Chapitre 2. L’adaptation au temps long

Les institutions ou faits juridiques qui se déploient dans le temps sont confrontés aux effets du temps long : le contrat (section 1), la responsabilité civile (section 2), la famille (section 3), la chose jugée (section 4) et la peine (section 5), subissent les effets du temps et se développent dans la durée. La Cour de cassation est attentive à encadrer au mieux ce déploiement des institutions dans le temps, dans le respect d’un certain nombre de principes (liberté contractuelle, sécurité juridique, individualisation de la peine, notamment).

Section 1. Le contrat et la durée

La jurisprudence est intervenue pour encadrer la manière dont les parties envisagent l’évolution de leurs obligations sur le long terme (§ 1), de même que pour préciser le sort du contrat en cas de changement de partie (§ 2).

§ 1. Les effets du temps sur les obligations contractées par les parties

L’écoulement du temps long peut produire un déséquilibre inattendu dans les relations contractuelles. La théorie de l’imprévision se donne pour mission d’apporter remède à une telle injustice. En l’absence de dispositions expresses admettant cette doctrine, la Cour de cassation a élaboré des solutions innovantes qui visent à rétablir ou compenser l’équilibre rompu (A) et dont il convient de rechercher quel peut être le futur (B).

A. L’imprévision en droit positif

Pacta sunt servanda. Cette règle issue du droit canonique s’appliquait rebus sic stantibus : l’intangibilité de la convention supposait, alors, que les circonstances ayant entouré sa formation demeuraient identiques.

Le code civil ayant seulement retenu que les conventions légalement formées ont force de loi, la Cour de cassation ne pouvait plus que décider, le 6 mars 1876, dans le célèbre arrêt Canal de Craponne (Civ., 6 mars 1876, Bull. 1876, no 25), que la règle consacrée par l’article 1134 était générale et absolue, qu’elle régissait les contrats à exécution successive et ceux de toute autre nature, et qu’il n’appartenait pas aux tribunaux, quelque équitable que pût leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui avaient été librement acceptées par les contractants.

Mais le nombre croissant de contrats de longue durée induits par des investissements à long terme et l’instabilité politique, économique et monétaire du XXe siècle ayant eu pour effet d’entraîner des déséquilibres contractuels ont conduit les juridictions à envisager des solutions nouvelles.

Pour sa part, face à la nécessité d’assurer la continuité du service public, le Conseil d’État a ouvert la voie en décidant, dans son arrêt Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux du 30 mars 1916 (no 59928, publié au Recueil Lebon), que devaient être indemnisées les conséquences pécuniaires de la situation extracontractuelle constituée par l’augmentation du prix du gaz (multiplié par cinq du fait de la guerre) « dépass [ant] certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par les parties lors de la passation du contrat de concession », « l’économie du contrat se trouv [ant] absolument bouleversée » à titre temporaire. Ultérieurement, ayant dit à nouveau que l’événement à prendre en compte devait être imprévisible, extérieur aux parties, temporaire et bouleverser le contrat, le juge administratif a précisé qu’en cas de déséquilibre définitif, il y avait lieu de résilier le contrat (CE, 9 décembre 1932, Compagnie des tramways de Cherbourg, no 89655, publié au Recueil Lebon ; CE, 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden, no 184722, publié au Recueil Lebon).

Dans un important arrêt de 1992, la Cour de cassation a retenu qu’une cour d’appel avait pu décider qu’une société pétrolière n’avait pas exécuté de bonne foi le contrat de distributeur agréé conclu avec l’exploitant d’une station-service, dès lors qu’il résultait de ses constatations et appréciations qu’en l’absence de tout cas de force majeure, le fournisseur avait privé le distributeur des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, à la suite de la libéralisation des prix des carburants (Com., 3 novembre 1992, pourvoi no 90-18.547, Bull. 1992, IV, no 338).

Elle a encore jugé, dans un arrêt de 1998, que n’avait pas donné de base légale à sa décision la cour d’appel qui, au regard de l’obligation de loyauté régissant les rapports entre l’agent commercial et le mandant, avait omis de rechercher si le second avait pris des mesures concrètes pour permettre au premier de pratiquer des prix concurrentiels (Com., 24 novembre 1998, pourvoi no 96-18.357, Bull. 1998, IV, no 277).

Par ces arrêts, elle a mis en relief l’obligation pour les parties de renégocier les conditions d’un contrat en cas de changement des circonstances économiques ayant bouleversé l’équilibre contractuel, sauf à manquer à l’obligation d’exécuter la convention de bonne foi. « Le miracle est que le changement a pu se faire sans qu’il fût besoin de quitter l’a [rticle] 1134, l’accent se déplaçant simplement du premier alinéa au troisième » (J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF, 2004, § 1067). Au-delà de la loyauté tenue d’accompagner la formation du contrat, c’est tout au cours de son exécution que les parties devront agir de bonne foi. Naguère rigide et statique, la convention est désormais perçue comme flexible, évolutive, adaptable et dynamique, dans le respect de la loyauté et de la collaboration entre les parties.

Plus récemment, c’est par un obiter dictum que, dans l’arrêt Société Les Repas parisiens, a été réaffirmé le devoir de coopération loyale des contractants en vue du maintien ou du rétablissement de l’équilibre du contrat : alors que le sous-concessionnaire d’un restaurant à caractère social et d’entreprises mettait en cause le déséquilibre financier ayant existé dès la conclusion du contrat, « que par sa négligence ou son imprudence, [il] n’avait su apprécier », les juges de cassation ont énoncé que le déséquilibre allégué ne se confondait pas avec « le refus injustifié de la commune et [du concessionnaire] de prendre en compte une modification imprévue des circonstances économiques et ainsi de renégocier les modalités du sous-traité au mépris de leur obligation de loyauté et d’exécution de bonne foi » (1re Civ., 16 mars 2004, pourvoi no 01-15.804, Bull. 2004, I, no 86).

Enfin, dans une affaire où l’existence de la force majeure était discutée, il a été reproché à une cour d’appel, qui avait estimé que la force majeure ne saurait résulter de la rupture d’équilibre entre les obligations des parties tenant au refus d’une société SEC de renégocier les modalités du contrat, de n’avoir pas recherché, comme elle y était invitée, « si l’évolution des circonstances économiques et notamment l’augmentation du coût des matières premières et des métaux depuis 2006 et leur incidence sur celui des pièces de rechange, n’avait pas eu pour effet, compte tenu du montant de la redevance payée par la société SEC, de déséquilibrer l’économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa signature en décembre 1998 et de priver de toute contrepartie réelle l’engagement souscrit par la société Soffimat » (Com., 29 juin 2010, pourvoi no 09-67.369).

La jurisprudence de la Cour de cassation est donc nette : en cas de déséquilibre d’un contrat dû à une modification imprévue des circonstances économiques, les parties doivent de bonne foi renégocier les modalités du contrat en vue de rétablir l’équilibre rompu et, à défaut, réparation pourra être due à la partie lésée par le déséquilibre.

Est-il nécessaire d’aller plus loin dans le futur ?

B. L’imprévision en droit prospectif

Certains auteurs estiment que la légalisation de la théorie de l’imprévision permettrait de conférer au juge le pouvoir de modifier le contrat ou d’y mettre fin. Cependant, outre la jurisprudence susmentionnée, le droit privé comporte diverses dispositions qui semblent rendre inutile le recours à une telle réforme. On peut citer les règles tirées de l’article 1135 du code civil, selon lequel les conventions obligent à toutes les suites que l’équité donne à l’obligation selon sa nature, la recherche de la volonté des parties ayant souhaité maintenir l’équilibre du contrat rebus sic stantibus, le déséquilibre irrémédiable ou important entraînant la disparition de la cause du contrat et sa caducité, le droit de résilier unilatéralement un contrat à durée indéterminée, la force majeure empêchant l’exécution du contrat, l’exécution par équivalent en dommages-intérêts, les délais de grâce ou de suspension des obligations, la révision de la rémunération d’un auteur en cas de lésion de plus des sept douzièmes, la révision des rentes viagères, la révision des charges grevant certaines libéralités.

De surcroît, il existe de nombreux mécanismes contractuels d’adaptation aux circonstances nouvelles, des outils de flexibilité du contrat, telles les clauses d’échelle mobile, de révision, d’indexation, de sauvegarde, de valorisation, du client le plus favorisé, d’offre concurrente, de renégociation de nouvelles conditions raisonnables, de hardship (de rigueur), de conciliation, de suspension temporaire. Ces clauses sont de plus en plus répandues et leur fréquence contribue à expliquer le faible nombre d’affaires d’imprévision soumis aux juridictions françaises.

Les systèmes étrangers et les divers projets de réforme du droit français des contrats prévoient eux-mêmes, en général, qu’il incombe essentiellement aux parties de redéfinir les modalités de leur convention en cas de déséquilibre. Le pouvoir de réécrire le contrat n’est donc que rarement et subsidiairement attribué aux juridictions.

