2. Durée du travail et rémunération

a. Durée du travail, repos et congés

Travail réglementation, durée du travail – Emploi intermittent – Temps de travail – Durée de travail maximale annuelle – Dépassement – Effets – Qualification donnée au contrat – Détermination – Portée

Soc., 2 mars 2016, pourvoi n° 14-23.009, publié au Bulletin

Si, en droit interne, le travail intermittent se distingue du travail à temps partiel en ce qu’il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance entre périodes travaillées et périodes non travaillées, il entre dans le champ d’application de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES, en application duquel les États membres ont l’obligation d’identifier, d’examiner et, le cas échéant, d’éliminer les obstacles qui peuvent en limiter les possibilités.

La durée de travail maximale annuelle prévue par l’article 4.5.1 de la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005, dans sa rédaction alors applicable, ne porte pas sur la définition des emplois permanents qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Encourt la cassation l’arrêt qui requalifie en « contrat de travail » un contrat de travail intermittent en raison du dépassement de la durée de travail annuelle maximale prévue par la convention collective, alors que, si un tel dépassement ouvre droit au paiement d’heures supplémentaires et, le cas échéant, quand le salarié a effectué des heures de travail au-delà de la limite prévue à l’article L. 3123-34 du code du travail, à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, il n’affecte pas, à lui seul, la qualification de contrat de travail intermittent.

En droit interne, le travail intermittent doit être distingué du travail à temps partiel en ce qu’il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-24.531). Si le formalisme applicable à ces deux types de contrat de travail est relativement proche, ils font l’objet de dispositions légales distinctes, les articles L. 3123-1 et suivants du code du travail pour le travail à temps partiel, les articles L. 3123-31 et suivants du même code pour le travail intermittent.

Dans le cadre de l’exécution de sa prestation, le salarié intermittent peut être amené à exécuter des horaires de travail inférieurs à la durée légale sans pour autant que la qualification de travail à temps partiel puisse être retenue. En application de l’article L. 3123-31 du code du travail, le recours au travail intermittent est subordonné à la conclusion d’un accord collectif définissant les emplois qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées (Soc., 27 juin 2007, pourvoi n° 06-41.818, Bull. 2007, V, n° 113). À défaut d’un tel accord collectif, le contrat de travail intermittent est illicite et la requalification en contrat de travail à temps complet est encourue de plein droit (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-15.087, Bull. 2011, V, n° 150).

Mais si le code du travail opère une distinction entre le travail à temps partiel et le travail intermittent, le droit de l’Union européenne considère que le travail intermittent ne constitue qu’une modalité particulière du travail à temps partiel, qualifiée de travail à temps partiel cyclique vertical (CJUE, arrêt du 10 juin 2010, Bruno e. a., C-395/08 et C-396/08), qui, de ce fait, entre dans le champ d’application de la directive 97/81/CE du Conseil du 15 décembre 1997 concernant l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES. Or, cette directive fait obligation aux États membres d’identifier et d’examiner les obstacles de nature juridique ou administrative qui peuvent limiter les possibilités de travail à temps partiel et, le cas échéant, de les éliminer.

En l’espèce, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005, étendue par arrêté du 21 novembre 2006, non seulement prévoyait le recours au travail intermittent, mais plafonnait le nombre d’heures pouvant être exécutées dans ce cadre à une durée annuelle de 1 250 heures. Se posait alors la question de savoir si, en cas de dépassement de ce plafond, la qualification de travail intermittent devait être remise en cause.

