2. Durée du travail et rémunération

a. Durée du travail, repos et congés

Statut collectif du travail – Conventions et accords collectifs – Dispositions générales – Accords collectifs – Accords en concours – Accord d’entreprise ou d’établissement dérogatoire à un accord de branche – Validité – Conditions – Primauté de l’accord antérieur – Nécessité (non) – Fondement – Portée

Soc., 1er mars 2017, pourvoi n° 16-10.047, publié au Bulletin, rapport de M. Flores et avis de Mme Robert

Les dispositions de l’article L. 3121-11, alinéa 1, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, permettent de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier.

L’article 18 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a ouvert la possibilité de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent annuel des heures supplémentaires à un niveau différent de celui retenu par l’accord de branche applicable en énonçant que : « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ».

Dans l’espèce en cause, un accord d’entreprise du 19 avril 2011 avait porté à 220 heures par an le contingent des heures supplémentaires, alors qu’un accord de branche du 4 mai 2004 l’avait fixé à 130 heures. La question posée par le pourvoi était donc de déterminer si les partenaires sociaux avaient la possibilité de déroger à un accord de branche antérieur à la loi nouvelle.

Une telle question s’était déjà posée avec la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qui, rompant avec les règles antérieures, avait ouvert, dans un certain nombre de domaines, la possibilité de déroger par accord d’entreprise, même dans un sens défavorable aux salariés, aux dispositions d’un accord de branche. Mais, à raison des termes mêmes de la loi, cette faculté ne pouvait s’exercer que dans des conditions strictes de non-rétroactivité. L’article 45 de cette loi disposait en effet que « la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ». Dès lors, un accord d’entreprise, même conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, ne pouvait déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date. Ainsi avait-il été jugé qu’un accord collectif d’entreprise, même conclu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, ne pouvait déroger par des clauses moins favorables à une convention collective de niveau supérieur conclue antérieurement à cette date, à moins que les signataires de cette convention n’en aient disposé autrement (Soc., 9 mars 2011, pourvoi no 09-69.647, Bull. 2011, V, n° 73, publié également au Rapport).

En allait-il de même avec la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 rédigée en des termes très différents de ceux de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004, et qui ne comportait pas d’équivalent de l’article 45 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 ? Il était permis d’en douter dans la mesure où cette loi, souhaitant donner toute sa mesure à l’accord d’entreprise et inciter les entreprises à renégocier, avait initialement prévu que les accords antérieurs à la loi nouvelle resteraient en vigueur au plus tard jusqu’au 31 décembre 2009.

Mais le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution cette disposition de la loi, « [c] onsidérant, dès lors, qu’eu égard à l’atteinte ainsi portée aux conventions en cours, la première phrase du IV de l’article 18, qui supprime les clauses antérieures relatives aux heures supplémentaires, méconnaît les exigences constitutionnelles rappelées ci-dessus et doit, par suite, être déclarée contraire à la Constitution » (Cons. const., 7 août 2008, décision n° 2008-568 DC, Loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, § 20). Cependant, le Conseil en a préservé l’esprit en ajoutant clairement « qu’au demeurant, le législateur ayant entendu, en adoptant l’article 18, modifier l’articulation entre les différentes conventions collectives pour développer la négociation d’entreprise en matière d’heures supplémentaires, il s’ensuit qu’en l’absence de la première phrase de son IV [déclarée contraire à la Constitution], les dispositions de son I [selon lesquelles, notamment, « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche (article L. 3121-11) »], s’appliquent immédiatement et permettent la négociation d’accords d’entreprise nonobstant l’existence éventuelle de clauses contraires dans des accords de branche » (§ 20).

La chambre sociale de la Cour de cassation tire donc les conséquences de cette décision du Conseil constitutionnel pour déterminer la portée de l’article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable. Elle juge, dans l’arrêt ici commenté, que ce texte est d’application immédiate et permet de fixer par voie d’accord d’entreprise ou d’établissement le contingent d’heures supplémentaires à un niveau différent de celui prévu par l’accord de branche, quelle que soit la date de conclusion de ce dernier. L’accord de branche ne peut donc, en aucune manière, limiter sur ce point les pouvoirs des partenaires sociaux pour la conclusion d’accords de niveau inférieur.

On notera enfin que, selon la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, les règles de fixation du contingent d’heures supplémentaires relèvent du champ de la négociation collective et que le nouvel article L. 3121-33 du code du travail maintient le principe de la subsidiarité de l’accord de branche par rapport à l’accord d’entreprise ou d’établissement.

