1. Le caractère nouveau

La Cour de cassation apprécie ce critère conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel : est nouvelle une question qui porte sur une disposition constitutionnelle dont il n’a pas encore eu l’occasion de faire application. Dans les autres cas, le législateur a entendu permettre au Conseil d’État et à la Cour de cassation « d’apprécier l’intérêt de saisir le Conseil constitutionnel en fonction de ce critère alternatif » (Cons. const., 3 décembre 2009, décision no 2009-595 DC, Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, cons. 21).

La chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de retenir le caractère nouveau du grief tiré de l’atteinte au droit à la protection de la réputation : « le demandeur n’est pas fondé à se prévaloir, sur le fondement de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, d’un prétendu droit constitutionnel à la protection de la réputation » (Crim., 27 mars 2018, QPC no 17-84.509, Bull. crim. 2018, no 54).

À l’inverse, saisie d’une QPC portant sur les dispositions des articles L. 622-1 et L. 622-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile à l’encontre desquelles le requérant invoquait l’existence d’un principe constitutionnel de fraternité, elle a accepté de renvoyer la question comme présentant un caractère nouveau : « attendu que la question, en ce qu’elle tend à ériger en principe constitutionnel, la fraternité, qualifiée d’idéal commun par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, et reconnue comme l’une des composantes de la devise de la République par l’article 2 de ladite Constitution, principe que méconnaîtraient les dispositions législatives contestées, présente un caractère nouveau » (Crim., 9 mai 2018, QPC no 17-85.737).

Le Conseil constitutionnel a consacré la valeur constitutionnelle du principe de fraternité, rappelant les termes de l’article 2 de la Constitution, et en a précisé une composante : « Il découle du principe de fraternité la liberté d’aider autrui, dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national » et a déclaré contraire à la Constitution les termes « au séjour irrégulier » de l’article L. 622-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Il a cependant estimé qu’une telle conséquence ne devait pas nécessairement être étendue à l’aide à l’entrée irrégulière, qui, à la différence de l’aide au séjour ou à la circulation, fait naître par principe une situation illicite. C’est pourquoi il a différé l’effet dans le temps de la censure qu’il a prononcée en considérant que « l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour effet d’étendre les exemptions pénales prévues par l’article L. 622-4 aux actes tendant à faciliter ou à tenter de faciliter l’entrée irrégulière sur le territoire français. Elle entraînerait des conséquences manifestement excessives. Par suite, il y a lieu de reporter au 1er décembre 2018 la date de l’abrogation des dispositions contestées » (Cons. const., 6 juillet 2018, décision no 2018-717/718 QPC, M. Cédric H. et autre [Délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irréguliers d’un étranger], cons. 23).

La chambre criminelle de la Cour de cassation a annulé la déclaration de culpabilité du chef d’infractions au CESEDA prononcée par la cour d’appel, tirant ainsi les conséquences de la décision précitée, ainsi que de l’adoption d’un nouvel article L. 622-43 par la loi no 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.