4. Ordonnance sur requête

Mesures d’instruction – Sauvegarde de la preuve avant tout procès – Ordonnance sur requête – Demande de rétractation – Recevabilité – Conditions – Intérêt à agir – Détermination – Portée

2e Civ., 1er septembre 2016, pourvoi n° 15-19.799, publié au Bulletin

Il résulte de la combinaison des articles 145, 329, 495 et 496 du code de procédure civile que lorsqu’une mesure d’instruction est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l’action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée au sens de l’article 496 même si l’ordonnance ne lui est pas opposée au sens de l’article 495.

Procédure civile – Ordonnance sur requête – Requête – Copie – Délivrance à la personne à laquelle est opposée l’ordonnance – Refus émanant de cette personne – Effet

2e Civ., 30 novembre 2016, pourvoi n° 15-15.035, publié au Bulletin

Conformément à l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile, une copie de la requête et de l’ordonnance rendue sur cette requête est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. L’huissier de justice désigné par l’ordonnance n’est cependant pas tenu de laisser cette copie lorsqu’il ne peut exécuter sa mission.

Encourt en conséquence la censure l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour rétracter une ordonnance rendue sur requête, retient que l’huissier de justice a méconnu cette exigence préalable à toute exécution après avoir pourtant relevé que celui-ci avait été empêché d’exécuter sa mission en raison du refus opposé par la personne à laquelle l’ordonnance était opposée.

Au cours des derniers mois, la Cour de cassation a fait évoluer sa jurisprudence relative aux ordonnances rendues sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Ces décisions font suite au revirement de jurisprudence opéré par deux arrêts du 4 juin 2015 (2e Civ., 4 juin 2015, pourvoi n° 14-14.233, Bull. 2015, II, n° 145 ; 2e Civ., 4 juin 2015, pourvoi n° 14-16.647, Bull. 2015, II, n° 145). Après avoir jugé que le défendeur potentiel au procès devait recevoir, préalablement à l’exécution de la mesure ordonnée, la copie de la requête et de l’ordonnance dans les conditions prévues par le troisième alinéa de l’article 495 du code de procédure civile (2e Civ., 10 janvier 2008, pourvoi n° 06-21.816, Bull. 2008, II, n° 6 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.503), la Cour de cassation retient désormais que cette obligation de remise préalable de la copie ne s’impose qu’à la personne qui supporte l’exécution de la mesure, que celle-ci soit ou non défendeur potentiel au procès envisagé, c’est-à-dire, concrètement, la personne chez laquelle les opérations ordonnées se déroulent.

Le premier arrêt, ici commenté, rendu le 1er septembre 2016, a permis de préciser la portée de ce revirement de jurisprudence sur le droit d’agir en rétractation du défendeur potentiel au procès dans l’hypothèse où celui-ci n’est pas la personne supportant la mesure.

La solution retenue a été affirmée à l’occasion de l’examen de la recevabilité d’une intervention principale en cause d’appel conditionnée, conformément à l’article 329 du code de procédure civile, à la justification par l’intervenant de l’existence d’un droit propre et personnel, distinct de celui revendiqué par le demandeur principal (2e Civ., 13 juillet 2006, pourvoi n° 05-16.579, Bull. 2006, II, n° 213). La question posée dans cette espèce revenait à déterminer si une personne visée par la requête comme défendeur potentiel au procès, mais chez laquelle la mesure n’a pas été exécutée (hypothèse validée par la jurisprudence, notamment 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 08-12.503, préc. et 2e Civ., 27 février 2014, pourvoi n° 13-10.013, Bull. 2014, II, n° 56) pouvait agir en rétractation de l’ordonnance et donc se prévaloir d’un tel droit propre.

Après avoir considéré que les personnes et sociétés intervenantes excipaient d’un intérêt au sens de l’article 554 du code de procédure civile puisque les pièces obtenues par la société requérante avaient vocation à être utilisées contre elles à l’occasion de l’action en concurrence déloyale envisagée à leur encontre, la décision attaquée par le pourvoi avait retenu qu’elles ne remplissaient en revanche pas les autres conditions de recevabilité et n’étaient donc pas recevables à agir en rétractation dès lors qu’aucune investigation ne s’était déroulée au siège de la société intervenante et que les deux autres personnes intervenantes n’étaient pas des tiers par rapport à la société dans les locaux de laquelle la mesure d’instruction s’était déroulée, puisqu’elles étaient présentes sur ce site, qu’elles travaillaient pour cette société, qu’elles y avaient un bureau et du matériel et qu’elles n’avaient pas opposé, lors de la mesure d’instruction, le caractère personnel des ordinateurs consultés.

La cour d’appel avait ainsi limité l’existence d’un droit à agir en rétractation à la seule qualité de partie ayant subi la mesure.