Travail réglementation, durée du travail – Repos et congés – Congés payés – Droit au congé – Dispositions conventionnelles – Attribution d’un avantage – Attribution au seul bénéfice des salariés de sexe féminin – Égalité de traitement entre hommes et femmes – Atteinte – Justification – Cas – Mesure visant à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes – Portée 

Soc., 12 juillet 2017, pourvoi n° 15-26.262, publié au Bulletin, rapport de Mme Basset et avis de M. Weissmann

Il résulte des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et L. 1143-2 du code du travail, interpré- tés à la lumière de l’article 157, § 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, qu’un accord collectif peut prévoir au seul bénéfice des salariés de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes, dès lors que cette mesure vise à établir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.

Par cet arrêt important, la chambre sociale de la Cour de cassation prend en compte l’évolution du droit de l’Union européenne résultant tant du droit matériel que de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en ce qui concerne les discriminations positives en faveur des femmes.

Un accord collectif d’entreprise accordait une demi-journée de congé aux salariés de sexe féminin à l’occasion de la journée internationale des droits des femmes, le 8 mars de chaque année, résultant d’une résolution de l’Organisation des Nations unies. Un salarié de sexe masculin, à qui cette demi-journée de congé avait été refusée, faisait valoir l’atteinte au principe d’égalité de traitement entre les sexes qui en résultait. Après avoir formé devant la cour d’appel une demande de dommages et intérêts, demande rejetée par celle-ci, il fondait son moyen de cassation sur l’article L. 3221-2 du code du travail relatif au principe d’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes.

Ce n’est pas sur ce terrain que la chambre sociale a choisi de placer le débat. En effet, même si la Cour de justice de l’Union européenne a une conception très large de la notion de rémunération, pour des raisons liées à l’absence d’effet direct horizontal des directives en droit communautaire à la différence de l’effet direct absolu reconnu à l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne depuis l’arrêt Defrenne II (CJCE, arrêt du 8 avril 1976, Defrenne/Sabena, C-43/75), l’octroi d’une demi-journée de congé relève en droit français des conditions de travail et donc du livre I, titre IV, du code du travail « Égalité professionnelle entre les hommes et les femmes », inauguré dans le code du travail par les articles L. 1141-1 et suivants. C’est en conséquence en application de l’article L. 1142-4 du code du travail sur l’égalité des chances que la chambre sociale apporte une solution à ce pourvoi.

L’on sait à ce propos que la jurisprudence de la Cour de justice était primitivement très restrictive, n’admettant de dérogations à la stricte égalité en faveur des femmes que si ces dérogations étaient justifiées par la condition biologique de la femme, c’est-à-dire en raison de la grossesse et de la maternité (voir CJCE, arrêt du 25 octobre 1988, Commission/France, C-312/86, où la France est condamnée du fait des clauses de conventions collectives accordant des droits spécifiques aux femmes, tels qu’une journée de congé lors de la fête des Mères). Néanmoins, en matière de priorité d’embauche en faveur des candidats de sexe féminin dans des corps administratifs où les femmes étaient sous-représentées, la Cour de justice finissait par se montrer plus ouverte aux discriminations positives [voir, après l’arrêt très critiqué Kalanke (CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke/Freie Hansestadt Bremen, C-450/93), l’évolution amorcée par les arrêts Marschall (CJCE, arrêt du 11 novembre 1997, Marschall/Land Nordrhein-Westfalen, C-409/95) et Badeck (CJCE, arrêt du 28 mars 2000, Badeck e. a., C-158/97)]. Par ailleurs, le traité d’Amsterdam, entré en vigueur le 1er mai 1999, a montré la volonté des États membres d’aller plus loin dans l’admission des discriminations positives en faveur des femmes par l’insertion dans le Traité CE du paragraphe 4 de ce qui est aujourd’hui l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précité : « Pour assurer concrètement une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ».

Il se dégage désormais de cette évolution du droit de l’Union européenne une conception différente des années antérieures, à savoir que l’octroi de mesures favorables aux femmes en raison de la grossesse et de la maternité ne doit plus être apprécié au titre des discriminations positives mais être considéré comme la simple application de la stricte égalité de traitement puisque, par définition, la grossesse et la maternité ne concernent que les femmes. Dès lors, les discriminations positives relèvent nécessairement d’autres considérations, relatives au rétablissement de l’égalité des chances en matière économique et sociale. Cette optique nouvelle est consacrée par la structure même de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (voir les articles 2 et 3).

