Avis rendus en matière pénale

Peines – Exécution – Peines privatives de liberté – Permission de sortir – Conditions – Durée de la peine – Condamné devant exécuter plusieurs peines privatives de liberté – Référence à la situation pénale globale du condamné

Avis de la Cour de cassation, 7 avril 2014, n° 14-70.001, Bull. crim. 2014, Avis, n° 1, rapport de M. Laurent et avis de M. Sassoust

Les textes légaux et réglementaires relatifs à l’application des peines s’appliquant, par principe, en considération de la situation pénale globale du condamné, le seuil de cinq ans, au-delà duquel l’octroi à un condamné des permissions de sortir prévues à l’article D. 143 du code de procédure pénale est soumis à une condition d’exécution de la moitié de la peine, doit s’entendre de la durée cumulée des peines portées à l’écrou.

L’avis ici commenté présente un double intérêt.

D’une part, au plan procédural, la Cour a fait preuve, implicitement, d’une certaine souplesse dans l’appréciation des conditions de recevabilité d’une demande d’avis en matière pénale.

On sait que l’article 706-66 du code de procédure pénale impose, lorsque la demande d’avis émane d’une juridiction autre qu’une cour d’appel, que le premier président de cette cour d’appel et son procureur général en soient informés, selon des formes et délais sur lesquels ce texte demeure toutefois muet.

En l’espèce, la demande d’avis ayant été formulée par un juge d’application des peines au tribunal de grande instance de Créteil, le premier président de la cour d’appel de Paris et le procureur général près ladite cour en ont été avisés, par télécopie, à une date postérieure à la réception du dossier à la première présidence de la Cour de cassation et, même, au dépôt du rapport du conseiller commis.

En exprimant son avis sur la question posée, alors qu’une approche plus rigoriste aurait pu conduire à une déclaration d’irrecevabilité de la demande, la Cour de cassation admet implicitement que l’omission de la formalité de l’avis devant être donné aux chefs de la cour d’appel est susceptible de régularisation en cours de procédure.

Cette position traduit un certain recul du formalisme strict consacré par des décisions plus anciennes de la formation saisie pour avis, en matière civile, en cas d’inobservation des formalités similaires prévues par l’article 1031-2 du code de procédure civile (voir Avis de la Cour de cassation du 14 février 1997, n° 09-60.012 et n° 09-60.013, Bull. 1997, Avis, n° 1 [deux avis] ; Avis de la Cour de cassation du 19 janvier 1998, n° 09-70.010, Bull. 1998, Avis, n° 1 ; Avis de la Cour de cassation du 23 mars 1998, n° 09-70.015, Bull. 1998, Avis, n° 4 ; Avis de la Cour de cassation du 31 mai 1999, n° 99-20.009, Bull. 1999, Avis, n° 3).

Pour autant, il est assurément préférable, pour prévenir toute difficulté, que l’ensemble des formalités prévues par les articles 706-64 et suivants du code de procédure pénale soient dûment accomplies avant toute transmission d’une demande d’avis à la Cour de cassation.

Par ailleurs, l’admission d’une possibilité de régularisation, s’agissant de l’information des chefs de cour d’appel, ne saurait être étendue à d’autres formalités touchant de plus près au respect du principe de la contradiction, et, notamment, à l’obligation, prévue par l’article 706-65 du code de procédure pénale, de recueillir les observations des parties et du ministère public avant toute saisine pour avis de la Cour de cassation, l’omission d’une telle consultation préalable demeurant irrémédiablement sanctionnée par l’irrecevabilité de la demande d’avis, ainsi qu’il a été rappelé en 2013 (Avis de la Cour de cassation du 14 janvier 2013, n° 12-00.015, Bull. crim. 2013, Avis, n° 1, confirmant la solution déjà affirmée par un avis du 16 décembre 2002, n° 02-00.007, Bull. 2002, Avis, n° 1).

D’autre part, quant au fond, la Cour de cassation était interrogée sur le sens devant être donné, en cas de pluralité de condamnations, aux dispositions de l’article D. 143 du code de procédure pénale, question n’ayant encore donné lieu à aucun arrêt de la chambre criminelle.

