A. Suivi des suggestions de réforme

Droit du travail

En matière de congés payés, la Cour de cassation a suggéré depuis plusieurs années la modification de l’article L. 3141-5 du code du travail afin que le droit français soit mis en conformité avec le droit de l’Union européenne, notamment celui issu de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail.

Ces demandes sont réitérées cette année. Les modifications souhaitées sont d’autant plus nécessaires que, par arrêt du 6 novembre 2018 (CJUE, gde chbre, arrêt du 6 novembre 2018, Bauer, C-569/16), la Cour de justice de l’Union européenne vient de reconnaître l’effet direct horizontal de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux :

Les principaux attendus de la décision sont les suivants (voir aussi CJUE, gde chbre, arrêt du 6 novembre 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C-684/16, §§ 73 à 75)

« § 84 En disposant, en termes impératifs, que “tout travailleur” a “droit” “à une période de congés annuels payés”, sans notamment renvoyer à cet égard, à l’instar, par exemple, de l’article 27 de la Charte ayant donné lieu à l’arrêt du 15 janvier 2014, Association de médiation sociale (C-176/12, EU : C : 2014 : 2), à des “cas et conditions prévus par le droit de l’Union et les législations et pratiques nationales”, l’article 31, paragraphe 2, de la Charte reflète le principe essentiel du droit social de l’Union auquel il ne peut être dérogé que dans le respect des conditions strictes prévues à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte et, notamment, du contenu essentiel du droit fondamental au congé annuel payé.

§ 85 Le droit à une période de congés annuels payés, consacré dans le chef de tout travailleur par l’article 31, paragraphe 2, de la Charte, revêt ainsi, quant à son existence même, un caractère tout à la fois impératif et inconditionnel, cette dernière ne demandant en effet pas à être concrétisée par des dispositions du droit de l’Union ou de droit national, lesquelles sont seulement appelées à préciser la durée exacte du congé annuel et, le cas échéant, certaines conditions d’exercice de ce droit. Il s’ensuit que ladite disposition se suffit à elle-même pour conférer aux travailleurs un droit invocable en tant que tel dans un litige qui les oppose à leur employeur dans une situation couverte par le droit de l’Union et relevant, par conséquent, du champ d’application de la Charte (voir, par analogie, arrêt du 17 avril 2018, Egenberger, C-414/16, EU : C : 2018 : 257, point 76).

§ 86 L’article 31, paragraphe 2, de la Charte a, ainsi, en particulier, pour conséquence, en ce qui concerne les situations relevant du champ d’application de celle-ci, d’une part, que le juge national doit laisser inappliquée une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, en conséquence de laquelle le décès d’un travailleur prive rétroactivement celui-ci du bénéfice des droits aux congés annuels payés qu’il a acquis avant son décès, et, partant, ses ayants droit du bénéfice de l’indemnité financière qui s’y substitue, en tant que volet patrimonial constitutif desdits droits, et, d’autre part, que les employeurs ne sauraient se prévaloir de l’existence d’une telle réglementation nationale pour se soustraire au paiement de ladite indemnité financière auquel les astreint le respect du droit fondamental ainsi garanti par ladite disposition. »

Et la Cour dit pour droit que :

« 1) L’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, ainsi que l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, en application de laquelle, lorsque la relation de travail prend fin en raison du décès du travailleur, le droit à des congés annuels payés acquis en vertu desdites dispositions et non pris par ce travailleur avant son décès s’éteint sans pouvoir donner naissance à un droit à une indemnité financière au titre desdits congés qui soit transmissible aux ayants droit dudit travailleur par la voie successorale.