C’est pourquoi la chambre sociale de la Cour de cassation juge que, si la journée du 8 mars, issue des luttes féministes, dépasse largement le périmètre du travail des femmes dans les entreprises, elle le concerne aussi très directement. On sait que les inégalités au travail, entre les hommes et les femmes, sont encore importantes, qu’il s’agisse des écarts de rémunération ou de la qualité des emplois. Les manifestations de quelque forme qu’elles soient, le 8 mars, permettent de susciter une réflexion sur la situation spécifique des femmes au travail et sur les moyens de l’améliorer. La chambre sociale considère qu’il existe dès lors un lien entre cette journée et les conditions de travail, légitimant cette mesure, en faveur de l’égalité des chances, prévue par un accord collectif.

Cette décision rejoint ainsi les évolutions récentes de la chambre sociale cherchant à restituer aux partenaires sociaux dans les entreprises une large marge d’appréciation quant à la définition de la norme collective qui régira les relations de travail, évolu- tion amorcée par les arrêts du 27 janvier 2015 établissant une présomption de conformité des accords collectifs au principe d’égalité de traitement (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9, Rapport 2015, p. 169 ; Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-14.773, Bull. 2015, V, n° 8 ; Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-25.437, Bull. 2015, V, n° 10), problématique qui n’est pas très éloignée du principe de non-discrimination entre les sexes.

Si l’arrêt précise qu’il est rendu en application des articles L. 1142-4, L. 1143-1 et 1143-2 du code du travail, « interprétés à la lumière de l’article 157 paragraphe 4 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne », c’est pour expliciter l’article L. 1142-4 du code du travail qui, à propos de ces mesures positives en faveur des femmes, précise qu’elles ne peuvent être prises que par voie réglementaire, par voie de conventions ou d’accords collectifs étendus (ce qui exclut nécessairement un accord d’entreprise), ou en application du plan pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Or, il résulte des articles L. 1143-1 et L. 1143-2 du code du travail que ce plan pour l’égalité professionnelle, si aucun accord n’est intervenu au terme de la négociation, peut, après consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, être mis en œuvre unilatéralement par l’employeur qui le transmet au directeur départemental du travail. Ces dispositions supposent donc nécessairement qu’un accord collectif d’entreprise puisse prendre des mesures positives au titre de l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en application de l’article L. 1142-4 du code du travail. Le pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel ayant rejeté la demande de ce salarié de sexe masculin est donc rejeté.

Travail réglementation, durée du travail – Repos et congés – Congés payés – Droit au congé – Exercice – Report – Limites – Détermination – Portée 

Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-24.022, publié au Bulletin, rapport de M. Flores et avis de M. Liffran

Si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d’un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d’une période de report à l’expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s’éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ne fait pas obligation aux États membres de prévoir une telle limitation.

Ne méconnaît pas son office la cour d’appel qui, après avoir retenu que les articles 58 et 71, alinéa 3, du statut du personnel de la RATP relatifs à l’écrêtement des congés payés et aux reports en cas de maladie de l’agent étaient contraires aux dispositions claires et inconditionnelles de l’article 7 de la directive 2003/88/CE, a ordonné à l’employeur de régulariser la situation de l’ensemble des salariés concernés sans fixer de délai au terme duquel les droits à congés payés acquis et reportés seraient éteints

Les quatre semaines de congés payés garanties par l’article 7 de la directive 2003/88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, sont attachées à la qualité de travailleur, de sorte qu’un salarié absent du travail en vertu d’un congé de maladie peut prétendre à des congés payés (CJCE, arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e. a., C-350/06). En droit interne, l’article L. 3141-3 du code du travail lie le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, de sorte qu’un salarié absent pour cause de congé maladie ne peut, sauf exception prévue par l’article L. 3141-5 du code du travail, notamment en matière d’accident du travail et de maladie professionnelle, acquérir des congés payés. Le droit français présente des dispositions contraires au droit de l’Union et la Cour de cassation avait suggéré dans ses Rapports annuels 2013 à 2016 de modifier la loi afin d’assurer une mise en conformité.