On sait que, si l’article 723-3 du code de procédure pénale donne une définition générale de la notion de « permission de sortir », les articles D. 143 à D. 146-1 du même code définissent, eux, les différentes catégories de permissions de sortir susceptibles d’être accordées à un condamné détenu, qu’ils soumettent à des conditions variables, prenant en considération tantôt la durée de la peine en cours d’exécution, tantôt la fraction de cette peine déjà exécutée (selon les cas, un tiers, la moitié ou les deux tiers), tantôt la durée, en valeur absolue et non en pourcentage, du reliquat de peine restant à accomplir, et combinant, parfois, ces différentes notions au sein d’un même texte.

La diversité de ces régimes de permissions explique que la chambre criminelle veille, avec attention, à ce que les champs d’application respectifs de chacun de ces textes soient scrupuleusement respectés et à ce qu’ils ne soient pas utilisés l’un pour l’autre (Crim., 8 mars 1990, pourvoi n° 89-82.197, Bull. crim. 1990, n° 112 ; Crim., 1er avril 1998, pourvoi n° 97-86.672, Bull. crim. 1998, n° 126 ; Crim., 27 février 2001, pourvoi n° 00-84.253, Bull. crim. 2001, n° 51 ; Crim., 16 septembre 2009, pourvoi n° 09-81.724).

Aux termes de l’article D. 143 du code de procédure pénale, des permissions de sortir, d’une durée n’excédant pas la journée, peuvent être accordées à un condamné, afin de lui permettre :

– de se présenter à un employeur éventuel, dans la perspective d’une libération prochaine, d’une libération conditionnelle, d’une semi-liberté ou d’un placement à l’extérieur ;

– de se présenter aux épreuves d’un examen ;

– de se présenter dans un centre de soins ;

– d’accomplir toute formalité requise par l’autorité militaire ;

– de pratiquer des activités culturelles ou sportives organisées ;

– de comparaître devant une juridiction ou un organisme d’ordre administratif ;

– d’exercer son droit de vote.

Ces permissions peuvent être accordées :

– aux condamnés à « une peine » privative de liberté inférieure ou égale à cinq ans, sans autre condition ;

– aux condamnés à « une peine » privative de liberté supérieure à cinq ans, à condition qu’ils aient « exécuté la moitié de leur peine ».

Si le condamné est en état de récidive légale, cette condition d’exécution de la moitié de la peine est remplacée par la condition d’exécution des deux tiers de celle-ci, le juge de l’application des peines pouvant toutefois, si la situation du condamné le justifie, lui accorder, par ordonnance spécialement motivée, une telle permission après l’exécution de la moitié de la peine (article D. 146-2 du code de procédure pénale).

Si le condamné est mineur, les conditions d’exécution de la moitié ou des deux tiers de la peine sont respectivement ramenées au tiers de la peine pour le mineur non récidiviste, et à la moitié de celle-ci pour le mineur récidiviste (article D. 146-3 du même code).

Bien que l’article D. 143 précité ne fasse littéralement référence qu’à « une peine », il aurait été excessivement sévère et trop formaliste d’en conclure que l’exécution successive, au cours d’une période d’incarcération continue, de plusieurs peines privatives de liberté, portées à l’écrou et mises à exécution au fur et à mesure de la réception, par le greffe de l’établissement pénitentiaire, des extraits de décision de condamnation (article D. 150-1 du code de procédure pénale), excluait, par principe, l’octroi des permissions de sortir prévues par ce texte.

Toutefois, admettre, en ce cas, le principe de l’octroi d’une telle permission posait nécessairement le problème de la computation du seuil de cinq ans déclenchant la condition supplémentaire d’exécution d’une fraction plus ou moins importante des peines en cours d’exécution, la réponse apportée à cette question présentant une importance cruciale lorsque aucune des peines portées à l’écrou n’excède cinq ans, mais que leur durée cumulée est supérieure à ce quantum.

Deux réponses étaient, a priori, envisageables :

1) appréciation distributive, peine par peine, du seuil légal, de sorte que, si aucune des peines n’excède cinq ans, la permission peut être accordée, en dehors de toute condition d’exécution d’une fraction de celles-ci, même si leur durée totale est, elle, supérieure à cinq ans ;

2) appréciation cumulative du seuil légal, au regard de la situation pénale d’ensemble du condamné, de sorte que, dans cette même situation, la permission sollicitée ne peut être accordée qu’après exécution de la moitié des peines portées à l’écrou (cette proportion devant, toutefois, s’apprécier en tenant compte de la détention provisoire éventuellement accomplie, du crédit de réduction de peine et des réductions supplémentaires de peine déjà accordées).

