme, LLL, 2014, p. 337 et s.

102PIPAME (Pôle interministériel de prospective et d’anticipation des mutations économique), « Enjeux et perspectives de la consommation collaborative », juillet 2015, selon lequel 83 % des Français déclaraient en 2013 que « l’important, c’est de pouvoir utiliser un produit plutôt que de le posséder ».

103V. la figure du « prosumer » ou « prossomateur », contributeur actif qui efface la frontière entre producteur et consommateur, cf. A. Toffler, « The Third Wave », William Morrow, 1980 ; OCDE, « Internet participatif : contenu créé par l’utilisateur », 28 juin 2007, DSTI/ICCP/IE (2006) 7/final, spéc. pp. 8 et s. ; Commission européenne, Livre vert : « Le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance », COM (2008) 466 final, § 3.4 ; Y. Chevrefils-Desbiolles, « L’amateur dans le domaine des arts plastiques. Nouvelles pratiques à l’heure du web 2.0 », Rapport au ministre de la culture, mars 2012 ; CSPLA, par V.-L. Benabou et F. Langrognet, Rapport sur les œuvres transformatives, 2014, spéc. p. 3-5 et p. 7 et s.

104L. Pfister, « Histoire du droit d’auteur », JurisClasseur Propriété littéraire et artistique, fascicule 1110, 2010, no 50 et s., retraçant les querelles des XVIe et XVIIIe siècles et l’opposition d’une « propriété privée » ou d’un « contrat social » et no 87 et s., décrivant le retour moderne de la discussion, selon une tension de la « propriété numérique » et du « contrat social » ; S. Carre, « L’intérêt du public en droit d’auteur », th. Montpellier I, dir. M. Vivant, 2004, spéc. nos 27 et s.

105L. Pfister, « Histoire du droit d’auteur », art. préc.

106C. B. Macpherson, Democratic Theory : Essays in Retrieval, Clarendon, Oxford, 1973, not. p. 125 et s. ; également La théorie politique de l’individualisme possessif, trad. M. Fuchs, Gallimard.

107J. Rifkin, L’âge de l’accès. La nouvelle culture du capitalisme, trad. M. Saint-Upéry, La Découverte, 2000, spéc. p. 304 et s. (ou The Age of Access, Penguin Books, 2000).

1083e Civ., 23 mai 2012, pourvoi no 11-13.202, Bull. 2012, III, no 84 ; 3e Civ., 31 octobre 2012, pourvoi no 11-16.304, Bull. 2012, III, no 159, D. 2013, p. 53, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout, JCP G 2012, II, 1400, note F.-X. Testu, RTD civ. 2013, p. 141, obs. W. Dross, RDC 2013, p. 584, obs. critiques R. Libchaber.

109Par ex. R. Libchaber, obs. préc. sous 3e Civ., 31 octobre 2012.

110H. Périnet-Marquet (dir.), Propositions…, op. cit. ; J.-L. Bergel, « Faire de l’usufruit un outil de gestion », Dr. & Patr., déc. 2008, p. 10.

111J.-L. Bergel, ibid.

112Ou d’autres figures qu’une propriété si on la considère trop attaquée dans sa « susbstance ».

113S. Ravenne, « Contribution à l’étude de la structure du droit de propriété », th. Paris-Dauphine, dir. J.-P. Gastaud, 2007, p. 397 et s.

114S. Ravenne, Ibid. ; L. Kaczmareck, « Propriété fiduciaire et droits des intervenants à l’opération », D. 2009, p. 1845, qui propose même l’idée de « tuteur » des biens ; R. Libchaber, art. préc., no 24-27, qui préfère celle de mandataire du bénéficiaire.

115J. de Saint-Victor,Vo Communaux, art. préc., prévenant de tout idéalisme à l’égard de cette figure, ancrée dans des communautés de subsistance.

116P. Napoli,Vo Usage, in Dictionnaire des biens communs, op. cit.

117Ibid., précisant qu’il était alors reconnu comme la « possibilité d’employer une chose et d’en récolter les fruits dans la mesure exclusivement nécessaire aux besoins du titulaire et de sa famille ».