Chapitre 1. Le rôle de la date dans la protection des droits

Le droit n’est pas insensible à la date à laquelle se produisent les faits juridiques. La chronologie  l’instant, le moment où se produisent les événements – a son importance. Le droit met en place des protections spécifiques lorsque certains événements se produisent à certains âges de la vie biologique (section 1), ou à certains moments de la vie sociale (section 2).

Section 1. Une protection adaptée à l’âge des personnes

Le droit civil (§ 1), le droit social (§ 2) et le droit pénal (§ 3) organisent une protection renforcée à raison de l’âge des individus.

§ 1. La prise en considération de l’âge par le droit civil

En droit civil prévaut le principe général d’une corrélation entre l’état de minorité et une protection renforcée (A), que vient compléter le principe d’une protection spécifique de la parole de l’enfant en justice (B).

A. Le principe général d’une corrélation entre la minorité et une protection renforcée

La protection liée à l’âge conduit, en droit civil, à l’adoption de règles spécifiques au bénéfice du mineur. La détermination du moment à partir duquel un mineur a la capacité d’accomplir certains actes n’est pas aisée. Dans bien des cas, le législateur retient le critère abstrait et théorique de l’âge pour lui reconnaître la capacité de consentir personnellement à certains actes (treize ans pour consentir à son adoption ou à son changement de prénom ou de nom) ou le bénéfice de certaines prérogatives (seize ans pour imposer la convocation du conseil de famille par le juge des tutelles et pour demander son émancipation).

De manière générale, la protection due aux mineurs cesse à la majorité et n’a pas lieu d’aller au-delà, sauf si la vulnérabilité du mineur devenu majeur justifie l’ouverture d’une mesure de protection légale. Le principe selon lequel la protection due au mineur cesse à sa majorité est parfois méconnu, ce qui a conduit la Cour de cassation à rappeler récemment que le jeune majeur, qui n’est plus placé sous l’autorité de ses parents, peut consentir seul à son adoption simple, sans que le consentement de ces derniers soit requis (1re Civ., 20 mars 2013, pourvoi no 12-16.401, Bull. 2013, I, no 49 ; 1re Civ., 6 mars 2013, pourvoi no 12-17.183, Bull. 2013, I, no 35, J. Hauser, « Qui doit consentir à l’adoption : une précieuse précision (1re Civ., 6 mars 2013, pourvoi no 12-17.183) », RTD civ. 2013, p. 364).

B. La protection spécifique de la parole de l’enfant en justice

La question de la protection du mineur revêt une acuité particulière en matière d’audition en justice. Dans ce domaine, le législateur est animé d’un double souci de protection. Il protège le mineur en interdisant son audition lorsqu’il n’est pas doté de discernement ; de manière corollaire, il ouvre le droit à tout mineur doté de discernement d’être auditionné en justice.

Dans son Rapport 2013 consacré aux droits de l’enfant, L’Enfant et sa parole en justice, le Défenseur des droits, Dominique Baudis, affirmait : « Dans une démocratie évoluée, il est indispensable que l’intervention de l’enfant dans le monde de la justice soit encadrée, audible par les professionnels et rassurante pour les enfants. » L’intervention de l’enfant dans les procédures civiles doit en effet faire l’objet de dispositions particulières, afin que sa parole soit prise en compte et sa représentation en justice assurée, dans le respect de ses intérêts propres.

Ainsi, selon l’article 388-1 du code civil, c’est le mineur capable de discernement qui peut, dans toute procédure le concernant, être entendu par le juge, étant précisé que cette audition est de droit lorsqu’il en fait la demande. C’est également le mineur capable de discernement qui reçoit l’information relative à son droit à être entendu et assisté d’un avocat, en vertu de l’article 338-1 du code de procédure civile. Le fait que le mineur soit doté de discernement est donc le critère majeur de l’audition de l’enfant en justice (1), audition qui est un droit (2) dont le mineur doit être informé (3).

1. Le discernement, critère de l’audition du mineur en justice

S’agissant de la prise en compte de sa parole en justice, le législateur n’a pas retenu un critère objectif mais le critère plus souple du discernement. Cette approche implique pour le juge une appréciation in concreto du « degré de maturité » de l’enfant « lui permettant d’exprimer ses sentiments » (1re Civ., 17 octobre 2007, pourvoi no 07-11.449, Bull. 2007, I, no 320). Elle a pu être regrettée par certains, qui soulignent les pratiques disparates qu’elle entraîne (voir notamment Enfant au cœur des séparations parentales conflictuelles. Rapport thématique 2008 de Dominique Versini, Défenseure des enfants, p. 191, et L’Enfant et sa parole en justice, Rapport 2013 précité du Défenseur des droits, préconisant la reconnaissance d’une « présomption de discernement » pour tout enfant qui demande à être entendu par le juge dans une procédure le concernant, p. 7). Pourtant, conforme à l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant, ce critère a été maintenu lors du vote de la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance ayant modifié l’article 388-1 du code civil.

La Cour de cassation rappelle que le discernement, notion de fait, relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (2e Civ., 20 novembre 1996, pourvoi no 93-19.937, Bull. 1996, II, no 253 ; 1re Civ., 12 avril 2012, pourvoi no 11-20.357 ; 1re Civ., 15 mai 2013, pourvoi no 12-12.224 ; 1re Civ., 12 juin 2013, pourvoi no 12-13.402). Il en résulte que, même en matière d’assistance éducative, si les juges du fond estiment que l’enfant n’est pas capable de discernement, ils ne sont pas tenus de procéder à son audition ni, par conséquent, de vérifier qu’il a été informé de son droit à être entendu (1re Civ., 5 mars 2014, pourvoi no 13-13.530).

2. L’encadrement de l’audition du mineur en justice

La Cour de cassation a reconnu l’applicabilité directe, devant les juridictions françaises, de certaines dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant, signée par la France le 26 janvier 1990 et entrée en application en France le 6 septembre 1990 (voir, sur ce point, infra, partie 2, titre 1, chapitre 3, section 1, § 1). Sur ce fondement, elle a érigé en règle d’ordre public l’audition obligatoire de l’enfant capable de discernement en assistance éducative (1re Civ., 30 juin 1981, pourvoi no 80-80.006, Bull. 1981, I, no 236). Elle veille scrupuleusement au respect du droit du mineur à être entendu lorsqu’il en fait la demande. Ainsi, la demande est recevable en tout état de la procédure, y compris pour la première fois en cause d’appel et jusqu’en cours de délibéré (1re Civ., 15 avril 2010, pourvoi no 09-14.939 ; 1re Civ., 24 octobre 2012, pourvoi no 11-18.849, Bull. 2012, I, no 212).

