Chapitre 2. Le rôle du temps dans la renaissance d’un droit

Le temps ne se borne pas à permettre la qualification directe de certaines situations juridiques. Il peut également être créateur de droits. D’une part, le temps, et plus spécialement la durée, peuvent jouer un rôle déterminant dans la constitution d’un droit subjectif (section 1). D’autre part, le temps peut être essentiel pour la détermination du contenu exact d’un droit subjectif (section 2).

Section 1. Le rôle du temps dans la constitution d’un droit

La prolongation d’une situation de fait entraîne parfois, en droit positif, la constitution d’un droit subjectif. Il en est ainsi notamment de la possession d’état en matière de filiation (§ 1) et de la prescription acquisitive en matière immobilière (§ 2).

§ 1. La possession d’état

En droit de la filiation, la fonction créatrice du temps est très marquée puisque son écoulement permet l’établissement de la filiation par la possession d’état.

À la différence des autres modes d’établissement de la filiation que sont, d’une part, l’établissement de la filiation par l’effet de la loi (désignation de la mère dans l’acte de naissance et présomption de paternité), d’autre part, l’établissement de la filiation par la reconnaissance, la possession d’état est un mode d’établissement de la filiation lié à l’écoulement du temps puisqu’elle implique « une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir » (article 311-1, alinéa 1er, du code civil). L’apparence du lien de filiation suppose que les faits soient répétés.

Parmi les trois éléments de la possession d’état que la tradition résume en trois mots latins bien connus, nomen, tractatus et fama, les deux derniers sont révélateurs de l’effet du temps sur la création des liens de parenté. Le code civil rend compte du tractatus en ces termes : « cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et […] elle-même les a traités comme son ou ses parents » ; « ceux-ci ont, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation » (tractatus) (article 311-1, alinéa 2, 1° et 2°, du code civil). Quant à la fama, elle est définie de la manière suivante : « cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille » ; « elle est considérée comme telle par l’autorité publique » (fama) (même article, 3° et 4°).

On sait également que la possession d’état ne sera utile que si elle est « continue, paisible, publique et non équivoque » (article 311-2 du code civil). S’agissant du critère de continuité, il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que les relations n’ont pas besoin d’être constantes si elles sont habituelles (1re Civ., 3 mars 1992, pourvoi no 90-15.313, Bull. 1992, I, no 69).

La possession d’état développe ses effets dans le temps, ce que relèvent les arrêts mettant en évidence « la longue période » pendant laquelle l’intéressé s’est comporté comme le père (1re Civ., 5 juillet 1988, pourvoi no 86-14.489, Bull. 1988, I, no 217 ; 1re Civ., 29 février 2012, pourvoi no 10-26.678), qui peut même correspondre à « la majeure partie de la vie de l’enfant » (1re Civ., 2 juin 1993, pourvoi no 92-13.896, Bull. 1993, I, no 194). À l’inverse, la possession d’état peut disparaître avec le temps (1re Civ., 5 novembre 1991, pourvoi no 89-16.591, Bull. 1991, I, no 298 ; 1re Civ., 15 mai 2013, pourvoi no 11-27.125).

Le contrôle exercé par la Cour de cassation peut la conduire à censurer des décisions n’ayant pas suffisamment pris en compte le facteur « temps » qui peut, en raison des circonstances particulières de l’affaire, être particulièrement bref. Ainsi, alors qu’une action avait été engagée par un enfant, né en 1954, afin de faire constater qu’il avait la possession d’état d’enfant naturel à l’égard d’un homme condamné à mort et exécuté trois ans après sa naissance, la première chambre civile a jugé qu’une cour d’appel avait privé sa décision de base légale en s’abstenant de rechercher si, « compte tenu qu’un temps très bref s’était écoulé entre la naissance de l’enfant, alors que [son père prétendu] était déjà emprisonné, et l’exécution de celui-ci, ces écrits, confortés par l’ensemble des faits invoqués par [le demandeur], ne constituaient pas une réunion suffisante de faits établissant sa possession d’état » (1re Civ., 25 octobre 2005, pourvoi no 03-19.274).

Mode d’établissement de la filiation, la possession d’état permet également de sécuriser la filiation établie par un titre par le jeu de la prescription (voir infra, même partie, titre 3, chapitre 2, section 1, § 2, C).

§ 2. La prescription acquisitive

La prescription acquisitive, qui a pour particularité d’être à la fois un mode d’acquisition de la propriété par l’effet du temps écoulé en possession de l’immeuble (article 712 du code civil) et un mode de preuve de la propriété immobilière, met particulièrement en évidence la fonction créatrice du temps : une situation de fait, la possession, qui se déroule pendant une certaine durée, permet au possesseur de se voir conférer le titre de propriétaire ; corollairement, l’action en revendication dont était titulaire le propriétaire antérieur s’éteint. Il convient de revenir sur le mécanisme de la prescription acquisitive (A) avant d’en souligner les conditions de mise en œuvre (B).

A. Le mécanisme de la prescription acquisitive

Rappelons qu’aux termes de l’article 2258 du code civil, la prescription acquisitive est un moyen d’acquérir un bien ou un droit par l’effet de la possession sans que celui qui l’allègue soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi ; le délai de prescription requis pour acquérir la propriété immobilière est de trente ans et celui qui acquiert de bonne foi et par juste titre un immeuble en prescrit la propriété par un délai abrégé de dix ans (article 2272 du code civil).

En 2011, statuant sur une question prioritaire de constitutionnalité, la troisième chambre civile, dans la ligne d’un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, arrêt du 30 août 2007, J. A. Pye (Oxford) Ltd et J. A. Pye (Oxford) Land Ltd c. Royaume-Uni, no 44302/02), a rappelé que « la prescription acquisitive n’a ni pour objet ni pour effet de priver une personne de son droit de propriété ou d’en limiter l’exercice mais confère au possesseur, sous certaines conditions, et par l’écoulement du temps, un titre de propriété correspondant à la situation de fait qui n’a pas été contestée dans un certain délai ; que cette institution répond à un motif d’intérêt général de sécurité juridique en faisant correspondre le droit de propriété à une situation de fait durable, caractérisée par une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire » (3e Civ., 12 octobre 2011, QPC no 11-40.055, Bull. 2011, III, no 170 ; voir aussi 3e Civ., 17 juin 2011, QPC no 11-40.014, Bull. 2011, III, no 106). Elle a donc prononcé le non-lieu à renvoi de deux questions prioritaires de constitutionnalité remettant en cause la constitutionnalité des articles 2258 et 2272 du code civil (pourvoi no 11-40.075) d’une part, 2258 à 2275 (pourvoi no 11-40.014) d’autre part, au regard des articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789.

La prescription acquisitive est sous-tendue par l’idée selon laquelle les situations de fait qui durent sont conformes à la loi et par la présomption que, dans l’immense majorité des cas, la prescription consacre la légitimité du droit, la plupart des propriétaires légitimes étant en possession de leur bien mais pouvant manquer des moyens de preuve nécessaires pour faire prévaloir leur droit.

Dans le système juridique français, où la publicité foncière ne consacre pas la validité du titre mais seulement son opposabilité aux tiers et où le cadastre n’a qu’une valeur indicative, la possession prolongée permet en effet au possesseur d’acquérir le titre qui lui fait défaut et dont la preuve nécessiterait de remonter la chaîne des propriétés jusqu’à la première en prouvant la parfaite régularité des transmissions successives, preuve qui est impossible à rapporter. La prescription acquisitive, en privilégiant la possession utile et prolongée, permet ainsi de résoudre les conflits de preuve.

Dans sa fonction de mode d’acquisition de la propriété, la prescription acquisitive est, en outre, un facteur d’ordre social, car elle fait coïncider le fait et le droit, évite de prolonger une situation dans laquelle le droit de propriété et la possession seraient dissociés et favorise la valorisation des biens en « récompensant » le possesseur qui a exploité un terrain pendant des années alors que le propriétaire en titre l’a laissé à l’abandon.

Il résulte des arrêts de la troisième chambre civile que l’extinction du droit du propriétaire en titre, au terme de ce délai, ne constitue pas une restriction disproportionnée au droit de propriété par rapport aux objectifs poursuivis ; considérée depuis la rédaction du code civil de 1804 comme un facteur d’ordre social, cette institution juridique souligne la fonction pacificatrice de l’écoulement du temps.

B. Les conditions de mise en œuvre de la prescription acquisitive

Il faut préciser que la prescription acquisitive ne doit pas conduire à considérer que le droit de propriété se perd par le non-usage de la chose : les pouvoirs illimités que le propriétaire a sur la chose lui confèrent le droit de ne pas en user et l’action en revendication est imprescriptible ; mais elle implique, en revanche, qu’un propriétaire qui s’est abstenu d’exercer son droit durant plus de trente ans peut ne plus être en état de revendiquer la chose si un tiers est entré en possession et est en mesure de se prévaloir de la prescription acquisitive. Le droit de propriété est perpétuel en ce sens que, tant qu’il n’est pas possible pour le possesseur d’un bien d’en acquérir la propriété par l’effet du temps, le propriétaire du bien ne cesse pas de l’être.