S’inspirant de Montesquieu, on dira que, s’il est quelquefois nécessaire de modifier certains contrats, l’hypothèse est rare et, lorsqu’elle se présente, « il n’y faut toucher que d’une main tremblante ».

Au fond, en matière d’imprévision, le futur pourrait, sans faillir à la justice, ressembler au présent.

§ 2. Les effets du temps sur les parties au contrat : la circulation du contrat

La vie économique n’étant pas figée, les entreprises, les sociétés, les commerçants, connaissent au fil du temps des évolutions : croissance, disparition, changement de forme d’exercice, cession, absorption, etc. On ne saurait ici faire l’inventaire de toutes les situations où un contrat circule et des effets juridiques de ces situations, qui sont innombrables. On se limitera ici à la matière commerciale, en montrant comment les changements de la vie économique affectent les parties au contrat, qu’il s’agisse du contrat principal (A) ou du contrat de cautionnement (B).

A. Le changement de parties et ses effets sur le contrat principal

La question du sort des contrats, à la suite de leur éventuelle circulation et de leur transmission d’une entité à une autre, au fil du temps, est régulièrement soulevée en jurisprudence. Sans prétention à l’exhaustivité, on soulignera qu’elle se pose sous plusieurs angles : transmission des contrats avec le fonds de commerce (1), question spécifique de la transmission du contrat de franchise (2), transmission du contrat en présence d’une fusion (3).

1. La transmission ultérieure des contrats avec le fonds de commerce

La chambre commerciale, financière et économique a posé le principe selon lequel « les créances possédées par le commerçant, même pour cause commerciale, ne deviennent pas nécessairement un élément du fonds de commerce » (Com., 21 juin 1950, JCP 1950, II, 5898, obs. A. Cohen, RTD com. 1951, p. 45, § 4, obs. A. Jauffret), principe continuellement affirmé depuis (Com., 25 janvier 2000, pourvoi no 97-13.447 ; Com., 26 novembre 2003, pourvoi no 01-03.346). Elle a encore affirmé qu’une créance liée à l’exploitation du fonds ne peut être transmise avec celui-ci que par convention particulière, cette transmission n’étant opposable aux tiers que sous réserve des formalités imposées par l’article 1690 du code civil (Com., 11 juin 1981, pourvoi no 79-16.748, Bull. 1981, IV, no 264) ; elle a, enfin, précisé qu’en matière de crédit-bail, le crédit-bailleur, qui n’était pas intervenu à l’acte de vente du fonds de commerce et n’avait pas été tenu au courant de la clause prévoyant la reprise du crédit-bail et ne l’avait pas acceptée, avait pu appréhender le véhicule objet du crédit-bail dans les locaux de la société ayant repris le fonds de commerce où il se trouvait du seul fait de la cession, sans que cela soit pour autant de nature à prouver la novation (Com., 8 mars 1994, pourvoi no 92-11.854, Bull. 1994, IV, no 96).

Cette exigence d’une stipulation spéciale a encore été rappelée plus récemment, la Cour retenant que « sauf clause expresse de l’acte de location-gérance, le locataire-gérant, qui n’est pas l’ayant cause à titre universel du propriétaire du fonds, n’est pas tenu des obligations personnelles de ce dernier » (Com., 9 décembre 2008, pourvoi no 06-14.414, Bull. 2008, IV, no 203). La nécessité d’une acceptation expresse apparaît également lorsqu’il s’agit de transférer certaines obligations, telle celle de ne pas concurrencer le cédant (Com., 1er avril 1997, pourvoi no 95-12.025, Bull. 1997, IV, no 89 : « Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il n’était pas constaté dans l’arrêt que la clause interdisant aux personnes exploitant les deux fonds de commerce voisins de se concurrencer entre elles était insérée dans l’acte de cession du 3 juillet 1989 intervenue entre M. X… et les époux Y… et que ces derniers l’avaient expressément acceptée, la cour d’appel a violé les textes susvisés » ; Com., 18 juillet 1989, pourvoi no 87-12.023, Bull. 1989, IV, no 222).

2. La question de la transmission du contrat de franchise

Forme d’exercice du commerce particulièrement développée depuis plusieurs décennies, le contrat de franchise a lui aussi donné l’occasion à la chambre commerciale, financière et économique de se prononcer sur les conséquences du temps, en particulier sous l’angle du caractère intuitu personae dudit contrat, affirmant, par deux arrêts du 3 juin 2008, que « le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions » (Com., 3 juin 2008, pourvoi no 06-13.761, Bull. 2008, IV, no 110) et que, « conclu en considération de la personne du franchiseur, [il] ne peut être transmis par fusion-absorption à une société tierce, qu’avec l’accord du franchisé » (Com., 3 juin 2008, pourvoi no 06-18.007, Bull. 2008, IV, no 111).

Elle a réaffirmé ces principes ensuite en considérant, d’une part, que le contrat de franchise est, par nature, un contrat conclu intuitu personae (Com., 12 octobre 2010, pourvoi no 09-70.116) et, d’autre part, qu’un contrat conclu intuitu personae ne peut être transmis sans l’accord des parties, afin d’en déduire que la transmission universelle de patrimoine n’emporte pas ipso jure transmission du contrat de franchise (Com., 7 janvier 2014, pourvoi no 10-18.319 ; Com., 19 mars 2013, pourvoi no 12-16.081 : « Et attendu, en second lieu, que l’arrêt retient que la preuve n’est pas rapportée que le franchisé ait donné son accord à la transmission à la société CSF du contrat de franchise ou de sa partie approvisionnement ; qu’il retient encore que le fait que la société CSF ait été fournisseur de la société Distriplus plus d’un an après la conclusion du traité d’apport partiel d’actif n’impliquait pas le transfert à son profit de tout ou partie du contrat de franchise, dès lors que cette qualité de fournisseur pouvait résulter de contrats distincts et postérieurs à ce contrat ; qu’ayant ainsi fait ressortir que la société CSF ne démontrait pas être venue aux droits de la société CMUC avec le consentement du franchisé, la cour d’appel, qui ne s’est pas prononcée par des motifs hypothétiques, a légalement justifié sa décision »).

Cette dernière solution a été énoncée à plusieurs reprises (Com., 12 octobre 2010, pourvoi no 09-70.116, préc. ; Com., 6 septembre 2011, pourvoi no 10-21.079 : « Attendu que pour limiter la créance de la société Unimat à une fraction des sommes dues au titre du contrat de crédit-bail et n’ordonner la restitution que d’une partie du matériel, l’arrêt retient, par motifs adoptés, que le 25 novembre 1999, la société Unimat a transmis à la société Somahyper, par un apport partiel d’actifs placé sous le régime des scissions, la branche d’activité d’hypermarché et que, par l’effet de cette opération, le contrat de crédit-bail a été transféré, à hauteur de 81,22 %, à la société Somahyper ; Attendu qu’en se déterminant par de tels motifs, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Unimat avait, comme le prévoyaient les stipulations du contrat de crédit-bail, donné son accord préalable et écrit à la transmission de cette convention, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision »).

3. La transmission du contrat à la suite d’une fusion ultérieure de sociétés

Dans le droit des sociétés, la fusion a pour effet – en vertu de l’article L. 236-3, I, du code de commerce (anciennement 372-1 de la loi no 66-537 du 24 juillet 1966) – la transmission universelle du patrimoine de la société qui disparaît à la société bénéficiaire, dans l’état où il se trouve à la date de l’opération (Com., 1er juin 1993, pourvoi no 91-14.740, Bull. 1993, IV, no 214 ; Com., 30 mars 1993, pourvoi no 91-12.274, Bull. 1993, IV, no 134 ; Com., 18 décembre 1984, pourvoi no 83-13.074, Bull. 1984, IV, no 351). Et dès l’instant où cette fusion est réalisée, la société absorbante devient le débiteur des créanciers qu’avait auparavant la société absorbée, par application de l’article L. 236-14 du code de commerce (anciennement 381 de la loi du 24 juillet 1966). Ainsi une clause de garantie de passif conclue au bénéfice de la société absorbée sera-t-elle transmise à la société absorbante, « même en l’absence de mention de la clause de garantie de passif dans le traité de fusion » (Com., 10 juillet 2007, pourvoi no 05-14.358, Bull. 2007, IV, no 192, confirmant Com., 8 octobre 2002, pourvoi no 99-11.322).

Mais, là encore, le caractère intuitu personae de certains contrats limite les possibilités de transfert. Tantôt, celui-ci est interdit (par exemple, à propos d’un mandat de syndic, Com., 30 mai 2000, pourvoi no 97-18.457, Bull. 2000, IV, no 113, où la Cour a jugé que, « la loi du 10 juillet 1965, excluant toute substitution du syndic sans un vote explicite de l’assemblée générale des copropriétaires, ne permettait pas à la société CIG de dessaisir les copropriétaires de leur pouvoir exclusif de désignation du syndic, par le moyen d’une opération de fusion-absorption ayant pour résultat, après disparition de sa personnalité morale, de lui substituer la société SPGI, personne morale distincte »). Tantôt, il est subordonné à un accord donné par le cocontractant de la société absorbée ou scindée (Com., 18 février 1997, pourvoi no 95-10.015 ; Com., 3 juin 2008, pourvoi no 06-13.761, préc. ; Com., 29 octobre 2002, pourvoi no 01-03.987 : « le contrat d’agence commerciale, conclu en considération de la personne du cocontractant, ne peut être transmis, même par cession partielle d’actif, qu’avec l’accord du cessionnaire et de l’agent commercial »).

