2. Droit pénal spécial

Dénonciation calomnieuse

Presse – Diffamation – Exclusion – Cas – Dénonciation par le salarié d’agissements présumés de harcèlement moral

1re Civ., 28 septembre 2016, pourvoi n° 15-21.823, publié au Bulletin

La dénonciation par un salarié, auprès de son employeur et des organes chargés de veiller à l’application des dispositions du code du travail, des agissements répétés de harcèlement moral dont il estime être victime, ne peut être poursuivie pour diffamation.

Toutefois, lorsqu’il est établi, par la partie poursuivante, que le salarié avait connaissance, au moment de cette dénonciation, de la fausseté des faits allégués, la mauvaise foi de celui-ci est caractérisée et la qualification de dénonciation calomnieuse peut, par suite, être retenue.

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Favoritisme

Atteinte à l’autorité de l’État – Atteinte à l’administration publique commise par des personnes exerçant une fonction publique – Manquement au devoir de probité – Atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public – Éléments constitutifs – Marchés passés par des personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics

Crim., 17 février 2016, pourvoi n° 15-85.363, Bull. crim. 2016, n° 53

La méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et notamment de son article 6, qui impose à celles-ci le respect des principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal.

Par cette décision, la chambre criminelle de la Cour de cassation ajoute une nouvelle pierre à l’édifice concernant le champ d’application de l’article 432-14 du code pénal qui prévoit et réprime le délit d’atteinte aux principes de liberté d’accès et d’égalité des candidats à la commande publique, ou favoritisme.

À l’époque des faits, entre 2008 et 2010, plusieurs textes régissaient la commande publique. Notamment, tandis que les pouvoirs adjudicateurs que sont l’État, les collectivités territoriales ou encore les établissements publics autres qu’industriels et commerciaux étaient soumis, pour la passation de leurs marchés, aux dispositions du code des marchés publics, de nature réglementaire, d’autres organismes, plus atypiques, mais également qualifiés de pouvoirs adjudicateurs, devaient conclure leurs marchés dans le respect de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, qui a transposé la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Le droit de l’Union européenne entend largement la notion de marché public, qui recouvre l’ensemble des marchés passés par toutes les personnes morales évoluant dans le secteur public et notamment celles, quelle que soit leur forme, publique ou privée, poursuivant une mission d’intérêt général et financées principalement par des fonds publics, et considère que les principes d’égalité de traitement et de transparence doivent s’appliquer à l’ensemble de la commande publique et notamment aux marchés qui ne relèvent pas du code des marchés publics.

Ces principes sont rappelés par l’article 6 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée qui soumet les marchés et les accords-cadres qu’elle régit au respect des « principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » et précise : « Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics », dans des termes identiques à ceux de l’article 1er du code des marchés publics applicable à l’époque des faits.

Il convient de souligner que le Conseil constitutionnel a jugé que ces principes découlaient des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et avaient, à ce titre, valeur constitutionnelle (Cons. const., 26 juin 2003, décision n° 2003-473 DC).

L’espèce soumise à la chambre criminelle de la Cour de cassation était la suivante.

Un des syndicats de la société France TV ayant dénoncé, dans le cadre d’une plainte avec constitution de partie civile, les conditions irrégulières de passation de certains marchés de prestations de service conclus au cours des années 2008 à 2010 par cette société avec certaines structures dirigées par d’anciens cadres dirigeants du groupe France TV, plusieurs dirigeants de la société France TV ont fait l’objet d’une mise en examen.

Certains d’entre eux ont saisi la chambre de l’instruction en invoquant la nullité de cet acte au motif que la société France TV, bénéficiant de la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 3, I, 1o, de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée et dont les marchés, soumis à ce texte, ne relevaient pas du code des marchés publics, ne pouvait donc faire l’objet de poursuites du chef de favoritisme.

Ils se fondaient pour ce faire sur les termes de l’article 432-14 du code pénal qui réprime « le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public », et dont le champ d’application était, selon les demandeurs, limité aux marchés publics au sens du code des marchés publics et aux délégations de service public.

Initialement inclus dans l’article 7 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, le délit de favoritisme concernait les marchés de l’État, des établissements publics autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, et des sociétés d’économie mixte locales.

Lors de son introduction dans le code pénal, sous l’article 432-14, par la loi n° 92-686 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique, le champ de ce délit a été modifié pour concerner les personnes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public ou investies d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, d’un établissement public n’ayant pas le caractère industriel ou commercial, d’une collectivité territoriale ou d’un de ses établissements publics ou d’une société d’économie mixte, ou toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susvisées.

L’article 9 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public a complété la définition de l’infraction de favoritisme, qui n’a pas été modifiée depuis (sauf une modification à la marge opérée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016).

Bien que la Cour de cassation n’ait jamais été expressément saisie de la question de savoir si les organismes soumis, pour la passation de leurs marchés, aux dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, tombent sous le coup de l’article 432-14 du code pénal, on peut dégager de l’analyse de sa jurisprudence une orientation qui a été consacrée par l’arrêt du 17 février ici commenté.

