A. Suivi des suggestions de réforme

Cautionnement

Reprise des poursuites par la caution

La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation réitère la proposition figurant aux Rapports 2016 et 2017 tendant à la modification de l’article L. 643-11, II, du code de commerce qui permet, en l’état, aux cautions professionnelles d’échapper à l’absence de reprise des poursuites contre le débiteur.

Pour rappel, aux termes de ces dispositions, par exception posée à la règle selon laquelle le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur, « les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s’ils ont payé à la place de celui-ci ».

La règle ne pose pas de difficulté en son principe, mais dès lors que, en pratique, ce sont essentiellement les cautions qui poursuivent le débiteur après la clôture pour insuffisance d’actif, et que le texte ne distingue pas entre les cautions personnes morales et les cautions personnes physiques, il a été constaté que la règle s’appliquait, en particulier, à la caution qui est la filiale de l’établissement de crédit qui a consenti un prêt au débiteur principal.

Il en résulte que l’établissement de crédit, au mépris de l’esprit du texte, peut, de fait, recouvrer sa créance par filiale interposée et, ainsi, en réalité, faire obstacle à la libération du débiteur dans un cas où cela ne se justifie pas. Tel était le cas soumis à la chambre commerciale dans un arrêt du 28 juin 2016 (Com., 28 juin 2016, pourvoi no 14-21.810, Bull. 2016, IV, no 98), mais, en l’état du texte, la Cour de cassation n’a pu que constater que « l’article L. 643-11, II, du code de commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d’actif, ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l’ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnelle, du recours exercé par la caution ».

Il est donc proposé de modifier l’article L. 643-11, II, du code de commerce précité pour réserver le bénéfice de l’exception instituée par ce texte aux cautions personnes physiques et en exclure les personnes morales.

La direction des affaires civiles et du sceau relève que cette proposition de modification législative part du constat que, en pratique, la règle s’applique à la caution qui est la filiale de l’établissement de crédit qui a consenti un prêt au débiteur principal. Il ressort de la jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation qu’il s’agit d’un moyen permettant à l’établissement de crédit de recouvrer sa créance par filiale interposée, ce qui fait obstacle à la libération du débiteur. À cet égard, la direction des affaires civiles et du sceau a confié en 2016 au professeur Michel Grimaldi le soin de réunir un groupe de travail « afin qu’il identifie les améliorations susceptibles d’être apportées au livre quatrième du code civil, y compris les champs non couverts par la présente ordonnance, tels que le cautionnement ». Le droit des sûretés avait, en effet, fait l’objet d’une réforme d’ensemble par ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, à l’exclusion du droit du cautionnement et des privilèges, qui avait été écarté de l’habilitation par le Parlement. Les propositions du groupe de travail ont été rendues publiques sur le site internet de l’association Henri Capitant en septembre 2017. Ce projet de réforme du droit des sûretés comprend déjà plusieurs dispositions relatives à l’articulation entre le droit des sûretés et les procédures collectives. Si l’articulation entre le cautionnement et les procédures collectives n’y est pas directement envisagée, des consultations sont menées par la direction des affaires civiles et du sceau sur ce projet afin d’étudier la possibilité de le compléter. L’opportunité de la modification proposée et son impact potentiel pourront ainsi être mesurés, en lien avec les principaux praticiens concernés, au regard de la nécessité de moderniser l’articulation entre le droit des sûretés et les procédures collectives. En l’espèce, le législateur n’a pu raisonnablement vouloir ce dispositif qui permet à toute caution de se retourner contre le débiteur après le prononcé d’une liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif. La direction des affaires civiles et du sceau souligne que d’autres incohérences marquent notre législation. La cession « Dailly » conclue à titre de garantie échappe, par exemple, aux nullités de droit de la période suspecte alors même qu’elle constitue une forme de propriété-sûreté comme la fiducie-sûreté. Il pourrait être pertinent d’aligner le régime juridique de la cession « Dailly »- garantie sur celui de la fiducie-sûreté en période suspecte. Ces différents axes de réformes entrent dans le cadre de l’habilitation à réformer le droit des sûretés que le gouvernement a sollicitée dans la loi destinée à mettre en œuvre le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), en cours d’examen devant le Parlement. Le 12o de l’article 16 du projet de loi PACTE, déjà adopté par l’Assemblée nationale et le Sénat en première lecture, prévoit en effet expressément de « simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en particulier dans les différentes procédures collectives, notamment […] en améliorant la cohérence des règles applicables aux garants personnes physiques […] ». Cette question sera donc traitée dans le cadre de la prochaine ordonnance portant réforme du droit des sûretés.

