1. Avis rendus en matière civile

Avocat – Postulation – Exclusion – Cas – Appel en matière prud’homale

Avis de la Cour de cassation, 5 mai 2017, nos 17-70.004 et 17-70.005, publiés au Bulletin, rapport de Mme Brouard-Gallet et avis de M. Girard

L’application des dispositions du code de procédure civile relatives à la représentation obligatoire devant la cour d’appel statuant en matière prud’homale résultant de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et du décret no 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, n’implique pas la mise en œuvre des règles de la postulation devant les cours d’appel découlant des articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, les parties pouvant être représentées par tout avocat, si elles ne font pas le choix d’un défenseur syndical.

La Cour de cassation a été saisie, par ordonnances d’incident prononcées le 8 février 2017, de deux demandes d’avis, identiquement formulées par un conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Versailles : « Les règles relatives à la territorialité de la postulation prévue aux articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 s’appliquent-elles aux cours d’appel statuant en matière prud’homale consécutivement à la mise en place de la procédure avec représentation obligatoire ? »

Ces demandes d’avis ont été posées dans le contexte de l’adoption et de la mise en œuvre de deux réformes importantes :

– d’une part, la modification de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques par l’article 56 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques duquel il résulte notamment que la territorialité de la postulation correspond désormais au ressort de la cour d’appel, les avocats pouvant, depuis le 1er août 2016, postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de la cour d’appel dans laquelle ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel ;

– d’autre part, la réforme de la justice prud’homale mise en œuvre par les articles 258 et 259 de la même loi modifiant le code du travail et par les dispositions du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, pris pour son application, rendant obligatoire la représentation, étant rappelé en particulier qu’aux termes de l’article R. 1461-2 du code du travail nouveau : « L’appel est porté devant la chambre sociale de la cour d’appel. Il est formé, instruit et jugé suivant la procédure avec représentation obligatoire », la spécificité prud’homale permettant aux parties d’être représentées par un défenseur syndical ou un avocat.

En effet, selon l’article R. 1461-1 du code du travail, à défaut d’être représentées par un défenseur syndical, les parties sont tenues de constituer avocat, alors que devant le conseil de prud’hommes la procédure est sans représentation obligatoire. On notera l’originalité de cette représentation obligatoire, en tant qu’elle apporte une exception au monopole des avocats dans la représentation devant les cours d’appel (article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée : « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ») et la prévalence que le législateur semble accorder à la représentation par un défenseur syndical.

Ces demandes d’avis étaient justifiées par l’existence de divergences d’interprétation des cours d’appel, alors qu’une constitution irrégulière a des incidences importantes, tant pour les justiciables que pour les avocats, en ce que celle-ci affecte la déclaration d’appel d’un vice de fond par suite du défaut de pouvoir de la personne figurant au procès comme représentant l’appelant en application de l’article 117, alinéa 4, du code de procédure civile. « Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte, le défaut de capacité d’ester en justice ; le défaut de pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice ; le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »

En l’absence de toute disposition législative faisant expressément le lien entre la question de la postulation et la nouvelle procédure applicable aux appels formés en matière prud’homale, la question se posait dans de nombreuses instances de savoir quel avocat était habilité à former un appel devant une cour d’appel statuant en matière prud’homale. Les règles de droit commun sur la postulation devant la cour d’appel ont-elles vocation à s’appliquer, auquel cas l’avocat qui représente l’appelant doit être domicilié dans le ressort de la cour d’appel devant laquelle l’appel est interjeté ? L’affirmation selon laquelle ce sont les règles de la procédure avec représentation obligatoire qui doivent être mises en œuvre, sous réserve au demeurant de certains aménagements prévus par le décret précité en ce qui concerne en particulier l’usage de la communication électronique sous l’angle du défenseur syndical, induit-elle que les règles de la postulation doivent s’appliquer, étant rappelé qu’aux termes de l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée : « Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l’article 4. Ils peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel. Par dérogation au deuxième alinéa, les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas maîtres de l’affaire chargés également d’assurer la plaidoirie », l’article 5-1 régissant, pour sa part, la situation, au regard de la postulation, des avocats inscrits au barreau de l’un des tribunaux de grande instance de Paris, Bobigny, Créteil et Nanterre ?