Si la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 précitée ne peut permettre, dans un litige entre particuliers, d’écarter les effets d’une disposition de droit national contraire (Soc., 13 mars 2013, pourvoi n° 11-22.285, Bull. 2013, V, n° 73), un justiciable peut cependant s’en prévaloir pour l’opposer à l’État, à un de ses démembrements ou encore à des organismes ou entités soumis à l’autorité ou au contrôle de l’État ou qui disposent de pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers (Soc., 22 juin 2016, pourvoi n° 15-20.111, Bull. 2016, V, n° 138). La RATP, qui est une entreprise publique, se trouve dans cette situation (Soc., 17 février 2010, pourvoi no 08-43.212, Bull. 2010, V, n° 47).

En l’espèce l’employeur ne s’opposait pas à l’effet direct vertical de la directive, mais soutenait qu’il appartenait au juge de fixer une limite au report dans le temps des droits à congés payés. À cette fin, il s’appuyait notamment sur un avis du Conseil d’État du 26 avril 2017 (avis n° 406009 JORF no 0100 du 28 avril 2017), qui avait considéré qu’« en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires fixant une période de report des congés payés qu’un agent s’est trouvé, du fait d’un congé maladie, dans l’impossibilité de prendre au cours d’une année civile donnée, le juge administratif peut en principe considérer, afin d’assurer le respect des dispositions de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003, que ces congés peuvent être pris au cours d’une période de quinze mois après le terme de cette année ». La question de l’extinction des droits à congés payés au bout d’un certain temps a été examinée par la Cour de justice de l’Union européenne, qui a retenu une telle possibilité pour le droit national tout en l’encadrant fermement : « afin de respecter ce droit dont l’objectif est la protection du travailleur, toute période de report doit tenir compte des circonstances spécifiques dans lesquelles se trouve le travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives. Ainsi ladite période doit notamment garantir au travailleur de pouvoir disposer, au besoin, de périodes de repos susceptibles d’être échelonnées, planifiables et disponibles à plus long terme et dépasser substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée » (CJUE, arrêt du 22 novembre 2011, KHS, C-214/10). La Cour de justice de l’Union européenne ne fixe pas de durée particulière, mais vérifie que celle éventuellement déterminée par le droit national est conforme aux principes qu’elle a dégagés. C’est ainsi qu’une période de neuf mois est jugée comme contraire à la directive (CJUE, arrêt du 3 mai 2012, Neidel, C-337/10), alors qu’une période de quinze mois est regardée comme conforme (arrêt du 22 novembre 2011 précité).

La directive renvoie aux législations et pratiques nationales pour la définition des conditions d’obtention et d’octroi des congés payés, sous réserve, naturellement, que cette mise en œuvre par les autorités nationales soit effectuée dans les limites expressément énoncées par la directive (CJUE, 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10). Dès lors, en l’absence de précision de la directive, la définition du délai de report des congés payés relève de la marge de manœuvre des États membres, sous réserve de respecter le seuil minimal défini par la Cour de justice de l’Union européenne, à savoir dépasser substantiellement la période de référence. Le délai de perte peut être fixé à quinze mois, comme l’a admis la Cour de justice, mais un délai supérieur, par exemple seize ou dix-huit mois, pourrait également répondre à ce critère. En droit interne, le code du travail ne prévoit aucun délai maximal de report des congés payés qui n’ont pu être pris du fait d’un arrêt maladie, et il ne peut être tiré aucune conséquence de ce que, jusqu’à ce jour, le législateur s’est abstenu d’en fixer un. En pratique, seul peut être invoqué le délai de prescription de trois ans à compter de l’expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés auraient pu être pris (Soc., 4 décembre 1996, pourvoi n° 93-46.418, Bull. 1996, V, n° 416), sous réserve des causes d’interruption ou de suspension.

En l’espèce, l’instruction générale applicable au sein de l’entreprise fixait un délai de perte de un an, qui ne dépassait pas substantiellement la période de référence et qui, de ce fait, a été jugé contraire à la directive. Une fois cette instruction écartée, le juge judiciaire ne pouvait que constater l’absence d’un tel délai de report, et, en l’absence de toute base légale lui donnant le pouvoir de fixer de lui-même une telle limite dans des rapports entre salarié et employeur, il ne pouvait pas lui être reproché d’avoir méconnu son office. Bien au contraire, la cour d’appel est restée dans le cadre des textes applicables pour constater l’absence de limitation du report des congés payés qu’un salarié n’a pu prendre du fait d’un arrêt de travail pour cause de maladie.

