Chapitre 1. Les délais de procédure : les sanctions de l’inertie procédurale

La fonction extinctive des délais de procédure se déploie au service d’une finalité positive. En indiquant qu’au-delà d’un certain délai, un acte, un droit ou une action ne pourront plus être accomplis ou exercés, le droit exprime aussi que positivement, pendant la période en question, ils pourront l’être. Mieux encore, ces règles de procédure visent à rythmer le déroulement de l’instance ou l’exercice de l’action. Les sanctions organisées par le droit en cas de non-respect des délais ont, avant d’être appliquées, une fonction incitative, voire comminatoire.

Le déroulement de la procédure civile (section 1) comme celui de la procédure pénale (section 2) sont scandés par des délais précis qui leur impriment un rythme, et dont le non-respect est vigoureusement sanctionné.

Section 1. La sanction des délais en procédure civile

La procédure civile sanctionne vigoureusement le non-respect par les parties des délais imposés pour former l’action en justice (§ 1), pour soulever les moyens de défense (§ 2), ou, plus généralement, pour accomplir les actes de la procédure (§ 3). Elle met ainsi à profit cet instrument redoutablement efficace qu’est la sanction en droit contemporain (voir C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la recherche d’un clavier bien tempéré », in C. Chainais et D. Fenouillet (dir.), Les Sanctions en droit contemporain, vol. 1, La Sanction, entre technique et politique, Dalloz, coll. L’esprit du droit, 2012, p. 357-408).

§ 1. La fin de non-recevoir tirée du non-respect des délais préfix pour agir en justice

La procédure civile est marquée par l’existence de délais de forclusion ou délais préfix qui confèrent aux parties un délai incompressible pour exercer telle ou telle action particulière. Cette réalité, bien connue en procédure civile de droit commun (A), trouve des illustrations remarquables en droit de la sécurité sociale (B).

A. En droit commun de la procédure civile

L’identification d’un délai de forclusion (1) déclenche en principe l’application d’un régime propre (2).

1. Identification du délai de forclusion

Le délai de forclusion ou délai préfix n’est pas défini par le code et la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ne clarifie guère cette notion, bien qu’elle s’y réfère. Elle opère négativement la distinction entre la prescription et la forclusion, par l’exclusion de cette dernière. En effet, alors que l’article 2219 du code civil définit la prescription extinctive comme un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain temps, l’article 2220 énonce, sans les qualifier, que les délais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires, régis par le titre XX « De la prescription extinctive ».

On s’accorde toutefois pour dire que le délai de forclusion est « un délai légal, d’une durée simple et limitée, prévu spécifiquement pour une action particulière, au-delà duquel l’action est considérée comme éteinte » (S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, Dalloz, 32e éd., 2014, § 173). À la différence de la prescription, il n’est point question ici de consolider la situation d’un débiteur, mais seulement de sanctionner la négligence d’une partie à exercer des droits (A. Trescases, « Les délais préfix », P. A. no 22, 30 janvier 2008, p. 6).

Le délai de forclusion est ainsi traditionnellement présenté comme un délai rigoureux, n’ayant pas de fonction probatoire mais uniquement punitive, centré sur le seul écoulement du temps (F. Rouvière, « La distinction des délais de prescription, butoir et de forclusion », P. A. no 152, 31 juillet 2009, p. 7).

Les délais auxquels sont soumises les voies de recours répondent à la notion de délai de forclusion (délai d’un mois pour interjeter appel, ou délai de deux mois pour un pourvoi en cassation). De même, certaines actions ayant un objet spécifique sont enfermées dans des délais précis : délai de deux ans pour l’action en rescision pour lésion (article 1676 du code civil) ou encore pour les actions relatives au crédit à la consommation (L. 311-37 du code de la consommation).

2. Régime du délai de forclusion

Contrairement au délai de prescription, le délai de forclusion est en principe insusceptible de suspension et parfois d’interruption. L’exception de nullité ne peut plus être opposée après l’expiration du délai pour agir. Le juge doit soulever d’office l’expiration du délai de forclusion qui est d’ordre public. Le délai de forclusion n’est pas à même d’être aménagé conventionnellement.

On notera toutefois que ces spécificités du délai de forclusion s’estompent en droit positif, de telle sorte que le maintien de la distinction suscite des réserves (S. Amrani-Mekki, « Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription ? À propos de la loi du 17 juin 2008 », JCP éd. G no 27, 2 juillet 2008, I, 160). En effet, la rigueur du délai de forclusion est tempérée par la procédure de relevé de forclusion qui joue un rôle analogue à celui de la suspension en matière de prescription et certaines causes légales d’interruption lui sont applicables (articles 2241 et 2244 du code civil). Lorsqu’il n’est pas d’ordre public, ce délai ne peut être relevé d’office (3e Civ., 6 mars 1979, pourvoi no 77-15.094, Bull. 1979, III, no 56), tandis que les articles L. 142-9 du code de la sécurité sociale et L. 141-4 du code de la consommation permettent aux juges de relever d’office les prescriptions prévues aux mêmes codes (Soc., 17 mars 1994, pourvoi no 91-13.919, Bull. 1994, V, no 102). En certaines hypothèses, le délai de forclusion peut être interrompu par la reconnaissance de responsabilité du débiteur (3e Civ., 23 octobre 2002, pourvoi no 01-00.206, Bull. 2002, III, no 207) ou faire l’objet d’un aménagement conventionnel (2e Civ., 14 octobre 1987, pourvoi no 86-13.059, Bull. 1987, II, no 195). À l’inverse, un aménagement de la prescription est exclu de certains contrats (articles 2254 du code civil, L. 137-1 du code de la consommation, L. 114-3 du code des assurances, L. 221-12-1 du code de la mutualité).

Parmi la multitude de délais de forclusion existants, le droit de la sécurité sociale offre des illustrations très remarquables.

B. En procédure spéciale : le droit de la sécurité sociale

Relevant, en premier ressort, de juridictions spécialisées de l’ordre judiciaire, le contentieux de la sécurité sociale est soumis aux règles de la procédure civile sous réserve de l’application de dispositions qui lui sont propres et s’appliquent, en particulier, aux conditions de la saisine de la juridiction.

La saisine du tribunal des affaires de sécurité sociale est subordonnée, sauf exception, à la saisine au préalable de la commission de recours amiable de l’organisme de sécurité sociale ou de mutualité sociale agricole dont la décision est contestée par l’usager. Elle est enfermée, par ailleurs, dans de strictes conditions de délai, quelque peu inspirées du régime du délai applicable devant les juridictions de l’ordre administratif.

La complexité des règles de saisine et la brièveté des délais impartis à l’usager pour saisir la commission de recours amiable, puis le tribunal des affaires de sécurité sociale ont conduit la Cour de cassation à subordonner la forclusion tirée de la venue à expiration des délais à l’information de l’usager sur les modalités de contestation des décisions de l’organisme.

De la jurisprudence, on retiendra, plus particulièrement, les enseignements suivants. En premier lieu, seule la notification proprement dite de la décision de l’organisme est de nature à faire courir les délais du recours amiable et du recours contentieux, tel n’étant pas le cas d’une simple information donnée par l’organisme, par exemple à l’employeur quant à la prise en charge d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (2e Civ., 5 avril 2005, pourvoi no 04-30.151, Bull. 2005, II, no 86 ; 2e Civ., 22 octobre 2009, pourvoi no 08-17.060, Bull. 2009, II, no 257).

En deuxième lieu, le délai du recours contentieux ouvert à l’encontre de la décision expresse de la commission de recours amiable de l’organisme ne court qu’à compter de la date à laquelle l’intéressé a eu connaissance de celle-ci, tel n’étant pas le cas, par exemple, lorsque la lettre de notification, bien qu’envoyée, en courrier recommandé, à l’adresse exacte, a été retournée à l’organisme expéditeur (2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi no 02-30.437, Bull. 2003, II, no 272).

En troisième lieu, le délai du recours contentieux ouvert à l’encontre du rejet implicite de la réclamation adressée à la commission de recours amiable de l’organisme à défaut de réponse à la réclamation dans le mois de sa réception n’est opposable à l’usager que si l’organisme a informé ce dernier, en accusant réception de sa réclamation, de la date à laquelle sa réclamation pourrait être considérée comme implicitement rejetée (2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi no 08-12.935, Bull. 2009, II, no 102) ; il appartient, plus largement, à l’organisme d’informer l’usager des délais et modalités de la réclamation amiable (Soc., 1er mars 2001, pourvoi no 99-12.547, Bull. 2001, V, no 70).

En quatrième lieu, la forclusion tirée de l’expiration du délai de recours prévu à l’article R. 142-18 du code de la sécurité sociale ne peut être opposée au requérant que si celui-ci a été dûment informé du délai de recours et de ses modalités d’exercice (Soc., 14 mai 1998, pourvoi no 96-18.073, Bull. 1998, V, no 261 ; Soc., 30 novembre 2000, pourvoi no 99-12.651, Bull. 2000, V, no 409 ; Dr. soc. 2001, p. 331, obs. X. Prétot ; 2e Civ., 3 avril 2003, pourvoi no 01-20.886, Bull. 2003, II, no 102).