Sanction du défaut d’information annuelle de la caution

L’article L. 333-2 du code de la consommation dispose que le créancier professionnel fait connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement, et rappelle, si l’engagement est à durée indéterminée, la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. L’article L. 343-6 de ce code prévoit que, lorsqu’un créancier ne respecte pas ces obligations, la caution n’est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Cette sanction était auparavant prévue, dans les mêmes termes, par l’article L. 341-6 du même code, jusqu’à son abrogation par l’ordonnance no 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation.

L’article L. 313-22 du code monétaire et financier dispose par ailleurs que les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement et, si l’engagement est à durée indéterminée, rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. Le défaut d’accomplissement de cette formalité emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Dans l’hypothèse d’un cautionnement donné par une personne physique à un établissement de crédit ou une société de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, le créancier encourt donc la déchéance des pénalités ou intérêts de retard, selon les dispositions du code de la consommation, et la déchéance des intérêts, selon les dispositions du code monétaire et financier.

La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation réitère sa proposition figurant au Rapport 2017 en vue d’harmoniser les deux sanctions en prévoyant dans l’article L. 313-22 du code monétaire et financier que le créancier encourt la déchéance des « intérêts contractuels et pénalités de retard ».

La direction des affaires civiles et du sceau est favorable à une telle harmonisation des divers textes prévoyant des obligations d’information du créancier à destination de la caution. Allant au-delà même de la proposition ici faite d’uniformiser les sanctions applicables en cas de défaut d’information, il est envisagé, dans le cadre des réflexions en cours en vue d’une réforme du droit des sûretés, de remédier à l’éclatement des textes applicables au cautionnement, en particulier en matière d’obligation d’information. L’avant-projet de réforme élaboré par l’association Henri Capitant, qui pourrait être repris sur ce point, propose ainsi de fusionner les différents textes prévoyant des obligations d’information annuelle de la caution sur le montant de l’en-cours (articles L. 333-2 et L. 343-6 du code de la consommation, L. 313-22 du code monétaire et financier et 2293 du code civil) pour instaurer un texte unique dans le code civil. Cette obligation d’information serait mise à la charge de tous les créanciers professionnels et au bénéfice de toutes les cautions personnes physiques et sanctionnée par la déchéance des « intérêts et accessoires ». Le projet de loi destiné à mettre en œuvre le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), actuellement examiné devant le Parlement, contient en son article 16 une habilitation du gouvernement à réformer le droit des sûretés, dont le 1o habilite le gouvernement à « réformer le droit du cautionnement, afin de rendre son régime plus lisible et d’en améliorer l’efficacité ». Cette proposition pourra donc être traitée dans le cadre de la future ordonnance portant réforme du droit des sûretés.

Procédures collectives

Cession « Dailly » consentie à titre de garantie pendant la période suspecte

L’article L. 632-1 du code de commerce dispose que sont nuls de plein droit, lorsqu’ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, d’une part, « tout paiement, quel qu’en ait été le mode, pour dettes non échues au jour du paiement » (3o) et, d’autre part, « toute hypothèque conventionnelle, toute hypothèque judiciaire ainsi que l’hypothèque légale des époux et tout droit de nantissement ou de gage constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées » (6o).