De même, l’audition de l’enfant par le juge, lorsqu’elle a lieu, est d’une importance déterminante, raison pour laquelle ce dernier doit non seulement en faire mention dans sa décision (1re Civ., 20 octobre 2010, pourvoi no 09-67.468), mais également préciser que les sentiments exprimés par l’enfant figurent parmi les éléments qu’il a pris en compte (2e Civ., 20 novembre 1996, pourvoi no 93-19.937, Bull. 1996, II, no 253 ; 2e Civ., 10 juin 1998, pourvoi no 97-20.905 ; 1re Civ., 2 mars 2004, pourvoi no 03-17.768, Bull. 2004, I, no 66).

En revanche, ces sentiments ne s’imposent pas au juge, qui devra toujours prendre sa décision en fonction de l’intérêt de l’enfant, intérêt qui peut ne pas coïncider avec les souhaits de celui-ci (2e Civ., 5 juin 1991, pourvoi no 89-20.695, Bull. 1991, II, no 173 ; 2e Civ., 25 mai 1993, pourvoi no 91-21.248, Bull. 1993, II, no 185 ; 1re Civ., 8 juin 1999, pourvoi no 98-20.416 ; 1re Civ., 4 décembre 2013, pourvoi no 13-10.296).

Parce que le mineur doit rester, dans la mesure du possible, à l’abri des conflits des adultes, son audition n’a pas pour effet de lui conférer la qualité de partie à la procédure (article 388-1, alinéa 3, du code civil) et reste neutre au regard de sa position dans l’instance (1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi no 03-17.912, Bull. 2005, I, no 434). De ce fait, elle ne saurait porter atteinte aux droits de la défense du mineur, ce qu’a récemment rappelé la première chambre civile de la Cour de cassation en refusant de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur l’article 388-1 du code civil (1re Civ., 23 octobre 2013, QPC no 13-40.054).

Il en va différemment lorsque le mineur est, du fait de la nature du contentieux, partie à la procédure : il doit alors être représenté, au besoin, par un administrateur ad hoc, en cas d’opposition d’intérêts avec son représentant légal, ainsi que le prévoit l’article 388-2 du code civil. Dans les actions en contestation de la filiation, par nature susceptibles de créer une opposition d’intérêts entre l’enfant et ses représentants légaux, la Cour de cassation a jugé récemment que l’enfant mineur devait par principe être représenté par un administrateur ad hoc (1re Civ., 6 novembre 2013, pourvoi no 12-19.269, Bull. 2013, I, no 215). Cette solution tend à conférer une place essentielle à la représentation autonome de l’intérêt de l’enfant dans ces procédures potentiellement très lourdes de conséquences.

3. L’information du mineur concernant ses droits

Le mineur capable de discernement doit être informé de son droit à être entendu et assisté d’un avocat. Sur ce point, la Cour de cassation a été confrontée à une difficulté pratique : l’obligation d’information pesant sur les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale ou sur le tuteur, la personne ou le service à qui l’enfant a été confié (article 338-1 du code de procédure civile), mais le contrôle en incombant au juge (article 388-1, alinéa 4, du code civil), comment celui-ci peut-il s’assurer concrètement que, dans toutes les procédures concernant des enfants, l’obligation d’information a bien été respectée et que l’enfant capable de discernement a été effectivement informé de son droit à être entendu et assisté ?

À cette difficulté pratique s’ajoute le risque que les décisions françaises en matière de responsabilité parentale ne soient pas reconnues dans l’espace judiciaire européen, en application du règlement (CE) no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, dit « Bruxelles II bis », s’il ne résulte pas suffisamment clairement de la décision que l’enfant a bien été informé de son droit à être entendu.

En l’état des textes, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que les parents n’étaient pas recevables à reprocher aux juges du fond de ne pas avoir recherché si le mineur avait été informé de son droit à être entendu et à être assisté d’un avocat, dès lors que la charge d’une telle information leur incombait (1re Civ., 28 septembre 2011, pourvoi no 10-23.502 ; 1re Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-18.543) et que le moyen tiré du défaut d’information du mineur ne pouvait être soulevé pour la première fois devant elle (1re Civ., 26 juin 2013, pourvoi no 12-17.275, Bull. 2013, I, no 138). Comme l’a souligné un auteur, « on ne peut pas se décharger sur un autre du respect d’une obligation que l’on doit assurer soi-même » (M. Douchy-Oudot, Procédures no 1, janvier 2012, comm. 12 de 1re Civ., 28 septembre 2011, préc.).

§ 2. La prise en considération de l’âge par le droit social

Le droit français est soucieux de protéger les travailleurs des discriminations liées à l’âge. Ce principe, récemment affirmé en droit français (A), connaît de nombreuses applications (B).

A. Le principe de non-discrimination à raison de l’âge

La prohibition des discriminations fondées sur l’âge était inconnue en droit français avant l’entrée en vigueur de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail. Les articles 1er et 2 de la directive appliquent ainsi les notions de discrimination directe et indirecte à la question des différences de traitement fondées sur l’âge.

Toutefois, l’article 6, § 1, de la directive institue une possibilité de justification spécifique à ce motif de discrimination. Ainsi, « nonobstant l’article 2, paragraphe 2, les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ».

Il sera noté que le principe de non-discrimination en raison de l’âge n’est pas applicable en Polynésie française, l’article 2 de la décision 2001/822/CE du Conseil du 27 novembre 2001 relative à l’association des pays et territoires d’Outre-mer à la Communauté européenne ne rendant applicable le principe de non-discrimination en raison de l’âge que dans les domaines de coopération visés par la décision et aucun acte du Conseil relatif à la coopération avec les pays et territoires d’Outre-mer n’ayant été adopté en matière de droit du travail (Soc., 26 novembre 2013, pourvoi no 12-22.208, Bull. 2013, V, no 281).

En revanche, les dispositions du code du travail relatives à la mise à la retraite et à la prohibition des discriminations fondées sur l’âge sont applicables aux marins, en l’absence de dispositions spécifiques dans le code du travail maritime (Soc., 21 décembre 2006, pourvoi no 05-12.816, Bull. 2006, V, no 412).

