2. Arrêts rendus en matière pénale

Cour de justice de la République – Arrêts – Arrêt de la commission d’instruction de la Cour de justice de la République – Pourvoi – Recevabilité – Conditions – Qualité – Partie au procès – Définition – Personne nommément citée dans les réquisitions du ministère public (non) – Portée

Ass. plén., 13 octobre 2017, pourvoi n° 17-83.620, publié au Bulletin, rapport de M. Stephan et avis de M. Cordier

La seule circonstance qu’une personne soit nommément citée dans le réquisitoire aux fins d’informer adressé par le ministère public à la commission d’instruction de la Cour de justice de la République ne suffit pas à lui conférer la qualité de partie de nature à lui ouvrir la voie du pourvoi en cassation contre les décisions prises par cette juridiction.

Par le présent arrêt, l’assemblée plénière de la Cour de cassation déclare irrecevable le pourvoi formé par M. X…, ancien Premier ministre et candidat à l’élection présidentielle, contre un arrêt de la commission d’instruction de la Cour de justice de la République ayant partiellement écarté la prescription de l’action publique concernant certains faits dont elle était saisie.

La décision attaquée était intervenue alors que le demandeur n’était pas encore mis en examen mais était nommément cité dans le réquisitoire aux fins d’informer, ce qui constitue une obligation énoncée par l’article 19 de la loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 concernant la Cour de justice de la République.

Cette même loi dispose en son article 24 que : « dans les conditions et formes déterminées par le titre Ier [“Du pourvoi en cassation”] du livre III [“Des voies de recours extraordinaires”] du code de procédure pénale, les arrêts de la commission d’instruction peuvent faire l’objet de pourvois en cassation qui sont portés devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation ». Un renvoi est opéré aux articles 567 à 621 du code de procédure pénale relatifs au pourvoi en cassation.

L’article 567 du code de procédure pénale auquel il est ainsi renvoyé énonce, en son alinéa 1, que « les arrêts de la chambre de l’instruction et les arrêts et jugements rendus en dernier ressort en matière criminelle, correctionnelle et de police peuvent être annulés en cas de violation de la loi sur pourvoi en cassation formé par le ministère public ou par la partie à laquelle il est fait grief, suivant les distinctions qui vont être établies ».

Le premier moyen reprochait à la commission d’instruction de ne pas avoir donné au demandeur la qualité de partie avant de rendre la décision attaquée, cependant que le second lui faisait grief de ne pas avoir donné à la décision du Conseil constitutionnel portant validation des comptes de campagne du demandeur la portée qu’elle avait.

Préalablement à l’examen des moyens proposés, l’assemblée plénière de la Cour de cassation devait déterminer si le demandeur était recevable à former un pourvoi en cassation, au regard notamment de l’article précité, posant deux exigences, en premier lieu quant à la qualité de partie, et, en second lieu, le cas échéant, quant à l’existence d’un grief.

Cette question méritait particulièrement d’être posée au regard du fait que le demandeur était nommément cité dans le réquisitoire aux fins d’informer.

En effet, il pouvait être estimé, comme il était soutenu en l’espèce, que cette circonstance était de nature à justifier la recevabilité du pourvoi formé contre la décision intervenue avant la mise en examen du demandeur, mais dont il ne prenait officiellement connaissance qu’au moment de celle-ci.

Elle méritait d’autant plus d’être examinée qu’au cas d’espèce la décision attaquée avait apporté une réponse explicite à des observations spontanées de la personne nommément visée par le réquisitoire, antérieures à sa mise en examen, portant précisément sur l’acquisition de la prescription de l’action publique.

La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts, faisant application de la théorie dite de l’« inculpation ou mise en examen virtuelle », avait d’ailleurs retenu que la personne citée dans un réquisitoire introductif était fondée, pour ce seul motif, à former un pourvoi en cassation (Crim., 12 avril 1988, pourvoi n° 87-91.698, Bull. crim. 1988, n° 150 ; Crim., 19 novembre 1998, pourvoi n° 98-83.333).

Cette jurisprudence avait, de plus, été concrétisée par la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, ayant modifié l’article 105 du code de procédure pénale, en accordant notamment à la personne citée dans un réquisitoire introductif les mêmes droits que ceux reconnus à la personne mise en examen.