La seconde de ces réponses, qui est celle préconisée par l’avis commenté, et qui était déjà décrite, par la doctrine, comme représentative de la pratique judiciaire (M. Herzog-Evans, Droit de l’exécution des peines, Dalloz, 4e éd., 2011, § 412.162 et § 412.271), est, certes, moins favorable au condamné que la première.

Pour autant, elle a l’avantage :

– de contribuer à une certaine harmonisation du régime des différentes catégories de permissions de sortir, l’appréciation cumulative du seuil d’un an applicable à l’octroi des permissions de sortir régies par les articles D. 145, alinéa 2, et D. 146-3, alinéa 2, du code de procédure pénale étant expressément prévue par ces textes et aucun argument décisif ne justifiant d’appliquer un raisonnement a contrario aux autres catégories de permissions de sortir, régies par des textes n’adoptant pas explicitement ce mode de calcul, mais ne le réfutant pas davantage ;

– de prévenir le risque de voir naître des situations inégalitaires ou peu logiques, car il aurait été difficile à comprendre, par exemple, qu’un détenu ayant à purger neuf ans d’emprisonnement, résultant de trois condamnations à trois ans d’emprisonnement, puisse accéder aux permissions de l’article D. 143 plus aisément qu’un détenu ayant à exécuter une unique peine de six ans d’emprisonnement ;

– de prendre en considération la situation pénale globale du condamné, ce qui paraît nécessaire à la préparation, dans des conditions réalistes, d’une reprise de contact progressive avec le monde extérieur et d’un projet de sortie crédible.

Cette dernière préoccupation est d’ailleurs déjà présente dans la jurisprudence de la chambre criminelle :

Ainsi est-il admis qu’en présence de plusieurs peines privatives de liberté, le condamné doit être considéré, pour l’application de l’article 729 du code de procédure pénale, relatif à la libération conditionnelle, comme exécutant une peine unique (Crim., 2 octobre 1987, pourvoi n° 87-81.705, Bull. crim. 1987, n° 331 ; Crim., 15 mai 2013, pourvoi n° 13-82.623, Bull. crim. 2013, n° 109).

De même, le condamné à plusieurs peines, dont aucune n’excède deux ans mais dont la durée cumulée est supérieure à ce seuil, ne peut prétendre aux aménagements prévus par l’article 723-15 du code de procédure pénale (Crim., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-88.462, Bull. crim. 2011, n° 222).

De même encore, le condamné à plusieurs peines, dont aucune n’excède six mois mais dont la durée cumulée est supérieure à ce quantum, ne peut prétendre aux conversions prévues par l’article 132-57 du code pénal (Crim., 15 mai 2013, pourvoi n° 12-88.349), alors même que ce dernier texte ne prévoit pas explicitement la computation cumulative que mentionne, en revanche, expressément, l’article 723-15 du code de procédure pénale.

L’avis ici commenté, en ce qu’il met l’accent sur la nécessité de prendre en considération la situation pénale du condamné dans sa globalité, peut être considéré comme s’inscrivant dans la continuité de ce courant jurisprudentiel. Si son principal apport est de proposer une réponse à une question ponctuelle, d’apparence très technique, il participe donc aussi d’une réflexion plus vaste sur les finalités du droit de l’application des peines et les conditions de son efficacité.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Domaine d’application – Exclusion – Cas – Question de droit ne présentant pas de difficulté sérieuse

Avis de la Cour de cassation, 5 mai 2014, n° 14-70.003, Bull. crim. 2014, Avis, n° 2, rapport de Mme Carbonaro et avis de Mme Caby

Ne présente pas de difficulté sérieuse permettant la saisine pour avis de la Cour de cassation la question de savoir si l’incarcération pour non-paiement de jours-amende prévue par l’article 762 du code de procédure pénale peut être ordonnée contre un condamné qui n’a pas eu connaissance du jugement du tribunal correctionnel le condamnant alors que l’article 769 du même code prévoit une inexécution volontaire en matière de contrainte judiciaire dès lors que le juge de l’application des peines, qui applique la procédure de contrainte judiciaire à l’égard du condamné à titre définitif à des jours-amende, tient des dispositions combinées des articles 754 et 712-17 du code de procédure pénale la faculté de décerner un mandat d’amener contre ce condamné, qui aura alors connaissance du jugement du tribunal correctionnel le condamnant.