B. Les applications du principe

La chambre sociale a validé, au regard de la directive du 27 novembre 2000, les dispositions générales de l’article L. 1237-5 du code du travail, tel qu’issu de la loi no 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, en ce qu’elles permettent le maintien d’un système dérogatoire de mise à la retraite dès soixante ans lorsque des contreparties en termes d’emploi sont prévues par une convention collective ou un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 (voir, s’agissant de l’accord de branche des sociétés d’assurance, Soc., 10 juillet 2013, pourvoi no 12-19.740, Bull. 2013, V, no 193 ; s’agissant de l’accord collectif national du 13 avril 2004 relatif au départ et à la mise à la retraite dans le bâtiment et les travaux publics, Soc., 26 novembre 2013, pourvoi no 12-24.690, Bull. 2013, V, no 285 ; s’agissant de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, résultant de l’avenant du 19 décembre 2003, Soc., 20 mai 2014, pourvoi no 12-29.565, Bull. 2014, V, no 125).

Lors d’une audience thématique consacrée au principe de non-discrimination en raison de l’âge, la chambre sociale a décidé d’introduire une distinction. D’un côté, dès lors que l’on se trouve dans le cadre du régime légal de mise à la retraite lui-même conforme au droit de l’Union européenne, le respect des conditions posées par le code du travail à la mise à la retraite du salarié suffit à justifier la conformité de la décision de l’employeur à la directive du 27 novembre 2000 et à la prohibition des discriminations fondées sur l’âge (Soc., 26 novembre 2013, pourvoi no 12-22.200, Bull. 2013, V, no 283). D’un autre côté, lorsqu’il s’agit de dispositions spécifiques à une entreprise (SNCF, EDF, Opéra de Paris) et en l’absence de dérogation de valeur législative, l’employeur doit démontrer que sa décision de mise à la retraite est justifiée par des raisons légitimes, nécessaires et proportionnées, même si sa décision est conforme au statut réglementaire dont l’entreprise relève (voir, pour la SNCF, Soc., 16 février 2011, pourvoi no 10-10.465, Bull. 2011, V, no 50 ; Soc., 9 février 2012, pourvoi no 10-28.651 ; Soc., 26 novembre 2013, pourvoi no 12-18.317, Bull. 2013, V, no 284 ; Soc., 7 mai 2014, pourvoi no 13-13.934 ; s’agissant d’EDF, Soc., 16 février 2011, pourvoi no 09-72.061, Bull. 2011, V, no 52 ; Soc., 27 juin 2012, pourvoi no 10-27.220 ; pour l’Opéra de Paris, Soc., 11 mai 2010, pourvoi no 08-43.681, Bull. 2010, V, no 105).

Par ailleurs, l’article L. 421-9 du code de l’aviation civile, prévoyant antérieurement la cessation obligatoire des fonctions de pilote de ligne à soixante ans, a été déclaré incompatible avec les dispositions des articles 2, § 5, et 6, § 1, de la directive du 27 novembre 2000 (Soc., 11 mai 2010, pourvoi no 08-45.307, Bull. 2010, V, no 105 ; Soc., 3 juillet 2012, pourvoi no 11-13.795, Bull. 2012, V, no 205 ; Soc., 12 juin 2014, pourvoi no 13-16.527), dès lors que les recommandations de l’Organisation de l’aviation civile internationale admettent expressément que, sous certaines conditions, l’exercice du métier de pilote de ligne peut se poursuivre après cet âge et que, si la limitation à soixante ans de l’exercice du métier de pilote dans le transport aérien public poursuit un but de sécurité aérienne, elle n’est pas nécessaire à la satisfaction de cet objectif. Cette jurisprudence de la chambre sociale s’est trouvée confortée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne sur les limites d’âge en ce qui concerne les pilotes de ligne (CJUE, arrêt du 13 septembre 2011, Prigge e. a., C-447/09).

De même, l’instauration d’une période minimale d’affectation pour postuler à un stage de qualification pour la conduite de certains aéronefs et le refus consécutif de l’employeur de permettre l’accès à ce stage de qualification compte tenu de l’âge du salarié proche de la retraite constituent une discrimination, l’argument de la société relatif à la rentabilité du coût de la formation, selon lequel le navigant qui a atteint soixante ans serait susceptible de ne pas renouveler sa demande annuelle de poursuite de son activité jusqu’à l’expiration de la durée minimale d’affectation ou de ne plus pouvoir assurer des vols, suite aux visites médicales auxquelles il est soumis, étant jugé inopérant, tout navigant pouvant, à un moment quelconque de sa carrière et quel que soit son âge, mettre fin au contrat de travail ou ne plus être autorisé à piloter en raison d’un problème de santé (Soc., 18 février 2014, pourvoi no 13-10.293).

Par ailleurs, la chambre sociale fait application du principe de loyauté dans l’application du contrat de travail en acceptant de considérer comme un licenciement discriminatoire en raison de l’âge, et donc nul, la mise à la retraite précipitée dans le but pour l’employeur de se soustraire à l’application prochaine d’une législation sur la mise à la retraite plus restrictive (Soc., 15 janvier 2013, pourvoi no 11-15.646, Bull. 2013, V, no 8). Selon cet arrêt, une cour d’appel, qui a souverainement estimé qu’il était établi que l’employeur avait, en prononçant la mise à la retraite du salarié, agi précipitamment et dans le but de se soustraire aux nouvelles conditions de mise à la retraite alors en discussion devant le Parlement, notamment en procédant à l’entretien préalable exigé par la convention collective de façon précipitée et sans que le salarié soit informé préalablement de son objet, ainsi qu’en allongeant le délai de préavis de trois mois prévu par la convention collective sans en justifier objectivement la nécessité, a pu décider que l’employeur avait manqué à l’obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail et que la mise à la retraite constituait une discrimination fondée sur l’âge et dès lors un licenciement nul (voir également Soc., 25 septembre 2013, pourvoi no 12-20.686).

Enfin, la chambre sociale n’a pas admis des différences d’indemnisation en fonction de l’âge dans un plan de suppression d’emplois et a cassé, au visa de l’article L. 1133-2 du code du travail, l’arrêt d’une cour d’appel qui avait retenu que ces différences ne constituent pas une discrimination dès lors que les salariés plus jeunes subissent un préjudice de carrière plus important et une minoration dans l’acquisition des droits à la pension de retraite, de tels motifs généraux étant « insuffisants à caractériser la poursuite d’un but légitime ainsi que le caractère nécessaire et approprié des moyens mis en œuvre pour l’atteindre » (Soc., 9 octobre 2012, pourvoi no 11-23.143, Bull. 2012, V, no 254).