En outre, la fusion a pour effet de donner à la société absorbante la qualité de partie dans les instances engagées par l’absorbée (Com., 21 octobre 2008, pourvoi no 07-19.102, Bull. 2008, IV, no 174 ; Com., 13 mai 2014, pourvoi no 12-29.012, Bull. 2014, IV, no 114) et elle peut même se voir opposer la chose jugée à l’égard de la société absorbée (Com., 18 février 2004, pourvoi no 02-11.453, Bull. 2004, IV, no 39), tout comme elle peut se prévaloir des condamnations prononcées au profit de la société disparue (Com., 21 octobre 2008, pourvoi no 07-19.102, Bull. 2008, IV, no 174).

B. Les effets d’une fusion ultérieure sur le contrat de cautionnement

Les relations d’affaires ne sont pas figées, les évolutions sont rapides, y compris en matière de cautionnement, où ces changements peuvent affecter l’un ou l’autre des membres de cette opération triangulaire qui réunit la caution, le débiteur et le créancier. Le fort intuitu personae qui teinte l’engagement de caution oblige à tenir compte de ces changements dans la personnalité du cocontractant ou du débiteur garanti. Si la personne du débiteur ou du créancier change, le contrat conclu en fonction de cette personnalité en est nécessairement affecté. Il n’est pas indifférent pour la caution de garantir les dettes d’un débiteur plutôt que d’un autre, ou de garantir un créancier plutôt qu’un autre. Si la remarque semble évidente et admise par tous pour le changement de débiteur, elle est davantage contestée pour le changement de créancier. Pourtant, si la personne du créancier est certainement moins déterminante pour la caution qui s’engage, cette dernière, dont l’engagement est unilatéral, peut n’y avoir consenti que parce qu’elle connaît sa prudence en matière d’octroi de crédit, sa vigilance quant à l’accumulation des dettes ou sa politique en matière de soutien ou pour toute autre raison.

Dans le secteur bancaire les restructurations sont fréquentes, et les fusions-absorptions particulièrement. Lorsqu’une banque bénéficie d’un engagement de caution, et qu’elle fait l’objet d’une fusion-absorption, le cautionnement, qui fait partie de son patrimoine, se transmet par l’effet de l’article L. 236-3, I, du code de commerce aux termes duquel : « La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération. » Toutes les créances et dettes existantes sont transmises à l’absorbant, mais seulement les dettes et créances existantes, de sorte que la caution est engagée pour les dettes déjà nées au moment de l’opération et en doit le règlement. Mais elle n’est pas tenue des dettes nées postérieurement à la fusion : l’obligation de couverture cesse, ne subsiste que l’obligation de règlement.

S’agissant des changements dans la personne du créancier ou du débiteur, la jurisprudence distingue donc selon les dettes déjà nées au jour de la fusion et celles qui naîtront après l’opération et qui relèvent de l’obligation de couverture de dettes futures. Elle juge de longue date que le changement de la personne morale du créancier emporte libération de la caution pour le futur, mais maintien de l’engagement pour les obligations nées d’engagements conclus avant la modification (voir, pour le changement de débiteur, Com., 21 janvier 2003, pourvoi no 97-13.027, Bull. 2003, IV, no 9 ; de créancier, Com., 19 novembre 2002, pourvoi no 00-13.662, Bull. 2002, IV, no 175).

Au contraire, lorsque l’opération n’a pas entraîné de changement de personne morale, par exemple en cas d’absorption par la société créancière, la caution alors reste tenue dans les termes de son engagement (Com., 17 juillet 2001, pourvoi no 98-12.004, Bull. 2001, IV, no 140). Malgré les critiques d’une partie de la doctrine, pour qui le changement dans la personne du créancier n’aggrave pas la situation de la caution, la jurisprudence la plus récente est également en ce sens (Com., 26 mai 2010, pourvoi no 09-15.367 ; Com., 4 juin 2013, pourvoi no 12-16.611 ; Com., 16 septembre 2014, pourvoi no 13-17.779, Bull. 2014, IV, no 117).

Il en est autrement lorsque c’est la caution qui est absorbée puisque c’est elle qui s’engage de façon unilatérale. Dans ce cas, l’engagement de caution subsiste, pour les dettes existantes comme pour les dettes futures. Aucun intuitu personae ne s’oppose ici à ce que l’engagement subsiste, et il serait paradoxal qu’une décision prise par la caution elle-même lui permette de se dégager unilatéralement d’un engagement librement souscrit.

Cette solution, qui pouvait sembler avoir été dégagée, mais de façon ambiguë, par une décision ancienne dont l’interprétation est contestée (Com., 7 novembre 1966, Bull. 1966, III, no 421) a été très clairement réaffirmée récemment à propos d’un engagement de sous-caution, lequel est aussi un cautionnement, la chambre commerciale ayant jugé qu’en cas d’absorption d’une société ayant souscrit un engagement de sous-caution, la société absorbante est tenue d’exécuter cet engagement dans les termes de celui-ci (Com., 7 janvier 2014, pourvoi no 12-20.204, Bull. 2014, IV, no 1). Elle rompt sur ce point l’analogie parfois utilisée entre la fusion-absorption et le décès de la caution puisque, dans le premier cas, les obligations de couverture et de règlement subsistent, alors qu’en cas de décès, les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes existantes au jour du décès.

Le droit s’efforce ainsi d’accompagner les solutions permettant au contrat d’évoluer dans le temps, soit d’un point de vue interne, par la prise en compte des évolutions au sein même du contrat, soit d’un point de vue externe, en cas de transmission de ce contrat. Mais au-delà du contrat, il est un autre domaine qui, plus que les autres, s’inscrit dans le temps long, à savoir celui de la responsabilité.

Section 2. La responsabilité et la durée

La jurisprudence est intervenue pour permettre la révision de l’indemnisation en cas d’aggravation du dommage par l’effet du temps tout en l’encadrant (§ 1). Elle prend en considération positivement les évolutions de la science ou du droit pour mesurer l’étendue de la responsabilité encourue (§ 2).

§ 1. L’adaptation à l’aggravation du préjudice

La question de l’adaptation de l’indemnisation à l’aggravation du préjudice dans le temps se pose tant devant les juridictions civiles (A) que devant les juridictions répressives (B).

A. Devant les juridictions civiles

La Cour de cassation admet que l’on prenne en compte l’évolution négative du préjudice pour réévaluer l’indemnisation (1), sous réserve que soit établi le lien de causalité entre l’aggravation invoquée et le fait générateur de la responsabilité (2).

1. L’indemnisation née de l’aggravation du préjudice

L’évaluation judiciaire du préjudice est gouvernée, tant en matière délictuelle qu’en matière contractuelle, par le principe de la réparation intégrale, en vertu duquel les dommages-intérêts alloués doivent replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu. Ce principe est constamment réaffirmé par la Cour de cassation, le plus souvent en ces termes : « les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit » (2e Civ., 23 janvier 2003, pourvoi no 01-00.200, Bull. 2003, II, no 20 ; 2e Civ., 16 octobre 2008, pourvoi no 07-14.802, Bull. 2008, II, no 213 ; 1re Civ., 25 mars 2009, pourvoi no 07-20.774, Bull. 2009, I, no 70 ; 3e Civ., 8 juillet 2009, pourvoi no 08-10.869, Bull. 2009, III, no 170).

Cette évaluation s’opère au jour du jugement qui fixe le préjudice (1re Civ., 3 juin 1997, pourvoi no 95-11.308, Bull. 1997, I, no 186 ; 2e Civ., 11 octobre 2001, pourvoi no 99-16.760, Bull. 2001, II, no 154). L’évolution éventuelle de ce dernier entre le moment de sa survenance et la date à laquelle le juge statue est donc, à ce stade, nécessairement prise en compte. Mais la situation semble ensuite se figer. En effet, le dommage est définitivement fixé à la date à laquelle le juge rend sa décision ou à celle à laquelle une transaction est intervenue (2e Civ., 11 janvier 1995, pourvoi no 93-11.045, Bull. 1995, II, no 19 ; 2e Civ., 12 octobre 2000, pourvoi no 98-20.160, Bull. 2000, II, no 141).

