1.Contrat de travail, organisation et exécution du travail

a. Emploi et formation

Emploi – Travailleurs étrangers – Emploi illicite – Licenciement du salarié – Cas – Salariée enceinte de nationalité étrangère et démunie d’autorisation de travail – Portée

Soc., 15 mars 2017, pourvoi n° 15-27.928, publié au Bulletin, rapport de Mme Guyot et avis de M. Richard de La Tour

Les dispositions d’ordre public de l’article L. 8251-1 du code du travail s’imposant à l’employeur qui ne peut, directement ou indirectement, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France, une salariée dans une telle situation ne saurait bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement.

Par l’arrêt ici commenté, la chambre sociale de la Cour de cassation tranche un conflit entre deux normes impératives : d’une part, la protection de la femme enceinte, d’autre part, l’interdiction d’emploi d’un étranger non muni d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Les faits étaient les suivants : Mme X…, de nationalité marocaine, a été engagée le 25 octobre 2010 par les époux Z… en qualité d’auxiliaire parentale. Lors de son embauche, elle leur a remis une carte de séjour temporaire de vie privée et familiale avec autorisation de travail expirant le 31 octobre 2010. Le 21 avril 2011, l’autorité administrative a notifié aux époux Z… que l’autorisation de travail demandée pour la profession de garde d’enfant était refusée et qu’il était interdit à Mme X… d’exercer une activité salariée en France. Convoquée à un entretien préalable à son licenciement, l’intéressée a alors informé l’employeur de son état de grossesse. Elle a été licenciée le 20 juin 2011 au motif de l’interdiction de travail notifiée par la préfecture.

La cour d’appel a considéré que l’interdiction de travail salarié notifiée à l’employeur justifiait le licenciement sans que puisse lui être opposée la protection de la femme enceinte.

Cette protection résulte, en droit interne, de l’article L. 1225-4 du code du travail qui institue :

– d’une part, une période de protection relative, s’appliquant dès le constat médical de grossesse jusqu’au départ en congé de maternité, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre du congé de maternité [cette période de protection de quatre semaines, portée à dix semaines par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, n’étant suspendue que par la prise de congés payés suivant immédiatement le congé de maternité (Soc., 30 avril 2014, pourvoi n° 13-12.321, Bull. 2014, V, n° 111 ; Soc., 8 juillet 2015, pourvoi n° 14-15.979, Bull. 2015, V, n° 150 ; Soc., 14 septembre 2016, pourvoi n° 15-15.943, Bull. 2016, V, n° 163)], au cours de laquelle le licenciement peut intervenir dans les cas limités prévus par la loi ;

– d’autre part, une période de protection absolue, couvrant le congé de maternité, au cours de laquelle le contrat de travail est suspendu et le licenciement interdit, quel qu’en soit le motif.

Ce texte intègre les exigences communautaires, l’article 10 de la directive 92/85/ CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail disposant que les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire le licenciement des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu’au terme du congé de maternité sauf dans les cas d’exception non liés à leur état, admis par les législations nationales.

La protection ne doit-elle pas être écartée lorsque la salariée en état de grossesse ne dispose pas ou plus d’un titre de séjour l’autorisant à travailler ?

En effet, l’article L. 8251-1 du code du travail édicte une interdiction d’ordre public, selon laquelle : « Nul ne peut, directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

Il est également interdit à toute personne d’engager ou de conserver à son service un étranger dans une catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa. »

La Cour de cassation devait donc opter entre des dispositions légales incompatibles entre elles, dont les finalités sont distinctes.

Par un attendu de principe, elle décide que : « [L] es dispositions d’ordre public de l’article L. 8251-1 du code du travail s’imposant à l’employeur qui ne peut, directement ou indirectement, conserver à son service ou employer pour quelque durée que ce soit un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France, une salariée dans une telle situation ne saurait bénéficier des dispositions légales protectrices de la femme enceinte interdisant ou limitant les cas de licenciement. »

Ainsi, à l’instar des dispositions protectrices relatives au représentant du personnel, dont la chambre sociale juge qu’elles ne s’appliquent pas au salarié qui ne dispose pas ou plus de titre l’autorisant à travailler en France (Soc., 10 octobre 1990, pourvoi n° 88-43.683, Bull. 1990, V, n° 453), la protection de la femme enceinte, qu’elle soit relative ou absolue, cède devant l’interdiction d’ordre public, assortie de sanctions civiles et pénales, d’employer ou de conserver à son service un salarié dans une telle situation.

