Le droit des étrangers et la protection de l’individu (par M. Serge Trassoudaine, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

La Cour européenne des droits de l’homme vient par une décision de principe rendue en Grande Chambre le 5 octobre 2000 (Maaouia c/ France), de confirmer, de manière solennelle, la jurisprudence de la Commission, au terme de laquelle le contentieux des mesures d’éloignement des étrangers échappe au champ d’application de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, consacrant ainsi la légitimité de la notion de mesure de police, à laquelle la jurisprudence des juridictions internes, tant administratives que judiciaires, se réfère avec constance.

L’Etat s’est, en effet, de tout temps reconnu des prérogatives de haute police sur les étrangers, dictées par des considérations d’ordre public, et plus récemment, de maîtrise des flux migratoires, en vue d’assurer le contrôle et l’éloignement du territoire national de ces ressortissants, ainsi que leur rétention temporaire pour l’exécution de cette mesure.

Ces pratiques, peu encadrées d’un point de vue juridique jusqu’à l’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France et à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, se trouvent confrontées au nécessaire respect des droits de l’Homme affirmés par les textes nationaux et les engagements internationaux souscrits par la France.

Malgré la création dans l’ordonnance du 2 novembre 1945, par les lois n°s 81-973 du 29 octobre 1981 et 92-625 du 6 juillet 1992, des articles 35 bis et 35 quater relatifs au maintien d’étrangers en rétention dans des locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire et au maintien dans une zone d’attente située dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international, un port ou un aéroport, les droits et la protection de l’étranger sont encore très peu codifiés.

Sans préjudice de multiples modifications de ces textes, souvent opérées sous la pression et sur fond de vives polémiques, le législateur a entendu confier la protection de l’individu de nationalité étrangère à l’autorité judiciaire, qu’il a expressément investie, à cette fin, d’une mission d’autorisation de la prolongation des mesures attentatoires aux libertés (que la loi du 15 juin 2000 prévoit d’attribuer, au premier degré de juridiction, au juge des libertés et de la détention).

Il revient donc au juge judiciaire, auquel l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 assigne le rôle de gardien de la liberté individuelle, de pallier ce vide juridique et de faire oeuvre de Droit, dans le cadre de sa saisine sur le fondement des articles précités, tâche d’autant plus délicate qu’elle s’exerce habituellement dans l’urgence résultant des brefs délais impartis pour statuer.

S’exerçant aux confins ou à la confluence des procédures civile et pénale, et dans la soumission aux principes généraux du Droit et aux conventions internationales, qui sont de plus en plus fréquemment invoqués, cette oeuvre jurisprudentielle de l’autorité judiciaire se heurte cependant à certaines limites, comme celles résultant du respect du principe du contradictoire ou de celui de la séparation des pouvoirs posé par la loi des 16-24 août 1790.

Dans ce domaine du droit des étrangers, l’atteinte à la liberté individuelle étant toujours en dernier lieu décidée par une autorité administrative, ministre de l’Intérieur ou représentant de l’Etat dans le département, ce droit spécifique, qui oppose la protection de l’individu étranger à l’efficacité de l’institution étatique, présente en effet la singularité de relever, de manière parfois assez complexe, de la double compétence des juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif. Le juge judiciaire ne peut donc, sans excéder ses pouvoirs, se prononcer sur la régularité de procédures administratives, ou bien se livrer à l’appréciation de la validité de certaines décisions constituant l’exercice de prérogatives de puissance publique ou de certains actes administratifs ; il doit même, au besoin, relever ce moyen d’office (Civ. 2, 23 mars 2000, Bull. n° 51, p. 35).

L’appréciation de la légalité ou de la régularité de nombreuses procédures et actes administratifs relève, dès lors, exclusivement de la compétence du juge administratif, auquel il revient également d’assurer protection et garantie aux ressortissants étrangers(1).

Ainsi, de manière prétorienne, ce qui est particulièrement remarquable dans notre tradition juridique, un pan entier du Droit, touchant au plus profond de l’existence, de la liberté et du respect d’individus, s’est progressivement construit, avec des développements récents très significatifs, la Cour de cassation donnant au juge judiciaire des pouvoirs qui ne résultaient pas de manière évidente de la lettre des textes, mais qui permettent de s’assurer que toutes les règles de protection de l’étranger ont été observées, que ce soit au regard du droit au respect de sa personne (I) ou de celui de ses droits (II).


I. LE DROIT AU RESPECT DE LA PERSONNE DE L’ETRANGER

En tant qu’individu, l’étranger qui entre ou séjourne en France ne doit pas être inquiété de façon intempestive ou abusive : il doit jouir d’une certaine quiétude (A) ; sa liberté et son intégrité doivent, en outre, être protégées (B).

A. Le droit à la quiétude

A l’appui de sa requête saisissant le juge judiciaire, le préfet doit, en application des dispositions des articles 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 et 2 du décret du 12 novembre 1991, à peine d’irrégularité viciant la procédure de rétention, produire les "pièces justificatives utiles", au rang desquelles la deuxième Chambre civile a décidé de faire figurer le rapport de police ou le procès-verbal relatif à l’interpellation de l’étranger (Civ. 2, 11 juin 1997, Bull. n° 180, p. 106 ; Civ. 2, 17 juin 1998, Bull. n° 197, p. 116 ; Civ. 2, 23 sept. 1998, pourvoi n° 97-50.023, Préfet des Vosges c/ M. Ba, inédit).

Cette interpellation intervient généralement dans le cadre d’un contrôle ou d’une vérification d’identité, dont les conditions sont posées par les articles 78-1 et suivants du Code de procédure pénale, modifiés en dernier lieu par les lois n°s 93-1027 du 24 août 1993 (article 34-III) et 97-396 du 24 avril 1997 (article 18). Les agents de l’autorité sont cependant autorisés par l’alinéa 2 de l’article 8 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, modifié par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993, à requérir la présentation des documents sous le couvert desquels les étrangers sont autorisés à séjourner en France, sans qu’il soit préalablement procédé à un contrôle d’identité(2).

1) La présentation des documents (article 8 de l’ordonnance du 2 novembre 1945)

L’article 8 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée dispose, en son alinéa 2, qu’"en dehors de tout contrôle d’identité, les personnes de nationalité étrangère doivent être en mesure de présenter les pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France à toute réquisition des officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, des agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21 (1°) du Code de procédure pénale".

Précisant les conditions d’application de ces dispositions propres aux étrangers, pour que celles-ci se combinent du mieux possible avec les textes relatifs aux contrôles d’identité de tout individu, français ou étranger, la Chambre criminelle, sous l’empire de l’article 1er, alinéa 1, du décret n° 46-448 du 18 mars 1946 et de l’article 2 du décret n° 46-1574 du 30 juin 1946, actuellement abrogés, avait cependant, par les deux arrêts Bogdan et Vuckovic du 25 avril 1985, posé le principe que "lorsque des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé sont de nature à faire apparaître celui-ci comme étranger, les agents de l’autorité ont la faculté, sans qu’il soit préalablement procédé à un contrôle d’identité dans les conditions déterminées par les articles 78-1 et suivants du Code de procédure pénale, de requérir la présentation des documents à raison desquels le séjour en France est régulier" (Crim. 25 avril 1985, Bull. n° 159, p. 406, concl. de M. l’avocat général Dontenwille, D. 20 juin 1985, n° 24, p. 329 ; D. 31 juillet 1985, n° 28, p. 181, chron. D. Thomas ; D. 12 juin 1986, n° 23, p. 169, chron. L. Favoreu ; JCP. 1985.20465, note Wilfrid Jeandidier ; Gaz. Pal. 29 juin 1985, n° 179-180), principe ensuite réaffirmé, notamment par un arrêt du 8 novembre 1989 statuant sur le cas du passager d’un véhicule immatriculé dans un pays étranger (Crim. 8 novembre 1989, Bull. n° 406, p. 979).