La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la cession de créances professionnelles par bordereau Dailly effectuée à titre de garantie n’est pas une constitution d’un droit de nantissement sur un bien du débiteur (Com., 28 mai 1996, pourvoi no 94-10.361, Bull. 1996, IV, no 151) et ne constitue pas un paiement (Com., 22 mars 2017, pourvoi no 15-15.361, Bull. 2017, IV, no 43), de sorte qu’une telle garantie consentie pendant la période suspecte échappe à la nullité prévue par les dispositions précitées.

La chambre commerciale de la Cour de cassation maintient sa proposition de remplacer la liste des garanties énoncée par l’article L. 632-1, 6o, du code de commerce par les termes : « toute garantie constituée sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées ».

La direction des affaires civiles et du sceau observe que la situation du créancier cessionnaire « Dailly » suppose de distinguer selon que la cession de créances professionnelles a été opérée sous forme de cession « Dailly »- escompte ou de cession « Dailly »-garantie.

Dans la cession « Dailly » conclue à titre d’escompte, le créancier cessionnaire acquiert les créances et, par le paiement du prix, fournit au client cédant de la trésorerie. Il s’agit d’une opération de crédit. Dans la cession « Dailly » conclue à titre de garantie, le créancier cessionnaire consent un crédit à son client, sans lien direct avec les créances professionnelles cédées. Cette cession à titre de garantie présente la particularité de pouvoir être effectuée sans prix (article L. 313-24 du code monétaire et financier). Les créances sont cédées au banquier jusqu’à ce que le crédit soit remboursé. Il s’agit ici d’une garantie et non d’une opération de crédit qui échappe à la nullité de droit de la période suspecte du paiement pour dettes non échues, prévue au 3o du I de l’article L. 632-1 du code de commerce.

Il convient donc de s’interroger sur l’opportunité de maintenir un tel régime de faveur pour le créancier cessionnaire « Dailly » à titre de garantie, par rapport aux créanciers bénéficiaires d’une des sûretés listées au 6o du I de l’article L. 632-1 (hypothèque, nantissement ou gage).

La proposition de la Cour de cassation présente a priori le mérite d’adopter un même régime pour l’ensemble des « garanties » conclues pendant la période suspecte.

Toutefois, la référence à la notion de « garantie », si elle est source d’unité, risque d’engendrer des difficultés d’interprétation quant à son champ d’application. Cette notion de « garantie » regroupe en outre potentiellement tous les avantages procurés à un créancier dans le but de faire face au défaut de son débiteur, comme le crédit-bail ou l’assurance-crédit. Or, il n’est pas certain qu’il soit opportun d’inscrire une règle identique pour toutes ces garanties contractuelles dont une liste exhaustive ne peut être dressée, sans distinction.

La cession « Dailly » conclue à titre de garantie présente en outre des similitudes avec la fiducie. Les deux garanties constituent deux formes de propriété-sûreté. La fiducie connaît, à ce titre, un régime spécifique en période suspecte (aux 9o et 10o du I de l’article L. 632-1 du code de commerce). Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire est nul lorsqu’il est intervenu depuis la date de cessation des paiements, à moins que ce transfert ne soit intervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée. Seule la fiducie-sûreté conclue en garantie d’un nouveau financement échappe ainsi à la nullité de la période suspecte.

Une proposition alternative à la proposition de la Cour de cassation pourrait consister à aligner le régime de la cession « Dailly », voire plus généralement de toute cession de créance conclue à titre de garantie, sur le régime de la fiducie en période suspecte.

Cette proposition pourrait être expertisée dans le cadre de la prochaine réforme du droit des sûretés envisagée par la chancellerie. La réflexion porterait plus largement sur le sort en période suspecte de toutes les sûretés-propriété, puisque la chancellerie envisage dans le cadre de cette future réforme, s’appuyant sur les travaux de l’association Henri Capitant, de consacrer dans le code civil la cession de créance à titre de garantie.

Déclaration d’insaisissabilité

L’article L. 526-1 du code de commerce prévoit deux modalités de protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel : la première contre la saisie de sa résidence principale (disposition introduite par la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques) et la seconde contre celle de tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’il n’a pas affecté à son usage professionnel.