La chambre sociale de la Cour de cassation s’appuie sur la clause 5 de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu le 6 juin 1997, mis en œuvre par la directive 97/81/CE du Conseil précitée (figurant en annexe de cette directive) pour considérer que ce plafond de 1 250 heures ne pouvait pas constituer un obstacle au recours au travail intermittent dans la plage comprise entre 1 250 et 1 607 heures. En effet, ce plafond ne porte pas sur la définition même des emplois pouvant relever de la qualification de travail intermittent et l’exécution d’heures complémentaires ou supplémentaires ne remet pas en cause l’alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées qui conditionne la qualification de travail intermittent. La chambre sociale en déduit qu’un tel dépassement ne peut pas, à lui seul, remettre en cause la qualification de travail intermittent. En revanche, si le dépassement du plafond bouleverse les prévisions du contrat et place le salarié en situation de rester à la disposition permanente de l’employeur, la requalification en contrat de travail à temps complet pourrait être demandée (Soc., 18 juin 2008, pourvoi n° 07-40.123). La chambre sociale de la Cour de cassation précise également qu’en cas de dépassement du plafond conventionnel, le salarié peut réclamer le paiement des heures ainsi accomplies, avec, le cas échéant, les majorations applicables, ainsi que des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Travail réglementation, durée du travail – Repos et congés – Congés payés – Droit au congé – Condition d’ouverture – Exigence d’une période de travail effectif pendant la période de référence – Assimilation – Périodes relevant de l’article L. 3141-5 du code du travail – Effets – Acquisition des droits – Portée

Soc., 22 juin 2016, pourvoi n° 15-20.111, publié au Bulletin

Si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d’un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d’une période de report à l’expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s’éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée, l’article L. 3141-5, 5o, du code du travail a pour objet de limiter à un an la période pendant laquelle un salarié en arrêt de maladie pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle peut acquérir des droits à congés payés et non d’organiser la perte de droits acquis qui n’auraient pas été exercés au terme d’un délai de report.

Union européenne – Travail – Aménagement du temps de travail – Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 – Article 7 – Repos et congés – Droit au congé annuel payé – Garantie de quatre semaines – Dispositions précises et inconditionnelles – Effet direct vertical – Octroi de droit à congés payés – Étendue – Détermination

Même arrêt

Aux termes de l’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, les États membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel d’au moins quatre semaines, conformément aux conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales.

Viole ces dispositions précises et inconditionnelles dont elle faisait une application directe, la cour d’appel qui a accordé au salarié des droits à congés payés supérieurs à quatre semaines.

Conformément à l’article L. 3141-3 du code du travail, les salariés ont droit à un congé payé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. L’acquisition des droits à congé payé reposant sur le travail effectif, un salarié absent n’en acquiert aucun. L’article L. 3141-5 introduit toutefois quelques correctifs en assimilant certaines absences à du travail effectif, par exemple les périodes de congé payé, de congé maternité ou paternité, ou encore les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle, mais dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an.

De son côté le droit de l’Union européenne garantit un droit à congé payé annuel d’une durée de quatre semaines (directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, article 7). Contrairement à ce que prévoit le code du travail français, ce droit à congé n’est pas subordonné à l’exécution d’un travail effectif. Au contraire, la Cour de justice de l’Union européenne considère de façon constante qu’il s’agit d’un principe du droit social de l’Union européenne revêtant une importance particulière, auquel il ne peut être dérogé que dans les conditions prévues par la directive (CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10). Ce droit à congé payé est attaché à la qualité de travailleur et celui-ci ne peut pas en être privé en cas d’absence indépendante de sa volonté, comme un arrêt pour cause de maladie (CJCE, arrêt du 20 janvier 2009, Schultz-Hoff e. a., C-350/06). La contrariété entre les exigences du droit de l’Union européenne et le code du travail a conduit la Cour de cassation à suggérer une réforme de ce dernier afin de le mettre en conformité avec la directive du 4 novembre 2003 (Rapport annuel 2013, p. 66 ; Rapport annuel 2014, p. 43 ; Rapport annuel 2015, p. 33). En l’état des textes, il incombe au juge d’appliquer les règles de droit interne, et, en faisant application des méthodes d’interprétation prévues par celui-ci, d’aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par la directive.