Récemment, à l’occasion d’une espèce où un ressortissant albanais avait été interpellé par des policiers en patrouille dont l’attention avait été attirée par un groupe d’individus ne s’exprimant pas en français, et alors que le pourvoi formé par le préfet soutenait que le fait de converser en groupe permettait d’effectuer régulièrement, en application de l’article 8 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, conformément aux principes et règles de valeur constitutionnelle et sans qu’il y ait discrimination, la vérification des documents détenus par l’étranger, la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a rendu un arrêt approuvant un premier président d’avoir annulé le contrôle et ordonné la mainlevée de la mesure de rétention, l’ordonnance attaquée retenant, à bon droit, que pour que les agents de l’autorité aient la faculté de requérir la présentation des documents sous le couvert desquels les étrangers sont autorisés à séjourner en France, sans qu’il soit préalablement procédé à un contrôle d’identité dans les conditions déterminées par les articles 78-1 et suivants du Code de procédure pénale, il faut que des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé soient de nature à faire apparaître sa qualité d’étranger, le fait de s’exprimer dans une langue étrangère ne constituant pas un élément objectif, déduit des circonstances extérieures à la personne susceptible de présumer la qualité d’étranger (Civ. 2, 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.089, Préfet de la Moselle c/ M. Daka).

Cet arrêt traduit le souci constant du juge judiciaire d’éviter que la recherche des étrangers en situation irrégulière sur le territoire national, nécessaire à la survie de l’Etat démocratique, ne dégénère en une inquisition généralisée, plus encore attentatoire aux libertés. Pareille vigilance se manifeste aussi en matière de contrôles d’identité.

2) Le contrôle d’identité (articles 78-1 et suivants du Code de procédure pénale)

Par l’arrêt Bechta rendu le 28 juin 1995 au triple visa des articles 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, 136 du Code de procédure pénale et 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 (Civ. 2, 28 juin 1995, Bull. n° 221, p. 127), la deuxième Chambre de la Cour de cassation a énoncé qu’il appartient au juge de se prononcer, comme gardien de la liberté individuelle, sur l’irrégularité, invoquée par l’étranger, de l’interpellation.

Le vice affectant le contrôle d’identité retentit sur l’ensemble des actes subséquents (Crim. 4 octobre 1984, Bull. n 287, p. 54), de sorte que lorsqu’un procès-verbal d’interpellation est irrégulier, c’est à bon droit que le juge du fond décide qu’il n’y pas lieu de prolonger la rétention de l’étranger (Civ. 2, 11 juin 1997, Bull. n° 175, p. 104).

L’appréciation, par le juge judiciaire, de la régularité de l’interpellation d’un étranger s’exerce dans chacune des hypothèses de contrôle d’identité prévues par l’article 78-2 de ce Code.

a) Le contrôle d’identité faisant suite à un indice

L’alinéa 1er de l’article 78-2 du Code de procédure pénale dispose que "les officiers de police judiciaire et, sur l’ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et agents de police judiciaire adjoints mentionnés aux articles 20 et 21-1° peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle existe un indice faisant présumer :


- qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction ;

- ou qu’elle se prépare à commettre un crime ou un délit ;

- ou qu’elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cas de crime ou de délit ;

- ou qu’elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire".

La Cour de cassation, tout en assurant le respect de l’article 537 du Code de procédure pénale, selon lequel un procès-verbal de police fait foi jusqu’à preuve du contraire (Civ. 2, 10 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.040, Préfet de Police de Paris c/ Contreras ;14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.052, Préfet de Police de Paris c/ Chen, inédits), entend exercer pleinement un contrôle portant sur les indices pouvant faire présumer la commission d’une infraction (Crim. 16 juillet 1996, Bull. n° 298, p. 905 ; Crim. 7 février 1996, pourvoi n° 95-84.884, Arfaoui, inédit ; Civ. 2, 12 novembre 1997, Bull. n° 269, p. 158 ; 18 mars 1998, Bull. n° 93, p. 56 ; 25 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.016, Kantié c/ Préfet de Police de Paris ; 25 novembre 1999, pourvoi n° 98-50.045, Demingha c/ Préfet de la Moselle ; 13 juillet 2000, pourvoi n° 99-50.031, Préfet du Val-de-Marne c/ Chaibi, inédits).

Par un arrêt du 24 juin 1998, la deuxième Chambre civile a cependant jugé, qu’ayant relevé que le procès-verbal d’interpellation mentionnait qu’à la suite d’une plainte pour agression sexuelle imputée à un Roumain, les services de police avaient enquêté dans un hôtel susceptible d’être fréquenté par des Roumains et avaient interpellé, sur le parking de cet établissement, trois personnes, dont la personne concernée, qui se trouvaient à proximité d’une voiture immatriculée à l’étranger, un premier président a pu retenir que ces éléments révélaient des indices faisant présumer que l’intéressé était susceptible de fournir des renseignements utiles à l’enquête en cours à la suite de la plainte, et que le contrôle d’identité était régulier au regard de l’article 78-2 du Code de procédure pénale (Civ. 2, 24 juin 1998, Bull. n° 215, p. 126).

De même, rappelant que les officiers de police judiciaire peuvent inviter à justifier, par tout moyen, de son identité toute personne à l’égard de laquelle existe un indice faisant présumer qu’elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu’elle fait l’objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire, un récent arrêt censure, au visa de l’article 78-2, alinéa 1er, du Code de procédure pénale, un premier président disant n’y avoir lieu à mesure de surveillance et de contrôle, l’interpellation étant irrégulière et la procédure nulle, alors que l’officier de police judiciaire qui avait contrôlé l’identité de l’étranger lorsque celui-ci s’était présenté, sur convocation, au commissariat de police, agissait pour faire suite aux instructions du procureur de la République à qui avait été dénoncé, en application de l’article 40 du Code de procédure pénale, l’absence de visa sur le passeport présenté par l’intéressé pour la constitution du dossier relatif à son mariage, et que cette vérification avait confirmé sa situation irrégulière au regard de la législation sur les étrangers, ce qui justifiait l’interpellation, puis le placement en garde à vue dans le cadre d’une procédure de flagrant délit (Civ. 2, 14 décembre 2000, pourvoi n° 99-50.035, Préfet de Police de Paris c/ Han).

b) Le contrôle d’identité sur réquisition du procureur de la République

L’alinéa 2 de l’article 78-2 du Code de procédure pénale dispose : "Sur réquisitions écrites du procureur de la République aux fins de recherche et de poursuite d’infractions qu’il précise, l’identité de toute personne peut être également contrôlée, selon les mêmes modalités, dans les lieux et pour une période de temps déterminés par ce magistrat. Le fait que le contrôle d’identité révèle des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes".