Ou bien le nouveau schéma de représentation instauré fait-il obstacle à l’application des dispositions sur la postulation, dans un contexte d’élargissement du champ territorial de la postulation des avocats ?

La jurisprudence de la Cour de cassation n’a pas paru de nature à apporter des éléments définitifs quant à la résolution de la question posée. En particulier, un arrêt du 28 janvier 2016 (2e Civ., 28 janvier 2016, pourvoi n° 14-29.185, Bull. 2016, II, n° 28), rendu dans le contexte de la mise en œuvre des règles classiques de postulation en région parisienne et en présence d’une représentation obligatoire en appel « classique », a retenu qu’un avocat ne postule pas lorsque la représentation n’est pas obligatoire et a précisé la notion de postulation devant la juridiction du fond initialement saisie – en l’espèce le juge des référés – afin de déterminer quel avocat allait pouvoir valablement formaliser une déclaration d’appel sous sa constitution. Il semble que cette solution n’induise pas une forme de réciproque selon laquelle, en présence d’une représentation obligatoire en appel, même en dehors du monopole des avocats, les règles de postulation devraient s’appliquer.

Figuraient, indépendamment des travaux législatifs, parmi les éléments intéressant la résolution de la question, notamment :

– l’arrêt du Conseil d’État du 21 octobre 2016 (CE, 21 octobre 2016, n° 401741, M. Welsch et autres, publié au Recueil Lebon), le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail ayant fait l’objet d’une requête en annulation pour excès de pouvoir intéressant la procédure en Alsace-Moselle ;

– la circulaire du 27 juillet 2016 relative au nouveau régime de postulation territoriale et nouvelles modalités de représentation devant les cours d’appel statuant en matière prud’homale à compter du 1er août 2016 (NOR : JUSC1632342C publiée au Bulletin officiel du ministère de la justice) qui retient « l’inapplicabilité du régime de postulation territoriale devant les cours d’appel statuant en matière prud’homale », ainsi que :

– les productions du syndicat des avocats de France et de l’Ordre des avocats du barreau des Hauts-de-Seine dans l’une des demandes d’avis, la position de l’Ordre des avocats du barreau de Paris et celle du Conseil national des barreaux (CNB) saisi par le parquet général de la Cour de cassation.

Le Conseil d’État, pour rejeter la requête en annulation, retient que : « les articles 28, 29 et 30 du décret attaqué ont pour objet, à compter du 1er août 2016, de rendre obligatoire en appel la représentation des parties par tout avocat ou par un défenseur syndical ; qu’elles [les dispositions citées] n’ont ni pour objet ni pour effet d’étendre, à compter de cette date, les règles de postulation prévues respectivement par l’article 5 de la loi du 31 décembre 1971 et par l’article 8 de la loi du 20 février 1922 aux procédures d’appel devant la chambre sociale de la cour d’appel d’un jugement d’un conseil de prud’hommes ».

Cette décision, même rendue au regard du droit applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de Moselle, présentait un intérêt évident pour le traitement des demandes d’avis.

En outre, les règles portant sur la postulation sont d’abord des règles relatives à l’organisation de la profession d’avocat ; la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut légalement être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée, l’idée étant de confier la représentation du plaideur à des mandataires officiels, auxiliaires de justice.

Sur ce point, pour le CNB, « la postulation correspond à une représentation rendue obligatoire par les textes. Elle est, en outre, exclusivement réservée aux avocats. Or la procédure d’appel en matière prud’homale prévoit la possibilité d’une représentation assurée par le défenseur syndical. Il est alors permis d’en conclure que la représentation prévue dans cette procédure spécifique constitue un cas particulier qui ne correspond pas à la postulation proprement dite ».

On doit aussi rappeler l’objectif d’intérêt général poursuivi par le législateur en réformant la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée, à savoir simplifier et rendre moins onéreux l’accès au service public de la justice, dans la mesure où notamment, ainsi que le précise l’étude d’impact accompagnant le projet de loi déposé par le gouvernement, « le monopole territorial de postulation des avocats dans le ressort du tribunal de grande instance est source de complexité des relations de l’avocat à son client, défendu par un professionnel différent selon le ressort géographique du tribunal de grande instance ou de la cour d’appel et de renchérissement du coût des procédures », et rapporter cet objectif à la modification parallèle de la procédure prud’homale qui, en imposant la représentation obligatoire au sens du code de procédure civile et en permettant l’intervention des défenseurs syndicaux devant les cours d’appel, poursuit le seul intérêt des justiciables intéressés, une telle procédure étant censée être plus efficace.