Lors des débats parlementaires de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 précitée, il était envisagé de supprimer la déclaration notariée d’insaisissabilité introduite par la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique dont le domaine d’application a été élargi de la résidence principale du débiteur à tout bien foncier, bâti ou non bâti, non affecté à son usage professionnel par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

Le législateur, ni en 2003, ni en 2008, ni en 2015, n’a prévu l’articulation de ces dispositions protectrices d’une partie du patrimoine du débiteur, personne physique, avec le droit des procédures collectives. Par conséquent, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a dû élaborer, au gré des pourvois, un régime juridique propre au sort de la déclaration notariée d’insaisissabilité confrontée à l’ouverture d’une procédure collective.

Deux aspects sont, particulièrement, mis en exergue.

Le premier concerne le pouvoir pour les organes de la procédure de contester la déclaration d’insaisissabilité au nom de l’intérêt commun des créanciers, qui comprend la nécessaire reconstitution du gage des créanciers concernés par la procédure collective. Les difficultés sont telles que la Cour de cassation a dû revenir sur sa jurisprudence. Ainsi par un arrêt du 15 novembre 2016 (Com., 15 novembre 2016, pourvoi no 14-26.287, Bull. 2016, IV, no 142) elle a dû préciser l’étendue des pouvoirs du liquidateur confronté à une déclaration d’insaisissabilité dont la régularité de la publicité pose difficulté. Cassant la décision de la cour d’appel, elle précise que la solution résultant de l’arrêt du 13 mars 2012 (Com., 13 mars 2012, pourvoi no 11-15.438, Bull. 2012, IV, no 53) a eu pour effet de priver les organes de la procédure de la possibilité de contester l’opposabilité de la déclaration d’insaisissabilité à la procédure tandis que, dans un autre arrêt du 2 juin 2015 (Com., 2 juin 2015, pourvoi no 13-24.714, Bull. 2015, IV, no 94), elle a jugé que les organes de la procédure collective avaient qualité pour agir pour la protection et la reconstitution du gage commun des créanciers. Elle a donc modifié la solution résultant de l’arrêt du 13 mars 2012 précité et a retenu que, désormais, la déclaration d’insaisissabilité n’étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l’objet d’une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à en contester la régularité à l’appui d’une demande tendant à reconstituer le gage commun des créanciers.

Le second vise à circonscrire les pouvoirs du ou des créanciers à qui la déclaration notariée d’insaisissabilité n’est pas opposable lorsqu’il(s) entend(ent) agir sur le ou les biens sous déclaration d’insaisissabilité échappant à l’emprise de la procédure collective. Inévitablement la jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a dû tirer les conséquences de l’effet réel de la procédure collective. Le(s) bien(s) sous déclaration d’insaisissabilité opposable à la procédure échappant à la saisie collective, les créanciers peuvent agir librement en marge de la procédure (par exemple, cession forcée, Com., 4 mai 2017, pourvoi no 15-18.348 ; Com., 4 mai 2017, pourvoi no 15-18.489 ; Com., 22 mars 2016, pourvoi no 14-21.267, Bull. 2016, IV, no 46 ; Com., 28 juin 2011, pourvoi no 10-15.482, Bull. 2011, IV, no 109).

Si la jurisprudence tente de pallier les silences du législateur, elle ne peut résoudre un paradoxe que lui seul peut dépasser : les procédures collectives ont un effet réel et un effet personnel. Ce dernier est mis à mal par la déclaration d’insaisissabilité, car elle conduit à nier la dimension personnelle de la procédure collective dans les relations du débiteur avec ses créanciers. En outre, inévitablement, une inégalité entre les créanciers du débiteur se dessine. Les créanciers à qui la déclaration d’insaisissabilité est inopposable peuvent agir en marge de la procédure collective et saisir le bien sous déclaration tout en agissant dans le cadre de la procédure en déclarant leur créance. Les autres créanciers sont contraints par l’obligation de déclarer leurs créances dans les délais et sont soumis à la discipline collective (interdiction des paiements, des poursuites individuelles, d’inscription des hypothèques) et ne peuvent pas agir sur le bien sous déclaration d’insaisissabilité.