La Cour de cassation s’attache à vérifier que le contrôle d’identité a bien été opéré dans les lieux strictement définis par la réquisition du procureur de la République. Ainsi, alors que n’était visé dans les réquisitions du procureur de la République qu’un périmètre situé en surface, une interpellation effectuée dans une station de métro, sur le fondement de ces réquisitions, a été jugée irrégulière (Civ. 2, 4 février 1998, Bull. n° 43, p. 27).

c) Le contrôle d’identité préventif

L’alinéa 3 de l’article 78-2 du Code de procédure pénale dispose que "l’identité de toute personne, quel que soit son comportement, peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens".

Par sa décision n° 93-323 DC du 5 août 1993 (Rec. p. 213), le Conseil constitutionnel, appréciant la conformité à la Constitution de la loi relative aux contrôles et vérifications d’identité, qui avait ajouté la précision nouvelle selon laquelle peut être contrôlée l’identité de toute personne "quel que soit son comportement", a considéré que la prévention d’atteintes à l’ordre public, notamment d’atteintes à la sécurité des personnes ou des biens, est nécessaire à la sauvegarde de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle ; que toutefois la pratique de contrôles d’identité généralisés et discrétionnaires serait incompatible avec le respect de la liberté individuelle ; que s’il est loisible au législateur de prévoir que le contrôle d’identité d’une personne peut ne pas être lié à son comportement, il demeure que l’autorité concernée doit justifier, dans tous les cas, des circonstances particulières établissant le risque d’atteinte à l’ordre public qui a motivé le contrôle ; que ce n’est que sous cette réserve d’interprétation que le législateur peut être regardé comme n’ayant pas privé de garanties légales l’existence de libertés constitutionnellement garanties. Cette décision indique, en outre, qu’il appartient aux autorités administratives et judiciaires de veiller au respect intégral de l’ensemble des conditions de forme et de fond posées par le législateur ; qu’en particulier, il incombe aux tribunaux compétents de censurer et de réprimer les illégalités qui seraient commises et de pourvoir éventuellement à la réparation de leurs conséquences dommageables ; qu’ainsi il revient à l’autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle de contrôler en particulier les conditions relatives à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons ayant motivé les opérations de contrôle et de vérification d’identité ; qu’à cette fin il lui appartient d’apprécier, s’il y a lieu, le comportement des personnes concernées.

Selon cette jurisprudence du Conseil constitutionnel, il revient donc au juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle, d’apprécier la régularité du contrôle d’identité préventif. Et, alors que le législateur ne précise pas, même de manière indicative, la notion d’atteinte à l’ordre public, la Cour de cassation se montre particulièrement exigeante dans l’appréciation de la régularité des contrôles d’identité opérés sur ce fondement, notamment dans le cadre de missions de police dites de "sécurisation" (Civ. 2, 28 juin 1995, Bull. n° 221, p. 127 ; 18 mars 1998, Bull. n° 94, p. 57 ; 4 mars 1999, Bull. n° 39, p. 29 ; 4 mars 1999, Bull. n° 40, p. 29 ;16 novembre 2000, pourvoi n° 99-50.088, Préfet de Police de Paris c/ Diallo, inédit).

L’indication, dans un procès-verbal, de considérations d’ordre général, qui ne permettent pas au juge d’exercer son contrôle, ne peut suffire. L’atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens, doit être spécialement caractérisée par la mention précise d’éléments concrets et récents, suffisamment graves ou nombreux, recensés dans le périmètre restreint où s’exerce le contrôle. Il incombe, par conséquent, à l’autorité administrative de préciser les éléments objectifs de nature à faire apparaître une menace pour l’ordre public.

Ne pas être abusivement inquiété par des contrôles intempestifs de "papiers" ou d’identité, est un élément nécessaire au respect de la personne de l’étranger, comme celle de tout citoyen. Indispensable est aussi la sauvegarde de sa liberté individuelle et de son intégrité.

B. Le droit au respect de la liberté et de l’intégrité

Pendant la privation temporaire de liberté de l’étranger, les conditions matérielles d’accueil et d’hébergement ne doivent pas être dégradantes ou contraires à la dignité humaine, et l’on est en droit de penser, qu’indépendamment même de tout recours devant une juridiction judiciaire ou administrative, le procureur de la République, partie intégrante de l’autorité judiciaire, gardienne des libertés individuelles, qui doit être informé des mesures administratives attentatoires aux libertés, serait, le cas échéant, à même de jouer, sans désemparer, le rôle protecteur que la loi lui confie.

Une attention particulière mérite, en outre, d’être portée aux conditions dans lesquelles sont administrativement et judiciairement traités, dans les procédures de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, les étrangers mineurs, spécialement lorsqu’il s’agit d’enfants en bas-âge. Des réflexions sont actuellement en cours sur ce sujet et devront rapidement déboucher sur une clarification législative ou, à défaut, judiciaire, des bonnes pratiques à suivre en ce domaine.

Tout étranger doit, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France, faire l’objet d’une protection tant physique que morale, que ce soit pendant une garde à vue ou une détention momentanée précédant un maintien en rétention dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire ou dans une zone d’attente située dans une gare ferroviaire, un port ou un aéroport.

1) La protection relative à la garde à vue

Il arrive que le maintien en rétention administrative ou en zone d’attente soit décidé alors que l’étranger est placé en garde à vue, et qu’il prenne immédiatement effet au terme de cette mesure. Cela se produit, par exemple, lorsqu’à l’occasion d’un contrôle d’identité, il est constaté qu’un ressortissant étranger est en situation irrégulière sur le territoire national, et qu’après avis donné au procureur de la République, une mesure d’éloignement est préférée à des poursuites pénales, ou encore, lorsqu’à sa descente d’avion, un étranger est trouvé, lors du contrôle des visas de transit aéroportuaires, en possession de documents falsifiés ou usurpés.

a) La compétence du juge judiciaire au regard des irrégularités attentatoires à la liberté

La garde à vue est, par sa durée et ses modalités, plus restrictive de la liberté individuelle que le contrôle d’identité. Par un arrêt Mpinga du 28 juin 1995 -rendu le même jour que l’arrêt Bechta précité- la position jurisprudentielle prise pour le contrôle de l’interpellation faisant suite à un contrôle d’identité a donc logiquement été étendue au contrôle de la garde à vue (Civ. 2, 28 juin 1995, Bull. n° 212, p. 122). Deux arrêts du 24 février 2000 ont transposé cette règle en matière de maintien en zone d’attente (Civ. 2, 24 février 2000, pourvoi n° 99-50.002, Kamyntankeu Peteiam c/ Ministre de l’Intérieur ; 24 février 2000, pourvoi n° 99-50.001, Akueson c/ Ministre de l’Intérieur, inédits).

Il appartient donc au juge, saisi par l’autorité administrative en application des articles 35 bis ou 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, de se prononcer comme gardien de la liberté individuelle, sur les irrégularités attentatoires à cette liberté, invoquées par l’étranger, d’une mesure de garde à vue, du moins lorsque cette mesure précède immédiatement le maintien en rétention administrative ou en zone d’attente.

b) Les prérogatives de l’officier de police judiciaire

Bien qu’étant une prérogative de l’officier de police judiciaire (V. not. Crim. 28 juin 2000, Bull. n° 251, p. 741), la décision de placement en garde à vue doit être prise conformément aux règles du Code de procédure pénale régissant l’enquête de flagrance ou l’enquête préliminaire.

