1. Bail commercial

Bail commercial – Prix – Révision – Clause d’indexation – Distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée entre deux révisions – Distorsion résultant des stipulations de la clause d’indexation – Sanction

3e Civ., 29 novembre 2018, pourvoi n° 17-23.058, publié au Bulletin, rapport de Mme Andrich et avis de Mme Valdès-Boulouque

Seules les stipulations d’une clause d’indexation qui créent la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier sont réputées non écrites.

Viole ce texte une cour d’appel qui répute non écrite en son entier une clause d’indexation qui ne prévoit la prise en compte d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision que pour un premier ajustement et qui constate que les périodes de référence suivantes avaient la même durée.

A. – Par l’arrêt rapporté, la Cour de cassation est venue préciser l’étendue de la sanction frappant, selon l’alinéa 2 de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, la clause d’un bail commercial qui prévoit la prise en compte d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

Par là même, elle invite les juges du fond à une nécessaire recherche sur la divisibilité ou non des dispositions d’une même clause lorsque celles-ci ne sont pas unanimement susceptibles d’engendrer la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la période s’écoulant entre chaque révision.

Un bail commercial avait été conclu, pour une durée de dix années à compter du 1er juin 2000. Le principe du renouvellement au 1er janvier 2013 était acquis. La locataire avait formé une demande, dirigée contre les bailleurs s’étant succédé depuis la signature du bail, en restitution de sommes correspondant à l’indexation du loyer au cours du bail expiré, telle que calculée depuis la première révision.

Ce bail contenait en effet une clause intitulée « Indexation-révision du loyer », qui déterminait l’indice applicable (la formule permettant d’adapter le loyer, chaque 1er janvier, à la variation de l’indice au cours d’une année, soit « le loyer au 1er janvier de l’année N est celui qui résulte de la variation de l’indice de juillet de l’année N-1 sur celui de juillet de l’année N-2 ») et qui précisait que l’indice de base à prendre en compte lors de la première révision serait celui de juillet 1999.

La cour d’appel saisie du litige avait jugé que la clause devait être réputée non écrite en son entier.

Par l’arrêt de cassation rapporté, la troisième chambre civile énonce, pour la première fois, que seule doit être déclarée non écrite la partie de la clause qui crée la distorsion prohibée, le reste de celle-ci, qui n’y concourt pas, n’étant pas, ipso facto, entaché de cette même illégalité qui imposerait l’anéantissement de la clause en son entier.

B. – Cet arrêt s’inscrit dans le droit fil d’une jurisprudence particulièrement abondante relative à la légalité des clauses d’indexation du loyer, lesquelles, pour être présentes dans la majorité des baux commerciaux, sont rédigées librement, ce qui explique sans doute les décisions parfois contraires rendues par les cours d’appel quant à la possibilité d’opérer une division à l’intérieur de ces clauses.

Ainsi, par un arrêt du 17 mai 2018 (3e Civ., 17 mai 2018, pourvoi n° 17-11.635), dans une affaire où une cour d’appel avait écarté la sanction prévue par l’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier au motif que les effets de la distorsion existant lors de la révision du loyer le 1er janvier 2000 étaient minimes, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a dénié au juge le pouvoir d’apprécier la gravité de l’atteinte, l’obligeant ainsi à sanctionner la contravention, eût-elle des conséquences très limitées.

En effet, la prise en compte du caractère d’ordre public de direction de l’article L. 112-1, issu de la codification de l’article 10 de la loi n° 77-1457 du 29 décembre 1977 relative à diverses dispositions en matière de prix et adopté dans le contexte économique particulier de l’inflation qui sévissait alors, ne permet pas, lorsque sa méconnaissance est établie, une adaptation ou une graduation de la sanction édictée.

Parallèlement, par un arrêt du 13 septembre 2018 (3e Civ., 13 septembre 2018, pourvoi n° 17-19.525, publié au Bulletin), la troisième chambre civile a exclu qu’une clause d’indexation fût anéantie dès lors que la distorsion constatée n’était pas le résultat de la convention, mais la conséquence du décalage relevé entre la date de renouvellement du bail intervenu, à la suite du repentir du bailleur, un 1er février, et la date prévue pour l’indexation annuelle du loyer fixée, selon la clause, au 1er janvier.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation distingue ainsi la distorsion organisée par le contrat de celle qui résulte d’une difficulté liée à la temporalité de la mise en œuvre de la clause, hypothèse d’une difficulté étrangère à la volonté des parties que l’on retrouve également dans un autre arrêt du 17 mai 2018 (3e Civ., 17 mai 2018, pourvoi n° 17-15.146, publié au Bulletin).

Dans cette affaire, la Cour de cassation a ainsi retenu que la discordance existant entre la période de révision du nouveau loyer indexé et la période de variation indiciaire contractuellement fixée doit être résolue par l’intervention du juge, invité à adapter la clause d’échelle mobile en modifiant l’indice de base de manière que la révision du loyer ne crée pas, par elle-même, la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.

C. – Par l’arrêt ici commenté, faute par les parties d’avoir envisagé que la date de prise d’effet du bail puisse avoir une conséquence sur la durée écoulée lors de la première révision, la stipulation distincte qui la prévoyait aboutissait à la prise en compte d’une période de variation indiciaire supérieure au temps écoulé entre la prise d’effet du bail et la date de révision du loyer, de sorte que, prohibée par l’article L. 112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier, elle devait être réputée non écrite.

Mais la troisième chambre civile de la Cour de cassation a estimé que l’éradication de l’intégralité de la clause, anéantissant le principe même de l’indexation des loyers convenue par les parties, ne pouvait être envisagée lorsqu’une neutralisation de la seule stipulation illégale suffisait au respect de l’interdiction édictée à l’article L. 112-1 du code précité.

En l’occurrence, les autres modalités prévues permettant le rétablissement des calculs dans le respect des dispositions du code monétaire et financier, la neutralisation de la première révision, par anéantissement de la seule stipulation l’organisant, ne faisait pas obstacle à la possibilité de reconstituer, à compter du 1er janvier suivant, par application du reste de la clause, le calcul du montant du loyer seul exigible en fonction d’une variation indiciaire d’une année.

C’est, sans doute, se rapprocher d’une définition de la clause du contrat comme un ensemble comportant des aspects multiples, certains relevant de l’énonciation d’un principe, ici, celui de l’indexation dont les parties sont convenues pour se prémunir l’une et l’autre des fluctuations monétaires, les autres relevant de l’organisation de modalités de calcul ou d’application, se distinguant selon leur caractère répété ou unique, ces différents aspects, bien que regroupés au sein d’une même clause, pouvant présenter un caractère autonome.

Pour déclarer partiellement non écrite une clause d’indexation, il faut donc que la stipulation illégale soit susceptible d’être isolée, sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte, qu’elle ne soit pas essentielle à l’expression de la volonté des parties de soumettre le loyer à une indexation et que l’objectif d’équilibre et de stabilité monétaire poursuivi par le législateur au travers de la loi n° 77-1457 du 29 décembre 1977 précitée soit satisfait par le seul effacement de ce qui est illégal.