4. Concurrence

Concurrence – Transparence et pratiques restrictives – Sanctions des pratiques restrictives – Amende civile – Transmission antérieure de l’entreprise auteur des pratiques – Prononcé de l’amende à l’encontre de la personne morale bénéficiaire – Obstacle – Principe de la personnalité des peines (non)

Com., 21 janvier 2014, pourvoi n° 12-29.166, Bull. 2014, IV, n° 11

Aux termes de l’article L. 442-6, III, du code de commerce, lorsque le ministre chargé de l’économie engage une action devant la juridiction civile ou commerciale pour obtenir la cessation de pratiques restrictives de concurrence, il peut également, quelles qu’aient été les pratiques poursuivies en application du I du même article, faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, demander la répétition de l’indu et la réparation des préjudices subis, mais également le prononcé d’une amende civile, d’un montant maximal de 2 millions d’euros, susceptible d’être porté au triple des sommes indûment versées.

L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique ici commenté répond essentiellement à la question de savoir si le principe de personnalité des peines est applicable à l’amende civile prévue par ce texte.

En l’espèce, la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) avait diligenté auprès d’une enseigne de la grande distribution une enquête portant sur l’ensemble des contrats de coopération commerciale conclus avec les fournisseurs concernés pendant une certaine période. Estimant qu’il avait obtenu des avantages manifestement disproportionnés au regard de la valeur des services rendus, l’administration avait assigné le distributeur en nullité de ces contrats et aux fins de restitution des sommes versées. Mais la société visée par les poursuites avait été dissoute par suite d’une opération de fusion-absorption alors que le litige était pendant devant le tribunal de commerce.

L’arrêt prononçant une amende civile à l’encontre de la société absorbante avait été partiellement cassé pour manque de base légale, la cour d’appel s’étant déterminée par des motifs impropres à caractériser une disproportion manifeste entre les avantages obtenus par le distributeur et la valeur des services rendus.

Devant la cour d’appel de renvoi, cette société se prévalait de l’extinction des poursuites résultant de la dissolution de la société auteur des faits et soutenait que les garanties applicables en matière pénale faisaient obstacle à ce qu’une sanction pécuniaire fût prononcée contre une société pour des faits concernant une autre société, quand bien même elle viendrait aux droits et obligations de celle-ci.

Rejetant ce moyen, la cour d’appel de renvoi avait condamné la société absorbante au paiement de l’amende civile prévue par le texte précité.

Le moyen unique du pourvoi se fondait sur la nature répressive de l’amende civile prévue par l’article L. 442-6, III, du code de commerce et sur la personnalité morale des sociétés commerciales pour soutenir qu’avaient été violés, d’une part, le principe à valeur constitutionnelle de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDH) de 1789 en vertu duquel nul, personne physique ou morale, n’est responsable que de son propre fait, d’autre part, les dispositions de l’article L. 236-3 du code de commerce, dont il résulte qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre, la personnalité morale de la première disparaît de sorte que les punitions auxquelles elle a pu être exposée ne peuvent être infligées à la seconde motif pris de cette absorption.

La nature répressive de l’amende civile prévue par l’article L. 442-6, III, du code de commerce ne faisait pas véritablement débat.

Le Conseil constitutionnel a rappelé en effet que le principe de nécessité des peines énoncé à l’article 8 de la DDH comme les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ne concernent pas seulement « les peines prononcées par les juridictions répressives » mais s’étendent « à toute sanction ayant le caractère d’une punition », même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle » (voir, par exemple, Cons. const., 30 mars 2012, décision n° 2012-225 QPC, Société Unibail Rodamco [Majorations de la redevance pour création de locaux à usage de bureaux en Île-de-France] ; Cons. const., 12 juillet 2013, décision n° 2013-332 QPC, Mme Agnès B. [Sanction des irrégularités commises par un organisme collecteur de fonds au titre du « 1 % logement »]). Cette approche de la sanction rejoint celle que retient la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, arrêt du 21 février 1984, Öztürk c. Allemagne, n° 8544/79).

Interrogé sur la conformité au principe de légalité des délits et des peines de la notion nouvelle de déséquilibre significatif dans les relations commerciales introduite par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, dès lors qu’elle peut constituer le fondement de l’amende civile prévue par l’article L. 442-6, III, alinéa 2, du code de commerce (Cons. const., 13 janvier 2011, décision n° 2010-85 QPC Établissements Darty et Fils [Déséquilibre significatif dans les relations commerciales]), le Conseil a écarté le grief d’inconstitutionnalité soulevé par le distributeur, en relevant qu’il est loisible au législateur, compte tenu des objectifs qu’il s’assigne en matière d’ordre public dans l’équilibre des rapports entre partenaires commerciaux, d’assortir la violation de certaines obligations d’une amende civile, à la condition de respecter les exigences des articles 8 et 9 de la DDH au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines.