Par ailleurs, la durée légale de la garde à vue se trouve à la disposition de l’officier de police judiciaire, et par trois arrêts rendus en Chambre mixte le 7 juillet 2000 (Bull. n° 3, p. 3, pourvois n°s 98-50.007, 98-50.008 et 98-50.009, Préfet de Police de Paris c/ Huang, Wang et Peda ; concl. de M. l’Avocat général Guérin, rapport et note de Mme le Conseiller Benas, in Bull. inf. C. cass. n° 521, p. 3), alors que la durée de la garde à vue, décidée sur le fondement de l’article 63, alinéa 1er, du Code pénal, n’avait pas dépassé le délai légal de 24 heures, la Cour de cassation a considéré qu’avait violé ce texte un premier président qui, pour faire droit à l’exception de nullité de la procédure présentée par un étranger, fondée sur l’irrégularité de la garde à vue, avait retenu que cette mesure avait été d’une durée excessive, aucun acte n’ayant été diligenté par la police entre l’audition de l’intéressé, quelques heures après le placement en garde à vue et la levée de cette mesure, effectuée le lendemain, juste avant l’expiration du délai légal de 24 heures et immédiatement après la notification de l’arrêté de reconduite à la frontière et de placement en rétention administrative.

L’utilisation de la durée de la garde à vue demeure cependant soumise au contrôle du procureur de la République, qui doit en être informé.

c) L’information du procureur de la République

Par un arrêt du 11 juin 1997, la deuxième Chambre avait approuvé un premier président d’avoir rejeté la demande du préfet tendant à la prolongation du maintien en rétention, alors qu’il résultait du procès-verbal établi par l’officier de police judiciaire que le procureur de la République n’avait pas été avisé ni par téléphone ni par télécopie du placement de l’intéressé en garde à vue dans les conditions prévues aux articles 54 et 63 du Code de procédure pénale et que l’étranger avait été maintenu en garde à vue dans des conditions irrégulières (Civ. 2, 11 juin 1997, Bull. n° 174, p. 103).

De plus, sous l’empire de l’article 77, alinéa 1er, du Code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 4 janvier 1993, la Chambre criminelle, par deux arrêts du 29 février 2000, rappelant que le procureur de la République devait être informé sans délai, par l’officier de police judiciaire, de tout placement en garde à vue et estimant que tout retard dans la mise en oeuvre de cette obligation, non justifié par des circonstances insurmontables, faisait nécessairement grief aux intérêts de la personne concernée, a jugé que méconnaît ce principe la juridiction qui rejette la requête en annulation prise de la violation des dispositions précitées, alors qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier que le procureur de la République ait été avisé dès le placement en garde à vue (Crim. 29 février 2000, Bull. n°s 92 et 93, p. 275, pourvois n°s 99-85.573 et 99-84.899).

Il y a lieu de souligner, à cet égard, que les modifications des dispositions des articles 63 et 77 du Code de procédure pénale, introduites par la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, entrées en vigueur le 1er janvier 2001, mettent davantage encore l’accent sur l’obligation faite aux enquêteurs d’aviser le procureur de la République "dès le début de la garde à vue", et non plus "dans les meilleurs délais".

Mais si, comme tout individu, l’étranger doit bénéficier d’une protection judiciaire durant le temps de son éventuelle garde à vue, sa situation au regard de la protection de sa liberté doit, plus encore, faire l’objet de toute l’attention de l’autorité judiciaire s’agissant du laps de temps de détention qu’il peut spécifiquement subir en raison de sa condition d’étranger faisant objet d’une mesure d’éloignement du territoire français.

2) La protection relative à la détention

Le contrôle porte ici sur le délai écoulé entre la levée d’écrou à la sortie d’un établissement pénitentiaire où un ressortissant étranger a fini de purger une peine d’emprisonnement et la notification d’une décision préfectorale de maintien en rétention administrative, qui fait généralement suite à une mesure judiciaire d’interdiction totale ou temporaire du territoire français ou à un arrêté d’expulsion pris par le ministre de l’Intérieur, délai pendant lequel, pour l’exécution des formalités requises, la personne est "retenue" ou "détenue", peut être conduite dans un lieu ne relevant plus de l’administration pénitentiaire, par exemple un commissariat de police, et se trouve donc momentanément privée de sa liberté, en particulier d’aller et de venir.

a) La compétence du juge judiciaire au regard de l’irrégularité de la détention

Par un arrêt Massamba ( Civ. 2, 28 juin 1995, Bull. n° 211, p. 122), rendu le même jour que les arrêts Bechta et Mpinga précités, la deuxième Chambre civile a jugé qu’il appartient au juge, saisi par le préfet en application de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, de se prononcer sur l’irrégularité, invoquée par l’étranger, de sa détention au moment où la décision de rétention lui est notifiée.

b) Le contrôle de la Cour de cassation

Le caractère régulier ou non de la détention doit être apprécié, au cas par cas, par le juge du fond, sous le contrôle de la Cour de cassation. A cet égard, la deuxième Chambre juge que pour effectuer la notification du placement en rétention, la conduite dans des locaux de police, qui ne sont pas des locaux relevant de l’administration pénitentiaire, ne constitue pas une mesure attentatoire à la liberté de l’étranger (Civ. 2, 24 février 2000, pourvoi n° 98-50.036, Yattabare c/ préfet de la Somme, inédit), et, prenant raisonnablement en compte les inévitables contraintes matérielles, qu’un court délai (de l’ordre de demi-heure ou une heure) écoulé entre la levée d’écrou et le moment de la notification n’excède pas le temps nécessaire à la conduite de l’intéressé dans ces locaux et à l’accomplissement des formalités requises, en sorte que l’étranger n’est alors pas arbitrairement retenu (Civ. 2, 28 juin 2000, Bull. n° 104, p. 71 ; 28 juin 2000, pourvoi n° 99-50.016, Makengo c/ préfet de la Côte-d’Or, inédit).

Mais si le respect de l’étranger passe, avant tout, par le respect physique et moral de sa personne et de sa liberté, il nécessite aussi le respect de ses droits, dont certains sont spécialement liés à sa condition d’étranger.

 

II. LE DROIT AU RESPECT DES DROITS DE L’ÉTRANGER

Une des meilleures façons de permettre à l’étranger de faire état et de jouir de ses droits consiste en ce qu’il en soit convenablement informé.

A. L’information relative aux droits

L’intéressé doit être immédiatement informé de ses droits à tous les stades de la procédure, que ce soit, comme tout citoyen français, lors d’un placement en garde à vue, ou bien, de manière spécifique à l’étranger, lors de la notification de la mesure de maintien en rétention dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire ou de maintien dans une zone d’attente située dans une gare ferroviaire, un port ou un aéroport.