b. Rémunération

Travail réglementation, rémunération – Salaire – Frais professionnels – Remboursement – Domaine d’application – Prime de panier – Conditions – Détermination – Portée

Soc., 11 janvier 2017, pourvoi n° 15-23.341, Bull. 2017, V, n° 8, rapport de Mme Ducloz et avis de Mme Robert

Une prime de panier et une indemnité de transport ayant pour objet, pour la première, de compenser le surcoût du repas consécutif à un travail posté, de nuit ou selon des horaires atypiques, pour la seconde d’indemniser les frais de déplacement du salarié de son domicile à son lieu de travail, constituent, nonobstant leur caractère forfaitaire et le fait que leur versement ne soit soumis à la production d’aucun justificatif, un remboursement de frais et non un complément de salaire.

Par la présente décision, la chambre sociale de la Cour de cassation unifie et met un terme à des hésitations antérieures quant à la nature juridique des indemnités de panier et de transport versées par l’employeur.

Pour ce qui est de la prime de panier, la chambre sociale jugeait traditionnellement qu’eu égard à son caractère forfaitaire, elle venait compenser une sujétion de l’emploi et avait en conséquence la nature d’un complément de salaire.

Par deux décisions des 22 octobre 2014 (Soc., 22 octobre 2014, pourvoi n° 13-21.147) et 17 décembre 2014 (Soc., 17 décembre 2014, pourvois n° 13-14.935 et n° 13-14.855, Bull. 2014, V, n° 302), la chambre sociale de la Cour de cassation, abandonnant sa jurisprudence traditionnelle, a jugé que les indemnités de repas versées, en application de la convention collective nationale des transports routiers, au personnel qui, en raison d’un déplacement impliqué par le service, est obligé de prendre un ou plusieurs repas hors de son lieu de travail, a pour objet de compenser le surcoût du repas consécutif au déplacement et constitue, nonobstant son caractère forfaitaire, un remboursement de frais.

La chambre sociale s’était, avec ces deux décisions, mise en harmonie avec la position de l’administration relative aux indemnités de repas puisque, pour celle-ci, lorsque le salarié travaille dans des conditions spécifiques, et qu’il est contraint de prendre un repas sur les lieux de son travail, il est possible de lui verser, en exonération de charge, une indemnité de restauration.

C’est le même raisonnement qui est tenu s’agissant des primes de panier en litige.

Versées à des salariés travaillant selon des horaires atypiques, de manière postée ou la nuit, ces primes viennent compenser le surcoût du repas résultant de ces particularités d’horaires.

Elles ont donc la nature d’un remboursement de frais, leur caractère forfaitaire et le fait qu’elles soient versées sans avoir à présenter de justificatifs n’étant plus, au regard des deux arrêts de 2014, des arguments recevables pour les analyser comme des compléments de salaire.

Pour ce qui est de l’indemnité de transport versée volontairement par l’employeur, il existait une divergence entre les sections de la chambre sociale de la Cour de cassation.

L’une considérait que ces indemnités de transport étaient des compléments de salaire eu égard à leur caractère forfaitaire, au fait que leur paiement n’était soumis à aucun justificatif, et au fait qu’elles répondaient à une organisation particulière du travail (Soc., 1er juillet 1985, pourvoi n° 82-42.574 ; Soc., 28 juin 2006, pourvoi no 05-40.027 ; Soc., 4 mai 2011, pourvois n° 10-10.651 et n° 10-10.916 ; Soc., 7 décembre 2011, pourvoi n° 10-23.686).

L’autre jugeait que l’indemnité de transport était un remboursement de frais dès lors qu’elle était versée alors que le salarié travaillait et avait donc à effectuer un déplacement entre son domicile et son lieu de travail (Soc., 18 décembre 2012, pourvoi n° 11-13.813, Bull. 2012, V, n° 340 ; Soc., 3 février 2016, pourvoi n° 14-18.777, Bull. 2016, V, n° 22).

Par la présente décision, la formation plénière de la chambre sociale de la Cour de cassation met fin à ces divergences, et aligne le régime de l’indemnité de transport sur celui de l’indemnité de repas.

Le caractère forfaitaire de l’indemnité de transport et le fait qu’elle est payée sans que le salarié ait à produire de justificatifs ne sont plus, depuis les arrêts de 2014, des éléments opérants pour les considérer comme des compléments de salaire.