L’obligation d’information à la charge de l’organisme s’avère particulièrement forte lorsque les rapports entre l’usager et le service public s’inscrivent dans un contexte complexe : ainsi un organisme de recouvrement, qui introduit devant le tribunal des affaires de sécurité sociale une action en paiement de cotisations ayant donné lieu à une mise en demeure, ne saurait soutenir que le redevable n’est pas recevable à contester le bien-fondé du redressement au motif qu’il n’a pas formé un recours contentieux en temps utile après le rejet implicite de sa réclamation amiable (Soc., 30 novembre 2000, pourvoi no 99-12.543, Bull. 2000, V, no 410 ; Dr. soc. 2001, p. 331, obs. X. Prétot).

La procédure civile organise des délais non seulement pour former l’action en justice, mais également pour soulever les moyens de défense.

§ 2. L’irrecevabilité tirée du non-respect des contraintes temporelles entourant l’invocation des moyens de défense

Bien souvent, des contraintes temporelles sont posées pour assurer le respect des droits de la défense entendus dans leur sens le plus large, comme incluant le principe de la contradiction mais également le principe de loyauté ou encore celui d’une juste motivation (Voir H. Motulsky, « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile », in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, 1961, tome 2, p. 175 ; Écrits de procédure civile, Dalloz 1973, rééd. Dalloz 2002, p. 60 et s., spéc. p. 68 et s.).

Tantôt, des règles temporelles sont prévues pour assurer le respect de l’ordre de présentation des moyens de défense (A). Tantôt, elles visent à assurer l’exercice utile des droits de la défense (B). Enfin, la jurisprudence a étendu ces contraintes à la présentation des moyens invoqués au soutien d’une demande en justice, quels qu’ils soient (C).

A. L’irrecevabilité tirée du non-respect de l’ordre de présentation des moyens de défense

Le « caractère protéiforme de la notion » d’irrecevabilité (sur laquelle voir en particulier le Rapport annuel 2013, spéc. p. 225 et s.) permet de frapper d’une irrecevabilité non seulement le dépassement de toutes sortes de délais de procédure, mais également l’ordre selon lequel une partie doit organiser sa défense.

En principe, en effet, les exceptions sont soumises à la double règle de l’antériorité et de la simultanéité : elles doivent être soulevées toutes ensemble, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

L’irrecevabilité qui, conformément à l’article 74 du code de procédure civile, affecte l’exception de procédure qu’une partie soulève après avoir opposé une fin de non-recevoir ou développé une défense au fond, doit être relevée d’office (2e Civ., 29 octobre 1986, pourvoi no 85-14.011, Bull. 1986, II, no 154).

La jurisprudence de la Cour de cassation donne de nombreuses illustrations de cette règle, qui démontre ainsi sa place centrale, quoique indirecte, dans la sanction du rythme de la procédure, qu’elle contribue à accélérer, en resserrant le débat.

Ainsi, bien qu’elle ait réitéré à de multiples occasions la jurisprudence qu’elle a dégagée en 1999, la Cour de cassation continue à être saisie de pourvois mettant en cause l’irrecevabilité de l’exception d’incompétence soulevée après une demande en intervention forcée, laquelle constitue en effet, en substance, dans les rapports entre le demandeur et le défendeur, une défense au fond (2e Civ., 6 mai 1999, pourvoi no 96-22.143, Bull. 1999, II, no 82 ; Com., 6 juin 2000, pourvoi no 97-22.330, Bull. 2000, IV, no 120 ; 2e Civ., 12 juin 2003, pourvoi no 01-11.824, Bull. 2003, II, no 190 ; 2e Civ. 12 avril 2012, pourvoi no 11-14.741, Bull. 2012, II, no 75 ; Com., 16 octobre 2012, pourvoi no 11-13.658, Bull. 2012, IV, no 188 ; 2e Civ., 10 avril 2014, pourvoi no 13-16.116 ; 2e Civ., 10 avril 2014, pourvoi no 13-14.623).

Une autre conséquence découle de la jurisprudence récente ayant précisé la nature de la demande de nullité d’une expertise judiciaire. Cette demande relative à un acte probatoire constitue donc une défense au fond (2e Civ., 17 octobre 2013, pourvoi no 12-17.146 ; 2e Civ., 17 octobre 2013, pourvoi no 12-18.042, Bull. 2013, II, no 197), relevant de la seule formation de jugement (2e Civ., 31 janvier 2013, pourvoi no 10-16.910, Bull. 2013, II, no 20). Elle emprunte toutefois, en application de l’article 175 du code de procédure civile, le régime de l’exception de nullité de procédure (2e Civ., 29 novembre 2012, pourvoi no 11-10.805, Bull. 2012, II, no 192, « pas de nullité sans grief ») de sorte que l’irrégularité en cause se trouve couverte lorsque celui qui l’invoque a préalablement fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir, ainsi que le prévoit l’article 112 du même code (1re Civ., 30 avril 2014, pourvoi no 12-21.484, Bull. 2014, I, no 75 ; voir, déjà en ce sens, 1re Civ., 16 juillet 1998, pourvoi no 96-14.306, Bull. 1998, I, no 255).

Cette jurisprudence contribue ainsi à accélérer le rythme de la procédure. Elle a été dégagée parallèlement à l’émergence, au travers de plusieurs arrêts récents de la Cour de cassation, d’une jurisprudence développant une acception plus rigoureuse de la notion de principal de l’affaire, seul à même d’autoriser l’appel ou le pourvoi contre une décision n’ayant pas mis fin à l’instance. En rappelant que cette notion de principal se définit par référence à l’objet du litige (2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi no 13-21.713 : irrecevabilité du pourvoi contre l’arrêt qui se borne à réformer, sans se prononcer sur le fond du litige, et à rouvrir les débats), et n’inclut dès lors pas les moyens de défense, seraient-ils des défenses au fond (voir les arrêts précités du 17 octobre 2013), cette jurisprudence ferme la voie à des recours intermédiaires dont l’exercice contribuerait à allonger la durée des procédures devant le premier juge.

B. L’irrecevabilité tirée du non-respect du « temps utile » inhérent à l’exercice des droits de la défense

Les principes de la contradiction et de la loyauté présentent une dimension non seulement matérielle (communication effective des pièces et conclusions), mais également temporelle. Bien souvent, les moyens de défense ne pourront être présentés dans le respect des droits de la défense que s’ils sont produits en temps utile (1). La manière dont la Cour de cassation a accueilli l’estoppel traduit cette préoccupation (2), plus manifeste encore dans la consécration, en droit de l’arbitrage, de la présomption de renonciation à se prévaloir d’une irrégularité que l’on s’est abstenu d’invoquer en temps utile (3).

1. La sanction du non-respect de l’exigence de présentation des pièces et moyens « en temps utile »

Le code de procédure civile est jonché de délais qui assurent aux parties le temps nécessaire au déploiement d’un débat pleinement contradictoire, pleinement respectueux des droits de la défense.

Ainsi, en vertu de l’article 909 du code de procédure civile, les conclusions de l’intimé sont irrecevables si elles sont déposées trop longtemps − plus de deux mois − après un événement antérieur − la notification des conclusions de l’appelant. De même, selon l’article 783 du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l’ordonnance de clôture, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

La Cour de cassation considère que sont également irrecevables les conclusions signifiées ou les pièces communiquées trop peu de temps avant un événement postérieur, tel que l’ordonnance de clôture, dès lors que l’adversaire ne dispose pas d’un délai suffisant pour lui permettre de répondre à une nouvelle argumentation ou à de nouvelles pièces, ou même simplement d’examiner l’opportunité ou la nécessité d’une réponse. Dans ces hypothèses, c’est la notion de « temps utile » qui sert d’étalon.

Cette notion se trouve au cœur du principe de la contradiction énoncé à l’article 15 du code de procédure civile : « Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. » De même, l’article 135 du code de procédure civile dispose que « le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile ». La Cour de cassation laisse l’appréciation de ce temps utile au pouvoir souverain des juges du fond (2e Civ., 2 décembre 2004, pourvoi no 02-20.194, Bull. 2004, II, no 514 ; Ch. mixte, 3 février 2006, pourvoi no 04-30.592, Bull. 2006, Ch. mixte, no 2).

De manière révélatrice, c’est à la lumière de ces deux derniers textes que la Cour de cassation (Ass. plén., 5 décembre 2014, pourvoi no 13-19.674, en cours de publication) a précisé la portée qu’il convenait d’attribuer à l’adverbe « simultanément » dans l’article 906 du code de procédure civile qui dispose notamment que « les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l’avocat de chacune des parties à celui de l’autre partie ». Il résulte de cet arrêt que le principe d’une communication simultanée doit être considéré à la lumière de la notion de « temps utile », telle que prévue aux articles 15 et 135 du code de procédure civile, qui est appréciée souverainement par les juges du fond, de sorte que les pièces dont la communication est postérieure à la notification des conclusions n’ont pas nécessairement lieu d’être écartées.