1) L’information relative aux droits attachés à la garde à vue

a) La notification immédiate des droits

Comme l’avait décidé la Chambre criminelle dans les arrêts Abitbol et Dufour-Dumond du 14 décembre 1999 (Crim. 14 décembre 1999, Bull. n°s 301 et 302), la deuxième Chambre civile, par deux arrêts du 24 février 2000, a décidé qu’il résulte de l’article 63-1 du Code de procédure pénale, que l’officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, l’agent de police judiciaire, a le devoir de notifier immédiatement les droits attachés au placement en garde à vue, et que tout retard dans la mise en oeuvre de cette obligation, non justifié par une circonstance insurmontable, porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée (Civ. 2, 24 février 2000 (2 arrêts), Bull. n° 34, p. 22), position ensuite confortée par plusieurs autres arrêts (Civ. 2, 29 juin 2000, pourvoi n° 99-50.033, Préfet de Police de Paris c/ Xu ; 26 oct. 2000, pourvoi n° 99-50.034, Préfet de Police de Paris c/ Jian Dao Zhen, inédits).


b) La circonstance insurmontable tenant à l’absence d’interprète

Il en est notamment ainsi lorsque plusieurs heures s’écoulent entre le placement en garde à vue et la notification des droits, alors qu’il n’est pas justifié de l’impossibilité de faire immédiatement appel à un interprète parlant une langue comprise de l’étranger.

La deuxième Chambre civile vient ainsi de juger que justifie légalement sa décision de ne pas prolonger la rétention d’un étranger, un premier président qui retient que le procès-verbal établi à l’occasion de l’interpellation de l’intéressé, à la suite d’une perquisition effectuée à 10 heures, et informant celui-ci de son placement en garde à vue à 11 heures 15, dans le cadre d’une procédure principale pour travail clandestin, n’était pas revêtu de sa signature, et que la notification des droits par procès-verbal séparé du même jour, à 12 heures 50, dans le cadre d’une procédure incidente pour infraction à la législation sur les étrangers, est tardive et injustifiée, dès lors qu’un interprète se trouvait sur les lieux de l’interpellation et que rien ne s’opposait à une notification immédiate des droits à la personne gardée à vue, puisqu’il se déduit de ces constatations et énonciations que n’existait aucune circonstance particulière insurmontable justifiant le retard de la notification des droits (Civ. 2, 30 novembre 2000, pourvoi n° 99-50.054, Préfet de Police de Paris c/ Lian). Dans cette espèce où le retard de notification des droits avait été relativement court, la décision s’explique essentiellement par les circonstances tenant à l’absence de signature, par l’étranger, du procès-verbal de placement en garde à vue et à la présence, ab initio, d’un interprète en langue chinoise sur les lieux même de l’interpellation.

Ces arrêts illustrent assez le contrôle vigilant qu’entend exercer la Cour de cassation sur le respect de l’exigence légale de la notification immédiate des droits attachés à la garde à vue, seul à même d’assurer l’effectivité des droits conférés à la personne gardée à vue.

c) Les assouplissements jurisprudentiels

La jurisprudence ne condamne pas, pour autant, certains assouplissements dictés par des considérations pratiques, lorsque les droits des personnes gardées à vue sont effectivement et suffisamment préservés. C’est ce qui ressort d’un certain nombre d’arrêts récemment rendus par la Chambre criminelle.

Ainsi, à titre d’exemple, la notification de ses droits à la personne gardée à vue n’est pas tardive, dès lors qu’il résulte notamment des mentions contenues dans un procès-verbal signé de l’intéressé que, dès le début de la mesure de garde à vue, il a été informé de ses droits (Crim. 9 février 2000, Bull. n° 64, p. 173, pourvoi n° 99-87.659). S’il résulte des articles 63-1 et 66 du Code de procédure pénale que le procès-verbal de notification des droits attachés à la garde à vue doit être rédigé sur-le-champ, l’irrégularité consistant à ne consigner cette notification qu’ultérieurement, lors de l’audition de la personne concernée, ne peut entraîner la nullité des actes effectués pendant la mesure s’il est établi que cette personne a eu effectivement connaissance des droits dès le début de la mesure (Crim. 21 mars 2000, Bull. n° 127, p. 381, pourvoi n° 99-87.632). Est également régulière la notification de ses droits à une personne gardée à vue si l’officier de police judiciaire lui en a donné connaissance au moment de son placement effectif en garde à vue, lorsque, en fin de perquisition, ont été découverts des éléments à charge, peu important que, dans l’intérêt de la personne concernée, le délai de garde à vue ait été calculé à compter du début de la perquisition (Crim. 16 février 2000, Bull. n° 72, p. 199, pourvoi n° 99-86.307).

2) L’information relative aux droits attachés au maintien en rétention

L’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que l’étranger est informé, au moment de la notification du maintien en rétention, qu’il peut, dès le début du maintien, demander l’assistance d’un interprète, d’un médecin, d’un conseil, et qu’il peut, s’il le désire, communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix.

La méconnaissance des exigences de ce texte porte atteinte aux intérêts de la personne concernée et emporte la nullité de la procédure subséquente. La deuxième Chambre a ainsi approuvé un premier président qui a infirmé une décision de prolongation d’une rétention après avoir énoncé que l’imprimé intitulé "Annexe 1. Vos droits au centre de rétention" ne comportait aucune mention relative à l’identité de la personne qui en avait donné lecture à l’étranger, ainsi qu’au jour et à l’heure où cette lecture avait été faite, ce qui ne permettait pas de s’assurer de la régularité, voire de la réalité de l’information de l’étranger quant à ses droits (Civ. 2, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet d’Eure-et-Loir c/ Demir, inédit).

Il ne peut être suppléé à cette information, qui est spécifique, par la notification des droits attachés à une mesure de garde à vue (Civ. 2, 4 mars 1999, Bull. n° 43, p. 31).

En revanche, la communication du registre prévu par l’article 35 bis susvisé au juge saisi d’une demande de prolongation du maintien en rétention d’un étranger n’est pas nécessaire, dès lors que les pièces de la procédure lui permettent de s’assurer que la personne retenue a été, au moment de la notification de la décision de maintien, pleinement informée de ses droits et placée en mesure de les faire valoir (Civ. 2, 10 novembre 1999, Bull. n°167, p. 115 ; 16 novembre 2000, pourvoi n° 99-50.077, Naméla c/ Préfet des Yvelines, inédit).

3) L’information relative aux droits attachés au maintien en zone d’attente

L’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 dispose que l’étranger qui est maintenu dans une zone d’attente située dans une gare ferroviaire ouverte au trafic international et désignée par arrêté, un port ou un aéroport, est immédiatement informé de ses droits et de ses devoirs, s’il y a lieu par l’intermédiaire d’un interprète, et que mention en est faite sur un registre, qui est émargé par l’intéressé. Ce texte indique également que l’étranger, libre de quitter à tout moment la zone d’attente pour toute destination située hors de France, peut demander l’assistance d’un interprète et d’un médecin et communiquer avec un conseil ou toute personne de son choix.

Le juge judiciaire doit, en cas de contestation, contrôler que les droits de l’étranger lui ont été immédiatement notifiés en même temps que les décisions de refus d’admission sur le territoire français et de maintien en zone d’attente. La Cour de cassation peut, le cas échéant, elle-même exercer ce contrôle, au vu des pièces du dossier (Civ. 2, 11 janvier 2001, pourvoi n° 00-50.006, Gbangou-Dienne-Dongobanda c/ Ministre de l’Intérieur).