2) En cas d’impossibilité d’interpréter une réglementation nationale telle que celle en cause au principal de manière à en assurer la conformité avec l’article 7 de la directive 2003/88 et l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, la juridiction nationale, saisie d’un litige opposant l’ayant droit d’un travailleur décédé et l’ancien employeur de ce travailleur, doit laisser ladite réglementation nationale inappliquée et veiller à ce que ledit ayant droit se voit octroyer, à charge de cet employeur, le bénéfice d’une indemnité financière au titre des congés annuels payés acquis en vertu desdites dispositions et non pris par ledit travailleur avant son décès. Cette obligation s’impose à la juridiction nationale en vertu de l’article 7 de la directive 2003/88 et de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux lorsque le litige oppose un tel ayant droit à un employeur ayant la qualité d’autorité publique, et en vertu de la seconde de ces dispositions lorsque le litige oppose l’ayant droit à un employeur ayant la qualité de particulier. »

La direction générale du travail, compétente sur cette question, a été sollicitée et n’a pas donné de réponse en l’état.

Congés payés – limitation de l’acquisition des droits à congés : accident du travail et maladie professionnelle

Il est suggéré, depuis 2013, de modifier l’article L. 3141-5 du code du travail afin de se mettre en conformité avec le droit de l’Union européenne. En effet, cet article limite l’acquisition des droits à congés payés par un salarié en situation de congé pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle à une période ininterrompue de un an. Le caractère inconditionnel des congés payés issu de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail paraît heurter ce texte. De plus, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) admet clairement la possibilité pour un salarié malade de cumuler les droits à congés payés annuels sur plusieurs années (CJUE, arrêt du 22 novembre 2011, KHS, C-214/10). La solution retenue par la CJUE n’est pas une limite à l’acquisition des droits à congés mais une possibilité de perte des droits acquis lorsqu’ils ne sont pas exercés au terme d’une période de report, qui doit dépasser de façon substantielle la période de référence (CJUE, même arrêt, point 35), laquelle est a priori de quinze mois (CJUE, même arrêt).

La chambre sociale de la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel, saisie d’une demande en paiement d’une indemnité de congés payés pour une période d’accident de travail excédant la durée ininterrompue de un an, d’avoir fait droit à cette demande en écartant l’article L. 3141-5 du code du travail précité et en faisant application des dispositions du droit de l’Union européenne (Soc., 22 juin 2016, pourvoi no 15-20.111, Bull. 2016, V, no 138). Dans cette affaire, en application de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, arrêt du 12 juillet 1990, Foster e. a./British Gas plc, C-188/89), les dispositions de la directive étaient directement opposables à l’employeur, société de droit privé chargée en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui disposait, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers.

Au vu de la jurisprudence de la CJUE qui précède, les mêmes solutions devront être retenues dans les litiges entre particuliers. La demande de modification est maintenue.

La direction des affaires civiles et du sceau n’a pas fait connaître sa position sur ce point.

Congés payés – acquisition des droits à congés : congé maladie

L’article L. 3141-5 du code du travail prévoit que sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé « les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ».

La CJUE n’autorise aucune distinction entre les salariés en situation de maladie et les autres travailleurs en matière de congés payés (CJCE, arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e. a., C-350/06, points 37 à 41) et, saisie d’une question préjudicielle par la Cour de cassation, elle ajoute qu’aucune distinction ne doit être faite en fonction de l’origine de l’absence du travailleur en congé maladie (CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10).

La Cour de cassation a alors mobilisé, après un renvoi préjudiciel (CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, C-282/10, préc.), le principe de l’interprétation conforme pour assimiler certaines périodes, apparemment exclues, afin d’assurer le droit aux congés payés, par exemple aux salariés ayant subi un accident de trajet (Soc., 3 juillet 2012, pourvoi no 08-44.834, Bull. 2012, V, no 204).

Or, la limite de l’interprétation conforme est atteinte en matière d’arrêts maladie non professionnels (Soc., 13 mars 2013, pourvoi no 11-22.285, Bull. 2013, V, no 73).

La Cour de cassation, depuis 2013, a donc proposé de modifier l’article L. 3141-5 du code du travail afin d’éviter une action en manquement contre la France et des actions en responsabilité contre l’État du fait d’une non-transposition ou d’une transposition incorrecte, en droit interne, des dispositions de la directive. Ainsi, l’État a été condamné à verser à un salarié une somme correspondant à la différence entre les quatre semaines de congés payés garanties par la directive et le nombre de jours de congés payés accordés par l’employeur en application du droit interne (tribunal administratif de Clermont-Ferrand, M. C., 6 avril 2016, no 1500608, RJS 6/2016, no 426).