§ 3. La prise en considération de l’âge par le droit pénal

Le moment de la vie auquel survient une infraction détermine le degré de protection qui sera conféré tantôt à son auteur (A), tantôt à sa victime (B).

A. La protection de l’auteur de l’infraction

Différents types de règles applicables au mineur auteur ou complice d’une infraction visent à le protéger à raison de son âge : on distinguera les règles de fond (1) et les règles de procédure (2).

1. Les règles de fond

Selon l’article 122-8 du code pénal, « les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, dans des conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation dont ils peuvent faire l’objet. Cette loi détermine également les sanctions éducatives qui peuvent être prononcées à l’encontre des mineurs de dix à dix-huit ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de treize à dix-huit ans, en tenant compte de l’atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge » (rédaction issue de la loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice). La « loi particulière » à laquelle il est renvoyé est l’ordonnance no 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante.

Empruntant aux professeurs Philippe Bonfils et Adeline Gouttenoire (Droit des mineurs, Dalloz, 2e éd., 2014, § 1367, p. 856), on peut retenir que, « à l’égard des mineurs délinquants, le discernement s’affirme progressivement […] jusqu’à l’âge de 18 ans, où le discernement est censé être pleinement établi. Aussi, le droit pénal a-t-il établi des seuils de responsabilité pénale, afin de traduire d’un point de vue juridique la construction psychique ou psychologique de la personnalité du mineur. Le droit pénal a ainsi retenu plusieurs seuils, l’un non déterminé avec précision  celui du discernement  et d’autres fixés par le législateur (dix ans, treize ans, seize ans) ».

La réponse à l’acte transgressif répond aux critères dégagés par le Conseil constitutionnel lors de l’examen de la loi du 9 septembre 2002 précitée : « atténuation de la responsabilité pénale en fonction de l’âge », « nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, prononcées par une juridiction ou selon des procédures appropriées » (Cons. const., 29 août 2002, décision no 2002-461 DC, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, considérant no 26).

Trois voies sont offertes aux juridictions pour mineurs. En premier lieu, elles peuvent en priorité mettre en œuvre des mesures de protection, de surveillance et d’éducation par l’article 2, alinéa 1, de l’ordonnance de 1945 – mesures plus ou moins contraignantes selon qu’elles s’adressent aux mineurs âgés de plus ou de moins de treize ans. En deuxième lieu, lorsque les circonstances et la personnalité des mineurs de plus de dix ans l’exigent, elles peuvent prononcer des sanctions éducatives (article 2, alinéa 2). Créées par la loi du 9 septembre 2002, celles-ci s’adressent en particulier aux mineurs de dix à treize ans qui, auparavant, ne pouvaient faire l’objet que de mesures éducatives, et tendent à répondre plus fermement à des comportements juvéniles perçus comme inquiétants, tout en conservant une vocation pédagogique. En troisième et dernier lieu, elles peuvent prononcer des peines, également lorsque les circonstances et la personnalité des mineurs de treize à dix-huit ans l’exigent. Celles-ci sont par principe atténuées, la peine maximale encourue étant divisée par deux, obligatoirement pour les adolescents de treize à seize ans et facultativement pour ceux de seize à dix-huit ans (article 20-2).

La protection accordée au mineur se traduit encore par le fait que la peine d’emprisonnement est exécutée dans un quartier dédié des établissements pénitentiaires ou dans l’un des sept établissements pénitentiaires pour mineurs.

La volonté de protection commande également l’adaptation des règles de procédure.

2. Les règles de procédure

Sans qu’il soit possible de procéder à leur étude exhaustive, on retiendra qu’à l’instar des règles de fond, les règles de procédure tiennent compte des différents seuils d’âge.

Parfois, les adaptations se réduisent au fur et à mesure que le mineur se rapproche de la majorité. Il en va ainsi en matière de garde à vue. En principe, celle-ci est exclue pour le mineur de treize ans (article 4, I, de l’ordonnance no 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante). Et lorsqu’elle est mise en œuvre pour un mineur de plus de treize ans, l’examen médical est obligatoire jusqu’à seize ans, facultatif ensuite, la mesure appliquée aux mineurs de treize à seize ans ne pouvant être prolongée que pour les infractions les plus graves alors que pour les mineurs de seize à dix-huit ans elle peut l’être dans les conditions du droit commun. La chambre criminelle a précisé que les règles édictées par ledit article 4 « visent à protéger le mineur, non pas en raison de son manque de discernement au jour des faits, mais en raison de sa vulnérabilité supposée au jour de son audition » (Crim., 25 octobre 2000, pourvoi no 00-83.253, Bull. crim. 2000, no 316 ; Rev. sc. crim. 2001, p. 407, obs. D.-N. Commaret).

Parfois, au contraire, les règles de protection sont identiques quel que soit l’âge du mineur – que cet âge s’approche ou non de la majorité. Ainsi, c’est sans distinction d’âge que l’officier de police judiciaire doit procéder à l’enregistrement audiovisuel de tous les interrogatoires des mineurs, ce qui, pour la chambre criminelle, et ce avant même l’entrée en vigueur de la loi no 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale l’érigeant en obligation (article 4, VI, de l’ordonnance de 1945 précitée), constitue un droit essentiel de la défense dont l’absence fait nécessairement grief aux intérêts du mineur, sauf si celle-ci est justifiée par un obstacle insurmontable (Crim., 3 avril 2007, pourvoi no 06-87.264, Bull. crim. 2007, no 104 ; Crim., 12 juin 2007, pourvoi no 07-80.194, Bull. crim. 2007, no 155).

C’est également sans distinguer selon l’âge de l’intéressé que la chambre criminelle considère que le mineur, conduit par des policiers auprès d’un officier de police judiciaire pour être entendu sur une infraction qu’on le soupçonne d’avoir commise, se trouve nécessairement dans une situation de contrainte, et doit de ce fait pouvoir bénéficier des droits attachés au placement en garde à vue (Crim., 6 novembre 2013, pourvoi no 13-84.320, Bull. crim. 2013, no 220).

Sont de même appliquées, quel que soit l’âge du mineur, un certain nombre de règles protectrices.

On songe, par exemple, à la spécialisation des juridictions énoncée à l’article 1 de l’ordonnance de 1945 précitée. En vertu de ce principe, sont compétents pour connaître des infractions commises par les mineurs le juge des enfants, le tribunal pour enfants présidé par ce magistrat et composé en outre de deux assesseurs non professionnels choisis en raison de l’intérêt qu’ils portent aux questions de l’enfance, et, avec une spécialisation atténuée, la cour d’assises ayant pour assesseur un juge des enfants et le tribunal correctionnel pour mineurs présidé par le juge des enfants.