Comme l’ont précisé les arrêts précités de 2011, le seul écoulement du temps, même long, n’est pas suffisant à faire bénéficier d’une prescription acquisitive ; celle-ci est aussi soumise à l’exigence d’une possession utile dont les conditions, énoncées aux articles 2261 et suivants du code civil, sont rigoureuses : la possession doit être continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire.

Elle n’est exempte de vices que si elle n’est ni violente, ni clandestine, ni discontinue, ni équivoque et ne peut se fonder sur des actes de simple tolérance (article 2262 du code civil) ; cette possession doit certes avoir duré mais doit aussi s’être déroulée au vu et au su du véritable propriétaire qui par hypothèse est demeuré inactif, n’engageant aucune action en revendication ou n’accomplissant aucun acte interruptif.

Elle n’est utile que si elle est véritable, impliquant le corpus (l’emprise matérielle sur la chose) et l’animus domini (l’intention affichée de se comporter comme propriétaire).

Mais, dans un arrêt du 20 février 2013 (pourvoi no 11-25.398, Bull. 2013, III, no 27), la troisième chambre civile a rappelé que le bénéfice de la possession utile pour prescrire, établie à l’origine par des actes matériels d’occupation réelle, peut se conserver ensuite par le seul animus, tant que son cours n’est pas interrompu ou suspendu par un acte ou un fait contraire ; c’est la possession dite solo animo.

En l’espèce, la cour d’appel avait retenu, pour rejeter une revendication de propriété par prescription acquisitive, qu’aucun fait matériel d’occupation effective n’avait été constaté au moment du transport sur les lieux en 2007 et que la possession matérielle n’était prouvée avec certitude que pour une période allant de 1934 à 1948. La troisième chambre a cassé cet arrêt, pour défaut de base légale, au motif que la cour d’appel aurait dû rechercher si la possession ne s’était pas poursuivie au-delà de 1948 par la seule intention, sans être interrompue avant l’expiration du délai de prescription par un acte ou un fait contraire.

Cette solution, qui résulte d’une interprétation de l’article 2229 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile − devenu l’article 2261 du code civil −, s’inscrit dans la continuité jurisprudentielle (Civ., 27 mars 1929, D. H. 1929, p. 250 ; Civ., 13 décembre 1948, D. 1949, p. 72 ; Civ., 11 janvier 1950, D. 1950, p. 125 ; 1re Civ., 3 mai 1960, Bull. 1960, I, no 230, p. 190 ; 3e Civ., 15 mars 1977, pourvoi no 75-12.516, Bull. 1977, III, no 121) et est parfois critiquée au motif que la possession solo animo s’approcherait d’une possession discontinue ou clandestine et ne devrait donc pas permettre l’usucapion.

Mais, si la possession d’un bien immobilier a bien été acquise au moyen d’actes matériels continus et n’a pas été volontairement abandonnée, si aucun tiers n’a pris possession de cet immeuble, la perte du corpus n’entraîne pas nécessairement perte de la possession : le droit donné au possesseur d’un fonds d’en rester possesseur par sa seule intention de posséder n’est qu’une application du principe selon lequel, le droit de propriété étant imprescriptible, le propriétaire peut s’abstenir d’utiliser son fonds ; le possesseur ne devrait alors pas non plus se voir reprocher une abstention d’exercer son droit.

Ainsi une possession de fait durable permet d’acquérir la propriété même si elle ne s’est poursuivie, pendant un temps, que par la seule intention du possesseur, et ce sous réserve de suspension ou d’interruption et pour autant que la possession n’ait pas été violente, clandestine ou équivoque.

Si l’écoulement du temps peut ainsi jouer un rôle déterminant dans la constitution d’un droit subjectif, il peut également être essentiel dans la détermination de l’étendue d’un droit subjectif.

Section 2. Le rôle du temps dans la détermination d’un droit

Le temps joue un double rôle dans la détermination exacte du droit subjectif auquel chacun peut prétendre en justice. D’une part, il arrive que la durée soit un critère déterminant pour définir l’étendue du droit auquel un individu peut prétendre (§ 1). D’autre part, la date est souvent un élément déterminant pour définir le régime applicable afin de pouvoir définir ces droits (§ 2).

§ 1. Le rôle de la durée

La durée est souvent un élément déterminant pour identifier l’étendue des droits d’un individu. On en prendra ici deux exemples. D’une part, en matière civile, les prévisions contractuelles peuvent limiter dans le temps l’engagement de cautionnement et, partant, les droits du créancier (A). D’autre part, en matière sociale, il existe un lien de corrélation directe entre la durée de l’activité et le calcul de l’étendue des droits du salarié (B).

A. En matière commerciale : l’exemple de la durée de l’engagement de cautionnement

Bien souvent, les parties incluent dans le contrat de cautionnement l’indication d’une durée (1). La portée juridique d’une telle stipulation n’est pas toujours aisée à déterminer en pratique (2).

1. La limitation dans le temps de l’engagement de cautionnement

a. Spécificité temporelle du contrat de cautionnement

L’engagement de caution, peut-être plus encore que les autres contrats commerciaux, s’inscrit dans un temps donné depuis la signature de l’acte jusqu’à sa mise en œuvre en cas de défaillance du débiteur garanti.

S’agissant d’une personne physique s’engageant envers un créancier professionnel, la loi prévoit, par exemple, à l’article L. 341-4 du code de la consommation, que la proportionnalité de l’engagement doit s’apprécier « lors de sa conclusion », à moins que le patrimoine de cette caution, « au moment où celle-ci est appelée », ne lui permette de faire face à son obligation. Au-delà de cette législation particulière, tout engagement de caution, souscrit en un instant t, en fonction d’un rapport de confiance, d’un besoin particulier, peut prendre une tout autre configuration un peu plus tard. Des événements peuvent affecter l’une des parties à cette opération qui, quoique s’analysant en un contrat unilatéral, n’en est pas moins une opération « tripartite » qui lie, peu ou prou, le créancier garanti, le débiteur principal et la caution, laquelle garantit l’un contre la défaillance de l’autre. Chacun de ces protagonistes peut voir sa vie affectée par divers événements qui peuvent même parfois conduire à leur changement de personnalité juridique, voire à leur dissolution. Il en résulte alors nécessairement une incidence sur l’engagement de caution (voir infra, partie 2, titre 2, chapitre 2, section 1, § 2, B).

La caution peut aussi tout simplement voir sa relation avec le débiteur garanti changer par rapport à ce qu’elle était lors de son engagement, par exemple parce qu’elle n’est plus dirigeante de la société cautionnée ou parce que les liens familiaux ou d’affaires avec le débiteur garanti se sont relâchés. Dans ce cas, elle n’en reste pas moins tenue d’exécuter son engagement (Com., 3 novembre 1988, pourvoi no 86-10.497, Bull. 1988, IV, no 283), « la cessation de ses fonctions par un dirigeant social ne [mettant] pas fin aux obligations du cautionnement qu’il a contracté pour une durée indéterminée afin de garantir les dettes de la société, dès lors qu’il n’a pas fait de l’exercice de ses fonctions une condition de son engagement ». Ni la bonne foi devant régir les relations entre les parties, ni le devoir d’information du créancier à l’égard de la caution n’imposent davantage au créancier d’avertir l’ancien dirigeant, qui n’a pas révoqué son engagement, de l’octroi d’un nouveau prêt (Com., 8 janvier 2008, pourvoi no 05-13.735, Bull. 2008, IV, no 1).

b. Aménagement contractuel de la durée de l’engagement de la caution

Pour prévenir des évolutions qu’elle ne maîtrise pas, une caution a intérêt à limiter dans le temps la durée de son engagement. Il est notamment essentiel qu’elle envisage avec précision les limites, y compris temporelles, de sa garantie : garantit-elle les dettes déjà existantes ? le passif futur ? La caution d’un bail entend-elle couvrir seulement les loyers dus pendant le cours du bail ? Ou également les indemnités d’occupation après l’expiration de celui-ci et jusqu’à la libération des lieux ? Quand pourra-t-elle se considérer comme définitivement libérée ? Telles sont quelques-unes des nombreuses questions que doivent se poser la caution, et, après elle, le juge, lorsque la portée de l’engagement est contestée.

Le principe de la liberté contractuelle autorise l’aménagement de la durée de l’obligation de la caution qui « peut être contractée pour une partie de la dette seulement, et sous des conditions moins onéreuses » (article 2290 du code civil). Si la durée du cautionnement d’une dette déterminée correspond généralement à la durée de l’obligation principale, il n’est pas interdit aux parties d’en décider autrement.