Il est à nouveau suggéré au législateur de fixer de façon claire la ou les règles applicables.

Le ministère du travail, sollicité par la direction des affaires civiles et du sceau, a indiqué poursuivre son analyse des congés payés issus purement du droit interne – particulièrement des questions de la distinction entre les sources interne et européenne des droits à congé – dans un souci permanent d’assurer le respect du droit de l’Union européenne et d’éviter toute action en manquement contre la France.

Congés payés – La perte ou le report des droits au terme de la période de référence

Le sort des congés payés acquis en cas de maladie du salarié concerné a été l’objet de nombreux contentieux. Appliquant la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que, lorsque le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l’année prévue par le code du travail ou par une convention collective, en raison d’absences liées à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail (Soc., 27 septembre 2007, pourvoi no 05-42.293, Bull. 2007, V, no 147). Cette solution a été étendue au congé maladie (Soc., 24 février 2009, pourvoi no 07-44.488, Bull. 2009, V, no 49) et à l’hypothèse où le salarié ne peut exercer ses droits en raison d’une rechute d’accident de travail (Soc., 16 février 2012, pourvoi no 10-21.300, Bull. 2012, V, no 75).

Par un arrêt du 21 septembre 2017 (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16-18.898, Bull. 2017, V, no 159), la chambre sociale de la Cour de cassation a décidé d’appliquer aux congés payés d’origine légale ou conventionnelle venant s’ajouter aux quatre semaines garanties par le droit de l’Union européenne le même régime probatoire en décidant « qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que, sauf dispositions contraires, la même règle de preuve s’applique aux congés d’origine légale ou conventionnelle, s’ajoutant aux quatre semaines garanties par le droit de l’Union ». Cette solution a été réitérée en 2018 (Soc., 21 mars 2018, pourvoi no 16-25.427).

Demeure la question de la perte ou du report des droits à congés payés au terme de la période de référence.

Il est acquis que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, de courte ou de longue durée, pendant la période de référence et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. En conséquence, les salariés malades acquièrent des droits à congés payés dans les mêmes conditions que ceux qui ne le sont pas (CJUE, arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e. a., C-350/06). Dès lors, le code du travail, qui lie l’acquisition des congés payés à l’exécution d’un travail effectif, exclut de ce fait les salariés malades ou n’en accorde aux salariés victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle que sous certaines conditions, n’est pas conforme au droit de l’Union européenne (CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, C-282/10, Dominguez).

Si un salarié ne peut pas invoquer la directive dans un litige entre particuliers (Soc., 13 mars 2013, pourvoi no 11-22.285, Bull. 2013, V, no 73), il peut le faire lorsque l’employeur est une entreprise publique (Soc., 17 février 2010, pourvoi no 08-43.212, Bull. 2010, V, no 47) ou lorsqu’il peut être regardé comme un organisme chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et disposant à cet effet de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers (CJCE, arrêt du 12 juillet 1990, Foster e. a./British Gas plc, C-188/89 ; Soc., 22 juin 2016, pourvoi no 15-20.111, Bull. 2016, V, no 138).

Dans une espèce tranchée par la chambre sociale le 21 septembre 2017 (Soc., 21 septembre 2017, pourvoi no 16-24.022, Bull. 2017, V, no 144), l’application des dispositions précises et inconditionnelles de l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 précitée, garantissant un congé payé de quatre semaines aux salariés malades, ne posait guère de problème, l’employeur étant une entreprise publique.

La question portait donc sur le point de savoir si les congés payés acquis et non exercés pouvaient être perdus au terme d’un certain délai.