C’est en considération de l’ensemble de ces éléments que la Cour de cassation, dans une formation composée conformément aux nouvelles dispositions de l’article L. 441-2 du code de l’organisation judiciaire issues de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, s’est prononcée en ce sens que : « Les règles de la postulation prévues aux articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée ne s’appliquent pas devant les cours d’appel statuant en matière prud’homale, consécutivement à la mise en place de la procédure avec représentation obligatoire. »

Sécurité sociale, régimes complémentaires – Risques couverts – Risques décès, risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, risques d’incapacité ou d’invalidité – Garantie – Versement des prestations immédiates ou différées – Cessation de la relation de travail – Effets – Maintien des garanties à titre gratuit – Liquidation judiciaire postérieure de l’employeur – Absence d’influence – Condition

Avis de la Cour de cassation, 6 novembre 2017, pourvoi nos 17-70.011, 17-70.012, 17-70.013, 17-70.014 et 17-70.015, publiés au Bulletin, rapport de Mme Touati et avis de M. Feltz

Les dispositions de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale sont applicables aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire qui remplissent les conditions fixées par ce texte.

Toutefois, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.

La Cour de cassation a été saisie par un tribunal de grande instance de cinq demandes d’avis posant toutes la question de savoir si les dispositions de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale sont applicables aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire.

Chacune des cinq affaires présentait une configuration similaire, le liquidateur judiciaire de sociétés et associations qui avaient précédemment souscrit des garanties collectives au bénéfice de leurs salariés auprès d’institutions de prévoyance, de mutuelles et d’une entreprise d’assurance, ayant réclamé, sur le fondement des dispositions de ce texte, le maintien des couvertures santé et/ou prévoyance au profit de salariés licenciés.

L’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, créé par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, permet aux salariés garantis collectivement dans les conditions prévues à l’article L. 911-1 du même code (c’est-à-dire par voie de conventions ou d’accords collectifs, à la suite de la ratification à la majorité des salariés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise ou par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé) contre les risques décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, de bénéficier du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d’assurance chômage, selon des conditions qu’il détermine.

Les garanties maintenues pour une durée ne pouvant excéder douze mois sont définies par le 3o de ce texte, comme étant « celles en vigueur dans l’entreprise ».

Les dispositions du nouvel article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, qui sont d’ordre public en application de l’article L. 914-1 du même code, sont entrées en vigueur à compter du 1er juin 2014 en ce qui concerne la couverture des frais de santé et à compter du 1er juin 2015 s’agissant des garanties de prévoyance lourde (décès, invalidité et incapacité).

Insérées dans la partie du code de la sécurité sociale dédiée aux dispositions générales relatives à la protection sociale complémentaire des salariés, elles s’appliquent aux trois catégories d’organismes assureurs habilités à réaliser ce type d’opérations d’assurance, à savoir les entreprises d’assurance régies par le code des assurances, les mutuelles régies par le code de la mutualité et les institutions de prévoyance, régies par le code de la sécurité sociale.

La question de savoir si l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale est applicable lorsque l’employeur est placé en liquidation judiciaire a donné lieu à des appréciations divergentes tant par les juridictions du fond que par la doctrine et n’a jamais été tranchée par la Cour de cassation.

La difficulté tient au fait que ce texte ne dit rien des conditions de mise en œuvre du maintien des garanties dans une telle situation, le législateur ayant seulement prévu à l’article 4 de la loi du 14 juin 2013 la remise d’un rapport par le gouvernement sur ce sujet, lequel n’a jamais été déposé au Parlement.

Certains arguments, fondés sur une analyse exégétique du texte, pouvaient militer en faveur d’une réponse négative à la question posée.

Ainsi, si l’on se réfère aux travaux préparatoires et aux termes mêmes de l’article 4 de la loi du 14 juin 2013, on peut douter que le législateur ait eu l’intention d’inclure d’emblée, dans le champ d’application de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale, les anciens salariés dont l’employeur est placé en liquidation judiciaire, en l’absence de financement adapté.

En effet, le maintien des garanties « à titre gratuit », c’est-à-dire sans participation financière des bénéficiaires du dispositif pendant la durée de maintien des droits, implique un financement mutualisé de la couverture des risques, les actifs cotisant pour les futurs chômeurs.