Un autre principe, posé par l’article 2292 du code civil, qui veut que le cautionnement ne puisse être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté, oblige à une interprétation stricte des limites, notamment dans le temps, de l’engagement pris. C’est ainsi qu’une caution qui garantit l’exécution d’un contrat à durée déterminée n’est pas tenue de la prorogation des relations contractuelles, dès lors que celle-ci donne naissance à des obligations nouvelles que la caution n’a pas garanties, faute de s’y être engagée dans le contrat de cautionnement initial ou dans les avenants successifs (Com., 9 avril 2013, pourvoi no 12-18.019, Bull. 2013, IV, no 56).

Au contraire, la simple prorogation du terme ne constitue pas une novation ayant un effet libératoire pour la caution. L’article 2316 du code civil dispose en effet que la simple prorogation du terme ne décharge point la caution. Une jurisprudence constante rappelle que toute modification des modalités de remboursement d’un emprunt n’emporte pas conclusion d’un nouveau contrat, et qu’il résulte de l’article 1273 du code civil que la novation ne se présume pas, qu’elle doit résulter clairement des actes et, en cas d’emprunt, qu’il ne suffit pas, pour l’opérer, de modifier les modalités de remboursement (Com., 26 mars 2013, pourvoi no 12-12.336 ; Com., 21 janvier 2003, pourvoi no 94-18.829 ; 1re Civ., 20 mai 2003, pourvoi no 01-00.212, Bull. 2003, I, no 122). L’article 2316 du code civil est cependant une disposition supplétive de volonté qu’une caution pourrait écarter par une clause expresse de son engagement, s’opposant à ce que de telles prorogations lui soient opposables, ou exiger qu’elle soit subordonnée à son accord (Com., 26 mars 2013, pourvoi no 11-24.190). En cas de violation de la clause par le créancier, la caution ne pourrait alors se voir imposer un allongement de la durée de sa garantie (Com., 8 novembre 2011, pourvoi no 10-25.064).

2. La détermination de la portée juridique de la limitation dans le temps

La détermination de la portée juridique à conférer à la stipulation limitant dans le temps l’engagement de cautionnement se pose de manière aiguë au regard des deux types d’obligations qui naissent d’un engagement de caution, à savoir l’obligation de couverture, c’est-à-dire de garantie, et l’obligation de règlement qui, elle, perdure au-delà de l’obligation de couverture et oblige la caution à régler les dettes qu’elle a garanties, même après l’expiration de la période de couverture. Lorsque les parties conviennent de limiter l’engagement de caution à une certaine durée, il est parfois difficile de déterminer quelle portée elles ont entendu donner à cette stipulation, si les actes ne sont pas assez clairs et précis sur cette question.

Une première question se pose : La durée stipulée a-t-elle pour objet de limiter l’obligation de couverture à un terme convenu ? Dans ce cas, l’obligation de couverture disparaît pour l’avenir et la caution ne sera tenue que du règlement des dettes nées pendant cette période et non des dettes nées après son expiration. Une seconde question s’ajoute à la première : cette durée a-t-elle pour objet de limiter dans le temps l’obligation de règlement, c’est-à-dire la période où la garantie peut être mise en jeu ? Dans ce cas le créancier ne pourra exercer les poursuites que dans un certain délai au-delà duquel la caution est libérée, y compris de son obligation de règlement.

Une caution peut en effet souhaiter fixer une date au-delà de laquelle elle ne sera plus susceptible d’être recherchée par le créancier, sans vouloir attendre le délai de prescription du droit commun, et dispose pour cela de la faculté de limiter le délai de recouvrement imparti au créancier et de fixer un terme éteignant le droit de poursuite du créancier. Les actes ne sont pas toujours très clairs sur cette question et il appartient aux juges du fond de rechercher et de déterminer quelle a été la commune intention des parties et, si cette intention commune n’apparaît pas, quelle portée la caution a entendu donner à cette stipulation, celle-ci ne pouvant, aux termes de l’article 2292 du code civil, être tenue au-delà de son engagement. Un arrêt récent donne un aperçu des difficultés qui peuvent se présenter ; analysant une clause selon laquelle « l’engagement deviendra caduc et ne pourra plus être mis en jeu pour quelque cause que ce soit, à l’expiration d’un délai de trois mois […] à compter de la date de prise d’effet d’une éventuelle résiliation anticipée du contrat de bail par l’une ou l’autre des parties à la convention et pour quelque cause que ce soit », la chambre commerciale, financière et économique (Com., 15 octobre 2013, pourvoi no 12-21.704, Bull. 2013, IV, no 151) a rappelé qu’une « caution était fondée en application de la convention des parties à invoquer le non-respect du délai expressément prévu pour la mise en jeu de son engagement », alors que la cour d’appel avait cru pouvoir y voir un délai de prescription qu’elle avait jugé, en application de l’article 2254 du code civil, ne pouvoir être réduit à moins d’un an.

Le législateur, prenant en compte cette difficulté par la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, a imposé que, s’agissant des cautions personnes physiques qui s’engagent envers un créancier professionnel, la mention manuscrite prévoie, à peine de nullité, la précision de la durée de l’engagement : « En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même » (article 341-2 du code de la consommation).

Ce formalisme impératif, qui conditionne la validité de l’acte, conduit nécessairement à donner la préférence aux mentions manuscrites lorsqu’il s’agit de rechercher la volonté des parties. C’est ainsi que lorsqu’une contradiction se révèle, quant à la durée de l’engagement, entre les clauses imprimées de l’acte et la mention manuscrite, c’est cette dernière qui doit être évidemment préférée. La chambre commerciale a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir jugé que la mention portée de la main de la caution dans l’acte litigieux exprimait, sans équivoque, son engagement de se rendre caution pour une durée de trois ans et qu’il n’y avait pas lieu d’interpréter cette mention au regard de la clause stipulant un engagement d’une durée d’un an (Com., 11 juin 2014, pourvoi no 13-18.118).

B. En matière sociale : l’exemple de la durée du travail

Si l’exemple du cautionnement révèle ainsi combien le facteur temps peut avoir une incidence sur l’étendue des droits d’une partie, on peut trouver dans la matière sociale une autre illustration marquante des rapports entre durée et étendue d’un droit subjectif.

Le droit du travail offre un exemple particulièrement intéressant de corrélation entre la durée et l’étendue du droit subjectif accordé. L’écoulement du temps et l’étendue des droits du salarié sont en effet étroitement corrélés. Le droit à rémunération dépend ainsi directement de la durée du travail (1). De même, le droit à pension de retraite évolue en fonction de la durée de la période d’activité (2).

1. L’incidence de la durée du travail sur l’étendue du droit à rémunération

Le droit à rémunération est calculé, de manière quasi mathématique, en fonction du temps de travail effectif (a). Mais l’application de cette notion pose des difficultés selon les périodes concernées (b). De même, le calcul du temps de travail a connu des évolutions, d’un mode de calcul strictement « horaire » à un calcul forfaitaire journalier (c).

a. La notion de temps de travail effectif

Le droit de la durée du travail s’est construit autour de la notion de travail effectif. La conception restrictive de cette notion, héritée de l’ère industrielle, a été mise à mal par l’émergence de temps concurrents, indissociables du travail, durant lesquels le salarié ne dispose pas d’une entière liberté d’action et de mouvement. Si l’étroitesse des frontières qui séparent ces temps « gris » du temps de travail effectif a été à l’origine d’un important contentieux de qualification, la rémunération n’en demeurait pas moins directement établie en fonction de durées calculées en heures.

La notion de temps de travail effectif s’est longtemps passée d’une définition légale, bien que cela puisse paraître paradoxal pour une matière dominée par l’ordre public en raison des liens étroits qu’elle entretient avec le droit à la santé et à la sécurité des travailleurs. L’identification du temps de travail effectif est pourtant essentielle dans la mesure où il est le seul que l’on doive comptabiliser pour l’appréciation des seuils quantitatifs qui émaillent notre législation (durée légale, durées maximales hebdomadaire et quotidienne, temps de repos minimal), pour l’application de la législation sur le SMIC et la détermination de l’assiette minimale des cotisations sociales.

Cette lacune a été comblée, sous l’effet conjugué de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, de la jurisprudence de la Cour de cassation et des mutations du travail, par la loi no 98-461 du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail qui définit la durée du travail effectif comme « le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » (article L. 3121-1 du code du travail).

b. Les difficultés liées à l’application de la notion de temps de travail effectif

Il résulte de cette définition que le travail effectif ne se restreint pas au temps pendant lequel le salarié exécute sa prestation de travail. La question de la qualification en « temps effectif de travail » se pose également pour les temps passés dans ou hors de l’entreprise, durant lesquels, sans se livrer à l’exercice de son activité professionnelle, le salarié n’est pas totalement libéré de son emprise : permanences, pauses, astreintes, temps d’habillage et de déshabillage, temps de déplacement…

Placée en première ligne pour statuer sur la qualification juridique de ces temps « gris », la chambre sociale de la Cour de cassation a construit une jurisprudence dont le législateur s’est inspiré, soit pour la consacrer, soit pour la contrer.