De même, s’applique à tous les mineurs, indépendamment de leur âge spécifique, le droit élargi à l’assistance d’un avocat : l’assistance est obligatoire pour tout mineur à l’audience de jugement (article 4-1) et il est impossible d’y renoncer (Crim., 28 juin 2000, pourvoi no 00-80.253, Bull. crim. 2000, no 254). En outre, le principe de la connaissance de la personnalité du mineur vaut également indépendamment de l’être du mineur : aussi, à défaut d’instruction portant tant sur la personnalité que sur les faits, qui reste le principe mais à laquelle s’ajoutent désormais des procédures rapides, des investigations devront être réalisées sur la personnalité du mineur avant jugement (article 5-1). C’est tout l’intérêt du dossier unique de personnalité (article 5-2) et de la césure du procès pénal, laquelle laisse à la juridiction le temps d’élaborer une réponse adaptée au mineur après s’être prononcée sur sa culpabilité (articles 24-5 à 25-8 de l’ordonnance de 1945). Enfin, le principe de l’implication des parents à tous les stades de la procédure s’applique à tous les mineurs, indépendamment de leur âge.

Le droit pénal ne se contente pas de prendre en compte l’âge de l’auteur de l’infraction. Il est également attentif à l’âge de la victime, qui appelle une protection spécifique.

B. La protection de la victime de l’infraction

Le droit pénal a d’abord une fonction préventive et dissuasive. Il sanctionne ainsi particulièrement les infractions commises sur des individus particulièrement vulnérables à raison de leur jeune âge (1) ou au contraire, de leur grand âge (2), leur conférant de ce fait une protection renforcée.

1. La victime mineure

Animé par le souci d’assurer une protection renforcée de certaines victimes en raison de leur jeune âge, le législateur a fait de la minorité de dix-huit ou de quinze ans au moment des faits soit un élément constitutif de certaines infractions soit une circonstance aggravante ayant pour effet d’élever la peine encourue par l’auteur du crime ou du délit.

Ainsi la minorité de dix-huit ans est-elle une composante des délits de mise en péril des mineurs par suite de leur abandon matériel ou moral figurant aux articles 227-17 à 227-24 du code pénal (l’article 227-22-1 étant exclu) et du délit d’abus de faiblesse incriminé à l’article 223-15-2.

Pour sa part, la minorité de quinze ans est un élément constitutif des délits de violences volontaires habituelles (article 222-14), d’atteintes sexuelles sans violence (article 227-25), de propositions sexuelles par un moyen de communication électronique (article 227-22-1), de délaissement de mineur (article 227-1), de privation d’aliment ou de soins par toute personne ayant autorité sur l’enfant (article 227-15), infraction à laquelle est assimilée l’exposition d’un enfant de moins de six ans à des fins de mendicité.

La minorité de quinze ans peut également constituer une circonstance aggravante de certaines infractions. Il en va notamment ainsi pour le meurtre (article 221-4 du code pénal), les violences (articles 222-8, 222-10, 222-12 et 222-13), le viol (article 222-24), les autres agressions sexuelles (article 222-29), le recours à la prostitution des mineurs (article 225-12-2), les délits de mise en péril de mineurs (articles 227-18 à 227-22)

2. La victime âgée

Alors que la minorité qui déclenche la protection renforcée est une circonstance objective, le grand âge de la victime ne produit cet effet que s’il est source d’une particulière vulnérabilité et est apparent ou connu de l’auteur.

L’âge de la victime majeure ne suffit donc pas, à défaut d’autre circonstance, à caractériser sa particulière vulnérabilité (Crim., 8 juin 2010, pourvoi no 10-82.039, Bull. crim. 2010, no 102). C’est à la partie poursuivante qu’il appartient de démontrer que l’état de vulnérabilité de la victime était ostensible ou connu de l’auteur au moment des faits (Crim., 11 décembre 1996, pourvoi no 96-82.303, Bull. crim. 1996, no 461).

Lorsqu’elle est démontrée, la particulière vulnérabilité due au grand âge de la victime, apparente ou connue de l’auteur, est, à l’image de la minorité, un élément constitutif de certaines infractions telles que l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse (article 223-15-2) ou une circonstance aggravante d’autres infractions, au nombre desquelles celles qui ont été citées précédemment à propos de la circonstance aggravante de minorité.

Section 2. Une protection adaptée en fonction des moments de la vie sociale

Le facteur « temps » n’est pas uniquement pris en compte du point de vue de l’âge de la personne, de la vie biologique. Le droit offre également une protection particulière pour certains moments de la vie sociale. Il en va ainsi notamment du dimanche (§ 1) ou de la nuit (§ 2).

§ 1. Le dimanche

Le droit social est attentif à garantir au salarié une protection spécifique pour le dimanche. Il pose ainsi la règle du repos hebdomadaire (A), dont il assure la sanction (B).

A. L’affirmation du principe du repos hebdomadaire en matière sociale

Lié, à l’origine, à des considérations religieuses − les premières lois sur le sujet ayant essentiellement pour objet d’interdire le travail du dimanche −, le droit au repos hebdomadaire s’est progressivement imposé pour des raisons de santé et de sécurité des salariés.

Les articles L. 3132-1, L. 3132-2 et L. 3132-3 du code du travail, issus de la loi du 13 juillet 1906 établissant le repos hebdomadaire en faveur des employés et ouvriers, posent les trois principes essentiels du repos hebdomadaire des salariés dans notre droit du travail : il est interdit d’occuper plus de six jours par semaine un même salarié. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives. Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche.

Les nécessités économiques propres à certaines professions ont cependant entraîné une prolifération de dérogations et de statuts particuliers. Récemment, les controverses opposant les tenants d’une plus grande liberté du commerce et du bien-être des consommateurs à la majorité des salariés, soutenue par les organisations syndicales soucieuses de maintenir un certain équilibre entre vie familiale et vie professionnelle, se sont multipliées, donnant lieu à de nouvelles dérogations, surtout dans le commerce de détail.

La loi no 2009-974 du 10 août 2009 a réaffirmé « le principe du repos dominical et vis[e] à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires ».

Cet empilement de textes successifs rend la réglementation sur le repos hebdomadaire particulièrement complexe.