Le Rapport de la Cour de cassation en 2008 indiquait déjà (p. 147) : « Il appartient aux juridictions du fond de caractériser l’existence d’un tel acte, notamment en précisant le cadre juridique du marché concerné et les obligations légales ou réglementaires qui auraient été violées (Crim., 10 mars 2004, [pourvoi n° 02-85.285], Bull. crim. 2004, n° 64 ; Crim., 17 janvier 2007, pourvoi n° 06-83.067), peu important à cet égard que la norme violée soit une disposition du Code des marchés publics stricto sensu ou une norme légale ou réglementaire complémentaire soumettant des personnes publiques ou privées, non assujetties à un tel code, à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire [voir en particulier l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics]. »

La Cour de cassation a en effet jugé que suffit à caractériser le délit de favoritisme, sans que, pour autant, soit rapportée la preuve d’un manquement à une règle particulière, la violation des principes fondamentaux gouvernant la commande publique que sont le principe de liberté d’accès à la commande publique et le principe d’égalité de traitement rappelés dans le code des marchés publics (Crim., 21 septembre 2005, pourvoi n° 04-83.868 ; Crim., 16 novembre 2011, pourvoi n° 11-80.433), cette solution étant appliquée à tous les marchés, sans opérer de distinction entre ceux qui, compte tenu de leur montant, sont passés sans formalités préalables et ceux qui sont soumis à un tel formalisme (Crim, 14 février 2007, pourvoi n° 06-81.924, Bull. crim. 2007, n° 47).

Elle a considéré également qu’est susceptible de caractériser le délit de favoritisme la violation, en connaissance de cause, des règles de publicité et de concurrence, prévues par le décret n° 93-990 du 3 août 1993 relatif aux procédures de passation des contrats et marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, pris pour l’application de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs précités, notamment de celles relatives aux critères d’attribution et aux conditions de légalité des variantes (Crim., 4 mai 2011, pourvoi n° 10-87.447, Bull. crim. 2011, n° 91). Or, cette même loi, qui définit la notion d’organisme de droit privé, créé en vue de satisfaire spécifiquement un besoin d’intérêt général, ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, et répondant à certaines conditions, est en quelque sorte « le texte précurseur » de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée qui reprend, au mot près, la même définition et qui abroge la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 précitée.

Des administrations référentes en matière de marchés publics s’étaient déjà prononcées dans le sens de l’application de l’article 432-14 du code pénal aux marchés régis par l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, comme la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics (MIEM) (voir son 6e Rapport d’activité, année 1998, p. 28 et 29 et son 8e Rapport d’activité, année 2000, p. 53) ou encore la Direction des affaires juridiques du ministère en charge de l’économie (voir son Rapport d’activité pour l’année 2009, p. 66 et la réponse à la question parlementaire écrite n° 91837 de M. Havard, député du Rhône, publiée au JO de l’Assemblée nationale du 29 mars 2011, p. 3119).

C’est donc en se plaçant dans le droit fil de sa jurisprudence antérieure que la chambre criminelle de la Cour de cassation juge, dans son arrêt du 17 février 2016 ici commenté que : « la méconnaissance des dispositions de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, et notamment de son article 6, qui impose à celles-ci le respect des principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, entre dans les prévisions de l’article 432-14 du code pénal ».

La société en cause, qui exerçait indubitablement une mission de service public, était soumise, de par l’article 6 de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée, au respect des grands principes de la commande publique, reconnus comme ayant valeur constitutionnelle et protégés par les dispositions de l’article 432-14 du code pénal.

La question ne se posera plus pour les faits commis depuis la publication du nouveau code des marchés publics, issu de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dont l’objectif est « de rassembler, au sein d’un corpus unique, les règles régissant tous les contrats constituant des marchés publics au sens des directives européennes, tout en conservant des dispositions propres à chaque catégorie de contrats et en prenant en compte les spécificités de certains acheteurs, notamment dans le secteur des réseaux. […] Il est mis fin, en particulier, à la dichotomie entre les marchés relevant du code des marchés publics et ceux relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics » (extrait du rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics).

Cet arrêt conserve cependant toute son importance pour les faits commis antérieurement à l’entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics.

Presse

Presse – Immunités – Discours ou écrits devant les tribunaux – Domaine d’application – Exclusion – Cas

Ass. plén., 16 décembre 2016, pourvoi n° 08-86.295, publié au Bulletin, rapport de Mme Darbois et avis de M. Cordier

Dès lors que l’article 41, alinéa 4, de la loi du 29 juillet 1881 ne protège pas les écrits faisant l’objet, en dehors des juridictions, d’une publicité étrangère aux débats, justifie sa décision la cour d’appel qui, pour écarter l’exception d’immunité juridictionnelle fondée sur cet article, retient que la lettre adressée par des avocats au garde des sceaux, dans le but d’obtenir l’ouverture d’une enquête de l’inspection générale des services judiciaires sur les dysfonctionnements imputés à des juges d’instruction chargés d’une information, ne constitue pas un acte de saisine du Conseil supérieur de la magistrature et que cette lettre a été rendue publique par la reproduction partielle de son contenu dans un journal.

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