C’est ce qui a été fait par la chambre sociale de la Cour de cassation lorsque, après renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne (Soc., 2 juin 2010, pourvoi n° 08-44.834 ; CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10, préc.), elle a, dans un premier temps, opéré un revirement par rapport à sa jurisprudence antérieure (Soc., 11 mai 2005, pourvoi n° 04-44.065, Bull. 2005, V, n° 163 ; Soc. 7 mars 2007, pourvoi n° 05-46.025, Bull. 2007, V, n° 40) en décidant que les périodes limitées à une durée ininterrompue d’un an pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle entrent en ligne de compte pour l’ouverture du droit à congé régi par l’article L. 3141-3 du code du travail.

Dans un second temps, et toujours afin d’assurer l’effectivité de la directive, elle a considéré que l’absence pour cause d’accident de trajet devait être assimilée à l’absence pour cause d’accident du travail (Soc., 3 juillet 2012, pourvoi n° 08-44.834, Bull. 2012, V, n° 204).

Mais l’office du juge dans la conciliation du droit de l’Union et du droit interne se heurte à l’impossibilité de se livrer à une interprétation contra legem de ce dernier. C’est ainsi que la chambre sociale a jugé que la directive 2003/88/CE ne permettant pas, dans un litige entre des particuliers, d’écarter les effets d’une disposition de droit national contraire, un salarié ne pouvait prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension du contrat de travail ne relevant pas de l’article L. 3141-5 du code du travail (Soc., 13 mars 2013, pourvoi n° 11-22.285, Bull. 2013, V, n° 73).

Telle était la situation en l’espèce puisque le salarié sollicitait le paiement d’une indemnité de congés payés pour une période d’accident de travail excédant la durée ininterrompue d’un an à laquelle l’article L. 3141-5 limite l’assimilation à du travail effectif. Pour autant, le juge devait vérifier si le litige ne relevait pas d’une hypothèse d’effet direct vertical, où les termes mêmes de la directive peuvent être opposés à l’employeur. En effet, la CJUE considère qu’un État membre ne doit pas pouvoir tirer avantage de sa méconnaissance du droit de l’Union (CJCE, arrêt du 26 février 1986, Marschall/Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, C-152/84 ; CJCE, arrêt du 12 juillet 1990, A. Foster e. a./British Gas plc., C-188/89). Or, un particulier peut se prévaloir d’une directive à l’encontre d’un État, quelle que soit la qualité de ce dernier au moment où il agit, employeur ou autorité publique. La jurisprudence de la CJUE retient en conséquence que constitue une entité qui peut se voir opposer les dispositions d’une directive susceptible d’avoir des effets directs un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose à cet effet de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers (CJCE, arrêt du 12 juillet 1990, A. Foster e. a./British Gas plc., C-188/89, préc.).

Tel était également le cas en l’espèce : certes, l’employeur était une société de droit privé, mais la cour d’appel avait constaté que celle-ci était délégataire de l’exploitation d’un réseau de transports en commun intérieurs, assurait un service public dont l’étendue, les modalités et les tarifs étaient fixés par l’autorité publique et que les agents du réseau de transport public étaient habilités par la loi et le règlement à constater les contraventions. Dès lors, les critères de la jurisprudence Foster de la CJUE étaient réunis pour opposer à l’employeur les dispositions précises et inconditionnelles de l’article 7 de la directive (CJUE, arrêt du 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10, préc.). Le salarié avait donc droit, en vertu du droit de l’Union, au paiement d’une indemnité compensatrice de congé payé qui lui était refusée par le code du travail.

Cependant, dès lors qu’elle faisait application des dispositions de l’article 7 de la directive 2003/88/CE précitée, la cour d’appel aurait dû en rester aux termes de celle-ci. Or, elle a accordé une indemnité de congés payés supérieure aux quatre semaines garanties par la directive, en se fondant sur les calculs faits par le salarié sur la base du droit interne, dans une hypothèse où celui-ci n’ouvre pourtant pas de tels droits à congé payé. C’est pourquoi, après avoir approuvé la cour d’appel en ce qu’elle avait reconnu l’effet direct des dispositions précises et inconditionnelles de l’article 7 de la directive, la Cour de cassation censure néanmoins l’arrêt au visa de ce texte, en ce qu’il avait accordé des droits supérieurs à ce que prévoit le droit de l’Union européenne.