Les parties ne sont toutefois pas autorisées à exploiter l’exigence du temps utile, dérivée du principe de la contradiction, en faisant valoir, à un stade avancé de la procédure, de nouveaux moyens dont rien n’explique, sauf une intention dilatoire ou une déloyauté caractérisée, qu’elles ne les aient pas soutenus plus tôt.

2. La sanction de l’estoppel

La déloyauté dans la chronologie de la présentation des moyens est combattue par l’application du principe de l’estoppel selon lequel nul ne peut se contredire, donc changer son argumentation dans le temps, au détriment d’autrui.

Il est généralement admis que le principe invoqué aurait été consacré par un arrêt de la Cour de cassation dans une espèce où il n’en a pourtant pas été fait application (Ass. plén., 27 février 2009, pourvoi no 07-19.841, Bull. 2009, Ass. plén., no 1) puisque l’attendu principal de cette décision indique, au contraire, « que la seule circonstance qu’une partie se contredise au détriment d’autrui n’emporte pas nécessairement fin de non-recevoir ». Il est vrai que l’emploi de la locution « pas nécessairement » en préserve la possibilité, mais dans des conditions que l’arrêt ne précise pas.

Des décisions postérieures ont cependant permis d’en préciser la portée. C’est ainsi que la deuxième chambre civile a écarté l’application de ce principe en rappelant qu’en application de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être opposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt, et en censurant un arrêt qui déclarait une partie irrecevable à soulever la fin de non-recevoir tirée de ce que, n’ayant pas la qualité de locataire, elle n’avait pas celle de défendre à l’action dirigée contre elle, au motif que n’ayant contesté sa qualité ni à réception du congé, ni devant le juge des loyers commerciaux ni, dans un premier temps, devant la cour d’appel, cette partie ne pouvait, sans se contredire au détriment d’autrui, se prévaloir de son défaut de qualité (2e Civ., 14 novembre 2013, pourvoi no 12-25.835, Bull. 2013, II, no 221).

On peut rapprocher du mécanisme de l’irrecevabilité une règle propre au droit de l’arbitrage, celle de l’irrecevabilité tirée de la renonciation à se prévaloir d’une irrégularité en matière d’arbitrage.

3. La sanction de la renonciation à se prévaloir d’une irrégularité en matière d’arbitrage

La Cour de cassation a progressivement dégagé l’existence d’une règle originale, celle de la présomption de renonciation d’une partie à se prévaloir des irrégularités qu’elle s’est abstenue d’invoquer en temps utile (a). La jurisprudence de la Cour de cassation révèle des applications multiples de cette présomption de renonciation (b) ainsi qu’une volonté de contrôler la notion de renonciation (c).

a. La présomption de renonciation d’une partie à se prévaloir des irrégularités qu’elle s’est abstenue d’invoquer en temps utile

En vertu de la règle de la renonciation, une partie est « réputée avoir renoncé à se prévaloir ultérieurement des irrégularités qu’elle s’est, en connaissance de cause, abstenue d’invoquer devant l’arbitre » (2e Civ., 11 juillet 2002, pourvoi no 00-21.823, Bull. 2002, II, no 161 ; voir aussi 2e Civ., 20 novembre 2003, pourvoi no 02-10.101, Bull. 2003, II, no 342). La règle de la renonciation, qui s’analyse comme une fin de non-recevoir, a été qualifiée de « mesure de police processuelle permettant de purger la procédure arbitrale des vices susceptibles de l’affecter » (Rev. arb. 2008, p. 511, note J.-B. Racine, sous CA Paris, 7 février 2008).

En matière d’arbitrage, la règle de la renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure repose sur l’exigence de loyauté procédurale que le juge doit faire respecter par les parties à l’arbitrage. Cette règle sanctionne le comportement d’une partie et, au contraire du principe de l’estoppel (1re Civ., 22 septembre 2010, pourvoi no 09-17.405), ne s’intéresse pas à l’autre partie ni n’impose de rechercher si le changement de position en droit, d’une des parties, a été de nature à induire l’autre en erreur sur ses intentions (1re Civ., 3 février 2010, pourvoi no 08-21.288, Bull. 2010, I, no 25).

La première chambre civile (1re Civ., 6 mai 2009, pourvoi no 08-10.281, Bull. 2009, I, no 86) leur a, d’ailleurs, attribué des champs distincts, en précisant que « les domaines d’application respectifs de la règle de l’estoppel et du principe de la renonciation peuvent, dans certains cas, être identiques ». L’objectif de cette création prétorienne est « de limiter l’exercice du droit de critique des sentences arbitrales et, partant, du contrôle juridictionnel de leur régularité » (L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1996, p. 3) et « de lutter contre le comportement de certaines parties […] qui se tiennent “en embuscade” » (note J.-B. Racine préc., p. 511).

La renonciation est caractérisée par un comportement actif, par exemple en acquiesçant à la situation ultérieurement critiquée devant le juge de l’annulation, ou par un comportement passif, en ne protestant pas devant les arbitres. La règle sanctionne, dans tous les cas, la passivité de la partie qui a négligé d’invoquer l’irrégularité dont elle se prévaut devant le juge de l’annulation. Le domaine de la règle couvre la plupart des cas de nullité susceptibles d’être invoqués contre la sentence : investiture de l’arbitre, expiration du délai, nullité de la convention d’arbitrage, manquement au principe d’indépendance et d’impartialité, violation du principe de la contradiction.

Bien que la sentence ait été rendue au-delà du délai prévu, la partie qui n’a pas, en temps voulu, protesté contre cette situation, est déchue du droit d’invoquer le même grief devant le juge de l’annulation de la sentence.

b. Les applications de la présomption de renonciation

Ainsi, l’expression de la volonté non équivoque d’une partie de participer à l’arbitrage jusqu’au prononcé de la sentence résulte de la participation sans réserve à l’instance arbitrale postérieurement au terme prévu (1re Civ., 6 mai 2003, pourvoi no 00-16.822, Bull. 2003, I, no 102 ; 1re Civ., 23 mai 2006, pourvoi no 05-15.161, Bull. 2006, I, no 251) ou du règlement des frais en cours de délibéré (1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi no 03-15.223, Bull. 2005, I, no 301). Le consentement tacite à la prorogation du délai jusqu’au prononcé de la sentence peut résulter du silence gardé par la partie à l’expiration du délai (1re Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-26.180, Bull. 2013, I, no 160) ou de l’envoi par une partie à l’arbitre de plusieurs lettres d’observations sur le projet de sentence qu’il lui a soumis, après l’expiration du délai et sans invoquer celle-ci (1re Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-26.180, Bull. 2013, I, no 160). À l’inverse, si une partie a réitéré ses réserves relatives à la compétence et à la composition du tribunal arbitral, aucune renonciation à se prévaloir de l’irrégularité ne peut lui être imputée (1re Civ., 22 septembre 2010, pourvoi no 09-17.410, Bull. 2010, I, no 176).

La partie qui a connaissance d’un fait propre à mettre en cause l’indépendance ou l’impartialité de l’arbitre sera forclose à s’en prévaloir lors d’un recours en annulation si elle ne l’a pas invoqué en temps utile (2e Civ., 25 mars 1999, pourvoi no 94-18.976, Bull. 1999, II, no 56). Encore faut-il que les parties aient reçu une complète information pour qu’elles soient présumées avoir renoncé à soulever le grief. Aussi, le fait de donner acte à l’arbitre, dans la convention d’arbitrage, d’être déjà intervenu en qualité d’arbitre désigné par les sociétés d’un groupe « ne valait acceptation de la situation de celui-là que pour ce que M. et Mme X… en connaissaient » (1re Civ., 20 mars 2013, pourvoi no 12-18.238).

La Cour de cassation a défini la méthode que doit suivre le juge de l’annulation de la sentence devant lequel est soulevé le manquement de l’arbitre à l’obligation d’indépendance et d’impartialité. Le juge doit « rechercher si, relativement à chacun des faits et circonstances qu’il retien[t] comme constitutifs d’un manquement à l’obligation d’indépendance et d’impartialité de l’arbitre, le délai […] imparti par le règlement d’arbitrage pour exercer le droit de récusation [a], ou non, été respecté » (1re Civ., 25 juin 2014, pourvoi no 11-26.529, Bull. 2014, I, no 115). Autrement dit, la partie doit saisir, dans les délais prévus contractuellement par le règlement d’arbitrage, le centre d’arbitrage et, à défaut, elle est réputée avoir renoncé à son droit de récusation. L’apport de l’arrêt réside dans le fait que le juge de l’annulation qui statue sur la régularité de la sentence est lié par le délai de recevabilité de la demande de récusation tel qu’il est prévu par le règlement d’arbitrage.