Conforme au droit de l’Union européenne prévoyant la possibilité de licencier une salariée enceinte pour un motif non lié à la grossesse, la solution retenue par la Cour de cassation fait prévaloir les dispositions de police des étrangers qui sont préalables à l’application d’une protection supposant un contrat de travail susceptible d’exécution.

Contrat de travail – Formation – Embauche – Offre de contrat de travail – Critères – Détermination – Portée

Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.103 (arrêt n° 1), publié au Bulletin, rapport de M. Flores et avis de M. Liffran

Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.104 (arrêt n° 2), publié au Bulletin, rapport de M. Flores et avis de M. Liffran

L’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur.

En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis (arrêt n° 1, pourvoi n° 16-20.103, et arrêt n° 2, pourvoi n° 16-20.104).

La chambre sociale de la Cour de cassation jugeait de façon constante que la « promesse » d’embauche précisant l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction valait contrat de travail (Soc., 15 décembre 2010, pourvoi no 08-42.951, Bull. 2010, V, n° 296 ; Soc., 12 juin 2014, pourvoi n° 13-14.258, Bull. 2014, V, n° 138). Cette solution, qui ne s’attachait qu’au contenu de la promesse d’embauche, était certes protectrice du salarié, mais présentait quelques difficultés en ce qu’elle ne prenait pas en compte la manifestation du consentement du salarié pour s’attacher exclusivement au contenu de l’acte émanant de l’employeur. Ainsi, un acte unilatéral emportait les effets d’un contrat synallagmatique. La chambre sociale avait, toutefois, apporté quelques aménagements à cette jurisprudence pour assurer l’application d’autres dispositions pour lesquelles la manifestation de volonté du salarié paraissait déterminante. Elle a ainsi jugé, pour l’application de l’article L. 1251-2 du code du travail, qu’un salarié, qui avait accepté neuf jours après le terme de la mission de travail temporaire la proposition d’embauche qui lui avait été faite avant le terme de celle-ci, n’avait pas immédiatement bénéficié d’un contrat de travail à l’expiration de sa mission et pouvait donc prétendre au paiement de l’indemnité de précarité (Soc., 5 octobre 2016, pourvoi n° 15-28.672, Bull. 2016, V, n° 186). De même, la chambre sociale a procédé à une distinction entre la promesse d’embauche, qui vaut contrat de travail, et la forme de celui-ci, de sorte que la promesse d’embauche n’a pas à répondre au formalisme prévu par l’article L. 1242-12 du code du travail. Un écrit répondant aux exigences en matière de contrat à durée déterminée peut donc être régulièrement formalisé postérieurement à la promesse d’embauche (Soc., 6 juillet 2016, pourvoi n° 15-11.138, Bull. 2016, V, n° 144).

Par ailleurs, dès lors que la promesse d’embauche mentionnant la date d’entrée en fonction et l’emploi proposé valait contrat de travail, l’employeur se trouvait empêché de la retirer, même si le salarié ne l’avait pas encore acceptée. La chambre sociale de la Cour de cassation s’éloignait ici de la jurisprudence de la troisième chambre civile qui considère que la rétractation de l’offre de contracter avant son acceptation fait obstacle à la conclusion du contrat (3e Civ., 10 mai 1968, pourvoi n° 66-13.187, Bull. 1968, III, n° 209 ; 3e Civ., 7 mai 2008, pourvoi no 07-11.690, Bull. 2008, III, n° 79).

Suivant une méthode adoptée par la chambre mixte de la Cour de cassation (Ch. mixte, 24 février 2017, pourvoi n° 15-20.411, Bull. 2017, Ch. mixte, n° 1) la chambre sociale a choisi de réexaminer sa jurisprudence au regard de l’évolution du droit résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, et, en conséquence, d’apprécier différemment la portée des offres et promesses de contrat de travail, même si cette ordonnance n’était pas applicable aux faits de l’espèce.

En l’espèce, un club de rugby avait fait des propositions d’engagement à deux joueurs professionnels, propositions qu’il avait finalement retirées avant que ces derniers ne manifestent leur acceptation. Les deux joueurs soutenaient que les « promesses » d’embauche, qui précisaient la date d’entrée en fonction et l’emploi proposé, ainsi que la rémunération applicable, valaient contrat de travail et réclamaient à l’employeur des indemnités pour rupture injustifiée d’un contrat de travail à durée déterminée.