Venant indemniser les frais de déplacement du salarié de son domicile à son lieu de travail, l’indemnité de transport a la nature d’un remboursement de frais et n’avait pas, en conséquence, à entrer dans l’assiette de calcul de l’indemnité de maintien de salaire en cas de maladie et de l’indemnité de congés payés.

Statut collectif du travail – Conventions et accords collectifs – Dispositions générales – Contenu – Principe d’égalité de traitement – Atteinte au principe – Défaut – Cas – Stipulations conventionnelles introduisant une différence de traitement – Traitement fondé sur l’appartenance à des établissements distincts au sein de la même entreprise – Éléments objectifs justifiant la différence de traitement – Présomption

Soc., 4 octobre 2017, pourvoi n° 16-17.517, publié au Bulletin, rapport de Mme Basset et avis de M. Weissmann

Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d’accords d’entreprise négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de l’entreprise, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l’ensemble de l’entreprise et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Le principe d’égalité de traitement interdit à l’employeur, par décision unilatérale, de traiter différemment les salariés selon l’établissement où ils sont affectés sauf si la différence de traitement repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. Il s’agit de protéger le salarié contre l’arbitraire de l’employeur.

Mais les différences de traitement entre salariés d’établissements distincts décidées par la négociation collective avaient été admises, de sorte que les salariés non compris dans le champ d’application d’un accord d’établissement ne pouvaient faire état d’une discrimination au motif qu’ils ne bénéficiaient pas des dispositions de cet accord (Soc., 27 octobre 1999, pourvoi n° 98-40.769, Bull. 1999, V, n° 422). Dans cette perspective, un accord d’entreprise pouvait prévoir que des accords d’établissement déterminent des modalités spécifiques de rémunération (Soc., 18 janvier 2006, pourvoi no 03-45.422, Bull. 2006, V, n° 17).

Puis, dans le prolongement de l’arrêt Pain (Soc., 1er juillet 2009, pourvoi no 07-42.675, Bull. 2009, V, n° 168), il a été jugé qu’un accord d’entreprise ne pouvait prévoir de différences de traitement entre salariés d’établissements différents d’une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposaient sur des raisons objectives dont le juge devait contrôler concrètement la réalité et la pertinence (Soc., 28 octobre 2009, pourvoi no 08-40.466, Bull. 2009, V, n° 239 ; Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-30.170, Bull. 2011, V, n° 154).

Mais les controverses et les difficultés liées à l’application rigoureuse du principe d’égalité de traitement aux accords collectifs ont amené la chambre sociale de la Cour de cassation à mener une réflexion sur la légitimité susceptible d’être reconnue aux partenaires sociaux, agissant par délégation de la loi, à disposer d’une marge d’appréciation comparable à celle reconnue par le Conseil constitutionnel au législateur dans la mise en œuvre de ce principe.

Aussi, après avoir dans un premier temps admis que se justifiaient certaines différences de traitement entre salariés opérées par voie d’accord collectif « dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée » (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-14.725, Bull. 2011, V, n° 155), la chambre sociale a opéré un revirement et a été conduite à établir tant sous l’influence des modifications apportées par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail sur l’acquisition de la représentativité syndicale, que de la place croissante prise par la négociation collective dans la construction du droit du travail, une présomption de justification des différences de traitement entre catégories professionnelles, ou entre salariés exerçant des fonctions distinctes au sein de ces catégories, en faveur des conventions collectives et des accords collectifs « négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote », présomption ne cédant que devant la justification que ces différences sont étrangères à toute considération de nature professionnelle (Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-14.773, Bull. 2015, V, n° 8 ; Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-22.179, Bull. 2015, V, n° 9 ; Soc., 27 janvier 2015, pourvoi n° 13-25.437, Bull. 2015, V, n° 10 ; Soc., 8 juin 2016, pourvoi n° 15-11.324, Bull. 2016, V, n° 130, Rapport 2016, p. 187).

Tirant les conséquences de cette évolution, par un arrêt du 3 novembre 2016 (Soc., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-18.444, Bull. 2016, V, n° 206, Rapport 2016, p. 190), la Cour de cassation a étendu sa jurisprudence aux différences de traitement opérées entre salariés d’établissements distincts par voie d’accord d’établissement.

Par l’arrêt ici commenté, la chambre sociale de la Cour de cassation, en reconnaissant le bénéfice de cette présomption à l’accord d’entreprise, poursuit la construction de cette jurisprudence fondée sur la légitimité des partenaires sociaux à mettre en œuvre le principe d’égalité de traitement.