Travail réglementation, durée du travail – Réglementation – Domaine d’application – Exclusion – Cadre dirigeant – Définition – Critères – Critères cumulatifs – Portée

Soc., 22 juin 2016, pourvoi n° 14-29.246, publié au Bulletin

Selon l’article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Si les trois critères fixés par ce texte impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise, il n’en résulte pas que la participation à la direction de l’entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

Cet arrêt s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt précédent du 31 janvier 2012 (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.412, Bull. 2012, V, n° 45), publié et commenté au BICC et au Rapport annuel (BICC n° 761, 1er mai 2012, n° 632, p. 44 ; Rapport 2012, p. 414), dont il est apparu nécessaire de clarifier la portée en ce qu’il précise, à propos de la notion de cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, que les trois critères cumulatifs énoncés par ce texte « impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l’entreprise ».

Il s’agissait alors d’une salariée cadre – responsable de la collection hommes dans l’industrie de l’habillement – qui, bien que réunissant les trois critères légaux (autonomie dans la prise de décision, dans l’organisation de son emploi du temps et niveau élevé de rémunération), avait été jugée comme ne pouvant relever de la catégorie de cadre dirigeant au motif qu’elle n’était pas associée à la direction de l’entreprise.

La « participation à la direction de l’entreprise » introduite par l’arrêt précité n’a pas été conçue comme un quatrième critère du cadre dirigeant, ce qui aurait été contraire au texte. Il s’agissait, dans une perspective de cantonnement de cette catégorie de cadre exclue de la réglementation de la durée du travail, de mettre en évidence la caractéristique permettant aux juges du fond de distinguer le cadre dirigeant d’un cadre supérieur susceptible de réunir les trois critères légaux sans pour autant peser sur la politique économique, financière, commerciale et sociale de l’entreprise, ce qui ne concerne que des situations assez rares (commerciaux, créatifs dans l’industrie du luxe…).

Ainsi que l’indiquait le Rapport annuel 2012 précité (p. 415 ; BICC n° 761 préc. p. 45) : « On comprend bien que, sans constituer à proprement parler un critère supplémentaire, la participation à la direction de l’entreprise est induite par la notion même de cadre dirigeant telle qu’elle est caractérisée par le texte. »

Pourtant, force est de constater une tendance des juridictions du fond à faire de la participation à la direction de l’entreprise un critère autonome, distinct, voire unique, comme c’était le cas dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 22 juin 2016 ici commenté.

En l’espèce, la salariée était directrice commerciale d’une société relevant de la convention collective nationale du commerce de détail de l’habillement. Pour condamner l’employeur à lui payer des heures supplémentaires, l’arrêt avait retenu qu’elle était à tort considérée comme un cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail dès lors qu’il n’était pas démontré que l’intéressée participait réellement à la direction de l’entreprise, ce qui supposait un partage des responsabilités avec le gérant.

En substituant aux trois critères légaux celui de la participation à la direction de l’entreprise, qu’elle caractérise de surcroît comme un « partage des responsabilités » avec le gérant, alimentant ainsi la confusion entre dirigeant de l’entreprise et cadre dirigeant, cette décision illustre une forme de dérive, peut-être encouragée par quelques précédents qui ont censuré des cours d’appel pour n’avoir pas caractérisé la participation du salarié à la direction de l’entreprise (Soc., 26 novembre 2013, pourvoi n° 12-22.200, Bull. 2013, V, n° 283, s’agissant d’un vice-président recherche et développement ; Soc., 2 juillet 2014, pourvoi n° 12-19.759, Bull. 2014, V, n° 174 s’agissant d’une directrice d’agence immobilière).