La Cour de cassation a été saisie par le juge de l’application des peines de Paris de la demande d’avis suivante : « L’incarcération pour non-paiement de jours-amende prévue à l’article 762 du code de procédure pénale peut-elle être ordonnée contre un condamné qui n’a pas eu connaissance du jugement du tribunal correctionnel le condamnant alors que l’article 749 du même code prévoit une inexécution volontaire en matière de contrainte judiciaire ? »

En l’espèce, le condamné n’avait pas eu connaissance de la décision lui infligeant des jours-amende puisque, alors qu’il était régulièrement convoqué à l’audience, il n’avait pas comparu et, en suite de la signification du jugement à son domicile, il n’avait pas réclamé son pli recommandé.

L’article 749 du code de procédure pénale dispose que, « en cas d’inexécution volontaire d’une ou plusieurs condamnations à une peine d’amende prononcées en matière criminelle ou en matière correctionnelle pour un délit puni d’une peine d’emprisonnement, y compris en cas d’inexécution volontaire de condamnations à des amendes fiscales ou douanières, le juge de l’application des peines peut ordonner, dans les conditions prévues par le présent titre, une contrainte judiciaire consistant en un emprisonnement dont la durée est fixée par ce magistrat dans la limite d’un maximum fixé par la loi en fonction du montant de l’amende ou de leur montant cumulé ».

L’article 762 du même code précise que, « lorsque le juge de l’application des peines statue en application des dispositions de l’article 754 pour mettre à exécution l’emprisonnement encouru pour défaut de paiement d’un jour-amende, les dispositions de l’article 750 ne sont pas applicables ».

Cet article ajoute que « les dispositions des articles 752 et 753 sont applicables » et que « pour l’application de l’article 754, une mise en demeure de payer, adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, a les mêmes effets qu’un commandement de payer ».

Enfin, l’article 131-25 du code pénal prévoit qu’en cas de condamnation à une peine de jours-amende le montant global est exigible à l’expiration du délai correspondant au nombre de jours-amende prononcés, que le défaut total ou partiel du paiement de ce montant entraîne l’incarcération du condamné pour une durée correspondant au nombre de jours-amende impayés, qu’il est procédé comme en matière de contrainte judiciaire, que la détention ainsi subie est soumise au régime des peines d’emprisonnement.

Il résulte ainsi de ces textes qu’en matière de jours-amende ce n’est pas la contrainte judiciaire qui s’applique en tant que telle mais seulement le processus similaire, qui, à compter de la constatation du non-paiement, amène le condamné en prison.

En effet, il est constant que cette procédure d’incarcération pour non-paiement des jours-amende consiste en un mode d’exécution de la peine et non en une réelle contrainte judiciaire destinée à obliger le condamné au paiement.

Ainsi, la personne incarcérée suite au non-paiement des jours-amende bénéficie des mesures d’individualisation et d’aménagement des peines. Et, alors que la contrainte judiciaire laisse subsister la dette d’amende simple, l’incarcération prévue à l’article 131-25 susvisé efface l’obligation de payer les jours-amende.

Pour autant, la question reste posée de savoir si l’article 749 du code de procédure pénale s’applique aux jours-amende.

L’article 762, précité, visant l’hypothèse des jours-amende, ne fait aucune référence à l’article 749 pour dire s’il s’applique ou ne s’applique pas.

C’est l’article 749 qui, définissant la contrainte judiciaire, évoque le fait que l’inexécution de la condamnation est volontaire. Mais les dispositions de cet article s’appliquent-elles aux jours-amende, pour lesquels seule la procédure de la contrainte prévue par les articles 752, 753 et 754 s’impose ?

Par ailleurs, la lettre de l’article 131-25 du code pénal fait référence au seul défaut total ou partiel du paiement des jours-amende, sur une base objective, sans allusion au caractère volontaire du non-paiement, contrairement à l’article 749 qui prévoit le caractère volontaire de l’inexécution.

Si l’interrogation contenue dans la demande d’avis, tenant à l’imprécision des dispositions de l’article 762 du code de procédure pénale, ne manquait pas de pertinence juridique et n’avait donné lieu à aucun arrêt de la chambre criminelle, la Cour de cassation n’a pas eu à y répondre, ce problème de droit n’empêchant en l’espèce nullement le juge de l’application des peines de statuer.