Une autre difficulté se profile : en cas de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif, en principe, les créanciers à qui la déclaration d’insaisissabilité n’est pas opposable pourront poursuivre le débiteur sur le bien sous déclaration d’insaisissabilité tandis que les autres créanciers verront toutes leurs poursuites bloquées par les effets de la clôture pour insuffisance d’actif.

Autant de questions qui portent atteinte à la sécurité juridique et qui justifient, comme le législateur l’avait prévu en 2015, de supprimer l’alinéa 2 de l’article L. 526-1 du code de commerce visant la déclaration notariée d’insaisissabilité pour ne maintenir que l’insaisissabilité légale.

Cette suggestion, qui figurait au Rapport 2017, reste d’actualité.

La direction des affaires civiles et du sceau souligne que la question de la suppression de la déclaration notariée d’insaisissabilité (DNI) est débattue depuis plusieurs années, particulièrement depuis la loi no 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), dont la principale innovation est la création d’un patrimoine affecté à l’activité professionnelle.

Lors des discussions parlementaires ayant précédé la création de ce statut, le gouvernement, suivi en cela par l’Assemblée nationale, avait envisagé initialement de supprimer la DNI, pour assurer un développement plus rapide de l’EIRL. Le Sénat avait toutefois maintenu cette mesure, considérant qu’elle constituait pour l’entrepreneur individuel une protection efficace et peu coûteuse, et en tout cas plus simple que le régime de l’EIRL de séparation des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur.

Lors des débats ayant précédé la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, la question de la suppression de la DNI s’est posée. Ce débat s’est poursuivi lors de l’adoption de la loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Le Sénat avait supprimé la déclaration notariale d’insaisissabilité des droits portant sur des biens fonciers non affectés à l’usage professionnel. Cette mesure a toutefois été rétablie afin de protéger le patrimoine personnel du débiteur et de promouvoir la création des entreprises individuelles.

Deux régimes coexistent donc aujourd’hui pour la personne physique souhaitant exercer son activité professionnelle en dehors de toute forme sociétale : en son nom personnel d’une part et sous forme d’EIRL d’autre part. Les deux statuts permettent une « sanctuarisation » de la résidence principale, le premier à travers l’insaisissabilité légale, le second par le biais de la constitution du patrimoine d’affectation dédié à l’activité professionnelle.

La protection de la résidence principale répond à des considérations sociales. En revanche, il est discutable que tous les biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle et hors résidence principale échappent à la procédure collective, sous peine de porter une atteinte importante aux droits des créanciers.

En outre, l’insaisissabilité génère des disparités entre les créanciers. L’inopposabilité ne sera effective qu’à l’égard des créanciers n’ayant pas obtenu de sûretés sur le bien ou de renonciation du débiteur à l’insaisissabilité (fournisseurs notamment).

La direction des affaires civiles et du sceau estime que la question du maintien ou non de la déclaration notariée d’insaisissabilité doit s’apprécier dans le cadre d’une réflexion sur les équilibres issus d’une réforme plus générale du droit des sûretés, le rebond de l’entrepreneur impliquant tant une certaine protection de son patrimoine immobilier qu’une possibilité pour les créanciers, notamment prêteurs, d’obtenir des garanties efficaces.

Durée du plan de redressement – Exploitation agricole

L’article L. 626-12 du code de commerce, qui dispose que la durée d’un plan de redressement judiciaire est fixée par le tribunal, précise que cette durée ne peut excéder dix ans et que, lorsque le débiteur est un agriculteur, elle ne peut excéder quinze ans. Ces dispositions figuraient auparavant à l’article L. 621-66 du même code.

L’article L. 351-8 du code rural et de la pêche maritime dispose par ailleurs que, pour l’application de la législation sur les procédures collectives, l’agriculteur est une personne physique exerçant des activités agricoles.

