4. Égalité de traitement, discrimination, harcèlement

a. Égalité de traitement

Travail réglementation, rémunération– Salaire – Égalité des salaires – Atteinte au principe – Défaut – Conditions – Éléments objectifs justifiant la différence de traitement – Présomption – Cas – Différence de traitement résultant d’un transfert conventionnel des contrats de travail lors d’une reprise de marché – Maintien par la société entrante des contrats de travail des salariés issus de la société sortante – Portée

Soc., 30 novembre 2017, pourvoi n° 16-20.532, publié au Bulletin, rapport de Mme Duvallet et avis de M. Boyer

L’évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d’égalité de traitement à l’égard des accords collectifs conduit à apprécier différemment la portée du principe d’égalité de traitement à propos du transfert des contrats de travail organisé par voie conventionnelle.

La différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l’employeur entrant, qui résulte de l’obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement.

Encourent, dès lors, la cassation les jugements qui, pour condamner la société entrante à payer à chaque salarié une somme à titre de prime de treizième mois, retiennent que les différents salariés demandeurs accomplissent le même travail pour le même employeur sur le même chantier, s’agissant tant des salariés dont le contrat de travail a été transféré lorsque le marché a fait l’objet d’un changement de prestataire au 1er janvier 2010 que des salariés faisant déjà partie des effectifs de la société entrante à cette date et que l’employeur ne démontre pas l’existence d’une raison objective et pertinente justifiant la différence de rémunération liée à la nécessité de compenser un préjudice spécifique à une catégorie de travailleurs.

Dans cette affaire, en application de l’Accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d’une garantie d’emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, la société AAF La Providence, attributaire depuis le 1er janvier 2010 du marché de nettoyage du site « Banque de France », a repris à son service différents salariés affectés sur ce site à la suite de la perte du marché par leur employeur. D’anciens salariés de la société AAF La Providence ont saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir au nom du principe de l’égalité de traitement le paiement d’une prime de treizième mois versée à certains salariés issus de transferts antérieurs et passés au service de la société AAF La Providence. La chambre sociale de la Cour de cassation casse les jugements ayant accueilli ces demandes et, procédant à une cassation sans renvoi, rejette la demande des salariés.

Elle énonce que : « La différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d’une garantie d’emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l’employeur entrant, qui résulte de l’obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n’est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d’égalité de traitement. »

Par cet arrêt du 30 novembre 2017 ici commenté, la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence et décide d’harmoniser ses solutions en ce qui concerne l’application du principe de l’égalité de traitement en cas de transfert de contrats de travail entre deux employeurs résultant de l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail ou résultant de dispositions conventionnelles.

Dans la mesure en effet où la Cour de cassation juge de manière constante que les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas applicables dans le cas de la seule perte du marché (Ass. plén., 16 mars 1990, pourvoi n° 85-44.518, Bull. 1990, Ass. plén., n° 3, et Soc., 20 décembre 2006, pourvoi no 04-19.829, Bull. 2006, V, n° 389), les partenaires sociaux, tirant les conséquences de ces arrêts et afin de garantir leur emploi aux salariés affectés à l’exécution d’un marché, ont conclu dans les secteurs d’activité les plus concernés, tels le gardiennage, la sécurité ou le domaine de la propreté, des accords de branche étendus imposant au nouveau prestataire la reprise des contrats de travail des salariés affectés à ce marché et remplissant certaines conditions. Dans tous les cas, le nouvel employeur est tenu de maintenir pour les salariés transférés les avantages dont ils bénéficiaient auprès de l’ancien employeur.

Consacré par l’arrêt Ponsolle du 29 octobre 1996 (Soc., 29 octobre 1996, pourvoi n° 92-43.680, Bull. 1996, V, n° 359), le principe de l’égalité de traitement implique, en matière de rémunération, de traiter de façon identique les travailleurs effectuant le même travail ou un travail de valeur égale et placés dans une même situation au regard de l’avantage en cause, sauf à l’employeur d’établir que la différence de traitement est justifiée par des raisons objectives dont il revient au juge de vérifier concrètement la réalité et la pertinence.

Dans le domaine du transfert des contrats de travail entre deux employeurs, la chambre sociale de la Cour de cassation opérait jusqu’alors une distinction selon que le transfert était d’origine légale et résultait de plein droit des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail ou qu’il était d’origine conventionnelle.