Le Conseil constitutionnel s’est prononcé en faveur de la compatibilité du droit au repos dominical avec la liberté d’entreprendre dans sa décision du 6 août 2009 (no 2009-588 DC, Loi réaffirmant le principe du repos dominical et visant à adapter les dérogations à ce principe dans les communes et zones touristiques et thermales ainsi que dans certaines grandes agglomérations pour les salariés volontaires), rendue sur la loi no 2009-974 du 10 août 2009. Il a en effet affirmé, après avoir rappelé les termes du onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (« la Nation “garantit à tous… la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs” », considérant 2), que le principe du repos hebdomadaire est l’une des garanties du droit au repos ainsi reconnu aux salariés. Puis il a jugé que, « en prévoyant que le droit au repos hebdomadaire des salariés s’exerce en principe le dimanche, le législateur […] a entendu opérer une conciliation, qui lui incombe, entre la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et le dixième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, qui dispose que : “La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement” » (considérant 3).

La constitutionnalité de l’article L. 3132-3 du code du travail n’avait, en revanche, été examinée ni au regard de la liberté du travail ni au regard du principe de laïcité. La Cour de cassation a jugé néanmoins que la question ne présentait pas de caractère sérieux. Pour ce faire, elle a énoncé que l’article L. 3132-3 est nécessaire à la protection des droits et libertés des salariés découlant du préambule de 1946, alinéas 10 et 11, et poursuit un objectif de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs, et de protection des liens familiaux (Soc., 12 janvier 2011, QPC no 10-40.055).

Cette position a été réaffirmée dans une décision du 5 juin 2013 (QPC no 12-27.478, Bull. 2013, V, no 149). Dans cette espèce, la société Bricorama souhaitait supprimer l’obligation d’accorder le repos hebdomadaire le dimanche, au motif que cette contrainte portait une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle en ce qu’elle interdit aux entreprises et à leurs salariés de déterminer librement le jour de repos hebdomadaire. La Cour de cassation, en refusant de transmettre la question, affirme que l’obligation de repos dominical a été adoptée par le législateur dans un but tant de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs que de protection des liens familiaux. Cette obligation ne porte donc pas une atteinte disproportionnée à la liberté contractuelle au regard de l’objectif poursuivi ni ne méconnaît le principe d’égalité.

B. Les conséquences attachées à la violation du principe

L’inobservation des règles relatives au repos hebdomadaire en général et au repos dominical en particulier expose l’employeur à des sanctions pénales et au versement de dommages et intérêts au salarié (pour préjudice direct) ainsi qu’aux organisations de salariés (pour préjudice à l’intérêt de la profession). Elle peut également conduire à l’exercice d’une action en référé afin d’obtenir la fermeture immédiate de l’établissement le jour dit.

La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi jugé (Soc., 7 octobre 2003, pourvoi no 01-44.635) qu’une cour d’appel ne saurait débouter un salarié de sa demande en paiement des indemnités de rupture alors que la prise d’acte de la rupture de son contrat avait notamment pour cause le non-respect par l’employeur du droit au repos hebdomadaire et qu’elle l’avait condamné pour inexécution de cette obligation, ce dont il résultait que la rupture produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (dans le même sens, Soc., 6 octobre 2010, pourvoi no 09-43.131 ; Soc., 31 octobre 2012, pourvoi no 11-20.136).

Elle a également approuvé, dans un arrêt du 8 juin 2011 (Soc., 8 juin 2011, pourvoi no 09-67.051, Bull. 2011, V, no 142), une cour d’appel qui, ayant relevé que la privation du repos hebdomadaire avait engendré pour les salariés un trouble dans leur vie personnelle ainsi que des risques pour leur santé et leur sécurité, avait alloué à ces derniers des dommages-intérêts réparant le préjudice spécifique résultant de la privation du repos hebdomadaire, la contrepartie financière de l’astreinte, qui n’a ni la même nature ni le même objet, ne pouvant s’y substituer.

La chambre sociale a également réaffirmé, par un arrêt du 22 janvier 2014 (Soc., 22 janvier 2014, pourvoi no 12-27.478, Bull. 2014, V, no 31), que des syndicats de salariés sont recevables à agir contre des employeurs ayant enfreint la règle du repos dominical. Cette infraction porte en effet préjudice à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent, peu important le consentement des salariés au travail dominical.

Elle a également précisé, par ce même arrêt, que la circonstance que des concurrents ouvriraient leurs magasins en faisant travailler leurs salariés le dimanche n’était pas de nature à justifier, au nom de la libre concurrence, la méconnaissance par un employeur du droit au repos dominical, alors que la violation de l’article L. 3132-3 du code du travail par certains commerçants employant irrégulièrement des salariés le dimanche rompt l’égalité, au préjudice de ceux qui exercent la même activité en respectant la règle légale.

Le fait, pour un employeur, d’ouvrir son établissement le dimanche sans qu’il y soit autorisé de droit ou par le préfet constitue un trouble manifestement illicite, justifiant l’intervention du juge des référés et l’interdiction d’employer des salariés le dimanche. Cette solution a notamment été validée par la chambre sociale de la Cour de cassation dans des hypothèses où une entreprise, qui ne bénéficiait pas d’une dérogation de droit, avait obtenu du préfet l’autorisation de déroger au repos dominical sur le fondement de l’article L. 3132-20 du code du travail et où cette autorisation était frappée de recours. Elle a ainsi énoncé, pour la première fois, dans un arrêt du 16 juin 2010 (pourvoi no 09-11.214, Bull. 2010, V, no 143), que le recours en annulation de l’arrêté préfectoral revêtait, de plein droit, en application de l’article L. 3132-24 du code du travail, un caractère suspensif, contrairement à la règle habituellement applicable dans le contentieux administratif, dès son dépôt par le requérant au greffe de la juridiction administrative, cette solution répondant à la nécessité d’assurer immédiatement la protection des salariés contre la mise en œuvre par l’entreprise de l’autorisation de les faire travailler le dimanche.

Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur cet article L. 3132-24 du code du travail, la chambre sociale l’a transmise (Soc., 8 janvier 2014, QPC no 13-24.851, Bull. 2014, V, no 2) au Conseil constitutionnel, lequel par sa décision du 4 avril 2014 (Cons. const., décision no 2014-374 QPC, Société Sephora [Recours suspensif contre les dérogations préfectorales au repos dominical]) a toutefois considéré que le caractère suspensif de ce recours porte atteinte à la fois à l’égalité devant la loi et au droit à recours effectif. Le recours contre la décision du préfet de refuser une dérogation au repos dominical n’a donc plus d’effet suspensif, mais il est possible de demander la suspension de son exécution par la voie du référé-suspension.