Le contrôle, en cette matière touchant aux libertés, ne saurait cependant être purement formel. Le pouvoir du juge judiciaire s’étend donc logiquement au contrôle de l’effectivité de l’exercice des droits, tout spécialement en ce qui concerne l’assistance de l’étranger, qui ne parle pas suffisamment la langue française, par un interprète.

B. L’effectivité de l’exercice des droits

1) Le droit à l’assistance d’un interprète

La protection des libertés individuelles implique que l’étranger soit effectivement informé, dans une langue qu’il comprend, à tous les stades de la procédure, des décisions prises à son encontre et de ses droits ; elle suppose également que l’étranger soit en mesure de s’exprimer et d’être compris. Pour cela, l’assistance effective d’un interprète peut s’avérer nécessaire, voire indispensable.


a) L’assistance lors de la garde à vue

La deuxième Chambre civile a approuvé un premier président qui, pour constater l’irrégularité de la garde à vue et de la prolongation du maintien en rétention, a retenu que la procédure s’était déroulée dans une langue que ne maîtrisait pas l’étranger, en relevant que celui-ci était ukrainien, qu’il avait été assisté pendant la garde à vue d’un interprète en langue anglaise et qu’à l’audience d’appel, assisté d’un interprète en langue russe, il avait déclaré ne pas posséder la langue anglaise (Civ. 12 novembre 1997, pourvoi n° 96-50.093, Préfet de l’Ariège c/ Dmutriev, inédit).

Mais il suffit que les opérations d’interprétariat soient effectuées, au cours de la garde à vue, dans une langue comprise par l’étranger (Civ. 2, 11 janvier 2001, pourvoi n° 99-50.096, Préfet de Police de Paris c/ Bisha).

b) L’assistance lors du maintien en rétention ou en zone d’attente

L’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit que l’étranger placé en rétention dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire est immédiatement informé de ses droits par l’intermédiaire d’un interprète s’il ne connaît pas la langue française et qu’il peut demander l’assistance d’un interprète. Cette possibilité est offerte dès le début et pendant toute la durée du maintien en rétention. L’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoit également l’assistance d’un interprète au bénéfice de l’étranger maintenu en zone d’attente, que ce soit au moment de l’information immédiate de ses droits et de ses devoirs (article 35 quater I) ou ultérieurement (article 35 quater II).

Aussi, alors que le moyen d’un pourvoi soutenait que seul le juge administratif pouvait connaître de l’irrégularité d’un arrêté de rétention notifié sans interprète, la deuxième Chambre a approuvé un premier président, qui, sans se prononcer sur la validité de la notification de l’arrêté préfectoral, avait annulé la procédure de rétention administrative d’une personne de nationalité étrangère après avoir relevé que l’intéressé ne parlait pas le français et que, malgré sa demande formulée dès le début du maintien en rétention, il n’avait pas bénéficié des services d’un interprète, en sorte que n’avaient pu être respectées les dispositions de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 (Civ. 2, 4 mars 1999, Bull. n° 38, p. 28).

c) L’assistance lors de la procédure judiciaire

Le cas échéant, afin de tenir utilement l’audience, le juge doit nommer un interprète pour assister l’étranger qui ne comprend pas suffisamment la langue française, lorsque celui-ci le demande (Civ. 2, 11 juin 1997, Bull. n° 173, p. 103).

L’étranger ne peut cependant s’emparer du fait qu’il n’a pas bénéficié d’une telle assistance devant le juge, lorsqu’en présence de son avocat, il a fait savoir au juge qu’il ne souhaitait pas d’interprète pour l’audience (Civ. 2, 28 juin 2000, Bull. n° 104, p. 71).


d) L’appréciation de la connaissance linguistique

Le contrôle portant sur la compréhension et la maîtrise d’une langue, qui n’a pas nécessairement à être l’une des langues nationales officielles, la langue maternelle ou la langue usuelle de l’étranger, est pragmatique.

C’est ainsi que la deuxième Chambre de la Cour de cassation a jugé qu’un premier président avait pu estimer que l’information prévue par l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 avait eu lieu dans une langue comprise par l’intéressé et que les droits de la défense n’avaient pas été violés, après avoir constaté et relevé que l’intéressé avait donné des détails aux policiers que ces derniers ne pouvaient connaître que par lui, qu’il avait admis comprendre le français et qu’il résultait des pièces de la procédure qu’un avocat commis d’office l’avait assisté à partir de la vingtième heure de garde à vue (Civ. 2, 4 mars 1999, Bull. n° 40, p. 29). Et elle vient de censurer un premier président qui avait considéré qu’une procédure était nulle dès lors qu’une ressortissante albanaise n’avait pu être assistée pendant sa garde à vue d’un interprète parlant cette langue, alors que le procès-verbal de notification établi par un officier de police judiciaire assisté d’un interprète en langue italienne, signé de l’étrangère, mentionnait que l’information de l’intéressée concernant ses droits lui avait été faite dans une langue qu’elle comprenait (Civ. 2, 11 janvier 2001, pourvoi n° 99-50.056, préc.).

La deuxième Chambre a, par ailleurs, décidé que c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain que le juge du fond, à condition de rendre une décision spécialement motivée sur ce point, apprécie si un étranger, qui soutient ne pas parler le français et ne pas avoir eu droit à l’assistance d’un interprète à un quelconque stade de la procédure, a une connaissance de la langue française suffisante pour s’expliquer sans l’assistance d’un interprète (Civ. 2, 3 mars 2000, Bull. n° 52, p. 36).

e) La nécessité d’une présence physique de l’interprète

Enfin, lorsqu’il y a lieu à assistance de l’étranger par un interprète, ce dernier doit nécessairement être présent aux côtés de l’intéressé qui en sollicite l’assistance.

C’est ce que la deuxième Chambre, par un arrêt rendu en sa formation plénière au double visa de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 et du principe du respect des droits de la défense, a décidé à l’égard d’un étranger maintenu dans une zone d’attente (Civ. 2, 7 octobre 1999, Bull. n° 154, p. 108). Cette décision -évidemment non dénuée de conséquences pratiques- a, au regard du moyen du pourvoi, clairement eu pour objet de condamner la pratique de l’assistance par téléphone et d’imposer la présence physique de l’interprète lorsque l’étranger demande son assistance sur le fondement du II de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

Cette exigence doit, de même, s’appliquer à l’interprète qui, conformément au I de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, sert, s’il y a lieu, d’intermédiaire pour que l’étranger soit immédiatement informé de ses droits et de ses devoirs.

La deuxième Chambre vient ainsi d’approuver, par une série de 4 arrêts, un premier président qui a dit n’y avoir lieu à maintien en zone d’attente d’étrangers en retenant que les intéressés ne parlaient pas le français, que la police avait estimé à juste titre indispensable de faire appel à des interprètes, que l’absence physique des interprètes ne permettait pas aux intéressés de comprendre les raisons pour lesquelles une limite à leur liberté était organisée et que le grief était ainsi démontré, quelles que fussent les difficultés pour obtenir la présence physique des interprètes qui, en l’espèce, étaient de langue turque, anglaise et tamoule, et avaient pu être joints par téléphone (Civ. 2, 25 janvier 2001, pourvoi n° 99-50.078, Ministre de l’Intérieur c/ Servet ; Adde pourvois n°s 99-50.079, 99-50.080 et 99-50.081, Ministre de l’Intérieur c/ Mehmet, Ministre de l’Intérieur c/ Nil et Ministre de l’Intérieur c/ Sivapraichandran, inédits).