Quant à l’irrégularité tenant au manquement de l’arbitre à son obligation de révélation des circonstances susceptibles d’affecter son indépendance ou son impartialité, il a été admis que celle-là pouvait être couverte si la partie, qui en avait connaissance, s’était abstenue de protester en temps voulu (2e Civ., 25 mars 1999, pourvoi no 94-18.976, Bull. 1999, II, no 56 ; 2e Civ., 19 mai 1999, pourvoi no 95-17.609 ; 1re Civ., 20 mars 2013, pourvoi no 12-18.238 a contrario). La règle de la renonciation ne peut être opposée au plaideur si l’arbitre, avant d’accepter sa mission, n’a pas révélé « toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son impartialité afin de permettre à la partie d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, son droit de récusation » (1re Civ., 1er février 2012, pourvoi no 11-11.084, Bull. 2012, I, no 14).

La doctrine était réservée sur l’application de la règle de la renonciation à l’hypothèse d’un manquement par l’arbitre au respect du principe de la contradiction, au motif que le caractère d’ordre public du principe de la contradiction excluait qu’une partie ait pu y renoncer. Ce principe appartenant à l’ordre public de protection auquel peut renoncer la partie protégée, la Cour de cassation a jugé qu’une partie était irrecevable à invoquer l’échange de communications téléphoniques entre un arbitre et l’autre partie dès lors qu’elle « s’[est] abstenue de protester […] contre l’irrégularité alléguée », dont elle avait eu connaissance avant l’audience des plaidoiries et la clôture des débats par les arbitres (1re Civ., 28 mai 2008, pourvoi no 04-13.999). Le tribunal arbitral ayant demandé aux parties de lui adresser, pour une date déterminée, toute information de nature à l’éclairer utilement, la partie qui n’a pas fait, alors, « de réserves explicites quant à un non-respect du principe de la contradiction » a renoncé à soulever ce grief (1re Civ., 1er décembre 2010, pourvoi no 09-16.736).

c. Le contrôle, par la Cour de cassation, de la qualification de renonciation

Il incombe au juge de l’annulation de la sentence de caractériser la renonciation préalable de la partie à se prévaloir de l’irrégularité de la procédure arbitrale (1re Civ., 25 juin 2014, pourvoi no 11-26.529, préc.). La Cour de cassation contrôle la qualification appliquée à la renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale. Aussi, dans un recours en annulation dont un des griefs portait sur l’omission de révélation par l’arbitre, la Cour de cassation a énoncé que la cour d’appel avait déduit exactement du fait que « c’est en connaissant les éléments importants qui manquaient dans la déclaration de l’arbitre que [les parties] auraient pu se déterminer », et que le fait de donner acte à l’arbitre, dans la convention d’arbitrage, d’être déjà intervenu en qualité d’arbitre désigné par les sociétés du groupe de l’autre partie « ne valait acceptation de la situation de celui-là que pour ce que [les parties] en connaissaient » (1re Civ., 20 mars 2013, pourvoi no 12-18.238, préc.).

Plusieurs arrêts illustrent le contrôle ainsi exercé par la Cour de cassation. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’une cour d’appel avait retenu « à bon droit » qu’une société avait manifesté sa volonté de participer à l’arbitrage jusqu’au prononcé de la sentence, en adressant plusieurs lettres à l’arbitre sur le projet de sentence, sans invoquer l’expiration du délai (1re Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-26.180, préc.). La Cour de cassation a en outre approuvé une cour d’appel d’avoir « exactement déduit » que le grief pris du défaut d’indépendance des arbitres était soulevé tardivement, dès lors que la partie avait eu le loisir de constater que tous les arbitres étaient français, que s’agissant d’un arbitrage corporatif, elle n’avait pas pu ignorer que les arbitres, ou certains d’entre eux, pouvaient avoir des liens professionnels et s’était bornée cinq jours avant le prononcé de la sentence à exciper d’un vent de rumeurs, sans demander leur récusation (1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi no 10-27.474, Bull. 2012, I, no 263).

Création prétorienne, la règle de la renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale est désormais consacrée à l’article 1466 du code de procédure civile en matière d’arbitrage interne et, par renvoi de l’article 1506, 3°, en matière d’arbitrage international, « à moins que les parties en soient convenues autrement ».

C. L’extension du principe de concentration temporelle aux moyens présentés au soutien d’une demande en justice

De manière révélatrice, la Cour de cassation a progressivement étendu aux moyens invoqués au soutien de la demande en justice l’exigence de concentration temporelle qui existait en matière de moyens de défense.

L’exigence de concentration des moyens au sein d’un même procès, inaugurée par la jurisprudence sur la concentration des moyens telle qu’elle résulte de l’arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2006, s’inscrit en effet dans la même volonté de combattre l’éventuelle intention dilatoire du demandeur : « Mais attendu qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci ; Qu’ayant constaté que, comme la demande originaire, la demande dont elle était saisie, formée entre les mêmes parties, tendait à obtenir paiement d’une somme d’argent à titre de rémunération d’un travail prétendument effectué sans contrepartie financière, la cour d’appel en a exactement déduit que X… ne pouvait être admis à contester l’identité de cause des deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile, de sorte que la demande se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation » (Ass. plén., 7 juillet 2006, pourvoi no 04-10.672, Bull. 2006, Ass. plén., no 8).

Cette jurisprudence trouve peut-être une origine lointaine dans un article d’Henri Motulsky (« Pour une délimitation plus précise de l’autorité de la chose jugée en matière civile [publié au Dalloz-Sirey 1958, Chron. 1] », in Écrits, études et notes de procédure civile, Dalloz, 2010, p. 230, § 43) qui suggérait l’institution d’une « charge de la concentration » de la matière litigieuse telle que « si effectivement le facteur invoqué dans la seconde instance n’avait pas été discuté ni tranché dans la première, il aurait pu et dû être soulevé ; qu’il ne l’a pas été dans un but dilatoire ou du moins par suite d’une négligence grave de la partie intéressée et que, par conséquent, il doit être réputé avoir fait partie de la matière litigieuse de la première procédure ».

Elle avait été précédée de plusieurs décisions qui ouvraient cette voie, rendues notamment par la deuxième chambre civile (2e Civ., 4 mars 2004, pourvoi no 02-12.141, Bull. 2004, II, no 84 ; 2e Civ., 23 septembre 2004, pourvoi no 02-19.882, Bull. 2004, II, no 413 ; 2e Civ., 28 février 2006, pourvoi no 04-30.459, Bull. 2006, II, no 54).

Elle a reçu de nombreuses confirmations (2e Civ., 20 mars 2014, pourvoi no 13-14.738, Bull. 2014, II, no 73 ; 2e Civ., 13 novembre 2014, pourvoi no 13-15.642, en cours de publication ; 2e Civ., 13 novembre 2014, pourvoi no 13-24.547).

La préoccupation d’impartir des délais au-delà desquels une partie ne peut plus faire valoir son droit apparaît également lorsque l’on s’intéresse non plus à l’exercice des demandes ou défenses mais au rythme de l’instance elle-même.

§ 3. Les sanctions des délais pour accomplir certains actes de procédure

Les délais de procédure expressément impartis par un texte sont souvent rigoureusement sanctionnés. Outre la sanction d’irrecevabilité, déjà largement explorée à propos des moyens de défense, on s’attardera ici sur les sanctions de la caducité (A) et de la péremption (B).

A. La caducité

La caducité est volontiers mise en œuvre en procédure civile pour sanctionner le non-accomplissement d’un acte dans un certain délai (1). La récente réforme de la procédure d’appel lui a conféré un lustre nouveau (2).

1. En droit commun

Ainsi, par exemple, l’article 757 du code de procédure civile prévoit que l’assignation est caduque si une copie n’en a pas été remise au greffe dans les quatre mois.

Il s’agit d’une sanction radicale puisque, comme le prévoit l’article 385 du code de procédure civile, elle entraîne l’extinction de l’instance, et fait donc encourir à la partie négligente le risque de perdre son action, sauf le droit d’introduire une nouvelle instance si l’action n’est pas éteinte par ailleurs (2e Civ., 12 juin 2008, pourvoi no 07-14.443, Bull. 2008, II, no 140).

Il a été jugé de longue date que cette sanction doit être prononcée quand les conditions en sont réunies, même en l’absence de grief (2e Civ., 21 octobre 1976, pourvoi no 75-11.782, Bull. 1976, II, no 281), le juge ne disposant à cet égard d’aucun pouvoir d’appréciation (2e Civ., 15 mai 1974, pourvoi no 73-13.955, Bull. 1974, II, no 165 : « … qu’il s’ensuivait nécessairement que le premier président ne pouvait que constater la caducité de l’appel et déclarer la péremption de l’instance d’appel, sans pouvoir prendre en considération d’autres actes effectués par les parties »).