En effet, le juge de l’application des peines doit statuer par jugement motivé, après débat contradictoire tenu en chambre du conseil au cours duquel il entend les réquisitions du ministère public et les observations du condamné ainsi que, le cas échéant, celles de l’avocat.

Si le condamné ne se présente pas au débat contradictoire, s’il est en fuite ou domicilié à l’étranger, le juge de l’application des peines peut, en application de l’article 754 du code de procédure pénale, délivrer un mandat d’amener ou un mandat d’arrêt selon les dispositions de l’article 712-17 du même code.

À l’issue de ce débat contradictoire, le juge de l’application des peines a la possibilité d’accorder des délais de paiement au condamné si sa situation personnelle le justifie ou de rendre une décision de rejet, notamment si, en application de l’article 752 du code de procédure pénale, le condamné justifie de son insolvabilité.

Le juge de l’application des peines a encore la faculté d’accepter la requête et doit alors préciser dans son jugement le nombre de jours d’emprisonnement à exécuter, c’est-à-dire la totalité des jours-amende prononcés ou ceux qui n’ont pas été payés. Il peut, dans la décision de mise à exécution, prononcer l’aménagement de cette peine d’emprisonnement.

Au regard de ces éléments, et alors que, de manière constante, la Cour de cassation ne répond, selon la procédure de demande d’avis, qu’aux questions de droit nouvelles, récurrentes et difficiles (Avis de la Cour de cassation, 26 septembre 2006, n° 06-00.010, Bull. crim. 2006, Avis, n° 2 ; Avis de la Cour de cassation, 4 mai 2010, n° 10-00.001, Bull. crim. 2010, Avis, n° 2 et Avis de la Cour de cassation, 7 février 2011, n° 10-00.009, Bull. crim. 2011, Avis, n° 1), commandant l’issue du litige, elle a considéré que la question posée ne présentait pas de difficulté sérieuse.

En effet, cette question n’entravait pas le travail du juge, qui pouvait délivrer un mandat d’amener, porter à la connaissance de l’intéressé sa condamnation à des jours-amende, et éviter, ainsi, une contrariété avec les dispositions de l’article 5, § 1, b, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Cassation – Saisine pour avis – Demande – Conditions de fond – Question de droit – Exclusion – Cas – Question mélangée de fait et de droit

Avis de la Cour de cassation, 26 mai 2014, n° 14-70.004, Bull. crim. 2014, Avis, n° 3, rapport de M. Talabardon et avis de M. Salvat

Ne relève pas de la procédure d’avis la question qui concerne les conditions dans lesquelles l’insertion, dans un article mis en ligne sur le réseau internet, d’un lien hypertexte renvoyant à un texte déjà publié serait susceptible d’être regardée comme une nouvelle publication de celui-ci, de nature à faire courir à nouveau le délai de prescription de l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, dès lors qu’elle suppose un examen des circonstances de l’espèce, notamment de la nature du lien posé et de l’identité de l’auteur de l’article, comme de son intention de mettre à nouveau le document incriminé à la disposition des utilisateurs.

Par cette demande d’avis, la Cour de cassation a été invitée à se prononcer sur le point de départ du délai de prescription de l’action publique en matière de publication sur le réseau internet, et ce dans les circonstances suivantes.

Le créateur d’un blog était poursuivi devant le tribunal correctionnel de Paris pour avoir mis en ligne un article dans lequel un lien hypertexte permettait d’accéder à un document au format PDF, dont il était l’auteur, et qui comportait plusieurs passages jugés diffamatoires par la partie civile.

À l’audience, le prévenu avait excipé de la prescription de l’action publique, au motif que le texte incriminé avait fait l’objet d’une première publication plus de trois mois avant le premier acte d’instruction ou de poursuite, pour avoir été inséré dans un billet précédemment publié sur le même blog, au moyen, déjà, de la pose d’un lien hypertexte.