En effet, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait admis qu’au regard de la finalité même du droit au congé annuel payé, directement conféré par le droit de l’Union européenne à chaque travailleur, un salarié en incapacité de travail durant plusieurs années consécutives, empêché par le droit national de prendre son congé annuel payé durant ladite période, ne saurait cumuler de manière illimitée des droits au congé annuel payé acquis durant cette période. Elle en avait déduit qu’il était possible de prévoir une période de report des congés au terme de laquelle ceux-ci pourraient être perdus, à la condition que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée. Ainsi, une période de report de quinze mois était jugée conforme au droit de l’Union (CJUE, arrêt du 22 novembre 2011, KHS, C-214/10), alors qu’une période de neuf mois est jugée insuffisante (CJUE, arrêt du 3 mai 2012, Neidel, C-337/10).

La question posée à la Cour était de savoir si, en l’absence de disposition de droit interne prévoyant la perte des congés payés au terme d’une période de report, le juge devait fixer celle-ci.

Dans un avis du 26 avril 2017 (CE, 26 avril 2017, no 406009, publié au Recueil Lebon), le Conseil d’État a considéré qu’en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires fixant ainsi une période de report des congés payés qu’un agent s’est trouvé, du fait d’un congé maladie, dans l’impossibilité de prendre au cours d’une année civile donnée, le juge peut en principe considérer, afin d’assurer le respect des dispositions de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 précitée, que ces congés peuvent être pris au cours d’une période de quinze mois après le terme de cette année.

Dans l’arrêt du 21 septembre 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas adopté la même position puisqu’elle a dit que le juge n’avait pas méconnu son office en ne fixant pas un délai qu’aucune disposition de droit interne n’avait défini. Le seul délai éventuellement applicable en la matière est donc le délai de prescription qui court à compter de l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés auraient dû être pris (Soc., 4 décembre 1996, pourvoi no 93-46.418, Bull. 2016, V, no 416).

La CJUE admet la perte des congés payés à la condition que le délai de report soit substantiellement supérieur à la période de référence. Mais, sous réserve de respecter cette condition, il incombe au droit national de fixer cette durée.

Il est donc suggéré à nouveau qu’une disposition légale soit adoptée en ce sens.

Sollicité par la direction des affaires civiles et du sceau, le ministère du travail a indiqué que, dans un objectif constant de respect du droit de l’Union européenne, il étudiera l’opportunité d’une intervention du législateur pour déterminer si les congés issus du droit national doivent suivre le sort des congés issus du droit communautaire concernant notamment le report des droits au terme de la période de référence.

Droit à réintégration du conseiller du salarié dans son emploi

Aux termes de l’article L. 1232-7, alinéa 1, du code du travail : « Le conseiller du salarié est chargé d’assister le salarié lors de l’entretien préalable au licenciement dans les entreprises dépourvues d’institutions représentatives du personnel. »

Eu égard à sa mission, le conseiller salarié relève de la catégorie des salariés protégés.

Ainsi, l’article L. 1232-14 du code du travail dispose : « L’exercice de la mission de conseiller du salarié ne peut être une cause de rupture du contrat de travail.

Le licenciement du conseiller du salarié est soumis à la procédure d’autorisation administrative prévue par le livre IV de la deuxième partie. »

L’article L. 2411-21 du code du travail relatif à la protection du conseiller du salarié en cas de licenciement dispose : « Le licenciement du conseiller du salarié chargé d’assister un salarié dans les conditions prévues à l’article L. 1232-4 ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. »

La question du droit à réintégration du conseiller du salarié en cas d’annulation de la décision de l’inspecteur du travail a été posée dans la mesure où l’énumération de l’article L. 2422-1 se rapportant au droit à réintégration dans son emploi en suite de l’annulation de l’autorisation de licencier délivrée par l’inspecteur du travail n’inclut pas le conseiller du salarié.

Dans un arrêt du 17 mai 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation a comblé ce vide en décidant que, « l’article L. 1232-14 du code du travail soumettant le licenciement d’un conseiller du salarié à la procédure prévue par le livre IV de la deuxième partie de ce code, il en résulte que les dispositions de l’article L. 2422-1 lui sont applicables » (Soc., 17 mai 2017, pourvoi no 16-14.979, Bull. 2017, V, no 86).