Dans toutes les situations où les effets juridiques de l’acte ne se déploient pas dans le temps, la caducité a ceci de spécifique, en procédure civile, qu’elle est rétroactive puisqu’elle anéantit un acte regardé comme valide jusqu’au moment où elle est constatée (2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi no 13-11.887, Bull. 2014, II, no 179 : « La caducité qui atteint une mesure d’exécution la prive rétroactivement de tous ses effets », y compris l’effet interruptif de prescription prévu par l’article 2244 du code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008).

Pour autant, elle ne vaut que pour le futur lorsqu’elle porte sur des éléments qui déploient leurs effets dans le temps : ainsi, « la caducité d’un titre exécutoire ne le prive pas de son efficacité pour la période antérieure à la caducité » (1re Civ., 9 février 2011, pourvoi no 09-72.653, Bull. 2011, I, no 26).

2. Dans la procédure d’appel

La récente réforme de la procédure civile d’appel a donné un regain d’actualité à la notion de caducité, mise en exergue par les décrets no 2009-1524 du 9 décembre 2009 relatif à la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile et no 2010-1647 du 28 décembre 2010 modifiant la procédure d’appel avec représentation obligatoire en matière civile, ayant pour objet d’en améliorer la célérité et l’efficacité.

En application de l’article 902 du code de procédure civile, la déclaration d’appel est caduque si elle n’est pas signifiée à l’intimé n’ayant pas constitué avocat dans le mois de l’avis donné par le greffe à l’appelant d’avoir à effectuer cette formalité. Et l’article 908 du code de procédure civile prévoit la caducité de la déclaration d’appel si l’appelant n’a pas conclu dans les trois mois de celle-ci.

Le juge peut la prononcer d’office, même si le texte ne le prévoit pas explicitement. La Cour de cassation en a récemment jugé ainsi dans le cas de la caducité de la déclaration d’appel, faute de notification par l’appelant de la déclaration d’appel dans le mois suivant l’avis du greffe l’invitant à cette diligence, alors même que l’article 902 du code de procédure civile prescrivant cette diligence ne prévoyait pas, à la différence des autres diligences prescrites par la réforme de la procédure d’appel, le pouvoir pour le juge de la relever d’office (2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi no 13-20.868, Bull. 2014, II, no 159).

Comme la caducité de l’assignation, celle de la déclaration d’appel doit être prononcée sur le seul constat de l’absence de la formalité requise dans le délai fixé, sans que le juge dispose à cet égard d’un pouvoir de modération lui permettant de tenir compte de circonstances particulières, et même en l’absence de grief. Elle entraîne l’extinction de l’instance d’appel et fait courir à l’appelant le risque de perdre son droit à voir juger à nouveau l’affaire si le jugement a été signifié.

C’est pourquoi plusieurs pourvois ont tenté d’obtenir, sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (droit au procès équitable, accès au juge…), l’annulation de décisions prononçant la caducité de la déclaration d’appel. Ces pourvois ont tous été rejetés (2e Civ., 27 juin 2013, pourvoi no 12-19.945, Bull. 2013, II, no 141 ; 2e Civ., 14 novembre 2013, pourvoi no 12-25.872 ; 2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi no 13-17.574, Bull. 2014, II, no 151 ; 2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi no 13-22.011, Bull. 2014, II, no 153 ; 2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi no 13-22.013, Bull. 2014, II, no 152 ; 2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi no 13-22.586 ; 2e Civ., 4 septembre 2014, pourvoi no 13-22.971).

Mais certaines questions demeurent en suspens, comme celles du sort de l’appel incident formé sur plusieurs appels principaux dont un seul sera déclaré caduc, ou la possibilité de caducités distributives applicables à certaines parties et pas à d’autres.

B. La péremption de l’instance

La péremption de l’instance vise à sanctionner le défaut de diligence des parties (1). Cette sanction est appliquée avec souplesse (2).

1. La péremption de l’instance, sanction de l’inertie des parties

a. L’objet de la sanction

La péremption d’instance est un incident d’instance, conduisant à son extinction (Y. Chartier, « La péremption d’instance dans la jurisprudence de la Cour de cassation », in Rapport de la Cour de cassation 1991, p. 235 à 241). Son double fondement s’est inversé avec la réforme de la procédure civile de 1975 (J.-Ph. Duhamel, « La péremption d’instance : sanction de l’absence de diligences », Justice et cassation 2005, p. 45). Initialement conçue comme un mécanisme présumant surtout l’intention des parties d’abandonner l’instance, dans le strict respect du principe dispositif, la péremption est clairement devenue à titre principal, avec le nouveau code de procédure civile, une sanction de la carence des plaideurs de plus de deux ans dans la conduite de l’instance qui leur incombe, justifiée par une bonne administration de la justice.

La péremption d’instance vise à « sanctionner le défaut de diligence des parties » ; la formule est reprise en tant que telle dans les arrêts de la Cour de cassation, fût-ce pour écarter la péremption (Com., 9 novembre 2004, pourvoi no 01-16.726, Bull. 2004, IV, no 192).

b. Le domaine de la sanction

La péremption d’instance concerne en effet toutes les juridictions (première instance, cour d’appel, Cour de cassation), sauf les juridictions pénales lorsqu’elles statuent sur intérêts civils (2e Civ., 20 mai 1992, pourvoi no 90-15.496, Bull. 1992, II, no 147).

En outre, elle concerne en principe toutes les instances.

Il faut toutefois réserver des exceptions notables. Ainsi, dans la procédure collective, le débiteur ne peut pas se prévaloir de la péremption du redressement judiciaire lorsque les créanciers ont régulièrement déclaré leur créance, la procédure de vérification de ces dernières ne leur incombant pas (Com., 9 novembre 2004, préc. ; Com., 7 juillet 2009, pourvoi no 07-14.455). De même, pour la procédure de contestation des honoraires d’avocats, la Cour de cassation relève expressément que « la direction de la procédure échappe aux parties, qui n’ont aucune diligence à accomplir » (2e Civ., 21 février 2008, pourvoi no 06-21.662, confirmant : 2e Civ. 12 juillet 2007, pourvoi no 05-14.655, Bull. 2007, II, no 210 ; 2e Civ., 16 octobre 2003, pourvoi no 00-19.339, Bull. 2003, II, no 310, qui précise quant à lui que « la direction de la procédure [échappe] aux parties qui ne peuvent l’accélérer, la convocation de l’adversaire étant le seul fait du greffe » ; 2e Civ., 15 novembre 2012, pourvoi no 11-25.499, Bull. 2012, II, no 188).

En outre la péremption est évincée chaque fois qu’elle subit une interruption automatique. Diminutif du cas de la procédure qui échappe en totalité aux diligences des parties, l’interruption du délai de péremption a lieu lorsque, au cours d’une instance, un temps de procédure échappe aux diligences des parties (3e Civ., 26 janvier 2011, pourvoi no 09-71.734, Bull. 2011, III, no 13), et tant qu’aucun événement leur redonnant prise sur l’instance n’intervient.

Le délai de péremption est ainsi interrompu, classiquement, pendant le délibéré. Il l’est également dès que le juge de la mise en état a fixé l’affaire en état à une audience des plaidoiries (2e Civ., 12 février 2004, pourvoi no 01-17.565, Bull. 2004, II, no 61, publié au Rapport annuel, opérant un revirement de jurisprudence par rapport à 2e Civ., 27 mars 1996, pourvoi no 94-12.003, Bull. 1996, II, no 78 et confirmé par 2e Civ., 23 septembre 2010, pourvoi no 09-16.776 ; 2e Civ., 24 mars 2005, pourvoi no 02-21.035). De même, le délai est interrompu dès que le juge de la mise en état, sans surseoir à statuer, a radié l’affaire du rôle dans l’attente d’une décision pénale (2e Civ., 6 avril 2006, pourvoi no 04-14.298). Enfin, il cesse également de courir durant la période de transmission d’un dossier d’une juridiction à une autre après décision d’incompétence, jusqu’à la réception de la lettre du greffe prévue à l’article 97 du code de procédure civile (2e Civ., 15 janvier 2009, pourvoi no 07-22.074, Bull. 2009, II, no 17 ; 2e Civ., 17 décembre 2009, pourvoi no 08-17.826).

Conséquence de la qualification d’« interruption » de la péremption, c’est un nouveau délai de deux ans qui recommence à courir lorsque intervient un événement qui redonne aux parties une possibilité d’agir sur la procédure, tel que la révocation de l’ordonnance de clôture (2e Civ., 28 juin 2006, pourvoi no 04-17.992, Bull. 2006, II, no 177), ou la décision du juge ordonnant le retrait du rôle à la demande des parties (2e Civ., 15 mai 2014, pourvoi no 13-17.294, Bull. 2014, II, no 112).

c. Les conditions de mise en œuvre de la péremption

Pour que la question de la péremption puisse être posée, il faut que l’instance soit en cours, ce qui a conduit la jurisprudence des années 1980 à préciser que le point de départ de l’instance est fixé à la date de la saisine de la juridiction (puisqu’il est nécessaire que le juge soit saisi de l’instance en cause), date qui peut donc varier (voir, par exemple, 2e Civ., 29 février 1984, pourvoi no 82-12.259, Bull. 1984, II, no 43 : la remise de l’assignation au greffe du tribunal de commerce). Dans l’hypothèse spécifique d’une cassation avec renvoi, le délai court à compter du prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation lorsque celui-ci est contradictoire (2e Civ., 27 juin 1990, pourvoi no 89-14.276, Bull. 1990, II, no 149), et à compter de la saisine de la cour d’appel de renvoi lorsqu’il a été rendu par défaut (Droit et pratique de la cassation en matière civile, LexisNexis, 2012, § 166).