S’il fallait dresser une typologie de ces temps spécifiques, on pourrait sans doute distinguer trois catégories : d’abord, ceux qui ne s’analysent en temps de travail effectif qu’au regard des seules durées maximales du travail et donnent ainsi lieu à un traitement mixte ; ensuite, ceux qui échappent à la qualification de travail effectif pour autant qu’ils couvrent un espace de temps protégé des intrusions de l’employeur ; enfin, les temps expressément exclus de la qualification de temps de travail effectif mais obligatoirement assortis de contreparties en raison de la sujétion qu’ils représentent pour le salarié.

Quelques exemples illustrent cette diversité. On évoquera ici le système des équivalences (α), le temps de pause (β), le temps d’habillage (γ) et, enfin, les temps d’astreinte ou de déplacements professionnels, passés hors de l’entreprise (δ).

α. Le système des équivalences

On songe, en premier lieu, au système des équivalences. Dès les décrets d’application de la loi du 21 juin 1936 instituant la semaine de quarante heures dans les établissements industriels et commerciaux et fixant la durée du travail dans les mines souterraines, le pouvoir exécutif s’était préoccupé des secteurs d’activité comportant pour les salariés des temps d’inaction sur le lieu de travail (transports routiers, hôpitaux, hôtellerie-restauration…). Pour atténuer l’impact d’une réduction brutale de la durée du travail, ont été instaurés les régimes d’équivalence consistant à poser une équivalence entre la durée légale du travail et une durée de présence supérieure (par exemple quarante-huit heures de présence = quarante heures de travail effectif).

S’ils ont survécu, avec les adaptations nécessaires, aux réductions successives de la durée légale du travail (article L. 3121-9 du code du travail), les régimes d’équivalence ont fait l’objet d’un encadrement de plus en plus strict. Au regard du droit communautaire, et notamment de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993 précitée, leur sort a été scellé par l’arrêt Dellas rendu à propos du régime d’équivalence applicable dans les établissements sociaux et médico-sociaux à but non lucratif. Selon cet arrêt, tout le temps de présence, y compris les temps d’inaction, doivent être pris en compte pour apprécier si les temps de repos minimaux et la durée maximale hebdomadaire du travail sont bien respectés (CJCE, arrêt du 1er décembre 2005, Dellas e. a., C-14/04). La chambre sociale de la Cour de cassation en a tiré les conséquences en jugeant à propos de l’appréciation de l’amplitude quotidienne et du repos quotidien minimal (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi no 07-44.226, Bull. 2009, V, no 202), ainsi que du temps de pause minimal (Soc., 29 juin 2011, pourvoi no 10-14.743, Bull. 2011, V, no 184), que les permanences nocturnes en chambre de veille constituent du temps de travail effectif, peu important qu’il englobe des périodes d’inaction prises en compte au titre du système d’équivalence. En revanche, l’un des principaux effets du régime d’équivalence, à savoir le déport du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, n’a pas été remis en cause par l’arrêt Dellas qui précise que « la directive no 93/04 ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs » (point 38). Qualifié d’exception par la chambre sociale de la Cour de cassation, le régime d’équivalence ne saurait être appliqué en dehors des activités ou des emplois visés par les textes réglementaires ou conventionnels qui l’instituent (Soc., 28 octobre 2009, pourvoi no 07-72.026, Bull. 2009, V, no 237).

β. Le temps de pause

Le temps de pause, qui « s’analyse en un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité » (Soc., 5 avril 2006, pourvoi no 05-43.061, Bull. 2006, V, no 142), ne constitue pas, en principe, du temps de travail effectif (article L. 3121-2 du code du travail). Sa qualification dépend des conditions matérielles dans lesquelles la pause se déroule, selon qu’elle permet ou non au salarié de vaquer librement à des occupations personnelles. Dès lors que le salarié est effectivement en mesure d’interrompre toute activité (Soc., 13 janvier 2010, pourvoi no 08-42.716, Bull. 2010, V, no 9), peu importe la durée de la pause, que sa liberté de mouvement ne soit pas totale (Soc., 5 avril 2006, pourvoi no 05-43.061, Bull. 2006, V, no 142 ; voir également Soc., 19 mai 2009, pourvoi no 08-40.208) ou encore qu’il puisse être amené à effectuer des interventions ponctuelles en cas de nécessité, en particulier pour des motifs de sécurité (Soc., 12 octobre 2004, pourvoi no 03-44.103, Bull. 2004, V, no 253). Le fait que les pauses soient rémunérées n’exerce aucune influence sur leur qualification juridique (article L. 3121-2, alinéa 2, du code du travail).

γ. Le temps d’habillage

D’autres temps, passés dans l’enceinte de l’entreprise, ont été expressément exclus de la qualification de temps de travail effectif par le législateur. Il en est ainsi des temps d’habillage et de déshabillage sur le lieu de travail qui, sauf convention collective ou usage contraire, n’ont pas à être comptabilisés dans le temps de travail effectif. Ils doivent cependant faire l’objet d’une compensation, financière ou en repos, lorsque le port d’une tenue de travail est obligatoire et que ces opérations doivent être réalisées sur le lieu de travail (article L. 3121-3 du code du travail), conditions dont la Cour de cassation a affirmé le caractère cumulatif (Soc., 26 mars 2008, pourvoi no 05-41.476, Bull. 2008, V, no 73). Par conséquent, la liberté laissée au salarié de revêtir sa tenue de travail à son domicile suffit à exonérer l’employeur de toute obligation de compensation (Ass. plén., 18 novembre 2011, pourvoi no 10-16.491, Bull. 2011, Ass. plén., no 8), quand bien même s’agirait-il de tenues de service portant le logo et le nom de l’entreprise (Soc., 17 février 2010, pourvoi no 08-44.353). Encore faut-il que le salarié dispose d’un choix véritable. Tel n’est pas le cas lorsque les conditions d’insalubrité dans lesquelles il exerce son activité lui imposent pour des raisons d’hygiène de revêtir et d’enlever son vêtement de travail sur le lieu de travail (Soc., 21 novembre 2012, pourvoi no 11-15.696, Bull. 2012, V, no 305).

δ. Le temps d’astreinte ou de déplacement professionnel

Hors de l’entreprise, ce sont les astreintes et les temps de déplacements professionnels qui alimentent le contentieux le plus abondant.

« Une période d’astreinte s’entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, a l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise », seule la durée de cette intervention étant considérée comme du temps de travail effectif (article L. 3121-5 du code du travail). L’astreinte est une sorte de permanence qui doit son exclusion du temps de travail effectif au fait qu’elle se déroule au domicile du salarié, c’est-à-dire dans la sphère de sa vie privée, de telle sorte qu’il peut se livrer à des occupations personnelles. S’agissant néanmoins d’une sujétion, elle doit donner lieu à compensation financière ou sous forme de repos (article L. 3121-7 du code du travail), ainsi que l’avait en son temps énoncé la Cour de cassation (Soc., 9 décembre 1998, pourvoi no 96-44.789, Bull. 1998, V, no 541). L’essentiel du contentieux concerne des astreintes qui se déroulent dans un logement de fonction se situant dans l’enceinte de l’entreprise. Cette circonstance n’est pas de nature à disqualifier l’astreinte (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi no 06-41.448 ; Soc., 30 juin 2010, pourvoi no 09-40.082), quels que soient les éléments de confort que présente le logement mis à disposition (Soc., 8 avril 2009, pourvoi no 08-40.133), pourvu que le salarié ne soit pas soumis à d’autres sujétions (rondes, interventions ponctuelles) que celles d’être en mesure de répondre à d’éventuels appels (Soc., 2 avril 2014, pourvoi no 12-27.482).

La mobilité qui caractérise de nombreuses professions a suscité des contentieux sur la qualification des temps de déplacements professionnels lorsqu’ils excèdent le temps normal de trajet domicile-travail. En réaction contre une jurisprudence qui a qualifié ces temps excédentaires de temps de travail effectif (Soc., 31 mai 2006, pourvoi no 04-45.217, Bull. 2006, V, no 203), le législateur est intervenu (loi no 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale) pour les exclure du temps de travail effectif, tout en prévoyant, comme pour d’autres temps, une obligation de contreparties, voire le paiement du salaire pour la part de ces temps de déplacement coïncidant avec l’horaire de travail (article L. 3121-4 du code du travail).

c. Le calcul de la durée du travail

L’évaluation de la durée du travail a connu ces dernières années des évolutions très importantes. À côté de l’évaluation fondée sur une base horaire (α), s’est développé un calcul forfaitaire en jours (β).

α. Le décompte horaire du temps de travail

La maîtrise et le contrôle de la durée du travail ont, historiquement, constitué l’une des avancées majeures pour assurer la protection du salarié, en particulier celle de sa santé et de sa sécurité. La limitation de la durée du travail a cependant, dès l’origine, été fondée, selon une approche purement quantitative, sur un décompte horaire du temps de travail du salarié.