Cette question demeure d’actualité dans la mesure où l’article L. 2422-1 du code du travail modifié par l’ordonnance no 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales (article 2) ne mentionne toujours pas le cas du conseiller du salarié alors que les dispositions se rapportant au principe de la protection et à ses modalités sont restées inchangées.

Il est donc suggéré de compléter les dispositions de l’article L. 2422-1 du code du travail afin d’inclure dans le champ du droit à réintégration dans son emploi en cas d’annulation de la décision d’autorisation du licenciement le cas du conseiller du salarié.

Dans l’esprit de la modification proposée par la Cour de cassation, la direction générale du travail a indiqué n’être pas opposée à l’extension du droit à réintégration dans l’emploi à tous les mandats correspondant aux fonctions représentatives visées par le livre IV de la partie 2 du code du travail, qu’ils soient internes à l’entreprise ou extérieurs à celle-ci (sous réserve de l’existence d’une base législative).

Indemnité spécifique de rupture conventionnelle demande de modification des dispositions de l’article L. 1237-13 du code du travail

Les Rapports 2015, 2016 et 2017 ont proposé de modifier l’article L. 1237-13 du code du travail afin de prévoir que l’indemnité spécifique de rupture ne peut être inférieure à l’indemnité de licenciement prévue par un accord collectif ou des dispositions légales plus favorables. Une telle réforme permettrait de renforcer les droits des salariés parties à une convention de rupture et d’éviter de laisser perdurer une différence de régime entre les salariés selon que leur employeur est ou non lié par l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 précité.

À ce jour aucune modification n’est intervenue. La proposition de modification est maintenue.

La direction des affaires civiles et du sceau observe que, en l’état actuel du droit et de la jurisprudence, dans l’hypothèse où l’employeur n’entre pas dans le champ d’application de l’accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, le montant minimal de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle auquel peut prétendre le salarié est celui de l’indemnité légale de licenciement.

Les secteurs concernés par cette mesure seraient ceux qui n’ont pas signé ou participé à l’accord national interprofessionnel et qui n’ont, par ailleurs, pas souhaité reprendre dans leur propre convention collective les règles fixées par cet accord en matière d’indemnité.

La direction générale du travail, sollicitée par la direction des affaires civiles et du sceau, a indiqué prendre bonne note de cette proposition, qui pourrait permettre d’harmoniser les règles d’indemnisation en cas de rupture conventionnelle entre les salariés relevant des différents secteurs conventionnels. Si une modification législative s’avérait envisageable, elle devrait en tout état de cause être soumise à l’avis préalable des partenaires sociaux.

Licenciement d’un salarié protégé, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, en cas de licenciement sans autorisation administrative d’un salarié protégé qui ne demande pas sa réintégration

Un certain nombre de salariés bénéficient, en raison d’attributions particulières, d’un statut protecteur, en vertu duquel leur licenciement ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail : salariés énumérés par l’article L. 2411-1 du code du travail, médecins du travail (article L. 4623-5 du même code), etc.

La décision de l’inspecteur du travail, notamment la décision d’autorisation, peut être contestée devant la juridiction administrative, et les textes prévoient précisément les conséquences de l’annulation d’une décision d’autorisation en distinguant selon que le salarié demande ou ne demande pas sa réintégration dans les conditions prévues.

En revanche, la loi n’a pas envisagé l’hypothèse où un licenciement est prononcé par l’employeur en méconnaissance du statut protecteur, c’est-à-dire sans qu’une autorisation ait été sollicitée de l’inspecteur du travail.

C’est donc la jurisprudence qui a été conduite à déterminer les conséquences, notamment indemnitaires, de la violation par l’employeur du statut protecteur, non sans quelque hésitation en raison de la diversité des situations au regard de la durée de protection légale que la chambre sociale de la Cour de cassation a prise pour référence de la détermination de la sanction indemnitaire au profit du salarié protégé licencié sans autorisation qui ne demande pas sa réintégration.