Dans le cas du transfert légal, la chambre sociale a admis que les avantages dont les salariés disposaient avant le transfert ne s’étendaient pas aux salariés de l’entreprise ayant repris l’entité économique autonome (Soc., 21 septembre 2005, pourvoi n° 03-43.532, Bull. 2005, V, n° 260 ; Soc., 17 octobre 2006, pourvoi n° 04-48.335 ; Soc., 7 décembre 2005, pourvoi n° 04-44.594, Bull. 2005, V, n° 356 et Soc., 28 octobre 2008, pourvoi n° 07-42.718) et a dit par un arrêt du 11 janvier 2012 (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-14.622, Bull. 2012, V, n° 15) que l’obligation légalement faite au nouvel employeur de maintenir les avantages prévus dans les contrats de travail des salariés repris était de nature à constituer une raison objective pouvant justifier la différence de traitement qui en résultait par rapport aux autres salariés pour refuser l’extension aux salariés de l’entreprise absorbante le bénéfice de la prime d’ancienneté dont les salariés de l’entreprise absorbée bénéficiaient avant le transfert.

Distinguant la force normative de la loi et de l’accord collectif, la chambre sociale de la Cour de cassation a refusé de transposer une telle solution en matière de transferts conventionnels prévoyant des dispositifs de garantie d’emplois et a dit, par deux arrêts du 15 janvier 2014 (Soc., 15 janvier 2014, pourvoi n° 12-25.402, Bull. 2014, V, n° 23 concernant le domaine de la propreté) et du 16 septembre 2015 (Soc., 16 septembre 2015, pourvoi n° 13-26.788, Bull. 2015, V, n° 168 concernant le domaine des entreprises de prévention et de sécurité), que, le maintien des contrats de travail des salariés de l’entreprise sortante ne résultant pas de la loi et n’étant pas destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l’inégalité qui en résultait entre salariés accomplissant le même travail pour le même employeur sur le même chantier n’était pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnaissait ainsi le principe d’égalité de traitement. En application de cette jurisprudence, l’entreprise entrante sur le marché se devait de généraliser à l’ensemble de ses salariés le bénéfice des avantages ou primes dont bénéficiaient les salariés de l’entreprise sortante au moment du transfert.

Cette jurisprudence a été fortement critiquée par la doctrine qui contestait la distinction opérée selon l’origine légale ou conventionnelle du transfert et par les organisations professionnelles qui en dénonçaient les conséquences financières et l’aléa économique pour le repreneur du marché qui n’était pas nécessairement en mesure d’évaluer le coût des avantages à étendre alors que la reprise des contrats de travail et le maintien des avantages des salariés repris s’imposaient à lui. Ces critiques ont conduit dans un premier temps à l’adoption de l’article L. 1224-3-2 du code du travail issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels interdisant aux salariés d’autres sites de l’entreprise entrante de pouvoir invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus auprès de leur ancien employeur par les salariés dont les contrats de travail ont été transférés. Cet article a été lui-même modifié par l’article 24 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, lequel prohibe désormais toute possibilité pour les salariés du nouveau prestataire de pouvoir utilement invoquer le principe d’égalité de traitement.

Indépendamment de cette évolution législative, la chambre sociale de la Cour de cassation a amorcé elle-même depuis plusieurs années un changement substantiel quant à la place et à la force de la négociation collective en consacrant l’existence d’une présomption de justification des différences de traitement créées par voie de conventions ou d’accords collectifs, le salarié devant désormais établir que la différence de traitement est étrangère à toute considération de nature professionnelle : Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9, Rapport 2015, p. 169 (différences de traitement entre catégories professionnelles), Soc., 8 juin 2016, pourvoi n° 15-11.324, Bull. 2016, V, n° 130, Rapport 2016, p. 187 (différences de traitement opérées au sein d’une même catégorie professionnelle), Soc., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.444, Bull. 2016, V, n° 206, Rapport 2016, p. 190 (différences de traitement entre des salariés d’un employeur affectés à des établissements distincts régis par des accords d’établissement distincts) et encore Soc., 4 octobre 2017, pourvoi n° 16-17.517, publié au Bulletin, commenté supra (extension de la présomption aux accords d’entreprises), le fondement juridique de ces solutions étant que les partenaires sociaux agissent par délégation de la loi et doivent, en conséquence, se voir reconnaître une marge d’appréciation comparable à celle dont dispose le législateur, qui peut déroger à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit.

Cette volonté de donner à la négociation collective toute sa place est justifiée par l’évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective. L’arrêt ici commenté, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 30 novembre 2017, s’inscrit dans ce nouvel environnement jurisprudentiel et législatif.

b. Discrimination

Contrat de travail, exécution – Règlement intérieur – Contenu – Restriction aux libertés individuelles – Restriction à la liberté religieuse – Validité – Conditions – Détermination – Portée

Soc., 22 novembre 2017, pourvoi n° 13-19.855, publié au Bulletin, rapport de M. Huglo et avis de Mme Courcol-Bouchard

Employeur – Pouvoir de direction – Étendue – Restriction aux libertés fondamentales – Restriction à la liberté religieuse – Validité – Limites

Même arrêt

Saisie par la Cour de cassation d’une question préjudicielle, la Cour de justice de l’Union européenne, par arrêt du 14 mars 2017 (CJUE, arrêt du 14 mars 2017, X… et ADDH, C-188/15), a dit pour droit : « L’article 4, paragraphe 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition. »

Par arrêt du même jour (CJUE, arrêt du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C-157/15), la Cour de justice a dit pour droit : « L’article 2, paragraphe 2, sous a), de la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprété en ce sens que l’interdiction de porter un foulard islamique, qui découle d’une règle interne d’une entreprise privée interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, ne constitue pas une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions au sens de cette directive.