Dans son commentaire de cette décision (Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32, 2011, p. 6, § « La question des amendes civiles »), le Conseil constitutionnel a ajouté que s’il « ne [s’était] jamais prononcé expressément sur cette question, […] il découl[ait] logiquement de sa jurisprudence qu’une sanction ayant le caractère d’une punition prononcée par une juridiction civile [pouvait] constituer une “sanction ayant le caractère d’une punition” susceptible d’être confrontée au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines ».

La valeur constitutionnelle du principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait, reconnue par le Conseil constitutionnel (16 juin 1999, décision n° 99-411 DC, Loi portant diverses mesures relatives à la sécurité routière et aux infractions sur les agents des exploitants de réseau de transport public de voyageurs) comme résultant des articles 8 et 9 de la DDH ne paraissait pas davantage contestable.

S’agissant, en revanche, de la portée du principe de la personnalité des peines à l’égard de personnes morales, deux thèses étaient en présence.

La première privilégiait les solutions retenues en droit pénal des affaires.

On sait qu’aux termes de l’article 121-1 du code pénal, nul n’est responsable pénalement que de son propre fait.

La chambre criminelle de la Cour de cassation décide, en application de ce texte, que dans le cas où une société, poursuivie pour une infraction pénalement réprimée, fait l’objet d’une fusion-absorption, la société absorbante ne peut être déclarée coupable, l’absorption ayant fait perdre son existence juridique à la société absorbée (Crim., 20 juin 2000, pourvoi n° 99-86.742, Bull. crim. 2000, n° 237, D. 2002 n° 22, p. 1802, note G. Roujou de Boubée ; D. 2001 n° 10, p. 853, note H. Matsopoulou ; Crim., 14 octobre 2003, pourvoi n° 02-86.376, Bull. crim. 2003, n° 189).

Ces décisions paraissent tirer les conséquences des modifications intervenues dans la structure des sociétés concernées. Posée par l’article L. 236-3, I, du code de commerce, la règle de principe est en effet que « la fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ».

Pourtant, les modalités d’application du principe de personnalité des poursuites et des peines s’avèrent plus complexes dans les domaines de la régulation financière et économique.

Ainsi, dans le domaine de la régulation financière et boursière, l’application du principe de personnalité des peines a fait l’objet de solutions opposées de la part des juridictions judiciaires et administratives.

La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation (Com., 15 juin 1999, pourvoi n° 97-16.439, Bull. 1999, IV, n° 127) a eu l’occasion de se prononcer sur la conformité aux dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention) de sanctions prononcées par la Commission des opérations de bourse (COB) à l’encontre de sept sociétés issues d’une opération de scission, postérieurement aux faits sanctionnés, de la société auteur des manquements relevés par la COB.

Elle a rejeté le pourvoi, relevant que les prescriptions de l’article 6 de la Convention s’appliquent aux sanctions pécuniaires prévues par l’article 9-2 de l’ordonnance n° 67-833 du 28 septembre 1967 instituant une commission des opérations de bourse et relative à l’information des porteurs de valeurs mobilières et à la publicité de certaines opérations de bourse prononcées par la COB qui, bien que de nature administrative, visent comme en matière pénale à punir les auteurs de faits contraires aux normes générales édictées par les règlements de la COB et à dissuader les opérateurs de se livrer à de telles pratiques, et que le principe de la personnalité des poursuites et des sanctions s’oppose à ce qu’en l’absence de dispositions dérogatoires expresses, des personnes physiques ou morales autres que les auteurs des manquements en cause puissent se les voir imputer et faire l’objet de sanction à caractère pénal. Elle avait cependant réservé le cas de fraude à la loi, susceptible de vicier l’opération, et relevé qu’une telle fraude n’avait pas été constatée par le régulateur.

À nouveau, par un arrêt du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 05-13.047, Bull. 2006, IV, n° 169), la chambre commerciale s’est fondée sur la nature « pénale » de la sanction pécuniaire prononcée par la COB contre un dirigeant de société pour diffusion d’informations inexactes ou trompeuses pour décider qu’en raison de son « caractère personnel », une telle sanction ne pouvait être contestée que par la personne qui en faisait l’objet, même si elle se trouvait en liquidation judiciaire, un créancier ne pouvant se substituer à cette personne.

En matière disciplinaire, en revanche, le Conseil d’État (CE, 22 novembre 2000, n° 207697, publié au Recueil Lebon ; D. 2001, p. 237, note M. Boizard) a fait au contraire prévaloir le caractère pécuniaire de la sanction prononcée par l’autorité de régulation des marchés – alors le Conseil des marchés financiers (CMF) – pour admettre la solution inverse, adoptée par ce dernier à l’encontre d’une société ayant absorbé la société auteur des manquements. Pour statuer ainsi, le Conseil d’État a relevé qu’eu égard tant à la mission de régulation des marchés dont est investi le CMF qu’au fait qu’à la suite de la fusion intervenue le 6 juillet 1998, la société de bourse avait, conformément aux dispositions de l’article 372-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, été absorbée intégralement sans être liquidée ni scindée, ni, en tout état de cause, l’article 121-1 du code pénal, ni le principe de la personnalité des peines ne faisaient obstacle à ce que le CMF prononçât une sanction pécuniaire à l’encontre de la société absorbante.