L’application rigoureuse de la jurisprudence de la chambre sociale pouvait avoir pour effet d’assécher les possibilités de négociations précontractuelles, car un employeur qui s’avance trop risque de se voir opposer la conclusion d’un contrat de travail, alors même que ce sont les précisions sur les dates d’entrée en fonction, l’emploi proposé ou la rémunération qui permettent aux parties de se déterminer et au salarié de conclure ou de préférer un autre employeur dont les offres lui paraîtraient plus avantageuses. En cas de négociations parallèles, le salarié peut être destinataire de plusieurs propositions répondant à la définition posée par l’arrêt du 15 décembre 2010, pourvoi n° 08-42.951, précité. De plus, il y a un risque d’effet d’aubaine non négligeable, le salarié pouvant réclamer des indemnités de rupture sur le seul fondement de la promesse d’embauche, alors même qu’il n’avait pas l’intention de s’engager ou qu’il préférait une autre proposition.

La chambre sociale de la Cour de cassation a pris acte des choix opérés pour l’avenir par le législateur avec l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 précitée ainsi que de la jurisprudence des autres chambres civiles de la Cour de cassation pour modifier sa jurisprudence en précisant les définitions respectives de l’offre et de la promesse unilatérale de contrat de travail.

L’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire. La rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur.

En revanche, la promesse unilatérale de contrat de travail est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail, dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat de travail promis.

b. Droits et obligations des parties au contrat de travail

Aucun arrêt publié au Rapport en 2017

c. Modification dans la situation juridique de l’employeur

Aucun arrêt publié au Rapport en 2017

d. Contrats et statuts particuliers

Travail temporaire – Contrat de mission – Expiration – Indemnisation – Indemnité compensatrice de congés payés – Assiette – Éléments exclus – Prime rémunérant une période de travail et de congés réunis – Portée

Soc., 1er mars 2017, pourvoi n° 15-16.988, publié au Bulletin, rapport de Mme Ducloz et avis de Mme Courcol-Bouchard

Les primes allouées pour l’année entière, qui ont pour objet de rémunérer des périodes de travail et de congés réunis, n’ont pas à être incluses dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par l’entreprise de travail temporaire au salarié intérimaire.

La chambre sociale de la Cour de cassation se prononce, par la présente décision, sur l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par une entreprise de travail temporaire au travailleur intérimaire. La question posée par le pourvoi était celle de savoir si les primes versées annuellement par l’entreprise utilisatrice devaient ou non être incluses dans cette assiette de calcul.

La chambre sociale y répond par la négative, jugeant que les primes allouées pour l’année entière, qui ont pour objet de rémunérer des périodes de travail et de congés réunis, n’ont pas à être intégrées dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés versée par l’entreprise de travail temporaire au salarié intérimaire.

Par application des dispositions combinées des articles L. 1251-19 et D. 3141-8 du code du travail dans leur rédaction applicable, l’indemnité compensatrice de congés payés due au travailleur intérimaire est calculée en fonction de la rémunération totale brute prévue à l’article L. 3141-22 du même code, à laquelle s’ajoute l’indemnité de fin de mission.

Or, la chambre sociale de la Cour de cassation juge, au visa de l’article L. 3141-22 du code du travail, que les primes versées annuellement, et qui ne sont donc pas affectées par la prise de congés, n’entrent dans l’assiette ni de l’indemnité de congés payés ni de l’indemnité compensatrice de congés payés (Soc., 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-40.421, Bull. 1998, V, n° 361 ; Soc., 8 juin 2011, pourvoi no 09-71.056, Bull. 2011, V, n° 152 ; Soc., 14 mai 2014, pourvoi n° 12-35.033, Bull. 2014, V, n° 121).

L’application stricte des textes et leur interprétation par la chambre sociale de la Cour de cassation conduit donc à exclure les primes versées annuellement par l’entreprise utilisatrice de l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés servie au salarié intérimaire.

Cette solution est de nature à assurer l’égalité de traitement entre les salariés permanents de l’entreprise et les travailleurs intérimaires au regard de l’avantage considéré, qui est le droit à une indemnité compensatrice de congés payés.

Ceux-ci étant placés dans une situation identique, celle de ne pas avoir été en mesure d’exercer effectivement leurs droits à congés avant la cessation du contrat, aucun élément ne permettait de justifier que, pour les premiers, les primes versées annuellement devaient être exclues de l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés, alors qu’elles auraient dû y être incluses pour les seconds.