En l’absence d’un haut degré de mutualisation, ce financement est susceptible d’être remis en cause en cas de liquidation judiciaire de l’entreprise lorsque l’activité cesse et que tous les salariés sont progressivement licenciés, sauf aux organismes assureurs à en anticiper les effets par un renchérissement du coût des contrats collectifs.

C’est sur la base de ce constat que le législateur a demandé au gouvernement d’établir un rapport sur la possibilité de faire intervenir un fonds de mutualisation pour prendre en charge le financement de la couverture santé et prévoyance lorsqu’une entreprise est en situation de liquidation judiciaire.

D’autres arguments pouvaient militer, à l’inverse, en faveur de l’application de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale aux anciens salariés licenciés d’un employeur placé en liquidation judiciaire.

En premier lieu, ce texte n’opère aucune distinction entre les salariés des entreprises in bonis et les salariés dont l’employeur est placé en liquidation judiciaire. Une application classique de la maxime selon laquelle il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas conduit à retenir que le dispositif de maintien des droits a vocation à s’appliquer, en raison de sa généralité, à tous les salariés qui en remplissent les conditions, y compris ceux dont l’employeur a fait l’objet d’une telle procédure collective.

En second lieu, la raison d’être de la loi, son esprit, son but social étant a priori d’améliorer la protection sociale complémentaire des salariés involontairement privés d’emploi, il n’existe aucune opposition radicale entre la lettre de l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale et son esprit permettant d’y ajouter une condition non prévue relative à l’absence d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

En troisième lieu, contrairement aux arguments avancés par les organismes assureurs, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire n’apparaît pas, en tant que telle, de nature à priver d’objet le dispositif de maintien des garanties institué par l’article L. 911-8 du code de la sécurité sociale.

En effet si l’article L. 911-8, 3o, du code de la sécurité sociale prévoit que les garanties maintenues sont celles en vigueur dans l’entreprise, ce qui implique que la couverture dont bénéficient les anciens salariés, identique à celle des salariés « actifs », puisse évoluer à la hausse ou à la baisse en cas de modification des garanties applicables dans l’entreprise mais également cesser en cas de résiliation du contrat collectif non suivie de la souscription d’un nouveau contrat, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire n’entraîne pas, en elle-même, la résiliation des contrats et adhésions liant l’employeur à l’organisme assureur qui sont soumis au régime général des contrats en cours, sous réserve de la mise en œuvre du régime de résiliation spécial dont bénéficient les institutions de prévoyance en application de l’article L. 932-10 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes (en ce sens, Com., 28 juin 2011, pourvoi n° 09-16.646, Bull. 2011, IV, n° 108).

En dernier lieu, les problèmes de financement du maintien des droits « à titre gratuit » au bénéfice des anciens salariés d’un employeur en liquidation judiciaire ne se posent pas dans les mêmes termes en cas de poursuite temporaire d’activité, dès lors que, dans une telle occurrence, les salariés actifs continuent de financer le maintien des garanties au bénéfice des futurs chômeurs. Des problèmes de financement similaires paraissent, en outre, pouvoir se poser en dehors de toute situation de liquidation judiciaire de l’employeur, dès lors qu’une diminution importante des effectifs, notamment à la suite d’un plan de sauvegarde de l’emploi, modifie de manière significative le ratio entre les salariés « actifs » et les anciens salariés bénéficiant de ce dispositif.

Prenant en considération l’ensemble des données juridiques du problème comme ses dimensions financières et sociales, la Cour de cassation siégeant en formation mixte pour avis, après avoir relevé que les dispositions de l’article L. 911-8 n’opèrent aucune distinction entre les salariés des entreprises ou associations in bonis et les salariés dont l’employeur a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, a conclu qu’elles étaient applicables aux anciens salariés licenciés d’un employeur en liquidation judiciaire. Elle a relevé toutefois que, le 3° de ce texte précisant que les garanties maintenues sont celles en vigueur dans l’entreprise, le maintien des droits implique que le contrat ou l’adhésion liant l’employeur à l’organisme assureur ne soit pas résilié.

Dans ces conditions, le maintien des garanties, sans être exclu par principe en cas de liquidation judiciaire de l’employeur, aura vocation à s’appliquer de manière limitée.