C’est ainsi que la durée du travail, calculée sur une base horaire, est aujourd’hui limitée, sauf dérogations, à quarante-huit heures par semaine (article L. 3121-35 du code du travail), et à dix heures par jour (article L. 3121-34 du code du travail), chaque salarié devant en outre bénéficier d’un repos quotidien de onze heures consécutives par période de vingt-quatre heures (article L. 3131-1 du code du travail), et d’un repos hebdomadaire de vingt-quatre heures accolées aux onze heures de repos quotidien, soit trente-cinq heures (article L. 3132-2 du code du travail).

Cette appréciation horaire du temps de travail suppose, pour assurer son effectivité, d’une part la détermination par l’employeur d’horaires de travail, d’autre part la mise en place de systèmes d’enregistrement et de contrôle de la présence du salarié dans l’entreprise.

Si un tel système se concevait sans difficulté dans la civilisation de l’usine, quand il y avait, pour le salarié, unité de temps, de lieu et d’action, il pouvait se montrer rigide et inadapté à l’heure du développement des technologies de l’information et de la communication et des métiers « nomades », qui supposent une autonomie certaine et qui ne nécessitent plus la présence physique continue du salarié dans l’entreprise.

β. Le décompte forfaitaire en jours

Un dispositif nouveau

Conscient de ces difficultés, le législateur a créé, par la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, un dispositif novateur et original, celui des forfaits en jours, qui permet pour la première fois, et pour certaines catégories de salariés, un décompte du temps de travail non plus en heures mais en jours.

Ce dispositif a depuis été élargi dans son champ d’application et assoupli dans son encadrement par les lois no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

Il permet, au dernier état des textes, à un accord d’entreprise ou d’établissement, ou, à défaut, à une convention ou un accord de branche, de prévoir, pour certaines catégories de salariés qu’il détermine en respectant cependant le cadre imposé par l’article L. 3121-43 du code du travail (il doit s’agir de cadres dits autonomes ou, depuis 2005, de salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie), et avec leur accord écrit, le nombre de jours travaillés dans l’année, qui ne peut excéder deux cent dix-huit jours.

Il est enfin expressément prévu que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis à la durée du travail légale hebdomadaire (d’où l’absence de majoration pour heures supplémentaires) et aux durées du travail maximales quotidiennes et hebdomadaires (article L. 3121-48 du code du travail), seuls les repos quotidiens et hebdomadaires ainsi que les jours fériés chômés dans l’entreprise leur étant applicables (article L. 3121-45 du code du travail).

Ce dispositif s’est rapidement imposé dans les entreprises (selon la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques [DARES], citée par Entreprises et carrières, no 1066, 11 octobre 2011, il concernait, en 2011, 12 % des salariés à temps complet avec un pic pour les secteurs de la finance, de l’assurance et de la communication, où 27 % de leurs effectifs y sont soumis).

Le contrôle du dispositif par les instances supralégislatives

Ce dispositif a, dès l’origine, été soumis à de vives critiques relatives aux garanties offertes aux salariés soumis à un forfait en jours quant à la protection de leur santé et de leur sécurité et quant à la conciliation entre leur vie professionnelle et leur vie familiale : puisque le décompte du temps de travail ne se fait plus en heures mais en jours, et puisque les règles relatives aux durées maximales journalières et quotidiennes et à la durée légale sont écartées, comment s’assurer de l’existence de limites au travail ?

Le droit du salarié à la santé et au repos est en effet une exigence constitutionnelle découlant du onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel la nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. […] ». Le Conseil constitutionnel, dans sa décision no 2005-523 DC du 29 juillet 2005, Loi en faveur des petites et moyennes entreprises, a ainsi jugé que le système des forfaits en jours était constitutionnel « sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles relatives au droit à la santé et au droit au repos de ces salariés résultant du onzième alinéa du Préambule de 1946 » (considérant 6).

C’est également une exigence du droit de l’Union. La directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail et la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail qui lui a succédé prévoient en effet une dérogation au plafond de quarante-huit heures de travail hebdomadaire qu’elles fixent au regard des « caractéristiques particulières de l’activité exercée » qui n’est pas « mesurée et/ou prédéterminée » notamment lorsqu’il s’agit « de cadres dirigeants ou d’autres personnes ayant un pouvoir de décision autonome » (article 17), mais cette dérogation n’est autorisée, selon la Cour de justice de l’Union européenne, que dans « [le respect] des principes généraux de la sécurité et de la santé des travailleurs » (CJCE, arrêt du 5 octobre 2004, gr. ch., Pfeiffer e. a., affaires jointes C-397/01 à C-403/01, point 98).

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (aujourd’hui annexée au Traité de Lisbonne sous la forme d’une déclaration, lequel Traité, depuis son entrée en vigueur le 1er décembre 2009, lui a donné la même valeur juridique que celle attachée aux traités) dispose également que « tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale de travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés » (article 31, § 2).

Outre les critiques précitées, le dispositif des forfaits en jours a fait l’objet de recours devant le Comité européen des droits sociaux pour violation de la Charte sociale européenne. Celui-ci, dans une décision du 23 juin 2010 (Confédération générale du Travail [CGT] c. France, réclamation no 55/2009), a dit que le système des forfaits en jours n’était pas conforme aux articles 2 et 4 de la Charte, stigmatisant notamment, en se fondant pour cela sur un calcul ne prenant en compte que les repos quotidiens et hebdomadaires et aboutissant à une durée hebdomadaire de travail pouvant atteindre soixante-dix-huit heures, une durée hebdomadaire de travail excessive et l’insuffisance des garanties légales et conventionnelles offertes aux salariés pour leur assurer une durée de travail raisonnable.

L’encadrement du dispositif par la chambre sociale de la Cour de cassation

C’est dans ce contexte houleux pour la survie des forfaits en jours tels que les connaît le droit français que la chambre sociale a été amenée à statuer sur leur licéité, avec pour équation éventuellement à résoudre la conciliation entre deux approches de la durée du travail, l’une qualitative, fondée sur la nature des missions exercées par le salarié, l’autre quantitative, intégrant les notions de durées maximales et de contrôle du temps de travail.

La chambre sociale, ne se prononçant pas sur l’effet direct de la Charte sociale européenne mais se fondant sur l’exigence constitutionnelle du droit à la santé et au repos et sur les principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur posés par le droit de l’Union, a, dans sa décision fondatrice du 29 juin 2011 (pourvoi no 09-71.107, Bull. 2011, V, no 181), jugé que les conventions de forfait en jours devaient être prévues par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Si la référence aux durées maximales de travail a pu susciter les interrogations d’une partie de la doctrine quant à l’éventuelle réintroduction d’un décompte horaire du temps de travail, il doit être observé que la chambre sociale n’a nullement imposé de manière expresse le respect des durées maximales de dix heures quotidiennes et de quarante-huit heures hebdomadaires comme condition de validité des forfaits en jours. C’est par le suivi et le contrôle de l’organisation et de la charge de travail que passe le respect de durées maximales raisonnables pour assurer la protection de la santé et de la sécurité du salarié.

La chambre sociale se livre, pour ce faire, à un examen précis et pragmatique tant de l’accord collectif que de l’accord d’entreprise organisant le forfait en jours, au besoin par un moyen relevé d’office (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi no 10-19.807, Bull. 2012, V, no 43 ; Soc., 26 septembre 2012, pourvoi no 11-14.540, Bull. 2012, V, no 250 ; Soc., 24 avril 2013, pourvoi no 11-28.398, Bull. 2013, V, no 117 ; Soc., 14 mai 2014, pourvoi no 12-35.033, Bull. 2014, V, no 121), ce qui permet d’unifier la jurisprudence et, le cas échéant, d’inciter les partenaires sociaux à réviser un accord jugé invalide.

Ainsi l’accord qui prévoit le recours aux forfaits en jours, qu’il soit d’entreprise ou collectif, l’un pouvant, le cas échéant, suppléer l’autre, doit impérativement mettre en place des mécanismes de surveillance, de contrôle et d’alerte par lesquels l’employeur doit, d’une part, s’assurer du suivi régulier de l’organisation du travail du salarié et du caractère raisonnable de son amplitude et de sa charge de travail, d’autre part, pouvoir remédier de lui-même, avec réactivité et sans que cela repose sur l’intervention du seul salarié, à un surcroît excessif d’activité.

C’est à ces conditions, point d’équilibre entre deux approches, l’une quantitative, l’autre qualitative, du temps de travail, que le système des forfaits en jours peut satisfaire aux exigences constitutionnelles et européennes de santé et de sécurité.