En présence d’une telle exception péremptoire, la 17e chambre correctionnelle du tribunal a estimé devoir solliciter l’avis de la Cour de cassation sur la question suivante :

« L’insertion, dans un article mis en ligne sur un site internet, d’un lien hypertexte permettant d’accéder directement à un contenu déjà diffusé, constitue-t-elle un nouvel acte de publication du texte initial faisant à nouveau courir le délai de la prescription trimestrielle prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 ? »

On sait que la Cour de cassation juge de manière constante que les infractions en matière de presse revêtent un caractère instantané. Elles sont ainsi commises et consommées par la publication de l’écrit litigieux, c’est-à-dire par sa mise à la disposition du public, laquelle marque le point de départ du délai trimestriel de prescription des actions publique et civile, prévu par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Il importe peu, dès lors, que les effets de l’infraction se poursuivent tout le temps que le message est laissé à la disposition du public ou encore que la victime n’ait pu en avoir connaissance en temps utile, l’adage Contra non valentem agere non currit praescriptio (la prescription ne court pas contre celui qui ne peut valablement agir) n’étant pas applicable.

La jurisprudence a néanmoins admis très tôt, en cas d’éditions successives, que la prescription coure non pas du jour de la première édition, mais de celui de chacune des éditions nouvelles, y compris en cas de simple réimpression à l’identique (Crim., 16 décembre 1910, Bull. crim. 1910, n° 640 ; Crim., 2 mars 1954, Bull. crim. 1954, n° 94 ; Crim., 27 avril 1982, pourvoi n° 80-93.435, Bull. crim. 1982, n° 102 ; Crim., 8 janvier 1991, pourvoi n° 90-80.593, Bull. crim. 1991, n° 13). Chaque réédition constitue ainsi une réitération de l’infraction initialement commise.

La chambre criminelle juge en particulier que toute reproduction dans un écrit rendu public d’un texte déjà publié est elle-même constitutive d’infraction (Crim., 24 octobre 1989, pourvoi n° 88-80.793, Bull. crim. 1989, n° 380 ; Crim., 2 octobre 2012, pourvoi n° 12-80.419, Bull. crim. 2012, n° 204).

Cependant, le réseau internet se caractérisant par une permanence des écrits qui y sont publiés plus forte que sur les supports papier ou audiovisuel, ainsi que par une difficulté plus grande pour les victimes d’identifier l’existence de messages les mettant en cause, certains juges du fond, comme le législateur, ont eu la tentation de faire des infractions de presse commises en ligne des infractions continues.

C’est ainsi que, dans un arrêt du 15 décembre 1999 (X… c. ministère public, Comm. com. électr. n° 5, mai 2000, comm. 58 par A. Lepage), la cour d’appel de Paris a retenu que toute publication sur le réseau internet résulte d’une volonté renouvelée de son auteur, c’est-à-dire du choix de l’intéressé de maintenir le message litigieux, de le modifier ou de le retirer quand bon lui semble. Elle en a déduit que, l’acte de publication devenant ainsi continu, le délai de prescription ne devait courir qu’à compter de la suppression du message litigieux.

Cependant, par trois décisions rendues au cours de l’année 2001 (Crim., 30 janvier 2001, pourvoi n° 00-83.004, Bull. crim. 2001, n° 28 [solution implicite] ; Crim., 16 octobre 2001, pourvoi n° 00-85.728, Bull. crim. 2001, n° 210 ; Crim., 27 novembre 2001, pourvoi n° 01-80.134, Bull. crim. 2001, n° 246 [cet arrêt a cassé l’arrêt du 15 décembre 1999 de la cour d’appel de Paris précité]), la chambre criminelle a invalidé cette analyse en jugeant que, lorsque des poursuites pour l’une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881 sont engagées à raison de la diffusion, sur le réseau internet, d’un message figurant sur un site, le point de départ du délai de prescription de l’action publique doit être fixé à la date du premier acte de publication et que cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs du réseau.

Quelques années plus tard, le législateur a lui-même prévu, au V de l’article 6 de la loi n° 2004-5750 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, que la prescription des actions publique et civile nées de l’application, aux services de communication en ligne, des dispositions de la loi sur la liberté de la presse, ne soit acquise dans les conditions prévues par l’article 65 de cette loi qu’en cas de reproduction d’un écrit déjà publié sur support papier et, en l’absence d’une telle reproduction, que le point de départ du délai de prescription trimestriel coure « à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du public du message susceptible de déclencher l’une de ces actions ».

Cependant, par sa décision du 10 juin 2004 (n° 2004-496 DC, Loi pour la confiance dans l’économie numérique), le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition en estimant que s’il était loisible au législateur de prendre en compte l’existence de différences dans les conditions d’accessibilité d’un message dans le temps, selon qu’il est publié sur un support papier ou qu’il est disponible sur un support informatique, la différence de régime instaurée par les dispositions critiquées dépassait manifestement ce qui pouvait être nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique.