Le point d’arrivée est le prononcé du jugement, dès lors qu’il dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche, ce qui donne lieu à un contentieux chaque fois qu’une voie de recours est exercée plus de deux ans après le prononcé d’une décision non signifiée. Si l’irrecevabilité d’un appel ne résulte pas de l’expiration du délai pour l’interjeter, elle ne peut résulter de la péremption de l’instance de première instance, ni de celle de l’instance d’appel (2e Civ., 12 mars 1986, pourvoi no 84-16.642, Bull. 1986, II, no 36 ; Soc., 7 juillet 1988, pourvoi no 86-42.162, Bull. 1988, V, no 431).

De même, l’instance au fond n’étant pas la suite de l’instance en référé-expertise, l’instance au fond intentée plus de deux ans après le dépôt du rapport d’expertise n’est pas périmée puisque l’ordonnance de référé a dessaisi le juge (3e Civ., 8 octobre 1997, pourvoi no 92-21.483).

Il s’ensuit également que le juge n’étant pas dessaisi par un jugement avant dire droit ou partiellement avant dire droit, le délai de péremption continue à courir, notamment durant les opérations d’expertise (2e Civ., 18 octobre 2001, pourvoi no 99-21.883), sauf en cas d’indivisibilité des chefs de dispositif définitif et avant dire droit du jugement mixte (par exemple, la péremption de l’instance en indemnisation après expertise rend sans objet l’autorité de la chose jugée sur la responsabilité).

2. Les atténuations à la rigueur de la sanction de la péremption

L’application de la sanction de la péremption est entourée d’une certaine souplesse. Les textes relatifs à l’office du juge en matière de péremption portent ainsi la trace de l’ancien fondement de la péremption, à savoir qu’elle était conçue comme un mécanisme présumant surtout l’intention des parties d’abandonner l’instance. Mais c’est surtout de la jurisprudence que vient une certaine souplesse dans le régime applicable à la péremption.

a. Les pouvoirs du juge et des parties dans la mise en œuvre de la péremption

S’il appartient au juge de rechercher, au besoin d’office, si les conditions de la péremption demandée par une partie sont réunies (2e Civ., 8 décembre 2005, pourvoi no 03-19.947, Bull. 2005, II, no 312), l’article 388 du code de procédure civile interdit au juge de relever d’office la péremption et la jurisprudence en déduit que le juge ne peut retenir un temps de péremption qui n’est pas invoqué par les parties (2e Civ., 13 janvier 2000, pourvoi no 98-10.709, Bull. 2000, II, no 7 ; 2e Civ., 11 janvier 2006, pourvoi no 04-11.247, Bull. 2006, II, no 15). La règle est traditionnelle, ce qui rend saillante l’exception résultant pour le premier président de la Cour de cassation ou son délégué de la possibilité de constater d’office la péremption, à la suite de la réforme de l’article 1009-2 du code de procédure civile, opérée par l’article 12 du décret no 2008-484 du 22 mai 2008 relatif à la procédure devant la Cour de cassation, cette décision n’étant susceptible d’aucun recours (2e Civ., 20 décembre 2007, pourvoi no 06-21.090). Pour autant, en l’absence de dispositions similaires à celles applicables devant la Cour de cassation, l’ordonnance prononçant la radiation de l’affaire en application de l’article 526 du code de procédure civile, comme sa notification, n’a pas pour effet d’interrompre le délai de péremption de l’instance d’appel (2e Civ., 21 février 2013, pourvoi no 11-28.632, Bull. 2013, II, no 38).

b. Les effets limités de la péremption

Lorsque l’instance est éteinte par la péremption, le droit d’agir subsiste néanmoins, ce qui autorise le demandeur à renouveler le procès par une nouvelle assignation (2e Civ., 11 février 2010, pourvoi no 08-20.154). Devant la Cour de cassation, lorsque le pourvoi est radié du rôle en application des articles 1009-1 et suivants du code de procédure civile, un nouveau délai de péremption recommence à courir (sur l’ensemble de la question, voir A. de Guillenchmidt-Guignot, « La radiation des pourvois du rôle de la Cour de cassation et la constatation de la péremption », BICC no 678 du 15 mars 2008, p. 6).

c. Les aménagements du délai de péremption en matière sociale

Le point de départ du délai de péremption est aménagé en matière sociale : les articles R. 1452-8 du code du travail et R. 142-22 du code de la sécurité sociale disposent que la péremption est acquise lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant deux ans, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Pour l’application de l’article R. 1452-8 du code du travail, la chambre sociale juge notamment qu’une radiation sans fixation de diligences particulières ne fait pas courir le délai de péremption (Soc., 3 décembre 2008, pourvoi no 07-41.368). De même, la décision qui impartit un délai aux parties pour se communiquer leurs pièces ne prescrit aucune diligence (Soc., 22 mars 2011, pourvoi no 09-72.852), mais lorsque des diligences sont mises à la charge d’une partie, seul leur accomplissement interrompt le délai de péremption (Soc., 5 janvier 2011, pourvoi no 09-72.378 ; Soc., 28 février 2012, pourvoi no 10-26.562, Bull. 2012, V, no 80), s’agissant notamment, dans la procédure orale suivie devant le conseil de prud’hommes, du dépôt de conclusions écrites (Soc., 23 septembre 2008, pourvoi no 07-41.899 ; Soc., 24 juin 2009, pourvoi no 08-43.770).

Pour l’application de l’article R. 142-22 du code de la sécurité sociale, la deuxième chambre civile a récemment retenu qu’avait privé de base légale sa décision la cour d’appel qui avait déclaré l’instance périmée sans rechercher si les diligences prescrites (en l’espèce une injonction de conclure) avaient été mises à la charge des parties par un jugement du tribunal d’instance ou par une ordonnance de son président (2e Civ., 30 mai 2013, pourvoi no 12-20.197, Bull. 2013, II, no 106).

d. Le régime relatif à l’interruption et la suspension de la péremption

Les tempéraments jurisprudentiels à la rigueur de la constatation de la péremption résultent principalement des causes d’interruption et de suspension. Conséquence de l’idée que la péremption ne se conçoit que pour autant qu’il existe une instance en cours, l’interruption du délai de péremption, sans préjudice des causes qui lui sont propres, peut être la conséquence de l’interruption de l’instance (article 392, alinéa 1er, du code de procédure civile), sous réserve de préciser que la cause d’interruption de l’instance ne profite, quant à la péremption, qu’à ceux qui en sont victimes (2e Civ., 10 mars 2005, pourvoi no 03-12.437, Bull. 2005, II, no 63, pour le cas de cessation des fonctions de l’avoué, qui ne profite pas aux parties qu’il ne représente pas).

La suspension de l’instance, en revanche, n’emporte pas interruption du délai de suspension (article 392, alinéa 2, du code de procédure civile) ; l’arrêt du 11 juillet 2002 (2e Civ., 11 juillet 2002, pourvoi no 01-01.090, Bull. 2002, II, no 169) ne paraît pas porter exception à cette règle dès lors que, dans une instance en garantie engagée par une partie ayant fait l’objet d’une décision de sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir dans l’instance principale, la cour d’appel, devant laquelle la péremption était soulevée, a rejeté l’incident en retenant que l’événement, cause du sursis à statuer, était déjà intervenu à la date de la décision ordonnant le sursis.

Lorsque l’interruption de la péremption est poursuivie à titre principal, seules les démarches processuelles d’une partie (et non émanant de l’expert ou du juge : 2e Civ., 6 octobre 2005, pourvoi no 03-17.680, Bull. 2005, II, no 239), faisant partie de l’instance et susceptibles de lui donner une impulsion, sont considérées comme des diligences interruptives de la péremption, qui font courir un nouveau délai de deux ans (même s’il s’agit d’un acte irrégulier : 1re Civ., 14 février 2006, pourvoi no 05-14.757, Bull. 2006, I, no 80, pour un acte affecté d’un vice de forme faisant grief). Ainsi, à titre d’exemple, la seule demande de réinscription au rôle d’une affaire ayant fait l’objet d’une radiation ne suffit-elle pas à donner une impulsion à l’instance (2e Civ., 11 mars 2010, pourvoi no 09-13.495).