Sans s’y référer explicitement, la position prise par la Haute Juridiction administrative faisait écho aux solutions habituellement retenues en droit de la concurrence.

La seconde des thèses en présence, retenue par la chambre commerciale, se fonde en effet sur l’application du principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise lorsque, comme en l’espèce, sont visés les textes relevant du livre IV du code de commerce consacré à la liberté des prix et de la concurrence.

Le titre I du livre IV de ce code, qui traite des dispositions générales applicables à toutes les activités de production, de distribution et de services, dispose en son article L. 410-1 que les règles qu’il définit s’appliquent « à toutes les activités de production, de distribution et de services ».

Ces dispositions, qui ont une portée générale (Crim., 12 février 1990, pourvoi n° 89-80.815, Bull. crim. 1990, n° 71), consacrent la nature matérielle et non pas organique de cette régulation.

L’entreprise, dont la notion est fondée sur la poursuite d’une activité économique (voir CJCE, arrêt du 23 avril 1991, Klaus Höfner et Fritz Elser contre Macrotron GmbH, C-41/90 ; Cons. conc., 29 novembre 1995, décision n° 95-D-76 relative à des pratiques constatées à l’occasion de marchés de grands travaux dans le secteur du génie civil), est incontestablement le sujet du droit des pratiques anticoncurrentielles qui font l’objet du titre II du livre IV du code de commerce. Elle est indépendante de toute forme juridique, de sorte qu’un changement à cet égard n’a pas pour effet de créer une nouvelle entreprise qui ne pourrait plus être tenue des infractions commises par la précédente, dès l’instant où il y a continuité dans l’activité économique.

Ces solutions ont été consacrées par les juridictions communautaires. Ainsi, le Tribunal de première instance des Communautés européennes a énoncé (arrêt du 17 décembre 1991, Enichem Anic, T-6/89) que les dispositions de l’article 85 du Traité CEE (prohibant les pratiques concertées) s’adressaient à des entités économiques constituées d’un ensemble d’éléments matériels et humains pouvant concourir à la commission d’une infraction visée par cette disposition. Il a ajouté que lorsque, entre le moment où l’infraction était commise et le moment où l’entreprise en cause devait en répondre, la personne responsable de l’exploitation de cette entreprise avait cessé d’exister juridiquement, il convenait de localiser, dans un premier temps, l’ensemble des éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction, pour identifier, dans un second temps, la personne qui était devenue responsable de l’exploitation de cet ensemble, afin d’éviter que, en raison de la disparition de la personne responsable de son exploitation au moment de la commission de l’infraction, l’entreprise puisse ne pas répondre de celle-ci.

Cette jurisprudence a servi d’assise aux solutions françaises dans le cas d’une restructuration d’entreprise. Il en résulte qu’en cas de fusion (par absorption ou par création d’une société nouvelle), le mécanisme de transmission universelle du patrimoine (actif et passif) aux sociétés bénéficiaires (société absorbante ou société issue de la fusion) permet d’imputer à celles-ci les infractions commises antérieurement à la fusion.

Après avoir rappelé que les pratiques anticoncurrentielles sont imputées à une entreprise indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la personne qui l’exploite, la chambre commerciale a ainsi décidé, dans une affaire où était invoqué le principe de la personnalité des poursuites et des peines pour contester la validité de la sanction prononcée contre l’entité venue aux droits de l’auteur des pratiques en cause, que le principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise s’applique quel que soit le mode juridique de transfert des activités dans le cadre desquelles ont été commises les pratiques sanctionnées (Com., 28 février 2006, pourvoi n° 05-12.138, Bull. 2006, IV, n° 49).

De même, la chambre commerciale a énoncé que le principe de la personnalité des peines s’applique aux sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la concurrence pour infraction au droit des pratiques anticoncurrentielles (Com., 13 mars 2001, pourvoi n° 99-12.081).

Dans l’arrêt ici commenté, elle décide que ces principes, et ces solutions, s’appliquent à l’amende civile prévue par l’article L. 442-6, III, du code de commerce, qui sanctionne les pratiques restrictives de concurrence énumérées par ce texte.

Après avoir énoncé que ces dispositions, qui visent tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, auteur des pratiques restrictives énoncées par ce texte, s’appliquent à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l’exploite, l’arrêt rappelle que le principe de la personnalité des peines, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre de la personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise, et rejette le pourvoi.