Du fait de cette censure, et le législateur n’ayant pas fait usage à ce jour de la marge d’appréciation que lui a reconnue le Conseil constitutionnel, la prescription des actions publique et civile nées de l’application, aux services de communication en ligne, des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 reste acquise dans les conditions de droit commun prévues par son article 65.

Pour contourner les rigueurs de ce régime, qui tiennent à la conjugaison de la brièveté du délai et à la fixation de son point de départ à la première mise en ligne du message litigieux, des juridictions du fond ont été tentées, cette fois, de faire une application extensive de la notion de nouvelle publication.

La chambre criminelle s’est cependant attachée à contenir ce mouvement afin d’éviter que les infractions de presse commises sur le réseau internet ne deviennent de fait imprescriptibles.

Elle a ainsi jugé que ne caractérisent un nouvel acte de publication, ni les mises à jour successives du site sur lequel est publié le message litigieux (Crim., 19 septembre 2006, pourvoi n° 05-87.230), ni la simple adjonction d’une seconde adresse permettant d’accéder au site (Crim., 6 janvier 2009, pourvoi n° 05-83.491, Bull. crim 2009, n° 4).

On comprend, dans ces conditions, que les juges de la 17e chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris aient hésité avant de considérer comme une nouvelle publication chaque renvoi, par un lien hypertexte, à un écrit déjà diffusé − même si la même chambre de la presse, statuant en matière civile, en avait posé le principe dans deux décisions récentes (TGI Paris, 17e chambre, 18 mars 2013, société Amexs c. Indigo Productions, n° 11/17915 ; TGI Paris, 17e chambre, 25 mars 2013, société Aristophil c. UFC, n° 13/00538) − et qu’ils aient choisi de consulter la Cour de cassation sur ce point.

Cependant, il résulte des dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire que, pour être recevable, la demande d’avis doit porter sur une question non seulement nouvelle et susceptible de se poser dans de nombreux litiges, mais également de pur droit et dégagée des éléments de fait de l’espèce, et présentant en outre une difficulté sérieuse.

Si, en l’occurrence, les deux premières conditions ne faisaient pas difficulté, les deux dernières ont davantage retenu l’attention de la Cour de cassation et déterminé la réponse apportée à la demande, en l’occurrence un non-lieu à avis.

S’agissant de la condition tenant au caractère sérieux de la question posée, l’avocat général avait relevé dans son avis écrit que la formulation même de la question recelait une contradiction, puisqu’en interrogeant la Cour de cassation sur le point de savoir si l’insertion d’un lien hypertexte vers le document PDF contenant les propos incriminés valait nouvelle publication de ces derniers, les auteurs de la demande postulaient que ces propos avaient déjà été diffusés à la faveur du premier lien hypertexte posé dans un précédent billet publié sur le même blog.

Ce magistrat faisant valoir que la pose d’un lien hypertexte étant en l’espèce un moyen d’agréger un contenu à un autre, y avait-il dès lors une réelle difficulté à considérer que le second renvoi au même document valait nouvelle publication de son contenu, au regard de la jurisprudence, rappelée supra, selon laquelle toute reproduction dans un écrit rendu public d’un texte déjà publié est elle-même constitutive d’infraction ?

Pour l’avocat général, une réponse négative s’imposait de sorte que la question posée pouvait même être regardée comme n’étant pas nouvelle.

La Cour ne s’est toutefois pas placée sur ce terrain pour dire n’y avoir lieu à avis mais, comme il était également proposé par l’avocat général, sur celui du non-respect de la condition tenant au caractère de pur droit et dégagé des éléments de fait de l’espèce de la question posée.

Certes, les auteurs de la demande d’avis semblaient avoir cherché à se prémunir contre un tel grief en posant leur question dans des termes suffisamment abstraits pour qu’elle paraisse dégagée des circonstances particulières de l’affaire qui leur était soumise.

Mais, ce faisant, ils lui ont donné une portée trop générale pour que la Cour de cassation puisse y apporter une réponse univoque, indépendamment des différents cas de figure susceptibles de se présenter, alors même qu’une demande d’avis ne peut avoir pour objet que d’obtenir la solution à un problème de droit commandant l’issue du litige dont sont saisis les juges du fond et non d’inviter la juridiction suprême à se prononcer abstraitement sur des questions dont l’enjeu excède les limites de ce litige.