En ce seul état, le pourvoi du demandeur aurait pu être jugé recevable.

Toutefois, cette construction jurisprudentielle et légale a été remise en cause par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes.

Cette loi a, en effet, créé le statut de témoin assisté, témoin auquel elle n’a pas reconnu la qualité de partie, lui interdisant en conséquence, à l’exception de cas spécifiques définis par la loi et la jurisprudence, de se pourvoir en cassation contre des décisions intervenues dans l’instance.

Reconnaître un tel droit à la personne citée dans les réquisitions pouvait aboutir à une incohérence, en lui octroyant plus de prérogatives que si elle avait eu le statut de témoin assisté, envisagé pourtant comme plus protecteur comme en témoignent les dispositions des articles 113-1 et suivants du code de procédure pénale.

Pour ce motif d’ailleurs la loi du 15 juin 2000 précitée a supprimé l’assimilation de la personne citée au réquisitoire à la personne mise en examen et aucun arrêt postérieur de la chambre criminelle de la Cour de cassation n’est intervenu pour remettre en cause cette situation.

Il pouvait être encore recherché si la procédure suivie devant la Cour de justice de la République n’entraînait pas une spécificité pouvant avoir des conséquences sur le point examiné. Mais le seul caractère obligatoire de réquisitions nominatives prévu par l’article 19 de la loi organique n° 93-1252 précitée concernant la Cour de justice de la République, lié à l’objet même de cette juridiction, ne peut avoir de conséquences différentes de celles résultant de la procédure de droit commun.

Dans la droite ligne de cette évolution, l’assemblée plénière de la Cour de cassation retient donc que le demandeur, bien que cité dans le réquisitoire aux fins d’informer, n’est pas une partie et ne peut y être assimilé. Il ne peut, dès lors, former un pourvoi en cassation contre la décision, intervenue avant sa mise en examen, ayant statué sur la prescription de l’action publique.

Ayant exclu que le demandeur puisse se prévaloir de la qualité de partie, l’assemblée plénière ne se prononce pas sur l’existence d’un grief causé par la décision attaquée. Il peut être observé toutefois que, indépendamment des règles jurisprudentielles relatives à l’absence d’autorité de chose jugée d’une décision examinant la prescription de l’action publique et celles permettant à une personne mise en examen ou prévenue de soulever une telle exception, la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale a modifié l’article 82-3 du code de procédure pénale en accordant un délai de six mois à la personne mise en examen ou au témoin assisté pour soulever cette exception, ce délai courant à dater de la mise en examen ou de la première audition en qualité de témoin assisté.

Du fait de la décision d’irrecevabilité du pourvoi intervenue, les moyens n’ont pas été examinés.

Preuve – Libre administration – Étendue – Limites – Atteinte au principe de la loyauté des preuves – Cas – Participation de l’autorité publique à l’administration d’une preuve obtenue de façon illicite ou déloyale par une partie privée – Participation indirecte – Conditions – Détermination – Portée

Ass. plén., 10 novembre 2017, pourvoi n° 17-82.028, publié au Bulletin, rapport de Mme Slove et avis de M. Wallon

Ayant relevé, en substance, qu’il est légitime qu’une victime ayant déposé plainte pour des faits de chantage et extorsion de fonds informe les enquêteurs de l’avancement des démarches de ceux auxquels elle prête des agissements répréhensibles et des pourparlers en cours lors de ses rencontres avec ceux-ci, que les services de police et les magistrats, saisis d’une telle plainte, se doivent d’intervenir pour organiser des surveillances de nature à confirmer ou infirmer les dires du plaignant et, si nécessaire, interpeller les auteurs, que les remises aux enquêteurs à brefs délais des enregistrements réalisés par le représentant du plaignant et leur transcription par les enquêteurs sont dépourvues de toute portée quant au rôle actif susceptible d’être prêté à ces derniers et que le seul reproche d’un « laisser faire » des policiers, dont le rôle n’avait été que passif, ne peut suffire à caractériser un acte constitutif d’une véritable implication, la chambre de l’instruction, pour rejeter la demande en nullité des procès-verbaux de retranscription d’enregistrements de conversations privées produits par le particulier se disant victime de tels faits, prise de la participation indirecte des autorités publiques au recueil de ces preuves, a pu en déduire l’absence de participation directe ou indirecte de l’autorité publique à l’obtention des enregistrements litigieux, ce dont il résultait que le principe de la loyauté de la preuve n’avait pas été méconnu.