Toutefois, la jurisprudence admet, depuis longtemps, que la victime dont l’état s’est aggravé puisse former, postérieurement à la fixation définitive de son préjudice, une nouvelle demande d’indemnisation au titre du même fait (Req., 10 décembre 1861, D. P. 1862, I, p. 522 ; 2e Civ., 7 avril 1976, pourvoi no 74-14.315, Bull. 1976, II, no 112 ; 2e Civ., 14 juin 2006, pourvoi no 04-17.751, Bull. 2006, II, no 160), à charge pour elle de rapporter la preuve de cette aggravation (1re Civ., 4 juin 1991, pourvoi no 88-17.702, Bull. 1991, I, no 182). L’article L. 211-19 du code des assurances consacre d’ailleurs cette solution pour les victimes d’accidents de la circulation, puisqu’il dispose que : « La victime peut, dans le délai prévu par l’article 2226 du code civil, demander réparation de l’aggravation du dommage qu’elle a subi à l’assureur qui a versé l’indemnité » (article repris de l’article 22 de la loi no 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation).

La Cour de cassation veille cependant à ce que le juge saisi d’une telle demande ne se prononce que sur l’indemnisation du préjudice nouveau, sans remettre en cause l’évaluation du préjudice originaire (2e Civ., 3 février 2000, pourvoi no 98-13.324, Bull. 2000, II, no 25 ; 2e Civ., 12 octobre 2000, pourvoi no 98-20.160, préc. ; 2e Civ., 12 octobre 2000, pourvoi no 99-11.172).

Cette révision de l’indemnisation ne heurte donc pas l’autorité de chose jugée attachée à la décision ayant procédé à l’évaluation initiale du préjudice, dès lors que le préjudice dont il est demandé réparation n’existait pas lors de la première décision, soit que l’état de la victime se soit en lui-même aggravé, soit que son état, bien que stationnaire, nécessite d’engager des frais qui n’avaient pas initialement été envisagés. Encourt, par suite, la cassation le jugement qui déclare irrecevable la demande formée par la victime d’un accident de la circulation pour obtenir le remboursement des dépenses afférentes à des interventions chirurgicales réalisées postérieurement à la décision définitive lui ayant accordé une indemnisation (2e Civ., 29 mai 1973, pourvoi no 72-10.915, Bull. 1973, II, no 185). De la même manière, doit être accueillie, en raison de la naissance de deux enfants postérieurement au jugement, la demande d’indemnisation complémentaire pour l’augmentation de l’aide ménagère précédemment accordée à la victime du fait de son handicap (2e Civ., 19 février 2004, pourvoi no 02-17.954). En revanche, bien que la jurisprudence ait varié sur ce point (Soc., 14 avril 1976, pourvoi no 75-12.364, Bull. 1976, V, no 220 ; 2e Civ., 17 janvier 1979, pourvoi no 76-10.760, Bull. 1979, II, no 23), il semble que les frais engagés par la victime, postérieurement à la fixation définitive de son préjudice, pour permettre l’amélioration de son état, ne peuvent donner lieu à indemnisation (Soc., 13 novembre 1985, pourvoi no 83-17.097, Bull. 1985, V, no 533 ; 2e Civ., 9 décembre 1999, pourvoi no 98-10.416, Bull. 1999, II, no 188).

Le droit de la responsabilité civile prend donc en considération l’évolution négative qu’est susceptible de connaître le préjudice au cours du temps : la victime comme les tiers payeurs (Ass. plén., 9 juin 1978, pourvoi no 76-10.591, Bull. 1978, Ass. plén., no 3) peuvent demander, postérieurement à la décision fixant définitivement le dommage initialement subi, réparation de ce nouveau préjudice au responsable et/ou à son assureur.

2. L’exigence d’un lien de causalité entre l’aggravation invoquée et le fait générateur de la responsabilité

Pour que le juge puisse accorder une telle révision de l’indemnisation, encore faut-il, classiquement, qu’il existe un lien de causalité entre l’aggravation invoquée et le fait générateur de responsabilité.

On doit, à cet égard, distinguer entre deux hypothèses. En premier lieu, il arrive que l’aggravation de l’état de la victime soit sans aucun lien avec le fait dommageable. Dans ce cas, celle-ci ne peut obtenir du responsable une indemnisation complémentaire. Tel est le cas, par exemple, lorsque les dépenses dont la prise en charge est sollicitée concernent des soins liés à l’évolution d’un état pathologique préexistant que l’accident avait seulement révélé (Soc., 8 novembre 1982, pourvoi no 80-17.214, Bull. 1982, V, no 609).

Lorsque, à l’inverse et en second lieu, l’aggravation peut être rattachée, même partiellement, au fait générateur par un lien de causalité, la question se pose de savoir si l’on doit ou non tenir compte du comportement de la victime pour admettre son droit à indemnisation complémentaire. On sait en effet que les pays de droit anglo-saxon font application de la règle de pondération du droit à réparation (mitigation of damages), règle qui impose à la victime de faire tout ce qui est raisonnablement possible pour ne pas aggraver, voire minimiser son préjudice. Mais la Cour de cassation a toujours refusé de faire peser sur la victime l’obligation de minimiser son dommage corporel ou d’empêcher l’aggravation de son préjudice matériel.

Elle a fondé ce refus d’abord sur le principe d’inviolabilité du corps humain (2e Civ., 19 mars 1997, pourvoi no 93-10.914, Bull. 1997, II, no 86), puis sur le principe selon lequel « l’auteur d’un accident doit en réparer toutes les conséquences dommageables […] [ ;] la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable », aussi bien en matière délictuelle (2e Civ., 19 juin 2003, pourvoi no 00-22.302 et pourvoi no 01-13.289, Bull. 2003, II, no 203 [2 arrêts] ; 2e Civ., 25 octobre 2012, pourvoi no 11-25.511 ; 3e Civ., 5 février 2013, pourvoi no 12-12.124 ; 1re Civ., 2 juillet 2014, pourvoi no 13-17.599, Bull. 2014, I, no 124 ; voir aussi 1re Civ., 3 mai 2006, pourvoi no 05-10.411, Bull. 2006, I, no 214) qu’en matière contractuelle (3e Civ., 10 juillet 2013, pourvoi no 12-13.851).

Un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (2e Civ., 24 novembre 2011, pourvoi no 10-25.635, Bull. 2011, II, no 217) a cependant semblé apporter, en matière de responsabilité contractuelle, une inflexion à ce principe et constituerait, selon ses commentateurs, « la première porte entrouverte par la Cour de cassation dans le débat sur l’obligation de la victime de minimiser son dommage qu’une jurisprudence constante refusait par principe » (H. Adida-Canac, O. Luce-Bouvier et L. Leroy-Gissinger, D. 2012, p. 644). La solution retenue pourrait cependant tout autant trouver une justification dans l’obligation qu’ont les parties d’exécuter le contrat de bonne foi et ne permet donc pas de « préjuger des évolutions de la jurisprudence » (ibid.).

Ainsi, la Cour de cassation, loin d’ignorer que le préjudice, qu’il soit corporel ou matériel, est susceptible d’évoluer, l’appréhende dans la durée, tout en veillant fermement au respect des principes de la réparation intégrale et de l’autorité de la chose jugée.

B. Devant les juridictions répressives

La classification des atteintes, volontaires ou involontaires, en fonction de la gravité de l’incapacité corporelle qui en est la conséquence, a pu poser des difficultés théoriques (voir D. Guihal, refondu par T. Fossier, JCl. pénal code, Art. 221-6 à 221-7, fasc. 20 « Atteintes involontaires à la vie », LexisNexis, 1er septembre 2012, § 3 ; D. Guihal, refondu par T. Fossier, JCl. pénal code, Art. 222-19 à 222-21, fasc. 20 « Atteintes involontaires à l’intégrité de la personne », LexisNexis, 26 septembre 2012, mise à jour 25 juin 2013, § 3). Mais elle pose en outre une difficulté concrète : la conséquence de l’acte répréhensible perdure, parfois à vie, et peut évoluer, y compris pendant l’instance judiciaire, entre les faits et les jugements définitifs sur l’action publique et sur l’action civile.

Les questions se posent identiquement en matière de violences volontaires (voir J.-P. Valat, JCl. pénal code, Art. 222-7 à 222-16-3, fasc. 10 « Violences », LexisNexis, 10 août 2010, mise à jour 31 mars 2013) et d’atteintes involontaires, seuls les seuils étant différents. On prendra ici l’exemple des atteintes involontaires.

En ces matières sensibles, parfois médiatisées, la chambre criminelle, confrontée à une charge émotionnelle forte et saisie le plus souvent par la partie civile, aborde, selon des lignes qui ont peu varié depuis les années 1950, la question du temps écoulé postérieurement à la survenance d’un accident ou de violences.

Il faut d’abord décider  au bénéfice des règles d’organisation judiciaire et de l’exigence stricte de causalité directe, mais au risque d’interrompre, par une déclaration d’incompétence, une instance engagée  que si le décès ou l’incapacité de plus de trois mois sont la conséquence d’une évolution spontanée des blessures provoquées par l’accident, sans qu’aucun événement nouveau n’y ait contribué, l’auteur du dommage ne saurait être jugé que sous la qualification, respectivement, d’homicide involontaire ou de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de plus de trois mois (voir, parmi de très nombreux exemples, Crim., 10 janvier 2006, pourvoi no 05-81.259).