En effet, si la question sériait bien le cas où le lien hypertexte posé est un lien profond, c’est-à-dire qu’il offre une voie d’accès directe au contenu d’un document, par opposition au lien simple, qui se borne à diriger l’internaute vers un point d’entrée d’une collection de ressources, telle la page d’accueil d’un site web, elle ne distinguait, notamment, ni selon la nature − interne ou externe − du lien, c’est-à-dire selon qu’il renvoie vers une ressource appartenant à la même collection que celle dont relève l’article dans lequel il est inséré ou, au contraire, vers une ressource appartenant à une autre collection, tel le site web d’un tiers, ni selon la qualité de l’auteur de l’article en question.

La Cour de cassation a dès lors estimé que la demande d’avis supposait « un examen des circonstances de l’espèce, notamment de la nature du lien posé et de l’identité de l’auteur de l’article, comme de son intention de mettre à nouveau le document incriminé à la disposition des utilisateurs [et] qu’à ce titre, elle échapp [ait] à la procédure d’avis ».

Une telle réponse n’en laisse pas moins entrevoir plusieurs enseignements.

Tout d’abord, en s’abstenant de répondre d’emblée négativement à la question posée, la Cour de cassation n’a pas souhaité faire sienne la position défendue par certains (voir, par exemple, Le Forum des droits sur l’internet. Rapport d’activité 2003, première partie, « Recommandation adoptée le 23 octobre 2003. Quelle responsabilité pour les créateurs d’hyperliens vers des contenus illicites ? Régime de responsabilité applicable en matière de presse », La documentation française, 2004, p. 340, ou T. Fourrey et A. Guedj, « Délit de presse (prescription) : nouveau délai en cas de création d’un lien hypertexte » [commentaire du jugement du TGI de Paris du 18 mars 2013, n° 11/17915], D. 2013, p. 1002), selon laquelle la pose d’un lien hypertexte ne devrait en aucune circonstance être assimilée à un acte de publication au sens de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ou de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, au motif qu’il s’agirait d’un simple acte de référencement, comparable à l’inscription d’une note en bas de page sur un support papier invitant le lecteur à se référer à une autre publication .

La Cour n’a ainsi pas souhaité dénier a priori au lien hypertexte le caractère agrégatif d’un contenu à un autre mis en exergue par l’avocat général.

Pour autant, elle ne s’est pas engagée à affirmer que l’insertion d’un tel lien dans un article mis en ligne sur le réseau internet, renvoyant à un texte déjà publié, vaudrait dans certains cas nouvelle publication de ce texte, de nature à faire courir à nouveau le délai de prescription de l’action publique. Elle a simplement estimé qu’une telle question relève d’une appréciation d’espèce et que la réponse susceptible de lui être apportée est tributaire de divers paramètres, telles la nature du lien posé, la qualité de l’auteur de l’article dans lequel il est inséré et l’intention de l’intéressé de mettre à nouveau le document pointé à la disposition des utilisateurs.

La prudence d’une telle réponse ne doit pas surprendre.

En effet, le lien hypertexte est une technique de liaison entre différents documents ou parties d’un même document, qui ne répond à aucune définition légale et la faculté qu’elle offre ainsi de mettre en rapport des contenus différents est l’essence même du réseau internet.

Par ailleurs, ni la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur sur le commerce électronique, ni la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique précitée, qui en est la transposition, n’ont instauré une responsabilité du poseur de lien hypertexte à raison du contenu du site pointé.

Dans ces conditions, si rien ne paraît interdire au juge de considérer, dans une espèce donnée, que l’auteur d’un texte diffusé sur le réseau internet, qui incite ses lecteurs à se reporter, par un simple « clic » sur un lien hypertexte, à un document qu’il avait déjà publié, puisse être regardé comme ayant voulu assurer une nouvelle publication des écrits contenus dans ce document et, ce faisant, comme ayant pris le risque de réitérer une des infractions prévues par la loi du 29 juillet 1881, l’hypothèse où l’auteur de l’article pose un lien vers un texte dont il n’est pas l’auteur, a fortiori lorsqu’il s’agit d’un lien externe renvoyant, par exemple, vers un document publié sur un autre site, soulève, au regard du principe de la liberté de lier sur l’internet, des difficultés autrement sérieuses qu’il n’entrait pas dans l’office de la Cour de cassation de trancher à l’occasion d’une demande d’avis.