5. Garantie à première demande

Banque – Garantie à première demande – Caractère – Caractère autonome – Portée – Paiement de la garantie – Paiement indu – Exécution ou inexécution du contrat de base – Preuve – Charge

Com., 31 mai 2016, pourvoi n° 13-25.509, publié au Bulletin

Si, après la mise en œuvre d’une garantie à première demande, le donneur d’ordre réclame au bénéficiaire de celle-ci le montant versé par le garant qu’il estime ne pas être dû, ce litige, eu égard à l’autonomie de la garantie à première demande, ne porte que sur l’exécution ou l’inexécution des obligations nées du contrat de base, de sorte qu’il incombe à chaque partie à ce contrat de prouver cette exécution ou inexécution conformément aux règles de preuve du droit commun.

L’arrêt ici commenté porte sur les conséquences de la mise en œuvre injustifiée d’une garantie à première demande par son bénéficiaire. Il permet à la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation de préciser le régime probatoire du recours dont dispose, dans ce cas, le donneur d’ordre.

En l’espèce, une société avait cédé à une autre les parts qu’elle détenait dans le capital d’une filiale. La cession avait été assortie d’une garantie de passif et, pour l’exécution de celle-ci, d’une garantie à première demande consentie par une banque. La société cessionnaire, bénéficiaire, avait notifié à la société cédante la mise en jeu de la garantie de passif et, le même jour, avait appelé la garantie à première demande. La banque s’était exécutée et lui avait versé une somme qu’elle avait immédiatement débitée du compte de la société cédante, donneur d’ordre. Estimant que la garantie de passif n’était pas due, cette société avait entendu obtenir le remboursement de la somme versée.

Pour accueillir sa demande, la cour d’appel a relevé que, pour mettre en œuvre la garantie à première demande, la société cessionnaire avait invoqué des irrégularités et des anomalies affectant défavorablement les comptes du dernier exercice clos avant la cession des titres de la société, mais qu’elle n’apportait aucune précision ni aucun élément probant sur ces irrégularités comptables.

Cette décision est approuvée par la Cour de cassation.

Le moyen unique du pourvoi soutenait, pour l’essentiel, que la charge probatoire pesait, dans un premier temps, sur la société cédante puisque celle-ci était le demandeur et que, tant qu’elle n’administrait pas la preuve qui lui incombait, la société cessionnaire, défendeur, avait le droit de se taire ou de ne pas rapporter la preuve complète des circonstances de fait dont elle se prévalait pour soutenir que l’appel de la garantie à première demande était fondé. Il ne pouvait donc lui être reproché, comme l’avait fait à tort la cour d’appel, de ne pas avoir administré une preuve qu’elle n’était pas obligée de rapporter.

La chambre commerciale rappelle que la garantie à première demande est autonome par rapport à la créance née du contrat de base, en l’occurrence la garantie de passif. Sauf le cas, exceptionnel, où il établit que la garantie a été appelée de façon manifestement abusive ou frauduleuse (article 2321, alinéa 2, du code civil), le donneur d’ordre ne peut s’opposer au paiement par le garant de la somme garantie au bénéficiaire si celui-ci la met en œuvre régulièrement, c’est-à-dire en respectant les formes et délais requis. Le fait, même apparemment établi, que le donneur d’ordre ait rempli toutes ses obligations n’est pas de nature à dispenser le garant de l’exécution de son engagement de payer à première demande (Com., 21 mai 1985, pourvoi n° 83-16.925, Bull. 1985, IV, n° 160).

Pour exercer un recours en restitution (Com., 7 juin 1994, pourvoi n° 93-11.340, Bull. 1994, IV, n° 202) ou en indemnisation (Com., 4 juillet 2006, pourvoi n° 04-19.577, Bull. 2006, IV, n° 164) contre le bénéficiaire « indélicat », le donneur d’ordre doit, normalement, établir qu’il a, lui-même, exécuté ses obligations contractuelles. Cela peut, dans certaines hypothèses, mettre à sa charge une preuve impossible. C’est particulièrement le cas lorsque, comme en l’espèce, la garantie à première demande couvre les engagements souscrits par le donneur d’ordre dans une garantie de passif assortissant la cession des titres d’une société. Comment, par exemple, le cédant pourra-t-il prouver qu’un élément de passif prétendument non comptabilisé ou déclaré n’existe pas si, dans un premier temps, le cessionnaire n’est pas tenu d’établir cette dette nouvelle ? Comment le cédant pourra-t-il prouver qu’un élément d’actif prétendument inexistant ou surévalué était, en réalité, correctement inscrit dans les comptes de la société dont les titres ont été cédés si, préalablement, le cessionnaire n’a pas l’obligation d’établir cette inexistence ou cette surévaluation ? En l’espèce, les documents remis pour la mise en œuvre de la garantie à première demande n’identifiaient pas les éléments concernés.

Prenant en considération le caractère autonome de la garantie à première demande, qui n’a pour objet que de « remettre à plus tard » les discussions sur le contrat de base (« payez d’abord, on discutera ensuite ») et non d’inverser les rôles en matière de charge de la preuve, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation retient qu’une fois la garantie à première demande mise en œuvre, elle doit, en quelque sorte, sortir du débat, les parties se retrouvant face à face dans un litige classique de droit des obligations qui ne porte plus que sur l’exécution ou l’inexécution du contrat de base, en l’occurrence la garantie de passif. Le paiement intervenu en exécution de la garantie à première demande, même s’il inverse les positions processuelles, ne doit pas avoir pour effet de modifier la charge probatoire dans ce débat sur l’exécution ou l’inexécution du contrat de base, qui est régi par les règles de preuve du droit commun. En l’espèce, c’est à celui qui invoque la garantie de passif qu’il incombe d’établir le bien-fondé de ses demandes.