Prenant acte de cette déclaration d’inconstitutionnalité, applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à la date de sa publication effectuée le 5 avril 2014, la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 septembre 2014 (pourvoi no 13-24.851, Bull. 2014, V, no 205) a annulé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait ordonné à une société de cesser d’employer des salariés le dimanche dans son établissement situé cour Saint-Émilion à Paris, sans disposer d’une autorisation exécutoire, l’arrêté préfectoral lui ayant accordé une dérogation au repos dominical pour une durée d’un an ayant fait l’objet d’un recours aux fins d’annulation devant la juridiction administrative.

Il résulte de l’article L. 3132-31 du code du travail, conférant à l’inspecteur du travail le pouvoir de saisir en référé le juge judiciaire en cas d’infraction aux articles L. 3132-3 et L. 3132-13 du même code que ce pouvoir peut s’exercer dans tous les cas où des salariés sont employés de façon illicite un dimanche (Soc., 6 avril 2011, pourvoi no 09-68.413, Bull. 2011, V, no 93). Lorsque, en application de l’article L. 3132-31 du code du travail, il saisit en référé le président du tribunal de grande instance pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser le travail illicite du dimanche de salariés d’établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur, l’inspecteur du travail n’est pas tenu de dresser le procès-verbal prévu par l’article L. 8113-7 du code du travail au soutien d’éventuelles poursuites pénales. Il lui appartient seulement d’établir, par tous moyens et en usant des pouvoirs qu’il tient des articles L. 8113-1, L. 8113-2 et L. 8113-4 du code du travail, l’emploi illicite qu’il entend faire cesser et qu’il atteste dans le cadre de l’assignation (Soc., 10 mars 2010, pourvoi no 08-17.044, Bull. 2010, V, no 64 ; Soc., 19 mars 2014, pourvoi no 12-28.411, Bull. 2014, V, no 80).

Le dimanche n’est pas le seul moment de la vie sociale à jouir d’une protection spécifique. Il en va également ainsi de la nuit.

§ 2. La nuit

Le droit protège la nuit à plusieurs égards. Ainsi, le droit social met en place une réglementation spécifique pour le travail de nuit (A). Quant à la matière pénale, elle limite autant que possible les atteintes à l’intimité et à la vie privée inhérentes à ce temps propre de la vie sociale qu’est le temps nocturne (B).

A. En droit social : la réglementation du travail de nuit

Parce que le travail de nuit fait non seulement peser des risques importants sur la santé des travailleurs − en ce qu’il n’est pas naturel au regard des rythmes chronobiologiques − mais peut également provoquer des perturbations dans la vie sociale et familiale des salariés − les horaires de nuit étant à contretemps des rythmes généraux de la vie sociale, réglés sur la forme dominante de l’horaire de travail en journée − ce mode d’aménagement du temps de travail est encadré strictement par la loi no 2001-397 du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

Ce texte, en se fondant sur le principe d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, et sous la contrainte du droit communautaire (CJCE, arrêt du 25 juillet 1991, Stoeckel, C-345/89 ; CJCE, arrêt du 13 mars 1997, Commission/ France, C-197/96), a levé l’interdiction du travail de nuit pour les femmes et a instauré un cadre global s’appliquant à tous les salariés appelés à travailler la nuit, qu’il s’agisse des femmes comme des hommes, avec un ensemble de mesures protectrices.

Il consacre, tout d’abord, le caractère dérogatoire du travail de nuit : son recours est exceptionnel et doit prendre en compte les impératifs de protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ; il doit être justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale (article L. 3122-32 du code du travail).

Il pose également un certain nombre de principes, d’ordre public, notamment en matière de définition du travail de nuit (tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures, sauf dispositions particulières dans certaines branches professionnelles ou pour certains métiers), de limitation de sa durée, de surveillance médicale renforcée ou encore de protection de la femme enceinte. Il donne, par ailleurs, un rôle central à la négociation collective en subordonnant la mise en place du travail de nuit à la conclusion préalable d’un accord collectif qui doit préciser un certain nombre de contreparties : repos compensateur, assorti éventuellement d’une majoration de la rémunération, organisation des temps de pause, conditions de retour sur un poste de jour, amélioration des conditions de travail, articulation du travail de nuit avec les contraintes familiales et sociales, égalité entre les hommes et les femmes, notamment par l’accès à la formation… À défaut d’accord collectif, le recours au travail de nuit est soumis à l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Alors que le travail de nuit est en pleine extension, avec des activités qui fonctionnent la nuit principalement pour des raisons économiques (rentabilité des équipements et activités commerciales), un litige opposant certaines organisations syndicales à une enseigne exploitant un commerce de parfumerie et de produits de beauté sur les Champs-Élysées, ouvert selon les jours jusqu’à minuit, 1 heure ou 2 heures du matin, a conduit la chambre sociale, dans un arrêt du 24 septembre 2014 (pourvoi no 13-24.851, Bull. 2014, V, no 205), à préciser l’interprétation de la notion de « nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique » érigée par l’article L. 3122-32 du code du travail. Dans cette affaire, la chambre sociale avait préalablement, par arrêt du 8 janvier 2014, transmis les questions prioritaires de constitutionnalité déposées par l’employeur au Conseil constitutionnel, lequel, par décision du 4 avril 2014 (no 2014-373 QPC, Société Sephora [Conditions de recours au travail de nuit]), a dit que les articles L. 3122-32, L. 3122-33 et L. 3122-36 du code du travail, relatifs au travail de nuit, étaient conformes à la Constitution. La chambre sociale rappelle, dans son arrêt du 24 septembre 2014 (pourvoi no 13-24.851), la volonté initiale du législateur français, qui était de considérer, dans le prolongement des normes communautaires et plus particulièrement de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit comme exceptionnel c’est-à-dire strictement justifié par des impératifs de continuité d’activité ou d’utilité sociale. Elle précise ainsi pour la première fois, d’une part, que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en œuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement et, d’autre part, que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions de l’article L. 3122-32 du code du travail constitue un trouble manifestement illicite. La cour d’appel ayant relevé que l’employeur, qui exerce dans un secteur, le commerce de parfumerie, où le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité, ne démontrait pas qu’il était impossible d’envisager d’autre possibilité d’aménagement du temps de travail non plus que son activité économique supposait le recours au travail de nuit, en a exactement déduit l’existence d’un trouble manifestement illicite lui permettant d’interdire à la société d’employer des salariés de 21 heures à 6 heures dans son magasin des Champs-Élysées.