Saisi par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré ces dernières dispositions conformes à la Constitution, écartant le grief tiré d’une méconnaissance du principe d’égalité qui en résulterait (Cons. const., 28 avril 2017, décision no 2017-626 QPC, Société La Noé père et fils [Application des procédures collectives aux agriculteurs]).

Par un arrêt du 29 novembre 2017 (Com., 29 novembre 2017, pourvoi no 16-21.032, Bull. 2017, IV, no 156), la chambre commerciale, financière et économique a jugé, eu égard au caractère très clair des textes en cause, qui ne souffrent pas d’interprétation, qu’il résulte de leurs dispositions combinées que le bénéfice d’un plan d’une durée de quinze ans est réservé aux agriculteurs personnes physiques, de sorte que les personnes morales, telle une exploitation agricole à responsabilité limitée, ne peuvent se voir accorder un plan dont la durée excède dix ans.

Il résulte cependant des recherches menées par le rapporteur que seule avait été prise en considération, au moment de la rédaction de l’article L. 621-66 du code de commerce, la nature de l’activité en cause, de sorte que la différence de traitement entre personnes physiques et personnes morales qui résulte de la combinaison de ce texte avec l’article L. 351-8 du code rural et de la pêche maritime pourrait ne pas être voulue.

La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation maintient la suggestion ainsi formulée au Rapport 2017 d’harmoniser le statut de tous les agriculteurs du point de vue de la durée des plans de redressement, étant cependant observé qu’un amendement parlementaire en ce sens a été adopté par l’Assemblée nationale le 9 octobre 2018 dans le cadre de l’examen, en première lecture, du projet de loi relatif à la croissance et à la transformation des entreprises.

La direction des affaires civiles et du sceau rappelle que, concernant les spécificités de l’activité agricole, il est éclairant de mentionner la durée du bail rural (9 ans, outre les baux à long terme de 18 et 25 ans), sans distinction de la forme juridique d’exploitation. Ces durées, en ce qu’elles sont propres à l’exploitation agricole, dépassent largement les durées des baux d’habitation ou des baux commerciaux.

Il existe donc bien une spécificité agricole tenant notamment aux cycles d’exploitation particuliers, à l’amortissement du matériel et des bâtiments agricoles, ainsi qu’aux caprices de la nature, qui ont été intégrés dans de nombreuses dispositions législatives.

Il en résulte que le législateur n’a pu être animé par une volonté de créer un régime d’exception au profit des seuls agriculteurs personnes physiques exerçant leur activité sous forme individuelle et leur réserver le bénéfice de l’allongement du délai du plan, car il n’existe aucune justification rationnelle, objective ou juridique à distinguer un agriculteur exploitant sous forme individuelle d’un agriculteur exploitant par l’intermédiaire d’une société.

Dès lors qu’aucun fondement ne peut justifier une telle discrimination, la direction des affaires civiles et du sceau est favorable à apporter une précision à l’article L. 626-12, aux fins d’harmoniser la situation de tous les agriculteurs. Cette précision terminologique pourrait être utilement étendue aux articles L. 611-5, L. 620-2, L. 631-2 et L. 640-2 du code de commerce afin de substituer au terme « agriculteur », celui de « personne exerçant une activité agricole ». Un toilettage de l’article L. 351-8 du code rural et de la pêche maritime serait également nécessaire par cohérence pour supprimer la mention relative à la personne « physique » agriculteur.

Pourvoi du ministère public contre une décision statuant sur la durée de la période d’observation

En matière de sauvegarde, il résulte de l’article L. 621-3 du code de commerce (applicable au redressement judiciaire en vertu de l’article L. 631-7 du même code) que « le jugement ouvre une période d’observation d’une durée maximale de six mois qui peut être renouvelée une fois, pour une durée maximale de six mois, par décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du ministère public » et il est ajouté qu’« elle peut en outre être exceptionnellement prolongée à la demande du procureur de la République par décision motivée du tribunal pour une durée maximale de six mois ».

