4. Contrats et obligations conventionnelles

Contrats et obligations conventionnelles – Nullité – Exception de nullité – Caractère perpétuel – Limites – Commencement d’exécution de l’acte – Auteur du commencement d’exécution – Absence d’influence

3e Civ., 9 mars 2017, pourvoi n° 16-11.728, publié au Bulletin, rapport de M. Maunand et avis de M. Charpenel

L’inscription d’une hypothèque constitue un commencement d’exécution indépendamment de la personne qui l’effectue.

Dès lors, doit être cassé l’arrêt qui, pour accueillir l’exception de nullité de l’engagement d’une SCI, retient que le fait de procéder à l’inscription de l’hypothèque ne constitue pas un commencement d’exécution de l’acte de cautionnement par la SCI, l’inscription ayant été effectuée par la banque sur les suites immédiates de l’engagement nul et ne procédant pas d’un acte de volonté de cette société.

Par cet arrêt, la troisième chambre civile de la Cour de cassation retient que l’inscription d’une hypothèque constitue un commencement d’exécution indépendamment de la personne qui l’effectue.

Une banque avait consenti à deux époux un prêt qui était garanti par une hypothèque consentie par une société civile immobilière (SCI). La banque ayant poursuivi la vente forcée de l’immeuble hypothéqué, la SCI a soulevé, par voie d’exception, la nullité de son engagement. La banque a soutenu que l’exception de nullité était prescrite au motif qu’elle n’avait pas été soulevée dans le délai de cinq ans de la publication de l’hypothèque. Pour accueillir la demande, la cour d’appel a retenu que l’inscription de l’hypothèque ne constituait pas un commencement d’exécution de la sûreté par la SCI alors qu’elle avait été effectuée par la banque sur les suites immédiates de l’engagement nul et ne procédait pas d’un acte de volonté de la société.

Cet arrêt est cassé au visa de l’article 2426 du code civil, ensemble l’article 1134 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, au motif que l’inscription d’une hypothèque constitue un commencement d’exécution indépendamment de la personne qui l’effectue.

Si, pour l’application de l’article 1304 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 précitée, la jurisprudence a consacré le principe selon lequel l’exception de nullité est perpétuelle (Com., 20 novembre 1990, pourvoi n° 89-18.156, Bull. 1990, IV, n° 295 ; 1re Civ., 19 décembre 1995, pourvoi n° 94-10.812, Bull. 1995, I, n° 477 ; 3e Civ., 4 mars 2009, pourvoi n° 07-17.991, Bull. 2009, III, n° 57), le contrat ne doit pas avoir connu un commencement d’exécution (1re Civ., 1er décembre 1998, pourvoi n° 96-17.761, Bull. 1998, I, n° 338 ; 3e Civ., 9 novembre 2011, pourvoi n° 10-30.688).

La règle selon laquelle l’exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d’exécution d’un acte qui n’a pas encore été exécuté s’applique sans qu’il y ait lieu de distinguer entre nullité relative et nullité absolue (1re Civ., 24 avril 2013, pourvoi n° 11-27.082, Bull. 2013, I, n° 84 ; 1re Civ., 22 janvier 2014, pourvoi n° 12-19.911).

Les solutions jurisprudentielles ont été consacrées par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 qui a introduit dans le code civil un article 1185 libellé ainsi : « L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution. »

Sur la question de savoir si l’inscription d’une hypothèque conventionnelle constitue un commencement d’exécution de la sûreté, il est rappelé que, en vertu de l’article 2396 du code civil, l’hypothèque conventionnelle est celle qui résulte des conventions et que son inscription, qui n’est pas nécessaire pour en assurer la validité, permet de rendre la sûreté opposable aux tiers et lui confère ainsi son efficacité. L’inscription détermine, par ailleurs, le rang de la garantie (article 2425 du code civil) et a pour effet de prévenir tout événement arrêtant le cours des inscriptions (publication d’une mutation opérée au profit d’un tiers, décès du débiteur, procédure collective…). C’est pourquoi le défaut d’inscription hypothécaire, la péremption de l’inscription ou le non-renouvellement de l’inscription n’éteignent pas le droit hypothécaire lui-même. Il est toujours possible de procéder à une nouvelle inscription, sauf si est survenu un événement arrêtant le cours des inscriptions. Cette nouvelle inscription ne prendra cependant effet qu’à sa date et ne conservera pas le rang de l’inscription primitive.

Sur la question de savoir si le commencement d’exécution doit être le fait de la seule partie qui entend opposer la nullité, il est rappelé que l’absence de distinction entre nullité relative et nullité absolue ne permet pas de soutenir que la règle selon laquelle, après l’expiration du délai de prescription de l’action, l’exception de nullité ne peut pas être invoquée lorsque l’acte a été totalement ou partiellement exécuté, trouverait son fondement dans la confirmation tacite d’un acte nul par son exécution. Il s’ensuit que les conditions posées par l’article 1338 du code civil pour la confirmation d’un acte nul (la connaissance du vice affectant l’acte et l’intention de le réparer) n’ont pas à être réunies. C’est le souci de ne pas permettre la remise en cause d’un contrat qui a été exécuté et contre lequel l’action en nullité ne peut plus être admise qui justifie la règle selon laquelle l’exception de nullité ne peut pas jouer en cas d’exécution partielle du contrat (voir, en ce sens, J. Flour, J.-L. Aubert, et E. Savaux, Les Obligations, Sirey, tome I, 15e éd., 2012, n° 356). L’interdiction d’invoquer l’exception de nullité au-delà du délai de prescription de l’action repose sur un principe de stabilité et sur la nécessité de consolider les situations acquises et d’empêcher que l’on revienne indéfiniment sur l’exécution passée du contrat. Il a ainsi été jugé que l’exception de nullité ne peut plus être invoquée dès lors que le contrat a été exécuté ou commencé de l’être, quelle que soit la partie qui a exécuté le contrat (1re Civ., 13 février 2007, pourvoi n° 05-18.097, Bull. 2007, I, n° 57).