La formation pour avis de la Cour de cassation (Avis de la Cour de cassation, 15 décembre 2014, no 14-70.009, Bull. 2014, Avis, no 9), saisie du point de savoir quelle devait être la durée de protection permettant de calculer le montant de l’indemnité pour violation du statut protecteur du médecin du travail licencié sans autorisation administrative, a dit pour avis que : « le médecin du travail licencié sans autorisation administrative et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et la fin de la période de protection, dans la limite de trente mois, durée de la protection minimale légale accordée aux représentants du personnel ».

Une telle règle a été appliquée récemment à plusieurs reprises, mais il ne s’agit que d’une règle prétorienne :

– Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-27.211, Bull. 2015, V, no 87, commenté au Rapport annuel pour un délégué du personnel (prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul) ; Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-24.182, Bull. 2015, V, no 86, publié au Rapport annuel (contrat de travail illégalement rompu) ;

– Soc., 4 novembre 2015, pourvoi no 14-23.750, pour un délégué du personnel ;

– Soc., 2 mars 2017, pourvoi no 15-29.105, pour un membre titulaire de la délégation unique du personnel (DUP).

Il serait souhaitable qu’elle ait un fondement légal.

À ce jour aucune modification en ce sens n’est intervenue. La proposition est maintenue.

La direction des affaires civiles et du sceau relève que, aux termes de l’avis de la Cour de cassation du 15 décembre 2014 (Avis de la Cour de cassation, 15 décembre 2014, pourvoi no 14-70.009, Bull. 2014, Avis, no 9) sur la durée de protection permettant de calculer le montant de l’indemnité pour violation du statut protecteur du médecin du travail licencié sans autorisation administrative, « le médecin du travail licencié sans autorisation administrative et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et la fin de la période de protection, dans la limite de trente mois, durée de la protection minimale légale accordée aux représentants du personnel ».

À la suite de cet avis, des arrêts ont été rendus au visa des articles L. 2411-5 et L. 2314-27 du code du travail à propos de délégués du personnel plafonnant l’indemnité à deux ans plus six mois de salaires en cas de licenciement sans autorisation administrative (Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-24.182 ; Soc., 15 avril 2015, pourvoi no 13-27.211, Bull. 2015, V, no 87). Cette solution pourrait être étendue aux membres du comité d’entreprise compte tenu de la durée comparable des deux mandats et de la rédaction similaire des articles L. 2314-27 du code du travail pour le délégué du personnel et L. 2324-25 du code du travail pour le membre du comité d’entreprise.

Restent les autres mandats dont la durée n’est pas comparable à celle servant au fondement des arrêts précités ou dont aucune durée de mandat ne peut servir de référence au calcul de l’indemnité pour violation du statut protecteur, comme pour le médecin du travail. Le plafonnement préconisé à trente mois suppose alors une transposition législative.

Le secrétariat général des ministères sociaux a, selon la direction des affaires civiles et du sceau, initié une démarche de modernisation des missions, des moyens et des organisations qui portera notamment sur le licenciement des salariés protégés. Dans le cadre de cette démarche une telle proposition de modification législative pourra être étudiée.

Protection contre le licenciement de certains élus locaux – Règlement des difficultés liées à l’absence de dispositions au sein des titres Ier et II du code du travail

La loi no 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat a institué pour certains élus locaux une protection contre le licenciement, lorsqu’ils n’ont pas cessé d’exercer leur activité professionnelle.

Cette protection bénéficie aux :

– maires et adjoints aux maires de communes de plus de 10 000 habitants,

– membres d’un conseil d’arrondissement des communes de Paris, Marseille et Lyon,

– présidents ou vice-présidents ayant délégation de l’exécutif du conseil départemental,

– présidents ou vice-présidents ayant délégation de l’exécutif du conseil régional.

Les articles L. 2123-9, L. 2511-33, L. 3123-7 et L. 4135-7 du code général des collectivités territoriales, modifiés par la loi susvisée, précisent en effet que ces élus, lorsqu’ils n’ont pas cessé d’exercer leur activité professionnelle, « sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail ».

Ces dispositions du code général des collectivités territoriales ne sont, cependant, pas reprises dans le code du travail dont le livre IV de la deuxième partie, relatif aux salariés protégés, comprend notamment un titre Ier « Cas, durée et périodes de protection », et un titre II « Procédures d’autorisation applicables à la rupture ou au transfert du contrat ».