La responsabilité de l’agent ne saurait, en revanche, être recherchée que du chef de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de moins de trois mois lorsque les lésions qu’il a provoquées n’avaient pas de conséquences au-delà de trois mois et que l’incapacité dépassant cette durée est résultée d’un événement ultérieur (à propos de violences volontaires suivies de mort après une intervention chirurgicale, solution transposable aux blessures non intentionnelles, voir Crim., 8 janvier 1991, pourvoi no 90-80.075, Bull. crim. 1991, no 14). Le parquet, si la poursuite n’est qu’envisagée, ou le tribunal, s’il est saisi, doivent donc prendre garde à la survenance d’un tel événement et à son lien causal avec l’accident ou les violences. Les juges sont souverains pour effectuer cette recherche (Crim., 2 décembre 2003, pourvoi no 03-82.840 ; Crim., 4 avril 2006, pourvoi no 05-85.845).

Par voie de conséquence, en cas de prolongation de l’incapacité ou de survenance du décès à la suite des blessures, le tribunal de police initialement saisi devra se déclarer incompétent en application de l’article 540 du code de procédure pénale (Crim., 14 janvier 1971, pourvoi no 69-93.495, Bull. crim. 1971, no 12).

Il faut aussi, cette fois pour assurer le respect du principe d’autorité de la chose jugée, poser la règle selon laquelle si l’auteur de la faute a été condamné définitivement pour blessures involontaires, la règle non bis in idem fait obstacle à ce que l’action publique soit engagée ou se poursuive pour homicide involontaire (Crim., 8 octobre 1959, Bull. crim. 1959, no 418, p. 817). Il en va de même pour les deux catégories de blessures : l’importance du dommage peut se modifier, la durée d’incapacité d’abord prévue venant à se prolonger ou, plus rarement, à se terminer plus vite que prévu ; une requalification ne serait possible qu’à la condition qu’il n’ait pas été déjà définitivement statué sur la culpabilité (Crim., 22 novembre 1956, Bull. crim. 1956, no 772, p. 1375 ; pour une requalification en cause d’appel, l’incapacité ayant finalement duré plus de trois mois, voir Crim., 13 juin 2006, pourvoi no 05-84.994 ; pour une requalification in minore, mais échappant néanmoins à la prescription, Crim., 3 juin 2014, pourvoi no 13-83.743).

De même, en vertu de la règle qui s’oppose à ce qu’un même fait puisse donner lieu à deux actions pénales distinctes, est irrecevable la constitution d’une partie civile qui, après condamnation pour contravention de blessures involontaires, et après augmentation de la durée de l’incapacité, prétendait exercer de nouvelles poursuites du chef du délit de blessures involontaires (Crim., 3 mars 1959, Bull. crim. 1959, no 143, p. 291). La solution est la même s’agissant de se constituer pour homicide involontaire après condamnation pour blessures involontaires (Crim., 8 octobre 1959, préc.). Dans ces deux cas, la faute pénale est identique, seule différant la gravité du dommage qui en résulte (D. Caron, JCl. proc. pénale, Art. 6, fasc. 20 « Action publique. Extinction. Autorité de la chose jugée au pénal sur le pénal », LexisNexis, 15 mars 2003, mise à jour 5 mai 2014, § 59).

Dans le cas de l’action publique comme dans celui de l’action civile, ce sont alors les conditions de l’autorité de chose jugée, en particulier l’identité des faits, qui doivent être vérifiées par le ministère public ou par les juges du fond avant d’appliquer ces solutions.

Cependant, l’écoulement du temps après une décision définitive n’est pas irrémédiable. Ainsi, au cas où la victime directe de violences ou d’un accident décède pour autre cause, les héritiers recueillent l’action civile de leur auteur, leur préjudice étant évalué au jour du décès (Crim., 7 février 1967, pourvoi no 66-91.988, Bull. crim. 1967, no 52) ; mais il n’inclut pas les conséquences de celui-ci. De même, les proches d’une victime grièvement blessée, constituées parties civiles du chef de leur préjudice moral consécutif au spectacle des blessures, sont recevables, après le décès de celle-ci survenu postérieurement à la condamnation pénale définitive du prévenu du chef de blessures involontaires, à réclamer en cause d’appel la réparation du préjudice moral découlant de ce décès et dont le lien de causalité avec l’accident n’est pas contesté (Crim., 24 juin 1992, pourvoi no 91-83.704, Bull. crim. 1992, no 252). Enfin, toute victime dispose d’une nouvelle action en réparation contre le responsable en cas d’aggravation de son dommage ; méconnaît ce principe et encourt, dès lors, la cassation l’arrêt qui invoque l’autorité de chose jugée pour déclarer irrecevable l’action tendant à la réparation d’un élément de préjudice inconnu au moment de la demande initiale et sur lequel il n’a pu être statué (Crim., 9 juillet 1996, pourvoi no 95-81.143, Bull. crim. 1996, no 286).

§ 2. L’adaptation à l’évolution des données de la science

« Le temps met tout en lumière », a dit le philosophe et mathématicien Thalès. Il est vrai, en effet, que, dans le domaine scientifique, l’écoulement du temps est bien souvent synonyme de découvertes, d’innovations, de progrès. Ce qui était impossible devient réalisable, ce qui était inoffensif s’avère dangereux, ce qui semblait acquis est remis en cause. Comment, dès lors, apprécier la responsabilité de ceux dont l’activité est en prise directe avec l’état des données de la science ? Doit-on tenir compte de ce qu’ils savaient ou bien de ce qu’ils auraient dû savoir au moment où le fait dommageable s’est produit ? Doit-on aussi prendre en considération ce que l’avenir a révélé ? Le droit de la responsabilité est confronté à ces interrogations, plus particulièrement dans trois domaines qui seront, exclusivement sous cet angle, successivement envisagés : la responsabilité médicale (A), la responsabilité du professionnel du droit (B) et la responsabilité du fait des produits défectueux (C).

A. Dans le domaine de la responsabilité médicale

La médecine, grâce à la recherche, progresse chaque jour ; des méthodes nouvelles de prévention, de diagnostic et de soins sont d’abord expérimentées, puis mises en œuvre auprès des patients. La responsabilité médicale pose donc, avec une très grande acuité compte tenu des enjeux humains en cause, la question de l’adaptation du droit à l’évolution des données de la science. Dès 1936, la Cour de cassation, (Civ., 20 mai 1936, D. P. 1937, 1, p. 321), a jugé que le médecin prenait l’engagement « sinon, bien évidemment, de guérir le malade, […] du moins de lui donner des soins, non pas quelconques, […] mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science ». Le praticien doit donc prodiguer ses soins « conformément aux données acquises de la science », ainsi que la Cour le rappelle, depuis lors, de manière constante (voir, notamment, parmi les arrêts les plus récents, 1re Civ., 18 septembre 2008, pourvoi no 07-13.080, Bull. 2008, I, no 206 ; 1re Civ., 3 juin 2010, pourvoi no 09-13.591, Bull. 2010, I, no 128 ; 1re Civ., 9 avril 2014, pourvoi no 13-13.944).

Cette obligation, qui constitue l’un des tout premiers devoirs déontologiques du médecin envers son patient (article 32 du code de déontologie médicale, devenu l’article R. 4127-32 du code de la santé publique), a également été consacrée par le législateur, selon une formulation toutefois un peu différente, l’article L. 1110-5, alinéa 1er, du code de la santé publique disposant que : « Toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. »

L’éventuel manquement du praticien s’apprécie donc in abstracto, en confrontant la nature et l’étendue des soins qu’il a prodigués aux données acquises de la science à la date de ces soins (1re Civ., 6 juin 2000, pourvoi no 98-19.295, Bull. 2000, I, no 176). Selon le doyen Carbonnier : « Une donnée médicale n’est une donnée [acquise] de la science qu’autant qu’elle est reçue par la partie la plus considérable de l’opinion scientifique. Plutôt que de compter les têtes, il s’agit d’apprécier la force du courant » (note sous CA Montpellier, 14 décembre 1954, D. S. 1955, p. 745). La jurisprudence, quant à elle, s’efforce, dans chaque cas d’espèce, de déterminer quels étaient les soins les plus appropriés au regard des connaissances médicales avérées avec, le plus souvent, le concours d’experts.