Un recentrage était nécessaire, d’où cet arrêt du 22 juin 2016, dont le chapeau se limite à la reproduction du texte de l’article L. 3111-2 du code du travail et dans lequel la chambre sociale de la Cour de cassation précise que « si les trois critères fixés par l’article L. 3111-2 du code du travail impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l’entreprise, il n’en résulte pas que la participation à la direction de l’entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux ».

Le présent arrêt peut se lire en creux comme un retour aux sources (le texte légal) sans renonciation à l’idée dont il est porteur, à savoir que si le cadre dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail doit s’entendre de manière stricte, il ne se confond pas avec le dirigeant de l’entreprise.

Travail réglementation, durée du travail – Travail à temps partiel – Modification de la répartition de la durée du travail – Délai de prévenance – Respect – Nécessité – Cas – Modification résultant d’une décision unilatérale de l’employeur

Soc., 9 novembre 2016, pourvoi n° 15-19.401, publié au Bulletin

Il résulte de l’article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction applicable, que le délai de prévenance en cas de modification de la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, n’est applicable qu’en cas de décision unilatérale de l’employeur et non lorsque cette modification intervient avec l’accord exprès du salarié.

Conformément à l’article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, le contrat de travail à temps partiel doit, notamment, mentionner « la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ». Il est toutefois possible pour l’employeur de modifier cette répartition si le contrat lui en réserve expressément la possibilité (article L. 3123-14, 2o, du même code).

De son côté, l’article L. 3123-21 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, dispose que « toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu », ce délai de prévenance pouvant toutefois être réduit par voie conventionnelle (article L. 3123-22 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016).

Dans la mesure où la notification renvoie clairement à un acte unilatéral, la Cour de cassation en déduit que l’article L. 3123-21 précité ne vise que des hypothèses où l’employeur décide, dans la limite des prévisions contractuelles, de modifier la répartition du travail.

En effet, le délai de prévenance a pour objet de permettre au salarié de s’adapter lorsque l’employeur use ainsi de son pouvoir de direction et lui impose une modification de la répartition de la durée du travail. En revanche, ce délai d’adaptation n’est pas nécessaire lorsque la modification de la répartition du travail résulte non pas d’une décision unilatérale de l’employeur, mais d’un avenant au contrat de travail et a recueilli l’accord du salarié. Si celui-ci accepte une telle modification, il n’est plus nécessaire d’imposer en outre le délai de sept jours, d’autant que les parties peuvent elles-mêmes convenir de la date d’effet de l’avenant.

En outre, l’application d’un délai de prévenance serait de nature à faire obstacle à la conclusion des compléments d’heures, prévus par l’article L. 3123-25 (ancien) du code du travail, lorsque ceux-ci ont pour objet de remplacer un salarié absent et de permettre ainsi au salarié à temps partiel d’augmenter son temps de travail dans les conditions prévues par accord collectif. En effet, le remplacement d’un salarié absent est un besoin immédiat qui ne peut attendre l’expiration d’un délai de sept jours. Soumettre la modification du contrat à un tel délai reviendrait donc à privilégier le recours à une solution de remplacement externe à l’entreprise, au détriment des salariés à temps partiel qui souhaitent augmenter leur temps de travail.

b. Rémunération

Contrat de travail, exécution – Maladie du salarié – Maladie ou accident non professionnel – Arrêt de travail – Rémunération – Allocations complémentaires conventionnellement prévues – Calcul – Modalités – Détermination – Portée

Avis de la Cour de cassation, 4 janvier 2016, n° 15-70.004, publié au Bulletin, rapport de M. Silhol et avis de M. Beau et Mme Courcol-Bouchard

Pour la détermination de la rémunération maintenue au salarié malade en application de dispositions garantissant le maintien de salaire, les indemnités journalières versées par la sécurité sociale sont retenues pour leur montant brut avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature que la loi met à la charge du salarié.

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