Par le présent arrêt, l’assemblée plénière de la Cour de cassation se prononce sur l’étendue de l’obligation de loyauté dans l’administration de la preuve en matière pénale.

La jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le principe de loyauté dans l’administration de la preuve, qui ne trouve pas à s’appliquer lorsque des preuves sont produites en justice par des personnes privées, s’impose aux autorités publiques chargées de l’instruction et des poursuites.

Ainsi le recours à la ruse ou à un stratagème par un membre de l’autorité publique, ayant pour objet d’inciter à commettre une infraction pour ensuite la reprocher à celui qui l’a commise, est un procédé déloyal. Si la loi autorise des opérations d’infiltration menées par des enquêteurs dans des conditions procédurales bien définies pour le constat de certaines infractions en matière de criminalité organisée, de proxénétisme ou de provocation de mineurs à commettre des actes illicites, immoraux ou dangereux ou encore de fabrication ou de diffusion d’images pédopornographiques commis par la voie d’internet ou pour lutter contre le terrorisme, les dispositions légales précisent que, pour être licite, l’intervention de ces enquêteurs ne peut, à peine de nullité, constituer une incitation à commettre des infractions. De la même manière, le contournement et le détournement de procédure par un agent de l’autorité publique sont prohibés.

En revanche, la provocation policière est admissible lorsqu’elle n’a pas pour effet de déterminer les agissements délictueux mais seulement d’en révéler l’existence, afin d’en permettre la constatation ou d’en arrêter la continuation. Cette provocation à la preuve est jugée conforme au principe de loyauté si l’intervention policière a eu lieu dans un contexte où l’infraction n’a pas été déterminée par les agissements des enquêteurs.

La nature des actes des enquêteurs apparaît ainsi déterminante dans la qualification du procédé utilisé, au regard du principe de loyauté des preuves.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que sont des procédés loyaux les écoutes ou les interceptions téléphoniques obtenues par des enquêteurs demeurés passifs et laissant faire les événements (Crim., 22 avril 1992, pourvoi n° 90-85.125, Bull. crim. 1992, n° 169) ou obtenues sans artifice ni stratagème sur l’ordre d’un juge et sous son contrôle, et dont la transcription a été contradictoirement discutée par les parties concernées, le tout dans le respect des droits de la défense (Crim., 3 juin 1992, pourvoi n° 91-84.562, Bull. crim. 1992, n° 219).

Récemment, la chambre criminelle a précisé que, dans la mesure où le recueil des preuves « a été obtenu sans actes positifs de l’autorité publique susceptibles de caractériser un stratagème constituant un procédé déloyal », ses conséquences restaient régulières et non sujettes à nullité. Ainsi, un juge peut laisser un détenu se servir d’un téléphone irrégulièrement introduit dans un établissement pénitentiaire pour enregistrer ses conversations et les exploiter (Crim., 14 avril 2015, pourvoi n° 14-87.914, Bull. crim. 2015, n° 87).

En revanche, le placement, au cours d’une mesure de garde à vue, durant les périodes de repos séparant les auditions, de deux personnes retenues dans des cellules contiguës préalablement sonorisées, à seule fin de susciter des échanges verbaux enregistrés à leur insu constitue un procédé d’enquête déloyal dès lors qu’il porte atteinte au droit à un procès équitable, au droit de se taire et à celui de ne pas s’incriminer soi-même ainsi qu’au principe de loyauté des preuves, ce stratagème en viciant la recherche (Ass. plén., 6 mars 2015, pourvoi n° 14-84.339, Bull. crim. 2015, Ass. plén, n° 2).