Cette décision est censurée notamment au visa de l’article 496 du code de procédure civile qui dispose, en son alinéa 2, que, « s’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ». Ce texte ne se réfère pas à la notion de « personne à laquelle l’ordonnance est opposée », spécifique à l’article 495 du code de procédure civile, et qui a donné lieu à une nouvelle définition à l’occasion des arrêts précités rendus le 4 juin 2015, mais plus généralement à la notion de « personne intéressée ».

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer sur cette notion depuis son revirement de jurisprudence en retenant que la personne à laquelle l’ordonnance était opposée, au sens où elle l’entendait désormais, était une personne intéressée pouvant agir en rétractation de l’ordonnance ayant prononcé cette mesure (2e Civ., 17 mars 2016, pourvoi n° 15-12.955).

Elle complète ainsi cette jurisprudence en retenant que lorsqu’une mesure d’instruction in futurum est ordonnée sur requête, le défendeur potentiel à l’action au fond envisagée est nécessairement une personne intéressée au sens de l’article 496 du code de procédure civile, même si cette ordonnance ne lui est pas opposée au sens de l’article 495 du même code.

Dès lors, l’absence de notification préalable obligatoire à l’égard du défendeur potentiel au procès qui ne subit pas la mesure ordonnée sur requête n’a pas pour effet de remettre en cause le droit propre de ce défendeur potentiel à agir en rétractation de l’ordonnance.

Par le second arrêt commenté, rendu le 30 novembre 2016, la Cour de cassation assouplit sa jurisprudence sur les conditions de remise de la copie de la requête et de l’ordonnance accueillant une demande de mesure in futurum. Ces conditions, souvent présentées comme assurant le rétablissement du principe de la contradiction, sont essentielles dès lors que leur méconnaissance est de nature à justifier, sans autre condition, la rétractation de l’ordonnance rendue sur requête (2e Civ., 18 novembre 2004, pourvoi n° 02-20.713, Bull. 2004, II, n° 499), ainsi que l’annulation du procès-verbal dressé par l’huissier de justice à l’occasion de l’exécution de sa mission (2e Civ., 1er septembre 2016, pourvoi n° 15-23.326, publié au Bulletin).

Afin de limiter dans le temps la dérogation au principe de la contradiction, la Cour de cassation avait précisé que cette remise de copie devait nécessairement être préalable à l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur requête, censurant ainsi les missions permettant aux huissiers de justice de procéder à des constatations en conservant l’anonymat (2e Civ., 10 février 2011, pourvoi n° 10-13.894, Bull. 2011, II, n° 36), ainsi que la pratique consistant à ne remettre la copie qu’à l’occasion d’une assignation en ouverture contradictoire des pièces et levée de séquestre (2e Civ., 7 juin 2012, pourvoi n° 11-15.490, Bull. 2012, II, n° 101).

Un arrêt du 4 septembre 2014, (2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi n° 13-22.971) avait déjà infléchi cette jurisprudence en permettant au juge de la requête, dans certaines circonstances, de retarder la remise de la copie à l’issue des opérations.

Cette fois, c’est à l’huissier de justice qu’il appartient d’apprécier l’opportunité de ne pas remettre la copie dès lors qu’il se heurte à une opposition de la personne qui subit la mesure et que cette mesure ne peut en conséquence être exécutée.

Dans cette espèce, l’huissier de justice avait reçu pour mission de se rendre au domicile d’un particulier pour y effectuer des mesures de constat. Après avoir opposé un refus et empêché la réalisation de la mesure de constat, ce particulier avait agi en rétractation, en se prévalant, notamment, de l’absence de remise de la copie de l’ordonnance et de la requête.

Relevant que cette copie avait été demandée à l’huissier de justice lorsqu’il s’était présenté pour exécuter la mesure et que celui-ci avait refusé de remettre le document « au motif du refus d’obtempérer » de l’intéressé, la cour d’appel avait strictement appliqué l’obligation de remise préalable de cette copie et fait droit en conséquence à la demande de rétractation de l’ordonnance rendue sur requête.

La décision est censurée, la cour d’appel ne pouvant imposer une telle remise préalable alors qu’elle relevait que la mission ne pouvait être exécutée.

Cette solution se justifie en pratique dès lors qu’elle empêche que la personne ne puisse, à la faveur de son opposition, se faire remettre la liste des pièces que l’huissier de justice souhaite obtenir pour ensuite organiser leur disparition avant toute nouvelle tentative d’exécution. De cette issue peut-être prévisible, on retiendra surtout une nouvelle approche par la Cour de cassation de l’article 495, alinéa 3, du code de procédure civile, la censure de l’arrêt attaqué intervenant cette fois, et contrairement à ce qui était jusqu’alors retenu, au seul visa de ce texte, sans référence aux dispositions de l’article 503, alinéa 2, du même code, excluant ainsi que la remise de la copie de la requête et de l’ordonnance puisse être assimilée à une condition d’exécution de l’ordonnance.