Cette lacune des textes légaux est source de difficultés quant à la détermination des dispositions du livre IV qui sont effectivement applicables aux élus locaux, comme l’a révélé une question prioritaire de constitutionnalité soumise à la chambre sociale de la Cour de cassation (Soc., 14 septembre 2016, QPC no 16-40.223, Bull. 2016, V, no 165).

Déjà formulée dans le Rapport 2017, la proposition tendant à ce que les textes des titres Ier et II du livre IV de la première partie du code du travail soient complétés afin que la situation des élus locaux y soit envisagée est réitérée.

La direction générale des collectivités locales et la direction générale du travail ont été sollicitées sur ce sujet et n’ont pas fait connaître, à ce jour, leur réponse.

Rupture du contrat de travail d’une assistante maternelle : règlement de la contradiction formelle apparente entre les dispositions de l’article L. 423-24 et celles de l’article L. 423-2, 4o, du code de l’action sociale et des familles

L’article L. 423-24 du code de l’action sociale et des familles (inclus dans une sous-section intitulée « Dispositions applicables aux seuls assistants maternels employés par des particuliers ») dispose :

« Le particulier employeur qui décide de ne plus confier d’enfant à un assistant maternel qu’il employait depuis trois mois doit notifier à l’intéressé sa décision de rompre le contrat par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du préavis éventuellement dû en vertu de l’article L. 423-25. L’inobservation de ce préavis donne lieu au versement d’une indemnité compensatrice du congé dû.

Le particulier employeur qui ne peut plus confier d’enfant à un assistant maternel qu’il employait depuis trois mois au moins, en raison de la suspension ou du retrait de l’agrément de celui-ci, tels qu’ils sont prévus par les dispositions de l’article L. 421-6, doit notifier à l’intéressé la rupture du contrat de travail par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les charges liées à la rupture du contrat de travail consécutives à la suspension ou au retrait de l’agrément ne peuvent être supportées par le particulier employeur. »

De son côté, l’article L. 423-2, 4o, du code de l’action sociale et des familles précité (inclus dans une section intitulée « Dispositions communes à tous les assistants maternels et familiaux ») énonce :

« Sont applicables aux assistants maternels et assistants familiaux employés par des personnes de droit privé les dispositions du code du travail relatives : […] 4o Au contrat de travail à durée déterminée, prévues par le titre IV du livre II de la première partie ».

Le premier texte est rédigé de telle manière qu’il paraît instituer au profit du particulier employeur un droit de ne plus confier son enfant à l’assistant maternel qu’il employait (droit de retrait par conséquent) tandis que le second texte soumet les assistants maternels à l’ensemble des dispositions du code du travail applicables au contrat à durée déterminée, et partant, à celles applicables à la rupture (anticipée) du contrat à durée déterminée selon lesquelles, « sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail » (article L. 1243-1 du code du travail).

La chambre sociale de la Cour de cassation a dépassé la contradiction entre les deux textes (issus de la même ordonnance no 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail [partie législative]) par application de la règle selon laquelle les lois spéciales dérogent aux lois générales en considérant que l’article L. 423-24 du code de l’action sociale et des familles constituait une règle spéciale, dérogeant à la règle générale posée à l’article L. 423-2, 4o, du même code, mais la solution n’est guère évidente.

Depuis 2014, la Cour de cassation suggère qu’une modification législative règle cette contradiction formelle entre les textes. À ce jour la contradiction persiste.

La direction générale de la cohésion sociale, sollicitée par la direction des affaires civiles et du sceau, n’a pas fait connaître sa position sur ce point.

Transfert au tribunal de grande instance du contentieux des relations individuelles des gens de mer

En matière maritime, l’article L. 5542-48 du code des transports prévoit la compétence du juge judiciaire pour le « différend qui peut s’élever à l’occasion de la formation, de l’exécution ou de la rupture d’un contrat de travail entre l’employeur et le marin ».

Le tribunal de l’ordre judiciaire compétent est désigné par un texte de nature réglementaire.