B. Dans le domaine de la responsabilité du professionnel du droit

Il est constant que le professionnel du droit doit exécuter ses obligations professionnelles au mieux des intérêts de son client et qu’il est, plus particulièrement, tenu à l’égard de celui-ci d’un devoir d’information et de conseil. Le notaire comme l’avocat sont donc susceptibles d’engager leur responsabilité professionnelle si le conseil qu’ils ont donné est à l’origine d’un dommage. Mais le droit est une science en perpétuel mouvement, de sorte qu’un conseil peut, lors de sa délivrance, avoir été conforme à l’état du droit positif et, en définitive, se révéler inefficace ou erroné en raison d’une évolution jurisprudentielle. En pareille hypothèse, la Cour de cassation prend en considération le facteur « temps » et décide que « les éventuels manquements [d’un professionnel du droit] à ses obligations professionnelles ne peuvent s’apprécier qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention, sans que l’on puisse lui imputer à faute de n’avoir pas prévu une évolution postérieure du droit ». Cette solution, d’abord dégagée au profit des notaires (1re Civ., 25 novembre 1997, pourvoi no 95-22.240, Bull. 1997, I, no 328), a ensuite été étendue aux avocats (1re Civ., 15 décembre 2011, pourvoi no 10-24.550, Bull. 2011, I, no 214, voir aussi 1re Civ., 5 février 2009, pourvoi no 07-20.196, Bull. 2009, I, no 21).

Toutefois, l’un comme l’autre ne peuvent être exonérés de leur responsabilité qu’en cas de revirement de jurisprudence ou d’évolution imprévisible de cette dernière (1re Civ., 22 mai 2008, pourvoi no 06-17.080 ; 1re Civ., 14 mai 2009, pourvoi no 08-15.899, Bull. 2009, I, no 92 ; 1re Civ., 4 juin 2014, pourvoi no 13-14.363, Bull. 2014, I, no 99). L’existence d’une incertitude du droit positif ne dispense pas en revanche le professionnel du droit de son obligation d’information (1re Civ., 18 février 2003, pourvoi no 00-16.447, Bull. 2003, I, no 50) ; devoirs de conseil et de prudence lui font au contraire obligation d’informer le client des aléas qui pèsent sur l’action envisagée ou l’opération projetée, notamment lorsque la jurisprudence est encore incertaine ou mal fixée (1re Civ., 7 mars 2006, pourvoi no 04-10.101, Bull. 2006, I, no 136 ; 1re Civ., 6 février 2013, pourvoi no 12-14.433). Le professionnel du droit doit ainsi délivrer une information conforme aux données acquises de la science juridique, ce qui comprend une obligation d’information relative aux incertitudes qui demeurent.

C. Dans le domaine de la responsabilité du fait des produits défectueux

Enfin, la directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux dispose, en son article 1er, que : « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit. » Elle prévoit cependant, en son article 7, e, que le producteur n’est pas responsable s’il prouve « que l’état des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation du produit par lui n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ».

Cette cause d’exonération, facultative pour les États, a été introduite dans notre droit interne par la loi no 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, qui, transposant avec retard la directive précitée, a inséré, dans le livre III du code civil, les articles 1386-1 à 1386-18. L’article 1386-11 dispose ainsi que : « Le producteur est responsable de plein droit à moins qu’il ne prouve : […] 4° Que l’état des connaissances scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n’a pas permis de déceler l’existence du défaut ». L’article 1386-12 exclut toutefois la possibilité pour le producteur d’invoquer cette cause d’exonération pour risque de développement « lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci ».

Hormis cette exception, le producteur peut, pour échapper à sa responsabilité, rapporter la preuve qu’en l’état de la technique, il ne pouvait avoir connaissance de la défectuosité de son produit lors de sa mise en circulation. La Cour de justice de l’Union européenne a cependant donné de cet état de la technique une définition relativement stricte : « pour pouvoir se libérer de sa responsabilité, au titre de l’article 7, sous e), de la directive, le producteur d’un produit défectueux doit établir que l’état objectif des connaissances techniques et scientifiques, en ce compris son niveau le plus avancé, au moment de la mise en circulation du produit en cause, ne permettait pas de déceler le défaut de celui-ci » (CJUE, arrêt du 29 mai 1997, Commission/Royaume-Uni, C-300/95).

La Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de faire application de cette cause d’exonération (voir, cependant, 1re Civ., 25 juin 2009, pourvoi no 08-12.632). Elle n’a en effet jusqu’à présent eu à connaître que de cas d’espèce dans lesquels les faits s’étaient déroulés pendant la période située entre la date d’expiration du délai de transposition et l’entrée en vigueur de la loi de transposition. Elle a, dans ces affaires, rappelé que « si le juge national, saisi d’un litige entrant dans le domaine d’application d’une Directive, est tenu d’interpréter son droit interne à la lumière du texte et de la finalité de cette Directive, c’est à la condition que celle-ci soit contraignante pour l’État membre et ne lui laisse pas une faculté d’option pour l’adaptation de son droit national au droit communautaire ». Ont, par suite, été censurées les décisions qui s’étaient livrées à l’interprétation des textes de droit interne à la lumière de la directive du 25 juillet 1985 et avaient exonéré pour risque de développement le fabricant d’un médicament défectueux, alors même qu’une telle cause d’exonération était, ainsi qu’il a été dit plus haut, facultative pour les États membres (1re Civ., 15 mai 2007, pourvoi no 05-10.234, Bull. 2007, I, no 185 ; 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi no 08-12.777).

Si le contrat et la responsabilité civile s’inscrivent manifestement dans la durée, il en va de même, à l’évidence, pour l’institution familiale.

Section 3. La famille et la durée

Le droit s’adapte au temps long de l’institution familiale, qu’il s’agisse d’organiser les effets de la durée sur les rapports familiaux entre vifs (§ 1) ou sur les rapports familiaux à cause de mort (§ 2).

§ 1. Les effets de la durée sur les rapports familiaux entre vifs

En droit de la famille, l’écoulement du temps affecte l’obligation alimentaire (A), comme il conditionne le montant et la révision de la prestation compensatoire (B).

A. L’obligation alimentaire

L’obligation alimentaire au sein de la famille (articles 203 à 211 du code civil) témoigne de l’adaptation du droit aux situations nouvelles. La Cour de cassation énonce que « lorsque le juge est appelé à fixer une pension alimentaire pour une période antérieure à la date de sa décision, il doit le faire en fonction des facultés respectives du créancier et du débiteur au cours de cette période, tandis qu’il doit, pour l’avenir, tenir compte des modifications qui ont pu affecter la situation des parties » (1re Civ., 12 juillet 1994, pourvoi no 92-21.444, Bull. 1994, I, no 244).

La Cour a dû examiner, en l’absence de texte, la question du paiement d’aliments réclamés par un créancier pour la période antérieure à l’assignation en justice. Par un arrêt du 30 janvier 1933, elle a posé le principe selon lequel « si “les pensions alimentaires ne s’arréragent pas”, c’est parce que le créancier qui n’a pas réclamé les termes échus peut être considéré comme s’étant trouvé à l’abri du besoin et ayant renoncé à un paiement qui n’était pas indispensable à sa subsistance, mais […] ces présomptions cèdent à la preuve contraire » (Req., 30 janvier 1933, S. 1933, 1, p. 104). Ainsi, le créancier peut obtenir des aliments, pour la période antérieure à la demande en justice, s’il établit qu’il était dans le besoin et qu’il n’avait pas renoncé à faire valoir ses droits (1re Civ., 3 avril 1990, pourvoi no 88-18.927, Bull. 1990, I, no 77).

Le principe jurisprudentiel précité est régulièrement appliqué aux actions engagées par des établissements publics de santé ou des collectivités publiques qui, prenant en charge des personnes démunies, agissent à l’encontre des débiteurs d’aliments, sur le fondement des articles L. 6145-11 du code de la santé publique ou L. 132-6 du code de l’action sociale et des familles. La Cour de cassation rappelle que seuls les aliments postérieurs à l’assignation en justice sont dus (1re Civ., 14 janvier 2003, pourvoi no 00-20.267, Bull. 2003, I, no 6). « Aliments ne s’arréragent pas » n’est pas applicable à l’obligation d’entretien des enfants par leurs parents (article 203 du code civil) ni à la contribution aux charges du mariage (article 214 du code civil).

L’écoulement du temps affecte l’existence même de l’obligation alimentaire par l’effet classique de la prescription. La Cour a jugé que la demande en paiement d’aliments était soumise à la prescription prévue par l’ancien article 2277 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 17 juin 2008, alors que la poursuite de l’exécution de titres portant condamnation au paiement d’une pension alimentaire était régie par la prescription de droit commun de trente ans (1re Civ., 8 février 2005, pourvoi no 02-19.689, Bull. 2005, I, no 74). Elle ne s’est pas prononcée sur ce point depuis la réforme de la prescription.

B. La prestation compensatoire

L’adaptation du droit aux circonstances nouvelles se manifeste également à propos de la prestation compensatoire due après un divorce (articles 270 à 276-4 du code civil). Lorsque les juges du fond déterminent le montant de cette prestation, ils doivent retenir l’évolution de la situation des époux dans un avenir prévisible, tels leurs droits à la retraite (1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi no 05-14.945, Bull. 2006, I, no 154) mais non leurs vocations successorales (1re Civ., 6 octobre 2010, pourvoi no 09-10.989, Bull. 2010, I, no 186).