Il s’ensuit de nombreux arrêts retenant ou excluant la qualification de diligences interruptives de la prescription (s’agissant d’une demande d’aide juridictionnelle : Soc., 28 janvier 2009, pourvoi no 07-42.287, Bull. 2009, V, no 27 ; 2e Civ., 19 novembre 2009, pourvoi no 08-16.698, Bull. 2009, II, no 276, revirant sur 2e Civ., 19 mai 1998, pourvoi no 96-17.349, Bull. 1998, II, no 158), la Cour de cassation prenant notamment en compte le fondement de l’élément intentionnel (la volonté des parties de continuer l’instance : 2e Civ., 2 décembre 2010, pourvoi no 09-16.623).

Dans le cas spécifique de deux instances ayant entre elles un lien de dépendance direct et nécessaire, la deuxième chambre civile a jugé que les diligences accomplies par une partie dans une instance interrompent la péremption dans l’autre (2e Civ., 11 juillet 2013, pourvoi no 12-15.994, Bull. 2013, II, no 156). En revanche, l’existence d’un tel lien n’a pas pour effet de rendre applicables à une instance les obstacles légaux à la continuation de l’autre qui auraient été susceptibles d’interrompre le délai de péremption (2e Civ., 25 mars 2010, pourvoi no 09-11.749, Bull. 2010, II, no 71).

Si la procédure civile met en œuvre des sanctions importantes, particulièrement pour la présentation des moyens de défense, cette considération apparaît également de manière très vive lorsqu’on examine la procédure pénale.

Section 2. La sanction des délais en procédure pénale

Le mécanisme le plus remarquable de sanction de l’inertie des parties est celui qui enferme la possibilité d’invoquer des moyens de nullité de la procédure à des stades déterminés de celle-ci, sous peine d’irrecevabilité. Jusqu’en 1993, ce dispositif se limitait à trois règles, toujours actuelles, qui tendent à éviter que l’invocation de tels moyens ne puisse perturber l’examen du fond de l’affaire par la juridiction de jugement (§ 1). Néanmoins, ces règles ayant montré leurs limites, le législateur s’est attaché à renforcer encore la sécurité des procédures à partir de la loi no 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, modifiée par la loi no 93-1013 du 24 août 1993 portant réforme de la procédure pénale, elle-même suivie de plusieurs autres (§ 2).

§ 1. Les mécanismes de purge et de forclusion des nullités préexistant aux réformes de 1993

A. La purge des nullités de l’information en matière criminelle

Le premier mécanisme consiste, en matière criminelle, dans la purge des vices de la procédure d’instruction par la décision de mise en accusation devant la cour d’assises, qui, lorsqu’elle est définitive, couvre, s’il en existe, de tels vices (article 181, alinéa 4, du code de procédure pénale).

Ainsi, une cour d’assises ne peut que déclarer irrecevable une exception de nullité prise du défaut d’impartialité d’un enquêteur ayant participé à l’enquête préliminaire (Crim., 10 juin 2009, pourvoi no 09-81.902, Bull. crim. 2009, no 119).

Quant aux causes de nullité survenues entre la décision de renvoi devenue définitive et l’ouverture des débats devant la cour, l’article 305-1 du même code (créé par la loi no 85-1407 du 30 décembre 1985 portant diverses dispositions de procédure pénale et de droit pénal) impose, à peine de forclusion, qu’elles soient invoquées dès que le jury de jugement est définitivement constitué.

En ce sens, l’accusé qui pouvait obtenir communication des pièces relatives à la composition de la cour d’assises et s’est abstenu de soulever, avant l’ouverture des débats, une exception prise de l’irrégularité de cette composition, n’est pas recevable à présenter un moyen de cassation de ce chef (Crim., 25 septembre 2002, pourvoi no 01-88.024, Bull. crim. 2002, no 176).

B. La purge des nullités de l’information en matière correctionnelle et de police

Un tel mécanisme de purge s’appliquait également aux juridictions correctionnelles et de police lorsqu’elles étaient saisies, au terme d’une information, par décision de renvoi de la chambre d’accusation, dès lors que l’article 174 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à la loi précitée du 4 janvier 1993, leur interdisait, en pareil cas, de prononcer l’annulation de la procédure d’instruction.

C. L’invocation des exceptions de nullité devant les juridictions correctionnelles et de police : la forclusion

Enfin, une troisième règle, d’application très fréquente devant les juridictions correctionnelles et de police, impose aux parties de présenter leurs exceptions de nullité avant toute défense au fond, à peine de forclusion (article 385, dernier alinéa, du code de procédure pénale). Comme l’écrivent Frédéric Desportes et Laurence Lazerges-Cousquer (Traité de procédure pénale, Economica, 2009, § 3157), l’expression « avant toute défense au fond » signifie que lesdites exceptions « doivent faire l’objet de conclusions écrites déposées ou d’observations orales développées avant que ne débute à proprement parler l’instruction de l’affaire, soit avant l’interrogatoire du prévenu ».

Cette règle s’applique à toutes les nullités, même substantielles et d’ordre public, sous la seule réserve de celles affectant la compétence juridictionnelle. Ainsi, est irrecevable l’exception de nullité d’une garde à vue, invoquée pour la première fois devant la cour d’appel par un prévenu qui avait comparu devant le tribunal correctionnel (Crim., 14 mars 2012, pourvoi no 11-85.827, Bull. crim. 2012, no 73). En revanche, il résulte de la combinaison des articles 173, 385 et 469 du code de procédure pénale que le prévenu qui n’a pu faire retenir un moyen de nullité devant la juridiction correctionnelle retrouve cette possibilité lorsqu’il est mis en examen devant le juge d’instruction après la décision d’incompétence rendue par cette même juridiction en raison de la nature criminelle des faits poursuivis (Crim., 4 juin 2014, pourvoi no 14-81.097, Bull. crim. 2014, no 146).

La forclusion n’est toutefois pas opposable en cause d’appel à la partie qui, n’ayant pas comparu ou été représentée en première instance, ne peut être considérée comme s’étant alors défendue (Crim., 6 juin 2007, pourvoi no 06-88.541, Bull. crim. 2007, no 153), et ce, même si l’exception de nullité est présentée pour la première fois devant une cour d’appel désignée comme juridiction de renvoi après cassation d’un premier arrêt (Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-82.363, Bull. crim. 2013, no 57).

Il en va différemment lorsque le prévenu, bien que non comparant, avait été défendu devant le tribunal, dans les conditions prévues par l’article 410, alinéa 3, du code de procédure pénale, par un avocat dépourvu de mandat de représentation, qui avait omis de présenter l’exception avant toute défense au fond (Crim., 4 avril 2013, pourvoi no 12-85.067, Bull. crim. 2013, no 79), ou si l’intéressé avait présenté des moyens de défense au fond dans son acte d’opposition à une ordonnance pénale (Crim., 15 octobre 2014, pourvoi no 12-83.594, en cours de publication).

Il peut être mentionné que doivent être semblablement présentées avant toute défense au fond les exceptions préjudicielles, telle celle prise de l’illégalité de l’acte administratif dont la violation est incriminée (article 386 du code de procédure pénale), ainsi que l’exception soulevée par l’assureur de la personne dont la responsabilité civile est susceptible d’être engagée à l’occasion d’une infraction d’homicide ou de blessures involontaires, et qui est fondée sur une cause de nullité ou une clause du contrat d’assurance et tend à la mise hors de cause de cet assureur (article 385-1 du même code).

§ 2. Le renforcement de ces mécanismes à partir de 1993

Le législateur ayant estimé que les règles précédemment étudiées étaient insuffisantes pour éviter que l’invocation tardive d’une irrégularité ne retarde, voire ne compromette, l’examen du fond de l’affaire, il a généralisé la purge des nullités par l’ordonnance de renvoi (A) et a créé un mécanisme de purge successive en cours d’information (B).

A. La purge des nullités par l’ordonnance de renvoi

Dans un premier temps, le législateur s’est attaché à ce que, dans tous les cas, les débats devant la juridiction de jugement ne soient plus « pollués » par le contentieux des nullités de l’information.

C’est ainsi que, par la loi du 24 août 1993 modifiant la loi du 4 janvier 1993 précitée, il a étendu aux juridictions correctionnelles et de police, saisies par ordonnance du juge d’instruction, la règle selon laquelle la décision de renvoi prise par une juridiction d’instruction purge, lorsqu’elle est définitive, les éventuels vices de la procédure (articles 178, alinéa 2, et 179 in fine du code de procédure pénale).

À cet effet, l’article 175 du même code, tel que modifié par cette loi, prévoit qu’à l’expiration d’un certain délai courant à compter de l’envoi aux parties de l’avis de fin d’information, celles-ci ne sont plus recevables à formuler des demandes d’actes auprès du magistrat instructeur ou à présenter des requêtes en nullité à la chambre de l’instruction.

Ce délai, qui était initialement de vingt jours, a été porté, par la loi no 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale, à un mois lorsqu’une personne mise en examen est détenue, à condition de l’être dans la procédure en cause (Crim., 17 juin 2014, pourvoi no 14-81.584, Bull. crim. 2014, no 151), et à trois mois dans les autres cas.