Travail temporaire – Contrat de mission – Succession de contrats de mission – Requalification en contrat de travail à durée indéterminée – Effets – Décision ordonnant la poursuite du contrat de travail – Fondement – Violation par l’employeur d’une liberté fondamentale – Exclusion – Cas – Violation du droit à l’emploi – Portée

Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-20.270, publié au Bulletin, rapport de M. Flores et avis de M. Richard de La Tour

Le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait la poursuite du contrat de travail au terme de la mission de travail temporaire en cas d’action en requalification en contrat à durée indéterminée.

En l’absence de texte restreignant la faculté pour l’employeur de licencier le salarié, la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur n’ouvre droit qu’à des réparations de nature indemnitaire, de sorte qu’à défaut de disposition le prévoyant ou de violation d’une liberté fondamentale, le juge ne peut annuler un licenciement (Soc., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-45.735, Bull. 2001, V, n° 87). Cette solution a été transposée dans le cadre de la rupture d’un contrat de travail à durée indéterminée, ou d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat de travail à durée déterminée : l’employeur qui, à l’expiration d’un contrat ultérieurement requalifié en contrat à durée indéterminée, ne fournit plus de travail et ne paie plus les salaires, est responsable de la rupture qui s’analyse en un licenciement lequel ouvre droit aux indemnités de rupture, sans que le salarié puisse exiger, en l’absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, sa réintégration dans l’entreprise (Soc., 30 octobre 2002, pourvoi no 00-45.608, Bull. 2002, V, n° 331 ; Soc., 30 octobre 2013, pourvoi n° 12-21.205). Ce n’est donc que dans le cas où la nullité de la rupture est encourue que le juge des référés peut ordonner la poursuite du contrat de travail (Soc., 31 mars 2004, pourvoi no 01-46.960, Bull. 2004, V, n° 101).

La chambre sociale de la Cour de cassation a déjà retenu une telle nullité dans des hypothèses où l’employeur avait rompu le contrat de travail en violation du droit du salarié d’agir en justice, notamment dans des hypothèses de mesures de rétorsion à la saisine de la juridiction prud’homale (Soc., 6 février 2013, pourvoi n° 11-11.740, Bull. 2013, V, n° 27), d’usage du pouvoir disciplinaire de l’employeur pour imposer au salarié une solution dans le litige les opposant (Soc., 9 octobre 2013, n° 12-17.882, Bull. 2013, V, n° 226). C’était encore le cas dans une hypothèse de négation par l’employeur d’une décision juridictionnelle, exécutoire par provision, qui, ayant procédé à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, l’empêchait de se prévaloir du terme stipulé dans le contrat initial, puisque celui-ci en était désormais dépourvu par l’effet de la requalification judiciairement ordonnée (Soc., 21 septembre 2016, pourvoi n° 15-15.165).

L’arrêt ici commenté permet d’apporter des précisions sur les conditions dans lesquelles peut être retenue la nullité de la rupture d’un contrat de mise à disposition requalifié en contrat à durée indéterminée. En l’espèce, une cour d’appel avait retenu la nullité de la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée requalifié en contrat de travail à durée indéterminée. Elle avait considéré que le salarié avait agi en justice afin de faire respecter sa liberté fondamentale au maintien dans l’emploi à la suite d’une violation des dispositions relatives au recours au travail temporaire. Cette décision est censurée dans la mesure où le droit à l’emploi, qui résulte de l’alinéa 5 du préambule de la Constitution de 1946 n’est pas une liberté fondamentale, mais un droit-créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels, tels que la liberté d’entreprendre qui fonde, pour l’employeur, le droit de recruter librement ou de licencier un salarié. La définition de cet équilibre entre deux droits de nature constitutionnelle relève du législateur, sous le contrôle du Conseil constitutionnel. En revanche, un justiciable ne peut pas se prévaloir directement dans le cadre d’un litige d’une violation du droit à l’emploi, sauf à vider de leur substance les autres droits constitutionnels avec lesquels ce droit doit être concilié.

La chambre sociale de la Cour de cassation censure également les motifs de la cour d’appel par lesquels elle avait relevé que le juge des référés avait ordonné la poursuite du contrat de travail. En effet, cette décision, déjà contestable au regard des pouvoirs du juge des référés dès lors que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale dont la violation justifierait la nullité de la rupture du contrat de travail, a été annulée [Erratum : lire "infirmée"] par un précédent arrêt de la cour d’appel, de sorte qu’il n’était plus possible de s’en prévaloir lorsque l’affaire a été évoquée au fond en appel.