Ils peuvent également fixer la prestation compensatoire sous la forme d’une rente viagère, dont le montant mensuel varie en fonction des revenus futurs du débiteur (1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi no 03-11.685, Bull. 2005, I, no 309). En application de l’article 276-3 du code civil, la prestation compensatoire versée sous la forme d’une rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties. Saisis d’une demande de suppression de la prestation compensatoire versée sous la forme d’une rente, les juges du fond peuvent, dans l’exercice de leur pouvoir souverain d’appréciation, décider de ne pas la supprimer mais d’en réduire le montant (1re Civ., 11 janvier 2005, pourvoi no 03-16.085, Bull. 2005, I, no 19), ou de convertir la rente en capital (1re Civ., 11 janvier 2005, pourvoi no 03-12.805, Bull. 2005, I, no 18).

L’évolution de la situation des parties peut conduire à l’extinction du droit : « lorsque les époux ont divorcé l’un de l’autre, leur remariage entre eux rend caduque pour l’avenir la prestation compensatoire judiciairement fixée » (1re Civ., 17 octobre 2007, pourvoi no 06-20.451, Bull. 2007, I, no 321).

§ 2. Les effets de la durée sur les rapports familiaux à cause de mort

En matière successorale, si le principe de la prohibition des pactes sur succession future demeure, ses nombreuses exceptions autorisent l’anticipation (A). En outre, la reconnaissance des droits à la pension de réversion pose des difficultés propres (B).

A. Les limites apportées à la prohibition des pactes sur succession future

La prohibition des pactes sur succession future demeure un principe important du droit français, en dépit des exceptions de plus en plus nombreuses dont celui-ci a fait l’objet et qui sont issues en particulier de la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

La Cour de cassation a pu donner du pacte sur succession future une définition qui ne figure pas expressément dans la loi : « le pacte sur succession future est celui dont l’objet est d’attribuer, en dehors des cas limitativement prévus par la loi, un droit privatif sur tout ou partie d’une succession non ouverte » (1re Civ., 10 janvier 1990, pourvoi no 88-10.343, Bull. 1990, I, no 7).

Aujourd’hui plus qu’hier, il est loisible de régler sa succession par anticipation en échappant à la prohibition des pactes sur succession future : la loi et la jurisprudence ont en effet autorisé certaines formes de pactes de ce type.

Deux grands types d’exceptions peuvent être relevés, selon que les conventions successorales sont formées entre époux (1) ou entre héritiers (2).

1. Les conventions successorales entre époux

L’institution contractuelle, par laquelle l’un des époux désigne l’autre en qualité de bénéficiaire de sa succession et dont la validité est admise par faveur pour la famille (articles 1082, 1093 et 1094 du code civil), est la plus répandue ; elle présente un caractère irrévocable si elle est consentie par contrat de mariage et une nature révocable si elle est concédée pendant le mariage (articles 1083 et 1096 du code civil).

La clause commerciale, qui, insérée dans un contrat de mariage, permet au conjoint survivant, à des fins économiques, de devenir propriétaire, moyennant indemnité, de l’entreprise commerciale, de l’exploitation agricole ou du local d’habitation qui appartenait au de cujus, a vu sa validité admise par l’article 1390 du code civil après que la jurisprudence l’a pourtant déclarée nulle (Civ., 11 janvier 1933, Bull. 1933, no 14, p. 22). À cet égard, la loi du 23 juin 2006 précitée, modifiant ce texte, a consacré la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle la licéité de la faculté d’attribution en propriété implique celle de la clause du contrat de mariage prévoyant l’octroi d’un bail sur les biens propres de l’époux prédécédé (1re Civ., 29 avril 1985, pourvoi no 83-16.803, Bull. 1985, I, no 132).

De même l’article 301 du code civil dispose-t-il que « lorsque la séparation de corps est prononcée par consentement mutuel, les époux peuvent inclure dans leur convention une renonciation aux droits successoraux qui leur sont conférés par les articles 756 à 757-3 et 764 à 766 ».

2. Les conventions successorales entre héritiers

La donation-partage réalise un partage − définitif (la donation n’étant pas rapportable) – d’une succession par anticipation. La Cour de cassation a toutefois jugé qu’« il n’y a de donation-partage que dans la mesure où l’ascendant effectue une répartition matérielle des biens donnés entre ses descendants », de sorte qu’un acte qui n’attribue que des droits indivis à certains gratifiés ne peut opérer un partage et s’analyse en une donation entre vifs (1re Civ., 20 novembre 2013, pourvoi no 12-25.681, Bull. 2013, I, no 223).

La donation-partage transgénérationnelle va au-delà des enfants puisque le donateur peut allotir des petits-enfants, mais aussi à la fois des enfants et des petits-enfants, quand bien même ces derniers seraient copartageants avec leur auteur et même d’autres membres de sa famille (articles 1078-4 et 1078-6 du code civil).

Les donations graduelle et résiduelle obéissent à la même idée ; il s’agit d’un contrat par lequel le donateur transmet la propriété de biens ou de droits à un premier bénéficiaire, chargé de les conserver et de les transmettre à son décès à un second bénéficiaire (article 1048 du code civil : donation graduelle) ou de transmettre ce qui en restera à son décès à un second bénéficiaire (article 1058 du code civil : donation résiduelle).

La renonciation anticipée à l’action en réduction (« RAAR ») constitue un pacte sur succession future désormais autorisé par la loi du 23 juin 2006 précitée (articles 929 à 930-5 du code civil) : elle autorise un héritier présomptif à renoncer à une action en réduction de libéralités dans une succession non ouverte ; elle peut intervenir de manière autonome ou afin d’assurer l’efficacité d’une donation-partage transgénérationnelle ou d’une donation graduelle ou résiduelle ou encore s’appliquer à un avantage matrimonial sous forme d’une renonciation temporaire à une action en retranchement.

B. Les difficultés propres à la reconnaissance des droits à la pension de réversion

Les unions matrimoniales multiples posent des problèmes parfois difficiles à résoudre pour la reconnaissance des droits à la pension de réversion.

La pension de réversion, prévue par l’article L. 353-1 du code de la sécurité sociale et ouverte au conjoint survivant, représente 54 % de la retraite principale du défunt (hors majorations) ou de celle à laquelle il aurait pu prétendre s’il est décédé avant de prendre sa retraite.

En cas de mariages successifs, la durée de l’union est un élément crucial pour le calcul de la pension. En effet, selon l’article L. 353-3 du code de la sécurité sociale, lorsque l’assuré est remarié, la pension de réversion à laquelle il est susceptible d’ouvrir droit à son décès est partagée entre son conjoint survivant et le ou les précédents conjoints divorcés au prorata de la durée respective de chaque mariage. Il en résulte que chaque conjoint peut prétendre, à partir d’un certain âge et sous condition de ressources, à une fraction de la pension du défunt. Mais la situation d’une première épouse disposant de façon permanente de ressources supérieures au plafond ne justifie pas l’octroi, au profit de la seconde épouse, d’une pension de réversion complète (2e Civ., 7 avril 2011, pourvoi no 10-17.222, Bull. 2011, II, no 90). Le partage, au prorata de chacun des mariages successifs, de la pension de l’assuré décédé joue y compris en cas de bigamie, lorsque l’annulation du second mariage est assortie du bénéfice de l’effet du mariage putatif au profit du second conjoint (Soc., 9 novembre 1995, pourvoi no 94-10.857, Bull. 1995, V, no 296 ; Soc., 25 mars 2003, pourvoi no 01-20.608, Bull. 2003, V, no 115 ; 2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi no 02-30.224, Bull. 2003, II, no 268 ; 2e Civ., 12 mars 2009, pourvoi no 08-10.974 et, plus récemment, 2e Civ., 14 mars 2013, pourvoi no 11-27.903).

Si, en matière de pension de réversion, la durée du mariage, en cas d’unions successives, apparaît comme un critère déterminant, cette notion n’intervient pas s’agissant de l’attribution d’une rente accident de travail/maladie professionnelle de conjoint survivant. En effet, une telle rente bénéficie uniquement à celui qui vivait en dernier lieu avec la victime (article L. 434-8 du code de la sécurité sociale, qui ouvre le droit à une rente viagère au profit non seulement du conjoint, mais encore du concubin de la victime ou de la personne liée par un pacte civil de solidarité). Le temps est indifférent : c’est la notion de charge qui prend le relais, en écho à la rente analysée comme la réparation d’un préjudice.

Section 4. La chose jugée et la durée

L’institution processuelle de l’autorité de la chose jugée est, à certains égards, elle-même affectée par le temps. Ainsi, les codificateurs attribuent à cette autorité une force variable en fonction du rapport que la décision juridictionnelle rendue entretient avec le temps (§ 1). En outre, la jurisprudence est parfois amenée à reconnaître la modification d’une situation préalablement reconnue en justice (§ 2). On limitera ici le propos à la seule matière civile.