Néanmoins, la loi no 99-515 du 23 juin 1999 renforçant l’efficacité de la procédure pénale a introduit un tempérament dans le cas où l’avis de fin d’information n’a pas été notifié aux parties. Cette circonstance n’entraîne pas la nullité de l’ordonnance de renvoi devant la juridiction de jugement, mais rend les parties recevables à soulever devant cette dernière les nullités de la procédure d’information (article 385, alinéa 3, du code de procédure pénale ; Crim., 30 mars 2004, pourvoi no 02-85.180, Bull. crim. 2004, no 80).

La chambre criminelle juge cependant que le prévenu qui était en fuite au cours de l’information ne peut bénéficier de cette dérogation, puisque c’est précisément en raison de sa soustraction volontaire à la justice que la fin de cette procédure n’a pu lui être notifiée (Crim., 16 janvier 2013, pourvoi no 11-83.689, Bull. crim. 2013, no 17 ; Crim., 16 janvier 2013, pourvoi no 12-81.199, Bull. crim. 2013, no 18 ; Crim., 19 février 2014, QPC no 13-84.705, Bull. crim. 2014, no 47).

À la purge des nullités opérée par l’ordonnance de renvoi s’ajoute celle survenant au cours de l’information.

B. La purge successive des nullités en cours d’information

Dans un second mouvement, le législateur a organisé, au cours de la procédure d’instruction elle-même, des mécanismes successifs de purge des nullités sous la forme, d’une part, d’une fin de non-recevoir résultant de ce que la chambre de l’instruction a déjà statué sur une requête en nullité (1), d’autre part, d’un nouveau délai de forclusion courant à compter de chaque audition ou interrogatoire des parties (2).

1. La fin de non-recevoir

La loi du 4 janvier 1993 a modifié l’article 174 du code de procédure pénale pour prévoir que, lorsque la chambre de l’instruction est saisie, notamment, d’une requête en nullité sur le fondement de l’article 173, les parties doivent lui proposer tous moyens pris de la nullité de la procédure, sous peine de ne plus être recevables à en faire ensuite état, sauf le cas où elles n’auraient pu les connaître.

La fin de non-recevoir s’applique à toutes les parties qui ont été avisées de la date de l’audience lors de laquelle a été examinée la régularité de la procédure d’information (Crim., 30 mai 1996, pourvoi no 95-85.954, Bull. crim. 1996, no 226), à la condition toutefois que les actes critiqués aient été tenus à leur disposition, avant ladite audience, dans les conditions prévues par le code de procédure pénale (Crim., 14 mai 2002, pourvoi no 02-80.721, Bull. crim. 2002, no 111, solution implicite).

2. La forclusion

Tout d’abord, la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes a inséré dans le code de procédure pénale un article 173-1 imposant à la personne mise en examen de faire état des moyens pris de la nullité des actes accomplis avant son interrogatoire de première comparution ou de cet interrogatoire lui-même dans un délai de forclusion de six mois à compter de la notification de la mise en examen, sauf dans le cas où l’intéressée n’aurait pu les connaître, et à la partie civile d’en faire autant à compter de sa première audition.

Une nouvelle ampleur a ensuite été donnée à ce mécanisme lorsque a été instituée la même forclusion pour les moyens pris de la nullité des actes accomplis avant chacun des interrogatoires ou auditions ultérieurs, par la loi no 2002-307 du 4 mars 2002 complétant la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes.

Enfin, la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a soumis aux mêmes règles le témoin assisté.

La chambre criminelle fait de ces dispositions une application stricte, conforme à l’objectif poursuivi par le législateur.

Ainsi, pour commencer, elle juge que les parties ne peuvent contourner la forclusion en arguant, au soutien du moyen de nullité invoqué, d’une évolution ultérieure de jurisprudence (voir, à propos des auditions en garde à vue, Crim., 27 septembre 2011, pourvoi no 11-81.458, Bull. crim. 2011, no 186 ; Crim., 14 février 2012, pourvoi no 11-87.757, Bull. crim. 2012, no 42).

Ensuite, les parties ne peuvent pas contourner la forclusion en se prévalant d’un changement de qualité ou de l’acquisition d’une autre qualité au cours de l’instruction. Ainsi, l’expiration du délai imparti au témoin assisté pour invoquer la nullité d’actes antérieurs à son audition en cette qualité ne saurait être remise en cause par la mise en examen ultérieure de l’intéressé (Crim., 6 mars 2013, pourvoi no 12-87.922, Bull. crim. 2013, no 60). De même, lorsqu’une personne a acquis, dans une même information, les qualités de partie civile et de mis en examen, le délai de six mois qui lui est ouvert pour faire état des moyens de nullité des actes accomplis antérieurement a pour point de départ l’audition ou l’interrogatoire au cours duquel elle a été entendue pour la première fois par le juge d’instruction, en l’une ou l’autre qualité, sauf dans le cas où elle aurait été irrecevable, en raison de la première qualité acquise, à les présenter (Crim., 25 novembre 2014, pourvoi no 14-83.707, en cours de publication). Ou encore, en cas d’annulation par le tribunal correctionnel de l’ordonnance de renvoi rendue prématurément et de retour de la procédure aux fins de régularisation par le juge d’instruction, la personne mise en examen ne retrouvera pas la possibilité, après délivrance du second avis de fin d’information, d’invoquer des moyens de nullité qu’elle était en mesure de présenter dans le délai qui lui était imparti après la notification du premier avis de fin d’information à elle délivré (Crim., 6 novembre 2013, pourvoi no 13-82.123, Bull. crim. 2013, no 218).

Enfin, les parties ne sauraient davantage contourner la forclusion en faisant grief à la chambre de l’instruction, au soutien d’un pourvoi en cassation, de ne pas avoir fait usage du pouvoir qu’elle tient de l’article 206 du code de procédure pénale d’annuler d’office les actes de la procédure contre lesquels la partie intéressée n’était plus recevable à présenter ses moyens de nullité (Crim., 9 octobre 2002, pourvoi no 02-81.441, Bull. crim. 2002, no 183 ; Crim., 6 mars 2013, pourvoi no 12-87.922, préc.).

Par ailleurs, la chambre criminelle a dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire portant sur la constitutionnalité de l’article 173-1 du code de procédure pénale, au motif que « le délai imparti à la personne mise en examen, par [cette] disposition […], qui est destiné à éviter une remise en cause tardive de l’information de nature à fragiliser la procédure, est justifié par l’objectif à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice, et alors qu’au surplus, d’une part, la chambre de l’instruction a le pouvoir de relever d’office tout moyen de nullité à l’occasion de l’examen de la régularité des procédures qui lui sont soumises, et, d’autre part, la personne mise en examen a toujours la faculté de discuter la valeur probante des pièces de la procédure devant la juridiction de jugement » (Crim., 20 juillet 2011, QPC no 11-83.194, Bull. crim. 2011, no 163).

En réponse à une autre question prioritaire de constitutionnalité portant sur une possible atteinte au principe d’égalité en ce que le parquet comme le juge d’instruction peuvent, sans restriction, saisir la chambre de l’instruction de demandes d’annulation, la chambre a ajouté que « le système de purge successive des nullités au cours d’une instruction qui, instauré par les [articles 173-1 et 174 du code de procédure pénale], aboutit à impartir un délai pour agir aux seules parties et témoins assistés, est justifié par un objectif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet de la loi » (Crim., 8 janvier 2013, QPC no 12-86.591).

Enfin, s’agissant de l’articulation entre les délais de forclusion prévus par les articles 173-1 et 175 du code de procédure pénale et entre l’un de ces délais et la fin de non-recevoir prévue par l’article 174 du même code, la Cour de cassation a statué sur deux points notables. En premier lieu, l’article 173-1 ne confère pas aux parties le droit de demander, après l’expiration du délai de forclusion prévu par l’article 175, l’annulation d’actes de la procédure effectués antérieurement à la notification de l’avis de fin d’information. En conséquence, même lorsque le délai prévu par le premier de ces textes n’est pas encore expiré, les parties sont irrecevables à demander l’annulation de tels actes dès lors que le délai prévu par le second est arrivé à expiration (Crim., 10 juillet 2002, pourvoi no 02-83.179, Bull. crim. 2002, no 152). En second lieu, les moyens de nullité d’actes ou de pièces de la procédure, présentés avant l’expiration du délai de forclusion prévu par l’article 175 à compter de l’envoi de l’avis de fin d’information, sont irrecevables, en application de l’article 174, lorsque la chambre de l’instruction a rejeté une précédente requête sans que le demandeur ait alors proposé de tels moyens, si du moins il avait pu les connaître (Crim., 1er octobre 1998, pourvoi no 98-80.417, Bull. crim. 1998, no 246).

Les différents modes de sanction de l’inertie processuelle étudiés, il importe de se pencher sur un autre mécanisme sanctionnateur : celui de la prescription, qui obéit à des délais divers.