Enfin, rompant avec sa jurisprudence antérieure selon laquelle l’absence de mise en œuvre des modalités de suivi ne suffisait pas à rendre illicite ou dépourvue d’effet la convention de forfait, le salarié n’ayant alors droit qu’à des dommages-intérêts, la chambre sociale juge désormais que lorsque l’accord collectif ou d’entreprise est invalide, la convention individuelle de forfait en jours est nulle faute de remplir la condition légale préalable des articles L. 3121-39 et L. 3121-43 du code du travail (Soc., 24 avril 2013, préc.), et que lorsque l’employeur s’est soustrait à ses obligations de contrôle valablement prévues dans l’accord, la convention de forfait est privée d’effet pendant le temps que dure la défaillance (Soc., 29 juin 2011, préc.). La conséquence en est, dans les deux cas, que le décompte du temps de travail s’opérera à nouveau en heures, le salarié pouvant revendiquer, si leur réalité est établie, le paiement d’heures supplémentaires.

2. L’incidence de la durée de l’activité sur l’étendue du droit à pension de retraite

Le droit du travail établit un lien entre l’étendue du droit à pension de retraite et la durée de l’activité de travail (a). Toutefois, ce lien est tempéré par certains mécanismes juridiques (b).

a. Le lien entre étendue du droit à pension et durée de l’activité de travail

Le montant de la pension de retraite dépend d’une série d’éléments constitutifs qui déterminent les droits de l’assuré. Dans le régime de base, le taux retenu pour le calcul de la retraite varie en fonction du nombre de trimestres validés, de l’âge de l’assuré et de sa qualité (articles L. 351-1 et R. 351-1 du code de la sécurité sociale), le tout étant fonction de l’année de naissance de l’assuré.

La durée d’assurance est un élément essentiel du calcul du montant de la pension versée au retraité par le régime général de la sécurité sociale (voir, en ce sens, 2e Civ., 3 avril 2014, pourvoi no 13-12.595). Elle dépend du nombre de trimestres au cours desquels l’intéressé a cotisé à l’assurance vieillesse en tant que salarié, auxquels sont ajoutés, sous conditions, des trimestres d’assurance supplémentaires. Pour valider une période d’assurance, il est donc nécessaire d’avoir versé des cotisations sur la base d’un salaire annuel minimum (article L. 351-2 du code de la sécurité sociale).

Le droit de la sécurité sociale vient toutefois combler le temps insuffisant pour bénéficier d’une retraite à taux plein en procédant par voie d’assimilation (article L. 351-3 du code de la sécurité sociale) ou en majorant la durée d’assurance en tenant compte, notamment, du temps consacré à l’éducation des enfants (article L. 351-4, dans sa rédaction issue de la loi no 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010).

La retraite est constituée non seulement de la retraite de base de la sécurité sociale, comptée en trimestres, mais encore des retraites complémentaires obligatoires de l’association pour le régime de retraite complémentaire des salariés (Arrco) et de l’association générale des institutions de retraite des cadres (Agirc), comptées en points, qui sont applicables aux salariés de l’industrie et du commerce. Au lieu de calculer la retraite comme un pourcentage du revenu moyen, ces régimes attribuent aux assurés un certain nombre de points calculés en fonction du montant de leurs cotisations. Les assurés acquièrent tout au long de leur vie professionnelle, sur la base des cotisations prélevées chaque mois sur leur salaire, des points qui, à la retraite, sont convertis en euros. La Cour de cassation a cependant jugé que l’absence de règlement intégral de cotisations n’avait pas pour conséquence de priver l’assuré de tout droit à pension (2e Civ., 23 novembre 2006, pourvoi no 05-10.911, Bull. 2006, II, no 334 ; pour une application particulière de ce principe au régime d’assurance vieillesse complémentaire des notaires, 2e Civ., 10 octobre 2013, pourvoi no 12-22.096, Bull. 2013, II, no 193).

b. Les tempéraments au lien direct entre étendue du droit à pension et durée de l’activité

La loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a complété les dispositifs existants en ouvrant des droits à retraite aux personnes atteintes dans leur état de santé pour des raisons imputables au travail. La retraite à raison de la pénibilité concerne notamment, et sous certaines conditions, les assurés victimes d’une maladie professionnelle ou d’un accident de travail, cette dernière notion étant entendue stricto sensu, c’est-à-dire à l’exclusion des accidents de trajet. Pour prétendre au bénéfice de la retraite à raison de la pénibilité, les assurés doivent justifier d’un taux d’incapacité permanente d’au moins 10 %. La reconnaissance du droit à retraite à raison de la pénibilité ouvre droit à un double avantage : d’une part, le maintien à soixante ans de l’âge légal de départ en retraite ; d’autre part, l’obtention du taux plein quelle que soit la durée d’assurance effectivement accomplie.

Cette nouvelle législation est applicable aux pensions prenant effet à compter du 1er juillet 2011. Ainsi la pénibilité vient-elle tempérer l’exigence de la durée du travail comme créatrice de droit pour les salariés.

Bien avant la mise en place de ce dispositif, le législateur avait pris en compte la spécificité de certains travaux pour permettre aux salariés concernés de bénéficier d’une cessation anticipée de leur activité, parfois dès l’âge de cinquante ans, tout en percevant un revenu jusqu’à la date d’ouverture de leurs droits à une retraite au taux plein du régime général. Ouverte aux salariés et anciens salariés des établissements de fabrication de matériaux contenant de l’amiante, des établissements de flocage et de calorifugeage à l’amiante et de construction et de réparation navales, l’allocation de cessation anticipée d’activité a été instituée par l’article 41 de la loi no 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999.

L’attribution de l’allocation est subordonnée à diverses conditions. On en retiendra trois à titre principal. En premier lieu, le salarié doit avoir exercé l’un des métiers énumérés par un arrêté interministériel. En deuxième lieu, il doit avoir exercé son activité professionnelle dans un établissement figurant sur une liste établie par un arrêté interministériel. Cette condition est d’interprétation stricte : le droit à l’allocation est subordonné à l’inscription, pour la période d’activité salariée intéressée, de l’établissement sur la liste fixée par arrêté interministériel (2e Civ., 18 février 2010, pourvoi no 09-65.944, Bull. 2010, II, no 39 ; 2e Civ., 12 juin 2007, pourvoi no 06-15.051 ; 2e Civ., 4 juillet 2007, pourvoi no 06-21.701 ; 2e Civ., 8 octobre 2009, pourvoi no 08-20.599). L’appréciation des éléments de preuve relève du pouvoir souverain du juge du fond (2e Civ., 31 mai 2006, pourvoi no 05-17.283 ; 2e Civ., 9 juillet 2009, pourvoi no 08-16.789).

En troisième et dernier lieu, le salarié doit être âgé de cinquante ans au moins et de soixante ans au plus. L’âge minimal d’ouverture du droit est déterminé en fonction, d’une part, de la durée du travail effectué dans les établissements figurant sur la liste fixée par arrêté, d’autre part, de la durée de l’exercice d’un des métiers susmentionnés dans l’un de ces établissements (2e Civ., 31 mai 2006, pourvoi no 05-17.283, préc.). La durée du travail entendue comme la durée d’exposition au risque apparaît donc comme une condition déterminante pour bénéficier du système de préretraite amiante.

S’il arrive ainsi que la durée détermine largement l’étendue des droits auxquels un individu peut prétendre, la date apparaît également comme un élément déterminant pour définir le régime juridique auquel sera soumis le calcul de ces droits.

§ 2. Le rôle de la date

La date est un élément essentiel pour déterminer le régime juridique à appliquer pour déterminer l’étendue d’un droit, d’une part, lorsqu’il existe une hésitation entre deux règles de droit (qui se sont succédé dans le temps) susceptibles de s’appliquer à une même situation juridique (A), d’autre part, lorsque se présente une situation de concurrence entre deux tribunaux compétents saisis à deux moments différents à propos de la même affaire (B).

A. Le rôle de la date dans la détermination des règles applicables

Le droit régit le moment où l’on doit appliquer des règles juridiques. On en prendra ici un unique exemple, celui de la détermination des droits aux prestations de la sécurité sociale. Le droit est attentif à la date d’ouverture des droits d’abord, à celle de la liquidation des droits ensuite.

D’abord la date d’ouverture des droits détermine, dans son principe même, la faculté pour l’usager du service public d’obtenir le bénéfice des prestations dont il sollicite l’attribution. La jurisprudence procède en la matière, s’agissant des prestations dont le paiement s’étend dans le temps, à une distinction on ne peut plus nette entre l’ouverture et le service des droits : c’est à la date de l’ouverture des droits, telle la date des soins ou de l’arrêt de travail pour les prestations de l’assurance maladie ou la date présumée de l’accouchement pour les prestations de l’assurance maternité qu’il convient de se placer pour déterminer le droit aux prestations de l’assuré(e), peu important qu’il ou elle cesse, postérieurement à cette date, de remplir les conditions, voire d’appartenir au régime au titre duquel il ou elle bénéficie des droits (Soc., 11 avril 1996, pourvoi no 93-17.067, Bull. 1996, V, no 157 ; Soc., 17 mai 2001, pourvoi no 99-17.447, Bull. 2001, V, no 176 ; 2e Civ., 11 septembre 2008, pourvoi no 07-16.031, Bull. 2008, II, no 196).