En l’espèce, à la suite d’une plainte dénonçant au procureur de la République des faits de chantage et d’extorsion de fonds commis par les auteurs d’un ouvrage à paraître sur un souverain étranger, ayant sollicité la remise d’une très forte somme d’argent contre l’engagement de renoncer à leur projet et de ne pas publier les informations compromettantes en leur possession, à laquelle était joint un enregistrement clandestin d’une conversation entre le représentant du monarque et un journaliste, une enquête préliminaire a été ouverte. Le représentant du roi a produit un enregistrement d’une nouvelle conversation qu’il venait d’avoir avec cet interlocuteur, en un lieu placé sous la surveillance des enquêteurs, qui en ont par ailleurs transcrit la teneur sur un procès-verbal. Après l’ouverture d’une information judiciaire, il a informé les enquêteurs qu’un nouveau rendez-vous avait été pris avec les deux auteurs, lequel s’est déroulé en un lieu également placé sous surveillance policière. À l’issue de la conversation entre les trois protagonistes, enregistrée par le représentant du plaignant, des sommes d’argent ont été remises par ce dernier aux deux journalistes, qui ont alors été interpellés, les enquêteurs transcrivant ensuite l’enregistrement sur procès-verbal.

Par un arrêt du 26 janvier 2016, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a rejeté les requêtes en annulation de pièces des deux mis en examen en considérant essentiellement que les magistrats et les enquêteurs s’étaient contentés de mettre en place un dispositif de surveillance et d’interpellation laissant le conseil de la victime potentielle libre de se constituer des preuves personnelles et que la position en retrait des enquêteurs ne pouvait être assimilée à un contournement déloyal des moyens de preuve et se justifiait puisqu’elle avait pour seul objectif que soit révélée l’existence des agissements délictueux des mis en examen afin d’en permettre la constatation et d’en arrêter la continuation.

Par un arrêt du 20 septembre 2016, la chambre criminelle de la Cour de cassation, rappelant que porte atteinte aux principes du procès équitable et de la loyauté des preuves la participation de l’autorité publique à l’administration d’une preuve obtenue de façon illicite ou déloyale par une partie privée, a censuré la décision qui avait refusé d’annuler des enregistrements de conversations privées, réalisés par le représentant d’un plaignant sans le consentement de ses interlocuteurs, soupçonnés de tentative de chantage et d’extorsion de fonds, tout en constatant que l’autorité publique avait participé indirectement à l’obtention desdits enregistrements, en ce que les enquêteurs, informés par cette partie privée des lieux et heures des rendez-vous litigieux, avaient mené une surveillance constante pendant toute leur durée, s’étaient, à leur issue, vu remettre les enregistrements par la partie qui y avait procédé, les avaient transcrits sur procès-verbal et étaient restés, pendant ces conversations, en contact régulier avec cette partie, d’une part, et l’autorité judiciaire, d’autre part, avant de procéder à l’interpellation des mis en cause dès la fin du dernier rendez-vous (Crim., 20 septembre 2016, pourvoi n° 16-80.820, Bull. crim. 2016, n° 244).

Par l’arrêt attaqué, la chambre de l’instruction de renvoi a, néanmoins, rejeté à nouveau les requêtes en annulation de pièces de la procédure. Elle a retenu, pour l’essentiel, qu’il est légitime qu’une victime, ayant déposé plainte pour chantage et extorsion de fonds, informe les enquêteurs de l’avancement des démarches de ceux auxquels elle prête des agissements répréhensibles et des pourparlers en cours lors de ses rencontres avec ceux-ci, que les services de police et les magistrats, saisis d’une plainte pour chantage et extorsion de fonds, se doivent d’intervenir pour organiser des surveillances de nature à confirmer ou infirmer les dires du plaignant et, si nécessaire, interpeller les auteurs, que les remises aux enquêteurs à bref délai des enregistrements réalisés par le représentant du plaignant et leur transcription par les enquêteurs sont dépourvus de toute portée quant au rôle actif susceptible d’être prêté à ces derniers et que le seul reproche d’un « laisser faire » des policiers, dont le rôle n’avait été que passif, ne peut suffire à caractériser un acte constitutif d’une véritable implication.

L’assemblée plénière de la Cour de cassation, au terme du contrôle opéré sur la qualification apportée aux faits par les juges du fond, a considéré que la chambre de l’instruction avait pu déduire de ses constatations l’absence de participation directe ou indirecte de l’autorité publique à l’obtention des enregistrements litigieux, ce dont il résultait que le principe de la loyauté de la preuve n’avait pas été méconnu. Les juges du fond disposent ainsi d’une marge d’appréciation au regard des circonstances de l’espèce, le contrôle de la Cour de cassation s’apparentant, dans une certaine mesure, à celui de « l’erreur manifeste d’appréciation ».