B. En droit pénal : le renforcement de la protection pénale pendant la nuit

En matière pénale, la nuit est considérée comme un moment de la vie sociale qui appelle une protection particulière de la personne. Les deux illustrations qui en seront données, en droit pénal (1) et en procédure pénale (2), empruntent à l’idée d’un nécessaire renforcement de la protection de l’intimité de la vie privée et familiale durant ce moment spécifique.

1. La protection de la nuit stricto sensu par le droit pénal

La nuit peut constituer un élément d’une incrimination. C’est ainsi que les « bruits ou tapages nocturnes troublant la tranquillité d’autrui » sont réprimés par l’article R. 623-2 du code pénal. Ce n’est pas à dire que tout soit permis le jour. D’autres textes punissent ceux qui causent des nuisances sonores diurnes mais la portée de ces textes est moins large, soit qu’ils supposent une volonté de nuire (agressions sonores mentionnées à l’article 222-16 du code pénal), soit qu’ils ne concernent que les bruits émis par certains appareils (usage intempestif de l’avertisseur sonore, réprimé par l’article R. 416-1 du code de la route) ou dans certains lieux (article R. 331-63 du code de l’environnement concernant les parcs nationaux). Mais, pour des raisons qu’il est aisé de comprendre, l’interdiction de troubler la tranquillité d’autrui est plus stricte la nuit.

Aussi l’infraction prévue à l’article R. 623-2 du code pénal est-elle caractérisée non seulement à l’égard de ceux qui prennent une part active au tapage, mais encore à l’égard de tous ceux qui, « par leur présence ou leur fait, ont favorisé ou facilité la commission de cette contravention » : tel est le cas du gérant d’un débit de boissons d’où émanent des éclats de voix des consommateurs (Crim., 17 février 1988, pourvoi no 86-96.819, Bull. crim. 1988, no 80). Par ailleurs, aucune volonté de nuire n’est exigée. Se rend ainsi coupable de l’infraction la personne qui, consciente du trouble causé au voisinage par les aboiements de son chien, n’a pris aucune mesure pour y remédier (Crim., 11 janvier 2005, pourvoi no 04-83.332). Il en va de même pour l’adjoint titulaire d’une délégation du maire pour les fêtes et les cérémonies qui organise une fête communale bruyante, alors qu’il dispose des pouvoirs et des moyens nécessaires pour la contrôler et la surveiller (Crim., 4 septembre 2007, pourvoi no 07-80.072, Bull. crim. 2007, no 193).

Contrairement à d’autres textes, l’article R. 623-2 du code pénal ne détermine pas précisément l’heure à partir de laquelle le tapage est considéré comme nocturne et celle après laquelle il ne l’est plus. Depuis très longtemps, la Cour de cassation juge qu’il faut prendre en compte le lever et le coucher du soleil (Crim., 16 novembre 1854, Bull. crim. 1854, no 317, p. 520). Les faits commis au cours d’une même nuit forment un tout. C’est pourquoi la Cour de cassation a pu juger que la citation qui vise des faits de tapage nocturne commis à une date précise englobe nécessairement tous les faits commis au cours de la nuit qui commence à cette date, y compris ceux qui ont été commis après minuit (Crim., 5 novembre 1996, pourvoi no 96-81.879, Bull. crim. 1996, no 391).

Les limites temporelles de la nuit ne sont pas non plus définies par l’article 122-6 du code pénal, qui fait bénéficier d’une présomption de légitime défense la personne qui repousse, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité. Aussi est-ce au juge du fond qu’il appartient de dire s’il y a ou non circonstance de nuit (Crim., 15 avril 1825, Recueil général des lois et des arrêts rédigé sur l’ancien recueil fondé par M. Sirey revu et complété par L.-M. Devilleneuve et A.-A. Carette, 8e volume 1825-1827, 1843). En tout état de cause, la présomption ne peut jouer que si son bénéficiaire repousse l’entrée dans un lieu habité. Tel est évidemment le cas de la chambre d’un appartement (Crim., 14 mai 1997, pourvoi no 95-84.279) mais non d’un bois, fût-il clôturé (Crim., 7 décembre 1999, pourvoi no 98-86.337, Bull. crim. 1999, no 292), ni d’une bergerie séparée de la maison du prévenu (Crim., 15 octobre 1980, pourvoi no 78-92.653, Bull. crim. 1980, no 261). Au demeurant la présomption instituée à l’article 122-6 du code pénal n’est qu’une présomption simple qui cède lorsqu’il est démontré que les violences ont été commises en dehors de toute nécessité actuelle et en l’absence d’un danger grave et imminent. Ainsi ne se trouve pas en état de légitime défense l’homme qui, informé de ce que l’amant de sa fille compte venir rendre visite à cette dernière, se poste dans le jardin et tire deux coups de feu qui atteignent mortellement l’amant au moment où il gravit les échelons de l’échelle menant à la chambre de la jeune fille. Les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, avaient relevé « qu’en s’abstenant de faire appel aux services de police comme il n’avait pas hésité à le faire en plusieurs occasions les jours précédents, [le prévenu] a voulu non pas protéger son domicile ni même décourager [l’amant] mais a manifestement entendu le supprimer » et qu’une telle riposte était disproportionnée (Crim., 12 octobre 1993, pourvoi no 93-83.504).

2. La protection de la nuit lato sensu par la procédure pénale

C’est encore à l’idée de garantir une protection toute particulière de l’intimité de la vie privée aux heures approximatives où les personnes se trouvent à leur domicile que se rattache la règle interdisant de commencer une perquisition ou une visite domiciliaire avant 6 heures et après 21 heures (article 59 du code de procédure pénale ; article L. 450-4 du code de commerce ; article 64 du code des douanes). Cette règle semble être d’ordre public, la Cour de cassation ayant jugé qu’une perquisition menée en dehors des heures légales doit être annulée même si l’occupant des lieux ne s’est pas opposé à l’entrée de gendarmes dans son domicile (Crim., 3 juin 1991, pourvoi no 90-81.435). Mais rien n’empêche les enquêteurs de se trouver, avant 6 heures, dans la cour de l’immeuble où est domicilié l’intéressé, dès lors qu’ils ne commencent à procéder à aucune investigation en dehors des heures légales (Crim., 27 septembre 2011, pourvoi no 11-81.458, Bull. crim. 2011, no 186).

Parfois c’est moins la date qui va engendrer une protection particulière des droits de la personne que l’écoulement du temps, sa durée.