Ensuite, la date de la liquidation des droits se voit conférer par le droit des effets déterminants. C’est à cette date, et plus précisément à la date d’effet de la prestation, qu’il y a lieu de se placer pour déterminer la règle de droit applicable à l’appréciation des conditions d’ouverture des droits et au calcul de la pension de retraite (2e Civ., 5 avril 2006, pourvoi no 05-15.596 ; 2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi no 08-12.585 ; 2e Civ., 4 février 2010, pourvoi no 08-22.011, Bull. 2010, II, no 26 ; 2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi no 10-10.428).

Plus simplement, « il résulte des règles qui déterminent l’attribution des pensions que celles-ci ne peuvent prendre effet avant le premier jour du mois qui suit le mois au cours duquel l’assuré atteint l’âge d’ouverture des droits » (2e Civ., 31 mai 2012, pourvoi no 11-14.706, Bull. 2012, II, no 99). La même règle a été retenue par la Cour de cassation s’agissant des avantages attribués en vertu d’un régime de vieillesse (2e Civ., 14 février 2013, pourvoi no 11-28.294). Le Conseil d’État adopte une conception identique s’agissant des pensions civiles et militaires de l’État (CE, 24 février 2011, no 334826).

La loi peut toutefois écarter l’application de ce principe. Ainsi la détermination des dispositions relatives à la durée d’assurance exigée pour l’obtention d’une pension de retraite à taux plein est-elle désormais opérée selon la date anniversaire de l’assuré, indépendamment de la date à laquelle celui-ci sollicite l’entrée en jouissance de sa pension, en vertu des dispositions de l’article 5, I, de la loi no 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, confirmée et complétée par les dispositions de l’article 17 de la loi no 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.

En matière de pension de réversion, la question s’est posée de la détermination de la date de constitution du droit à pension, lorsque la liquidation de celle-ci est sollicitée à des dates et sous l’empire de textes différents par deux conjoints survivants.

L’article L. 353-1 du code de la sécurité sociale institue, sous certaines conditions de ressources et d’âge, le bénéfice d’une pension de réversion au profit du conjoint survivant de l’assuré décédé.

L’article L. 353-3 du même code, dans sa version antérieure à la loi no 2003-775 du 21 août 2003 précitée, dispose que le conjoint divorcé non remarié est assimilé à un conjoint survivant pour l’application de l’article L. 353-1. Lorsque l’assuré est remarié, la pension de réversion à laquelle il est susceptible d’ouvrir droit à son décès est partagée entre son conjoint survivant et le ou les précédents conjoints divorcés non remariés au prorata de la durée respective de chaque mariage. Ce partage est opéré lors de la liquidation des droits du premier d’entre eux qui en fait la demande.

Dans sa version issue de l’article 31 de la loi no 2003-775 du 21 août 2003, publiée au Journal officiel du 22 août 2003, le texte ne comporte plus la condition d’absence de remariage pour le conjoint divorcé. Cette loi est devenue applicable le lendemain de sa parution au Journal officiel, mais l’entrée en vigueur des dispositions des I à IV de son article 31 étant expressément différée par le V du même article au 1er juillet 2004, ce n’est qu’à cette date que la modification a pris effet (2e Civ., 11 septembre 2008, pourvoi no 07-15.553 ; 2e Civ., 3 juin 2010, pourvoi no 09-14.420).

Dans la lignée de sa jurisprudence, la Cour de cassation décide qu’il résulte de l’article L. 353-3 du code de la sécurité sociale, tant dans sa rédaction issue de l’article 31 de la loi no 2003-775 du 21 août 2003 applicable au 1er juillet 2004 que de celle antérieure à ce texte, que la législation applicable aux droits à réversion du chef d’une personne décédée ayant eu successivement plusieurs conjoints est celle en vigueur à la date d’effet de la liquidation des droits reconnus au premier d’entre eux qui en fait la demande (2e Civ., 5 avril 2012, pourvoi no 10-28.597 ; 2e Civ., 4 avril 2013, pourvoi no 12-18.091).

S’agissant des droits du concubin survivant lié par un pacte civil de solidarité en cas de décès consécutif à une maladie professionnelle, tels que prévus par l’article 53 de la loi no 2001-1246 du 21 décembre 2001 de financement de la sécurité sociale pour 2002, codifié à l’article L. 434-8 du code de la sécurité sociale, la Cour de cassation affirme, après avoir rappelé que ce texte est immédiatement applicable aux instances en cours, que l’ouverture du droit n’est pas déterminée par la date de reconnaissance de la maladie professionnelle, mais par celle du décès qui en est résulté (2e Civ., 4 avril 2013, pourvoi no 10-19.233, Bull. 2013, II, no 70).

On observera pour finir que la date d’exigibilité des contributions joue un rôle essentiel dans la détermination des règles applicables pour déterminer le tribunal compétent pour statuer sur leur recouvrement. La question s’était en effet posée lorsque a été introduite en 2008, en droit français, la réforme de l’indemnisation des travailleurs privés d’emploi (loi no 2008-126 du 13 février 2008). Les pouvoirs publics ont alors entendu transférer le recouvrement des contributions du régime d’assurance chômage de l’ASSEDIC, appelée à disparaître, à l’URSSAF ; en conséquence, les dispositions de l’article 5 de la loi précitée ont soumis les contributions au même régime juridique (assiette, paiement, contrôle, recouvrement forcé) que les cotisations de sécurité sociale, et transféré, d’une part, à l’URSSAF le soin de procéder à leur recouvrement, d’autre part, aux tribunaux des affaires de sécurité sociale la connaissance des différends en résultant, le décret no 2009-1708 du 30 décembre 2009 fixant au 1er janvier 2011 la date d’effet du transfert. Procédant à l’interprétation de ces dispositions, la Cour de cassation retient de leur combinaison qu’elles s’appliquent, dans l’ensemble de leurs effets, en fonction de la date d’exigibilité des contributions litigieuses, de sorte que la juridiction civile de droit commun demeure compétente pour se prononcer sur le redressement de contributions exigibles antérieurement au 1er janvier 2011, peu important la date à laquelle la juridiction a été saisie (2e Civ., 18 décembre 2014, pourvoi no 13-24.449, en cours de publication).

Ce dernier exemple invite à prendre en compte une considération plus générale, portant sur le rôle de la date dans la détermination du tribunal compétent en cas de litispendance.

B. Le rôle de la date dans la détermination du tribunal compétent

La règle prior tempore est essentielle en cas de litispendance. Elle a pour fonction, suivant un ordre chronologique, de régler les conflits de juridictions entre des procédures pendantes devant des juridictions de deux États différents. En droit interne, aux termes de l’article 100 du code de procédure civile, lorsque deux instances identiques sont simultanément pendantes, entre les mêmes parties, devant deux tribunaux français également compétents, celui saisi en second lieu doit se dessaisir au profit de l’autre, à la demande des parties, ou d’office. Ce texte, qui vise à éviter des décisions contradictoires, ne règle pas l’exception de litispendance internationale. C’est pourquoi la jurisprudence est particulièrement nourrie autour de l’exception de litispendance internationale, d’une part (1), européenne, d’autre part (2).

1. La litispendance internationale

D’un côté, la jurisprudence a étendu la solution posée à l’article 100 pour la litispendance interne pour appliquer la règle prior tempore à des hypothèses de litispendance internationale (a). Néanmoins, la règle prior tempore est parfois écartée dans des situations spécifiques (b).

a. Application de la règle prior tempore

En l’absence de texte du code de procédure civile expressément dédié aux hypothèses de litispendance internationale, des critères jurisprudentiels ont été arrêtés (1re Civ., 26 novembre 1974, pourvoi no 73-13.820, Bull. 1974, I, no 312) en transposant à l’ordre international les conditions de cet article 100, identités de parties, de cause, et d’objet, et en imposant que la décision étrangère à intervenir soit susceptible d’être reconnue en France.

La règle prior tempore entraînant le dessaisissement du juge français ne joue que si sa saisine est postérieure à celle du juge étranger (1re Civ., 17 juin 1997, pourvoi no 95-17.031, Bull. 1997, I, no 200). La litispendance fait défaut si, au jour où le tribunal français statue sur l’exception, l’instance étrangère est déjà éteinte, que la juridiction se soit prononcée au fond, ou que les parties se soient désistées (1re Civ., 30 septembre 2009, pourvoi no 08-18.769, Bull. 2009, I, no 192 ; 1re Civ., 16 décembre 2009, pourvoi no 08-20.305, Bull. 2009, I, no 251).