Cette solution ne pourrait, encore, qu’être transposée à la rétention administrative d’un étranger, prévue par l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

L’intervention téléphonique de l’interprète est donc assimilée à une non-assistance et lorsque cette irrégularité se manifeste au cours de la procédure administrative de maintien en rétention ou en zone d’attente, elle entraîne nécessairement, s’agissant de la protection des libertés individuelles, la nullité de la procédure judiciaire subséquente (V. Rapport Cour de cassation, 1999, p. 309).

2) Le droit à l’assistance d’un avocat

La possibilité d’une assistance de l’étranger par un avocat participe du respect du principe du contradictoire et s’avère nécessaire pour parvenir au procès équitable.

a) Le contrôle d’effectivité

Le droit à l’assistance d’un avocat est une exigence essentielle, dont l’effectivité de l’exercice doit être contrôlée par le juge judiciaire. C’est ainsi que la deuxième Chambre a été conduite à rejeter un pourvoi, en mentionnant que l’étranger avait été assisté tant en première instance qu’en appel d’un avocat, qu’il avait usé de toutes les voies de recours et que les droits de la défense avaient donc été respectés (Civ. 2, 25 octobre 1995, Bull. n° 257, p. 151 ; 19 novembre 1998, pourvoi n° 97-50.054, Aboubacar c/ Ministre de l’Intérieur, inédit).

En revanche, ne saurait faire obstacle au principe posé par l’article 35 quater II de l’ordonnance du 2 novembre 1945, selon lequel l’étranger maintenu en zone d’attente a droit à l’assistance d’un conseil de son choix, ni au principe du respect des droits de la défense, l’allégation de contraintes de gestion d’un aéroport, aboutissant à refuser, en application d’horaires par trop contraignants, d’admettre un avocat dans une zone d’attente (Civ. 2, 25 janvier 2001, pourvoi n° 99-50.067, Mweze Nyota c/ Ministre de l’Intérieur).

b) L’avis de la date d’audience et le contrôle de la régularité de la convocation

Malgré le silence de la loi sur ce point, l’avocat de l’étranger maintenu en rétention doit être avisé de l’audience d’appel comme l’étranger lui-même. C’est ce qu’a décidé la Deuxième Chambre par un important arrêt du 23 septembre 1999, qui a cassé, pour violation des articles 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, 3, 4 et 11 du décret du 12 novembre 1991 et du principe du respect des droits de la défense, l’ordonnance de maintien en rétention rendue par un premier président, qui ne mentionnait pas que l’avocat de l’étranger, qui l’avait assisté en première instance, avait été présent à l’audience ou dûment avisé de celle-ci (Civ. 2, 23 septembre 1999, Bull. n° 142, p. 101).

L’avis de la date d’audience au seul avocat de l’intéressé n’est cependant pas de nature à remplacer l’avis devant être adressé à l’intéressé lui-même (Civ. 2, 25 février 1998, Bull. n° 58, p. 36). Il ne suffit donc pas d’informer l’avocat de l’étranger ; il doit aussi résulter des mentions de l’ordonnance ou du dossier que ce dernier a été personnellement et régulièrement avisé de la date de l’audience (Civ. 2, 17 juin 1998, Bull. n° 195, p. 115 ; Adde 28 mars 1996, pourvoi n° 95-50.057, inédit).

Cette double exigence de la convocation de l’étranger et de son conseil à l’audience d’appel a, de nouveau, été consacrée par un arrêt du 20 janvier 2000 de la deuxième Chambre qui fait en outre porter son contrôle sur la régularité de la convocation (Civ. 2, 20 janvier 2000, pourvoi n° 99-50.019, Kamèche c/ Préfet des Hauts-de-Seine, inédit). Cet arrêt, rendu au double visa de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 et du principe du respect des droits de la défense, a en effet censuré l’ordonnance d’un premier président annulant une assignation à résidence, qui énonçait que l’étranger, non comparant, avait été régulièrement convoqué par un télégramme téléphoné, alors que ledit télégramme téléphoné figurant au dossier était adressé au fils de l’étranger retenu, et qu’il ne résultait pas de la procédure que le conseil de l’étranger avait été convoqué. Mais c’est ici aborder la question de l’effectivité de l’exercice des voies de recours.


3) Le droit à l’exercice de voies de recours

Soucieuse de facilité l’exercice effectif des voies de recours, la deuxième Chambre, qui, depuis longtemps, admet qu’à cette fin, il soit fait usage de la télécopie (V. not. Civ. 2, 18 septembre 1996, Bull. n° 213, p. 132), accepte occasionnellement quelques dérogations aux règles de délai et de forme conditionnant la recevabilité de l’appel, par exemple lorsque l’étranger a été mis dans l’impossibilité d’exercer la voie de recours en raison de l’organisation matérielle du centre de rétention (Civ. 2, 26 mars 1997, Bull. n° 93, p. 53), ou lorsque l’ordonnance entreprise ne porte pas la mention de l’heure de son prononcé et que celle-ci ne résulte d’aucune autre pièce de la procédure (Civ. 2, 21 octobre 1999, pourvoi n° 98-50.049, Préfet de police de Paris c/ M. Chen, inédit), ou encore lorsque le délai d’appel et les modalités selon lesquelles ce recours peut être exercé n’ont pas été indiqués par le président du tribunal de grande instance (Civ. 2, 4 mars 1999, Bull. n° 40, p. 30).

Par ailleurs, par deux arrêts du 30 novembre 2000, la deuxième Chambre a décidé que le premier président, saisi de l’appel d’une ordonnance rendue en exécution de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, doit statuer dans un délai de 48 heures, courant à compter de l’heure de la déclaration d’appel, précision importante étant apportée, au visa des articles 11 et 18 du décret du 12 novembre 1991 et 642 du nouveau Code de procédure civile, que le délai qui expirerait normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant, à la même heure (Civ. 2, 30 novembre 2000, pourvois n°s 99-50.044 et 99-50.084, Yezza c/ Préfet d’Eure-et-Loir et Préfet d’Eure-et-Loir c/ Tahbouche). Il est à noter que pour le calcul du délai maximal de 48 heures dans lequel doit statuer le premier président, il convient de prendre en considération la première formalisation, c’est-à-dire la première matérialisation de l’appel ; il peut, par conséquent, s’agir de la déclaration faite auprès du greffe du président du tribunal de grande instance qui a rendu la décision entreprise, sans qu’en ce cas, le point de départ du délai puisse être différé au moment de la retransmission administrative de l’avis d’appel, de la transcription ou de l’enregistrement ultérieur de l’acte au greffe de la première présidence de la cour d’appel. Quant à la consécration, dans cette matière particulière de la rétention des étrangers, de la computation de hora ad horam, elle présente sans aucun doute l’avantage d’aller dans le sens d’une meilleure protection des libertés individuelles.