Il ressort des éléments parvenus à la connaissance de la Cour de cassation de manière informelle que dans d’assez nombreux tribunaux de commerce des prolongations exceptionnelles au-delà de un an interviennent sans demande du procureur de la République, voire contre son avis exprès. Le plus souvent, le tribunal est saisi par l’administrateur, mais se saisit parfois d’office. Cette pratique peut trouver une justification dans un arrêt de la chambre commerciale, financière et économique du 10 juin 2008 (Com., 10 juin 2008, pourvoi no 07-17.043, Bull. 2008, IV, no 115) qui a jugé que ni la loi, ni son décret d’application ne sanctionnent le dépassement des délais de la période d’observation, non plus que sa prolongation exceptionnelle en l’absence de demande du procureur de la République.

Cette pratique des tribunaux de commerce prend à revers plusieurs évolutions majeures de la législation des procédures collectives : célérité de la procédure, rôle régulateur du ministère public et interdiction de la saisine d’office.

S’il ne paraît pas nécessaire que le législateur l’ait prévue pour qu’une violation de la loi encoure la censure de la Cour de cassation, cette pratique est néanmoins difficile à faire sanctionner par la Cour, car il résulte du jeu combiné des articles L. 661-6 et L. 661-7 du code de commerce qu’il n’est pas possible (même pour le ministère public) de se pourvoir contre les décisions statuant sur la durée de la période d’observation (la question de la recevabilité du pourvoi n’avait pas été posée dans le dossier qui a abouti à la décision du 10 juin 2008, pourvoi no 07-17.043, précité).

Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation, le pourvoi reste possible en cas d’excès de pouvoir. Mais la chambre commerciale, financière et économique de la Cour considère que le tribunal qui prolonge exceptionnellement, pour une durée n’excédant pas six mois, la période d’observation en l’absence de demande du ministère public ou en dépit de l’opposition de celui-ci, ne commet pas d’excès de pouvoir. Elle a donc déclaré irrecevable le pourvoi formé par le ministère public à l’encontre d’un arrêt de cour d’appel ayant refusé d’annuler un jugement statuant en ce sens (Com., 13 décembre 2017, pourvoi no 16-50.051, publié au Bulletin).

Il est donc proposé de dire dans l’article L. 661-7 du code de commerce (alinéa 2) que « le pourvoi en cassation n’est ouvert qu’au ministère public à l’encontre des arrêts rendus en application du I-2o de l’article L. 661-6 », le reste inchangé.

La direction des affaires civiles et du sceau rappelle que, à l’instar du redressement judiciaire, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde permet au débiteur de bénéficier durant la période d’observation d’une protection très étendue. La durée de la période d’observation doit être ainsi strictement encadrée et limitée dans le temps afin de respecter la concurrence. Il est également nécessaire d’éviter des délais excessifs pendant lesquels l’entreprise continue de générer du passif sans perspective de redressement.

Au niveau européen, la volonté de célérité des procédures préventives est également un des objectifs de la proposition de directive « insolvabilité » qui limite à douze mois la durée maximale de la procédure envisagée (ou d’une combinaison de procédures).

La loi confère au procureur de la République, garant de l’ordre public économique, dont le rôle et les facultés de recours ont été systématiquement renforcés au cours des dernières réformes, le pouvoir exclusif de solliciter la prorogation exceptionnelle de la période d’observation. Il s’agit d’une disposition légale impérative. Tout autre mode de saisine (par l’administrateur ou d’office du tribunal) doit être considéré comme irrégulier.

La violation de la loi dans les décisions des cours d’appel qui auraient passé outre l’absence de demande du ministère public (ou auraient approuvé la juridiction de première instance qui aurait fait de même) doit pouvoir être sanctionnée.

La chancellerie est donc favorable à la proposition tendant à ouvrir au ministère public le pourvoi en cassation contre les décisions rendues par les cours d’appel statuant sur la durée de la période d’observation.