L’exception doit être admise lorsque « deux instances [en divorce] opposant les mêmes parties avaient le même objet et étaient fondées sur la même cause, que les deux juridictions [, l’une française, l’autre étrangère,] étaient concurremment compétentes […] et qu’aucune fraude à la loi n’était établie » (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi no 03-17.542, Bull. 2005, I, no 466). Aussi, le juge français saisi d’une demande au fond tendant à fixer les modalités d’exercice de l’autorité parentale sur un enfant, alors que les instances helvétiques ont été saisies par la mère quelques jours avant le juge français et que les deux procédures ont le même objet, doit se dessaisir (1re Civ., 23 février 2011, pourvoi no 09-17.423). Les deux instances doivent opposer, en France et à l’étranger, les mêmes parties, et il est indifférent que le demandeur à l’action intentée en France soit défendeur à l’action engagée à l’étranger (1re Civ., 17 juin 1997, pourvoi no 95-17.031, Bull. 1997, I, no 200).

Il incombe au juge français de vérifier s’il est compétent à l’aune des règles françaises de compétence internationale (1re Civ., 8 juin 1999, pourvoi no 97-13.406, Bull. 1999, I, no 191). À cet égard, une cour d’appel caractérise le lien entre le litige et la juridiction gabonaise en retenant que le contrat de vente litigieux avait été conclu en vue de l’aménagement d’une base de vie au Gabon, dont était responsable la succursale locale des sociétés, à qui les factures du fournisseur avaient été adressées, et que le matériel fourni avait été installé au Gabon (Com., 19 février 2013, pourvoi no 11-28.846, Bull. 2013, IV, no 27). Le juge français doit s’assurer de la compétence du juge étranger, par exemple en interrogeant le droit positif israélien (1re Civ., 4 décembre 2013, pourvoi no 12-16.899) pour apprécier si le juge israélien, saisi en premier, « d’une demande de divorce appelée “gueth” selon la loi mosaïque », est compétent.

b. Éviction ponctuelle de la règle prior tempore

Après avoir estimé que la compétence exclusive de la juridiction française excluait toute litispendance, la Cour de cassation (1re Civ., 22 mai 2007, pourvoi no 04-14.716, Bull. 2007, I, no 195 ; 1re Civ., 16 décembre 2009, pourvoi no 08-20.305, Bull. 2009, I, no 251) a décidé que « l’article 14 du code civil n’ouvre au demandeur français qu’une simple faculté et n’édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d’un tribunal étranger déjà saisi et dont le choix n’est pas frauduleux ».

Il ne servirait à rien au juge français de retenir qu’il est second saisi, si, ensuite, le jugement étranger n’était pas reconnu en France : un test de régularité doit le conduire à vérifier, par avance, si les conditions de reconnaissance des jugements étrangers seront respectées par la décision à venir (1re Civ., 23 février 2011, pourvoi no 10-14.101, Bull. 2011, I, no 33). La règle prior tempore doit être écartée si la décision à intervenir en Tunisie n’est pas susceptible d’être reconnue en France, dès lors que la juridiction tunisienne n’est pas compétente au sens de l’article 16, § 1, d, de la Convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale et à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires pour connaître de la demande en divorce d’un mari, de nationalité tunisienne, qui ne résidait pas habituellement dans ce pays depuis un an à la date de l’acte introductif d’instance (1re Civ., 28 janvier 2009, pourvoi no 08-10.185, Bull. 2009, I, no 14).

La contrariété à l’ordre public international de la décision étrangère à venir interdit également d’accueillir l’exception de litispendance (1re Civ., 23 février 2011, pourvoi no 10-14.101, Bull. 2011, I, no 33 : « la procédure intentée au Liban par le mari [étant] une répudiation unilatérale » et l’épouse résidant en France). Le juge français (1re Civ., 24 septembre 2014, pourvoi no 13-12.532) ne peut se borner à retenir, par des motifs hypothétiques, que la décision indienne à venir violerait le principe fondamental de l’immutabilité du régime légal français, au motif que l’ex-épouse ne reconnaîtrait pas à son ancien conjoint de droit sur un immeuble situé en Inde et s’affranchirait de la présomption de communauté édictée à l’article 1402, alinéa 1er, du code civil.

Enfin, la règle prior tempore ne trouve pas plus à s’appliquer lorsque la saisine de la juridiction étrangère est frauduleuse, ce qui est le cas en présence d’époux domiciliés en France, lorsque le mari naturalisé français « avait saisi le juge marocain dans un délai très court après son désistement devant le juge français, et obtenu une décision de divorce plus favorable financièrement à son égard que celle que pourrait prononcer celui-ci, […]. [L]a saisine du juge marocain avait été faite en fraude des droits de l’épouse et était contraire à l’ordre public international français » (1re Civ., 7 novembre 2012, pourvoi no 11-14.220).

2. La litispendance européenne

Le règlement de la litispendance entre juridictions des États membres de l’Union européenne fait l’objet de dispositions précises des différents règlements européens, certains auteurs (D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, tome 1, partie générale, PUF, 2e éd., 2010) estimant que le règlement (CE) no 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (« Bruxelles I ») pousse à son paroxysme le critère purement chronologique de règlement des concours de procédures parallèles tandis que le règlement (CE) no 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000 (« Bruxelles II bis ») adopte une position plus souple.

La litispendance européenne au sens de l’article 27, § 1, du règlement « Bruxelles I » est une notion autonome, qui doit faire l’objet d’une interprétation extensive ; viole ce texte la cour d’appel qui, saisie d’une action en contrefaçon, rejette la demande de dessaisissement formée par la société défenderesse au profit d’une juridiction italienne saisie d’un litige opposant les mêmes parties, portant sur la résiliation de leurs conventions et le caractère licite de l’usage par la société des dessins fournis par son cocontractant (1re Civ., 17 janvier 2006, pourvoi no 04-16.845, Bull. 2006, I, no 16). Une règle matérielle autonome figurant à l’article 30 du même règlement détermine la date à partir de laquelle une juridiction est considérée comme saisie : il s’agit de la date « de la réception de l’acte à signifier, par l’entité requise, […] qui est celle chargée de procéder ou de faire procéder à la signification ou à la notification de l’acte introductif d’instance » (1re Civ., 23 janvier 2007, pourvoi no 05-21.522, Bull. 2007, I, no 28).

En raison du risque de choix de compétence ouvert par l’article 3 du règlement « Bruxelles II bis », le règlement de la litispendance est fondé sur la règle prior tempore (M. Boiché, AJ Famille 2006, p. 462), la première juridiction saisie connaissant de la procédure dès que sa compétence est établie. La saisine se définit matériellement par la prise en compte des premières formalités exigées par la loi de procédure interne (1re Civ., 11 juillet 2006, pourvoi no 05-19.231, Bull. 2006, I, no 375 ; 1re Civ., 11 juillet 2006, pourvoi no 04-20.405, Bull. 2006, I, no 374 ; 1re Civ., 26 juin 2013, pourvoi no 12-24.001). L’ordre chronologique horaire des saisines a joué (1re Civ., 11 juin 2008, pourvoi no 06-20.042, Bull. 2008, I, no 165) : « lorsque deux juridictions, [l’une française et l’autre anglaise], ont été saisies à la même date [d’une requête en divorce en application des articles 3, a, et 3, b, du règlement « Bruxelles II bis »] et que la partie invoquant l’exception de litispendance prouve l’heure à laquelle elle a saisi la juridiction dont elle revendique la compétence, il incombe à l’autre partie, pour écarter cette exception, d’établir une saisine antérieure ».

Le juge français doit vérifier le lien existant entre le litige et le juge saisi en premier (1re Civ., 24 octobre 2012, pourvoi no 11-25.278). Pour apprécier l’identité d’objet entre les juridictions de deux États, au sens de l’article 27 du règlement « Bruxelles I », la chambre commerciale (Com., 3 juin 2014, pourvoi no 12-18.012, Bull. 2014, IV, no 98) approuve la cour d’appel qui « s’est référée aux prétentions formulées dans l’acte introductif d’instance devant la juridiction saisie en second lieu ».

L’absence de contestation de la juridiction étrangère, première saisie, suffit-elle à établir sa compétence et à entraîner le dessaisissement de la juridiction française ?

Une question préjudicielle sur les conditions de mise en œuvre du mécanisme, prévu par l’article 27 du règlement « Bruxelles I », sur l’établissement de la compétence, a été posée à la Cour de justice de l’Union européenne (1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi no 11-19.516, Bull. 2012, I, no 272). À la suite de la décision de cette dernière, la Cour de cassation approuve la cour d’appel qui s’est dessaisie au profit de la juridiction anglaise première saisie dont la compétence était établie au sens de l’article précité, en relevant que « la compétence de la High Court n’avait pas été contestée par les parties et que celle-ci ne l’avait pas déclinée d’office » (1re Civ., 24 septembre 2014, pourvoi no 11-19.516).

La règle prior tempore aurait pu être neutralisée par la compétence exclusive. Cependant, il a été jugé (1re Civ., 17 juin 2009, pourvoi no 08-12.456, Bull. 2009, I, no 130), sur le fondement de l’article 2, § 1, b, du règlement Bruxelles II, « que la compétence des juridictions françaises fondée sur la nationalité des époux […] n’avait pas un caractère universel », de sorte que la juridiction étrangère saisie en premier était compétente.