En revanche, dans les procédures de maintien dans une zone d’attente située dans une gare ferroviaire, un port ou un aéroport, ce délai ne se trouve pas prorogé au premier jour ouvrable suivant, lorsqu’il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé. Il résulte en effet des articles 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, 11, alinéa 1er, et 18 du décret du 15 décembre 1992 (dont la rédaction est différente de celle de l’article 18 du décret du 12 novembre 1991 fixant les modalités d’application de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945), que le délai de 48 heures accordé au premier président pour statuer sur l’appel d’une ordonnance relative à la prolongation du maintien d’un étranger en zone d’attente (art. 35 quater III) ou au renouvellement, à titre exceptionnel, de ce maintien en zone d’attente (art. 35 quater IV), n’est pas soumis aux dispositions des articles 640 à 642 du nouveau Code de procédure civile (Civ. 2, 9 mars 2000, Bull. n° 42, p. 29).

 

CONCLUSION

A travers ce panorama des décisions les plus importantes rendues par la Cour de cassation en matière de droit des étrangers à l’occasion des procédures de maintien en rétention ou en zone d’attente, apparaît le fait que la jurisprudence judiciaire tend, dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs et sans méconnaître les impératifs et les difficultés de la lutte contre l’immigration clandestine, à permettre au juge saisi en application des articles 35 bis et 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, de s’assurer que toutes les garanties légales reconnues aux étrangers par les conventions internationales, la Constitution, les principes généraux du Droit, les lois et les règlements sont effectivement respectées.

Ce domaine particulier d’intervention du juge judiciaire, qui doit déjà relever le défi d’une expansion exponentielle, ne peut que contribuer à asseoir encore davantage son autorité, en orientant son action non vers la seule répression, mais vers la protection des libertés individuelles dont il est constitutionnellement le gardien, libertés qui sont spécialement menacées par ces types de procédure dont l’impératif légitime de rapidité et d’efficacité ne doit cependant pas aboutir à des décisions expéditives ou inacceptables comme contraires aux droits de l’Homme.

Comme cela a été rappelé en préambule, la Cour européenne des droits de l’homme, dans son récent arrêt Maaouia c/ France, a jugé que le contentieux du relèvement des peines d’interdiction du territoire par voie judiciaire, comme celui de l’ensemble des mesures d’éloignement des étrangers, n’est pas une contestation de nature civile au sens de l’article 6.1 de la Convention et que les interdictions du territoire ne relèvent pas davantage de la matière pénale au sens de ce texte. Au terme de cette étude, qu’il soit permis à son auteur de trouver assez plaisant que, fidèle à son Histoire et à ses grands idéaux révolutionnaires et républicains, la France, par les décisions que rend sa Cour suprême judiciaire, sache, à l’occasion, aller, pour une meilleure protection de l’individu, au-delà des plus hautes exigences des instances juridictionnelles européennes !

 

1. Il en est ainsi en ce qui concerne :

- l’arrêté de reconduite à la frontière (Civ. 2, 23 mars 2000, Bull. n° 52, p. 36 ; 2 avril 1996, pourvois n°s 95-50.067 et 95-50.075, Préfet du Val-de-Marne c/ Caliskan ;12 nov. 1997, pourvoi n° 96-50.095, Préfet de Police de Paris c/ Wei, inédits), y compris, au vu de l’article 22 bis II de l’ordonnance du 2 novembre 1945, son exécution (Civ. 2, 24 février 2000, Bull. n° 12, p. 8 ; Adde 10 avril 1996, pourvoi n° 95-50.030, Dahmani c/ Préfet de la région Rhône-Alpes, inédit) ;

- l’arrêté ministériel d’expulsion (Civ. 2, 18 déc. 1996, Bull. n° 310, p. 186 ; 6 mai 1997, Bull. n° 131, p. 78) et son exécution (Civ. 2, 3 juin 1998, Bull. n° 172, p. 102) ;

- la décision fixant le pays de renvoi (Civ. 2, 12 nov. 1997, Bull. n° 264, p. 155 ;12 nov. 1997, Bull. n° 269, p. 158 ; 12 oct. 2000, pourvoi n° 99-50.042, El Amri c/ Préfet de la Haute-Garonne ; Rappr. Conseil d’Etat, Ass., 6 nov. 1987, Req. n° 65590, Buayi, Leb. p. 348, RFDA. 1998, p. 86, concl. C. Vigouroux) ;

- la décision de maintien en rétention administrative dans un local ne relevant pas de l’administration pénitentiaire (Civ. 2, 3 février 2000, pourvoi n° 99-50.009, Préfet du Val-de-Marne c/ Onana Ndjana, inédit), en ce compris sa notification (Civ. 2, 15 juin 2000, Bull. n° 102, p. 70) ;

- la décision relative à une demande de régularisation de la situation de l’étranger ou son examen en cours (Civ. 2, 27 janv. 2000, Bull. n° 19, p. 13) ;

- la décision municipale ou préfectorale d’évacuation d’un local occupé par des étrangers en situation irrégulière (Civ. 2, 25 nov. 1999, pourvoi n° 98-50.016, Kantié c/ Préfet de police de Paris, inédit) ;

- la décision retirant ou refusant le renouvellement de l’autorisation provisoire de séjour accordée au demandeur d’asile (Civ. 2, 12 nov. 1997, Bull. n° 264, p. 155) ;

- la décision administrative de placement en zone d’attente (Civ. 2, 20 janv. 2000, pourvoi n° 98-50.046, Nzongia Wodongo c/ Ministre de l’Intérieur, inédit) ;

- la décision ministérielle, prise sur le fondement de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945, refusant tout titre de séjour ou rejetant comme manifestement infondée la demande d’admission sur le territoire français au titre de l’asile (Civ. 2, 9 févr. 1994, Bull. n° 53 ;10 juill. 1996, Bull. n° 202, p. 123 ; 21 oct. 1999, pourvoi n° 98-50.034, Ezeigbo c/ Ministre de l’Intérieur, inédit) ;

- ou encore en ce qui concerne le maintien ou la "consignation" d’un étranger à bord d’un navire ( Civ. 2, 19 nov. 1998, pourvoi n° 97-50.054, Aboubacar c/ Ministre de l’Intérieur, inédit), pratique illégale et condamnée par la jurisprudence du Conseil d’Etat (V. Roger Errera, Les limites d’une contrainte, AJDA. juill.- août 1999, p. 50 ; Conseil d’Etat 29 juill. 1998, Ministre de l’Intérieur c/ Mwinyl, AJDA. 1998, p. 936, concl. R. Abraham, D. 1999, jurisp. p. 155, note A. Legrand), mais découlant d’actes que le Tribunal des Conflits, pour dénier la compétence du juge judiciaire des référés, n’estime pas insusceptibles de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’Administration et devoir, dès lors, être regardés comme constitutifs d’une voie de fait.

2. Dans un souci de coordination des textes, l’alinéa 3 de l’article 8 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, tel que modifié par l’article 2 de la loi 97-396 du 24 avril 1997 est venu préciser qu’"à la suite d’un contrôle d’identité effectué en application des articles 78-1, 78-2 et 78-2-1 du Code de procédure pénale, les personnes de nationalité étrangère peuvent être également tenues de présenter les pièces et documents visés à l’alinéa précédent".