En revanche, une telle règle interne d’une entreprise privée est susceptible de constituer une discrimination indirecte au sens de l’article 2, paragraphe 2, sous b), de la directive 2000/78 s’il est établi que l’obligation en apparence neutre qu’elle prévoit entraîne, en fait, un désavantage particulier pour les personnes adhérant à une religion ou à des convictions données, à moins qu’elle ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime, tel que la poursuite par l’employeur, dans ses relations avec ses clients, d’une politique de neutralité politique, philosophique ainsi que religieuse, et que les moyens de réaliser cet objectif ne soient appropriés et nécessaires, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier ».

La Cour de justice a précisé, dans les motifs de cette dernière décision, s’agissant du refus d’une salariée de renoncer au port du foulard islamique dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès de clients de l’employeur, qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise, et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il eût été possible à l’employeur, face à un tel refus, de lui proposer un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement.

Il en résulte que l’employeur, investi de la mission de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, peut prévoir dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du code du travail, une clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, dès lors que cette clause générale et indifférenciée n’est appliquée qu’aux salariés se trouvant en contact avec les clients ; qu’en présence du refus d’une salariée de se conformer à une telle clause dans l’exercice de ses activités professionnelles auprès des clients de l’entreprise, il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement.

Par cette décision attendue, la chambre sociale de la Cour de cassation tire les conséquences en droit français des deux arrêts rendus le 14 mars 2017 par la Cour de justice de l’Union européenne en ce qui concerne la liberté de religion dans l’entreprise (CJUE, gde ch., arrêt du 14 mars 2017, Bougnaoui et ADDH, C-188/15 ; CJUE, gde ch., arrêt du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C-157/15). S’agissant d’un licenciement fondé sur le refus d’une salariée portant un foulard islamique de l’ôter lors de ses contacts avec la clientèle, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé l’interprétation qu’il convenait de retenir des dispositions de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, qui prohibe les discriminations en raison de l’âge, du handicap, de l’orientation sexuelle et des convictions religieuses.

Le droit européen des discriminations est traversé depuis l’origine, tant en jurisprudence que dans les directives, notamment celles adoptées en matière d’égalité de traitement entre hommes et femmes, par la distinction entre les discriminations directes et indirectes, le régime des justifications étant radicalement différent.

Comme en matière de liberté de circulation, une discrimination directe ne peut être justifiée que par un texte spécifique et exprès, résultant soit d’une disposition d’un des traités européens, soit de l’intervention du législateur de l’Union européenne dans un texte de droit dérivé.

Dans l’espèce en cause, le seul texte dérogatoire applicable est l’article 4, § 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 précitée, admettant qu’il soit dérogé au principe de non-discrimination en présence d’une condition essentielle et déterminante résultant de la nature d’une activité professionnelle et des conditions de son exercice. La Cour de justice de l’Union européenne a indiqué dans son arrêt Bougnaoui (arrêt C-188/15 du 14 mars 2017, précité) que, conformément au considérant 23 de la directive, ce n’est que dans des conditions très limitées qu’une caractéristique liée, notamment, à la religion peut constituer une exigence professionnelle essentielle et déterminante (§ 38) et qu’il en résulte que la notion d’« exigence professionnelle essentielle et déterminante », au sens de cette disposition, renvoie à une exigence objectivement dictée par la nature ou les conditions d’exercice de l’activité professionnelle en cause ; elle ne saurait, en revanche, couvrir des considérations subjectives, telles que la volonté de l’employeur de tenir compte des souhaits particuliers du client (§ 40). Elle en a conclu, en réponse à la question préjudicielle posée par la Cour de cassation française, que l’article 4, § 1, de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 précitée doit être interprété en ce sens que la volonté d’un employeur de tenir compte des souhaits d’un client de ne plus voir les services dudit employeur assurés par une travailleuse portant un foulard islamique ne saurait être considérée comme une exigence professionnelle essentielle et déterminante au sens de cette disposition.