La compétence du tribunal d’instance pour les litiges relatifs à la formation, à l’exécution ou à la rupture du contrat de travail entre l’employeur et le marin est prévue par l’article R. 221-13 du code de l’organisation judiciaire.

L’article 12 du décret no 59-1337 du 20 novembre 1959 modifiant le titre VII du code du travail maritime et relatif aux litiges entre armateurs et marins soumettait à la juridiction commerciale les « litiges survenus entre les armateurs et les capitaines ». Ce texte a été abrogé. Le code de commerce ne contient pas de disposition instituant une compétence spéciale pour les litiges opposant un capitaine à un armateur et aucune disposition réglementaire ne précise la juridiction compétente pour connaître de tels litiges. L’article L. 5511-3 du code des transports distinguant le capitaine et le marin, il existe des incertitudes sur la compétence, qu’il serait préférable de dissiper.

À cet égard, il est possible de s’interroger sur la pertinence d’une différence de compétence entre les capitaines et les marins.

S’agissant des capitaines, en effet, avant l’abrogation de l’article 12 du décret no 59-1337 du 20 novembre 1959 précité, la jurisprudence retenait la compétence d’attribution de la juridiction commerciale (Soc., 15 juin 1999, pourvoi no 97-15.983, Bull. 1999, V, no 287). La procédure prud’homale n’était donc pas applicable pour les litiges opposant un capitaine à un armateur (Soc., 23 janvier 2013, pourvoi no 10-20.568, Bull. 2013, V, no 18). Pour autant le capitaine est un salarié comme les autres, et les règles relatives, par exemple, au licenciement, mais aussi celles, souvent très techniques, de la durée du travail, leur sont applicables comme aux autres marins (Soc., 23 janvier 2013, pourvoi no 10-20.568, préc.).

Dans ces conditions, ainsi qu’il a été relevé dans les Rapports depuis 2013, il serait utile de combler le vide issu de l’abrogation du décret no 59-1337 du 20 novembre 1959 précité en précisant clairement la juridiction compétente, l’opportunité de maintenir une différence de juridiction selon la qualité du salarié concerné étant discutable.

Le décret no 2015-219 du 27 février 2015 relatif à la résolution des litiges individuels entre les marins et leurs employeurs a modifié l’article R. 221-13 du code de l’organisation judiciaire précité sans préciser si la compétence dévolue au tribunal d’instance pour connaître des litiges entre un marin et un employeur incluait ceux entre un capitaine et un employeur.

La loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a donné compétence au président du tribunal de grande instance pour désigner les magistrats amenés à statuer dans les dossiers prud’homaux faisant l’objet d’un départage. La loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle prévoit la création de pôles sociaux dans les tribunaux de grande instance.

Dans ces conditions, il est permis de s’interroger sur la cohérence de la désignation du tribunal d’instance pour connaître des litiges entre les marins et leurs employeurs, opérée par l’article R. 221-13 du code de l’organisation judiciaire précité.

Le transfert de ce contentieux au tribunal de grande instance s’inscrirait dans cette logique de création d’un bloc de compétences, en permettant au juge désigné comme juge départiteur de connaître des litiges du travail maritime.

Il ne devrait pas remettre en cause l’exclusion, pour les capitaines, de la procédure de conciliation préalable devant le directeur départemental des territoires et de la mer, exclusion prévue par l’article L. 5542-48 du code des transports précité.

La proposition de modifier l’article R. 221-13 du code de l’organisation judiciaire est maintenue.

La direction des affaires civiles et du sceau souligne que, dans le prolongement du projet de loi de programmation de la justice 2018-2022 actuellement en discussion au Parlement, le regroupement des contentieux des gens de mer sera transféré, par voie réglementaire, au tribunal judiciaire, constitué du tribunal de grande instance, mais aussi du tribunal d’instance. L’article R. 221-13 du code de l’organisation judiciaire, dans ce cadre, sera modifié aux fins de la constitution d’un bloc de compétences favorisant l’unification du contentieux applicable aux capitaines et marins.