En revanche, comme le prévoit l’article 2, § 2, de la directive 2000/78/CE précitée, une discrimination indirecte peut être justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, dont la liste n’est pas limitative et qui sont découverts au fil des affaires par le juge. Ainsi, dans le second arrêt du 14 mars 2017 rendu à propos d’une question préjudicielle posée par la Cour de cassation belge (C-157/15, précité), la Cour de justice a identifié un élément objectif résultant de la volonté de l’entreprise d’afficher, dans les relations avec les clients tant publics que privés, une politique de neutralité politique, philosophique ou religieuse, un tel souhait se rapportant à la liberté d’entreprise, reconnue à l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (§§ 37 et 38). Cela suppose toutefois de caractériser une discrimination indirecte, définie selon l’article 2, § 2, de la directive précitée, comme une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour les personnes d’une religion donnée par rapport à d’autres personnes. Sur ce point, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé qu’une clause ou une politique générale de neutralité dans l’entreprise, prohibant le port de signes visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses, doit viser indifféremment toute manifestation de telles convictions et doit, dès lors, être considérée comme traitant de manière identique tous les travailleurs de l’entreprise, en leur imposant, de manière générale et indifférenciée, une neutralité vestimentaire s’opposant au port de tels signes (§ 30). Une telle clause ou une telle politique est alors justifiée si elle ne s’applique qu’aux salariés en contact avec la clientèle et si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il n’était pas possible à l’employeur, face au refus de la salariée d’ôter un signe religieux, de lui proposer un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec les clients, plutôt que de procéder à son licenciement (§ 43). Cette dernière obligation, qui s’apparente à une obligation de recherche de reclassement ou d’accommodements raisonnables, notion plus familière aux pays de Common Law, n’est qu’une application du principe de proportionnalité, s’agissant de déroger à une liberté fondamentale consacrée par l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

À ces conditions qui sont reprises par l’arrêt du 22 novembre 2017, ici commenté, de la chambre sociale de la Cour de cassation, cette dernière, en application des articles L. 1321-1 et suivants du code du travail, ajoute l’exigence que la clause de neutralité figure dans le règlement intérieur de l’entreprise ou dans une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur en application de l’article L. 1321-5 du code du travail. Dès lors qu’il s’agit d’une mesure relevant de la discipline dans l’entreprise et qui apporte une restriction aux droits fondamentaux, les dispositions précitées exigent que soient respectées les garanties qui résultent de la communication du règlement intérieur à l’inspecteur du travail et au contrôle de celui-ci sur les clauses le cas échéant illicites, sous l’autorité, en cas de recours pour excès de pouvoir, des juridictions administratives et, en dernier lieu, du Conseil d’État, ainsi que de la consultation obligatoire du comité d’entreprise et dans certains cas du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Il sera rappelé qu’en l’absence du respect de ces garanties, la jurisprudence de la chambre sociale en déduit l’inopposabilité au salarié des clauses du règlement intérieur (Soc., 9 mai 2012, pourvoi n° 11-13.687, Bull. 2012, V, n° 134).

Dans la mesure où, dans l’entreprise concernée, aucune clause de neutralité ne figurait dans le règlement intérieur ni dans une note de service relevant du même régime légal, le licenciement pour faute prononcé en raison du non-respect d’un ordre oral donné à une salariée et visant un signe religieux déterminé a été analysé comme une discrimination directe. Aucune contrainte objective ne s’opposant à ce que des fonctions d’ingénieur en informatique soient assurées par une salariée portant un foulard, cette discrimination directe ne pouvait être justifiée.

La chambre sociale de la Cour de cassation se place ainsi dans le sillage de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation dans l’affaire Baby Loup (Ass. plén., 25 juin 2014, pourvoi n° 13-28.369, Bull. 2014, Ass. plén., n° 1) qui avait admis la validité d’une clause de neutralité générale dans une association dès lors qu’elle ne concernait que le personnel en contact avec les enfants et que, s’agissant d’une association de dimension réduite employant seulement dix-huit salariés, la mesure de licenciement était légitime et proportionnée.

En se référant à la mission de l’employeur de faire respecter au sein de la communauté de travail l’ensemble des libertés et droits fondamentaux de chaque salarié, la chambre sociale s’est inspirée du nouvel article L. 1321-2-1 du code du travail issu de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, inapplicable en l’espèce s’agissant de faits antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi, qui permet l’introduction dans le règlement intérieur des entreprises privées d’une clause de neutralité, disposition législative dont la compatibilité avec le droit de l’Union européenne est désormais incontestable.

Cette décision, qui définit ainsi le cadre d’instauration d’une politique de neutralité au sein des entreprises privées, ne s’oppose pas à la négociation au sein de l’entreprise de chartes d’éthique portant sur les modalités du « vivre ensemble » dans la communauté de travail. Mais de telles chartes sont dénuées de caractère obligatoire et ne sauraient fonder un licenciement pour motif disciplinaire dans le cas du non-respect par un salarié des préconisations qu’elles comportent.

c. Harcèlement

Aucun arrêt publié au Rapport en 2017