§ 1. Les effets du temps selon la nature de la décision juridictionnelle

L’autorité de la chose jugée, qualifiée de présomption légale par l’article 1350 du code civil, même si elle ne repose plus sur une présomption de vérité (N. Fricero, « Autorité du jugement », in S. Guinchard (dir.)., Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2014, § 421.05), demeure nécessaire pour assurer la stabilité des droits respectifs et donc la sécurité juridique. Pour autant, sauf à consacrer des situations iniques, elle ne peut échapper totalement aux effets du passage du temps. Suivant la nature de la décision juridictionnelle, l’autorité de la chose jugée est ainsi plus ou moins affectée par le temps.

Il n’existe pas de réelle difficulté pour les décisions provisoires. Selon l’article 488 du code de procédure civile, si l’ordonnance de référé n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée, elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles. Il existe donc une autorité de la chose jugée au provisoire sur le provisoire, qui cède cependant devant l’effet du temps, manifesté par la survenance de circonstances nouvelles.

Les ordonnances sur requête n’ont pas davantage l’autorité de la chose jugée (2e Civ., 10 décembre 1998, pourvoi no 95-22.146, RTD civ. 1999, p. 464, obs. R. Perrot). La procédure de rétractation prévue à l’article 497 du même code n’est pas fondée sur l’effet du passage du temps, mais sur le rétablissement du principe de contradiction, temporairement et exceptionnellement suspendu.

En matière gracieuse, il est jugé que « n’ayant pas l’autorité de la chose jugée, les décisions rendues en matière gracieuse restent susceptibles d’être rapportées ou modifiées si les circonstances dans lesquelles elles ont été prononcées ont elles-mêmes changé » (1re Civ., 6 avril 1994, pourvoi no 92-15.170, Bull. 1994, I, no 141), ce qui permet de tenir compte de l’effet du temps sur les situations de fait.

En matière contentieuse, la jurisprudence de la Cour de cassation prend en compte le passage du temps. Elle juge depuis très longtemps qu’il n’y a pas autorité de chose jugée à l’encontre d’une demande fondée sur une cause qui a pris naissance depuis le jugement : « Attendu que ces circonstances constituant un état de cause très différent de celui sur lequel il avait été précédemment prononcé par la cour d’appel, elle a pu, par l’arrêt attaqué, accueillir la demande dont il s’agit sans porter atteinte à la chose jugée » (Civ., 17 août 1853, D. P. 1854, 1, p. 382 : les circonstances nouvelles tenaient à l’établissement d’un compte entre les parties qui inversait leurs droits respectifs ; dans le même sens, Req., 2 avril 1856, D. P. 1856, 1, p. 260). La Cour de cassation juge depuis de façon constante qu’« il n’y a pas autorité de la chose jugée lorsqu’un fait ou un acte postérieur à la décision dont l’autorité est invoquée modifie la situation antérieurement reconnue en justice » ou, ce qui revient au même, que « l’autorité de la chose jugée ne peut être opposée lorsque des événements postérieurs sont venus modifier la situation antérieurement reconnue en justice ».

§ 2. La modification par l’effet du temps d’une situation reconnue en justice

Le juge peut déclarer recevable une nouvelle demande en justice malgré la chose jugée, dans certaines hypothèses impliquant une modification de la situation (A). Encore cette possibilité est-elle strictement encadrée (B).

A. La prise en compte de la modification d’une situation reconnue en justice

Plusieurs hypothèses peuvent constituer un changement de situation donnant lieu à un nouveau jugement. On en citera quatre.

En premier lieu, la jurisprudence permet de tenir compte d’une modification de la situation de fait. Ainsi, l’existence de nouveaux obstacles dans le fonctionnement d’une société, notamment le refus réitéré des organes de direction de poursuivre l’action sociale jusqu’à son terme, rend recevable une nouvelle action en dissolution de la société en dépit d’un arrêt contraire antérieur (Com., 3 avril 2007, pourvoi no 05-12.781).

En deuxième lieu, la modification peut résulter d’une décision juridictionnelle. Il en est ainsi lorsque le fait nouveau résulte de la réintégration d’un immeuble dans le patrimoine d’une société, par l’effet d’un jugement intervenu postérieurement à la décision dont l’autorité de chose jugée est invoquée (2e Civ., 17 mars 1986, pourvoi no 84-12.635, Bull. 1986, II, no 41). Il en va de même lorsque la juridiction administrative a annulé la décision autorisant le licenciement d’un salarié protégé, ce qui a permis de présenter de nouveau une demande tendant à l’annulation de la transaction entre ce dernier et son employeur et à sa réintégration (Soc., 18 février 2003, pourvoi no 01-40.978, Bull. 2003, V, no 59). De même, est dépourvu de l’autorité de la chose jugée l’arrêt qui fixe l’indemnité due pour l’expropriation d’une parcelle classée par un plan d’occupation des sols en zone de constructibilité réduite, alors qu’est intervenue postérieurement une décision irrévocable de la juridiction administrative qui a annulé le plan en ce qu’il avait classé cette parcelle dans cette zone (3e Civ., 25 avril 2007, pourvoi no 06-10.662, Bull. 2007, III, no 59) ; également pour l’annulation d’un certificat de conformité (2e Civ., 26 juin 2014, pourvoi no 13-16.239). La solution est la même pour une décision indemnisant des personnes du préjudice résultant de la contrefaçon d’un brevet dès lors que ce brevet a été annulé par une décision postérieure (Com., 12 juin 2007, pourvoi no 05-14.548, Bull. 2007, IV, no 158). L’absence de collocation d’une personne sur le prix de vente d’un immeuble saisi constitue une circonstance nouvelle privant de l’autorité de la chose jugée la décision qui avait rejeté la demande d’indemnisation formée par la créancière contre la société de courtage immobilier qui lui avait conseillé le placement correspondant (2e Civ., 3 juin 2004, pourvoi no 03-14.204, Bull. 2004, II, no 264).

En troisième lieu, la modification peut résulter d’un acte accompli par l’une des parties. Tel est le cas d’une demande d’exequatur de décisions étrangères présentée après un premier refus de l’exequatur au motif que la signification de ces décisions était irrégulière. La nouvelle demande a été jugée recevable, dès lors que la cour d’appel avait constaté qu’une nouvelle signification, régulière, était intervenue (1re Civ., 22 octobre 2002, pourvoi no 00-14.035, Bull. 2002, I, no 234). De même l’habilitation du syndic permet une nouvelle action d’un syndicat de copropriétaires après un rejet pour défaut d’habilitation du syndic (2e Civ., 6 mai 2010, pourvoi no 09-14.737, Bull. 2010, II, no 88) ; le refus par une assemblée générale de copropriétaires d’autoriser des travaux sur les parties communes constitue un fait nouveau au regard d’une décision ayant ordonné à une société de livrer des parkings à une autre, alors que ces travaux étaient nécessaires pour y parvenir (3e Civ., 14 novembre 2012, pourvoi no 11-21.901). Un paiement intervenu après une décision rejetant la demande en répétition de l’indu, en raison de l’absence de preuve d’un paiement, est un fait nouveau rendant la seconde demande recevable (2e Civ., 9 janvier 2014, pourvoi no 12-26.325).

En quatrième et dernier lieu, le fait nouveau peut aussi résulter d’une modification de la législation. Il en est ainsi de la modification des règles de calcul des préjudices corporels patrimoniaux et extrapatrimoniaux de la victime et des conditions d’imputation des créances subrogatoires des tiers payeurs, qui rendait recevable une action en répétition d’indu introduite par le tiers responsable et son assureur contre la caisse primaire d’assurance maladie dont la créance avait été judiciairement fixée à un montant supérieur à la part des indemnités réparant les préjudices de la victime d’un accident (2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi no 09-16.546).

B. L’encadrement strict de la prise en compte de la modification

Il est évidemment indispensable que le fait invoqué ne soit pas antérieur à la décision dont l’autorité est invoquée (2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi no 08-10.964) et qu’il ne procède pas de la seule partie qui s’oppose à la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée (2e Civ., 31 janvier 2013, pourvoi no 11-23.722).

La justification théorique de ces solutions se trouve dans une analyse de la cause de la demande, l’existence d’une situation nouvelle donnant une nouvelle cause à la demande (C. Bouty, Rép. proc. civ., Dalloz, Vo « Chose jugée », juin 2012, § 545 et 546). La Cour de cassation a jugé qu’un événement qui ne constituait pas un fait nouveau « ne modifiait pas la cause de la demande » (2e Civ., 31 janvier 2013, préc.).

Il est donc nécessaire, en toute hypothèse, de distinguer le changement de cause, qui permet d’échapper à l’autorité de la chose jugée, du changement de moyen, auquel elle fait obstacle : ainsi du cas dans lequel une partie prétendait obtenir réparation du même dommage en se prévalant d’un rapport d’expertise amiable qu’elle avait sollicité postérieurement au premier jugement (1re Civ., 23 juin 2011, pourvoi no 10-20.110, Bull. 2011, I, no 119) ; voir également 1re Civ., 20 mars 2013, pourvoi no 12-17.283 ; 3e Civ., 20 janvier 2010, pourvoi no 08-70.206, Bull. 2010, III, no 17 ; 1re Civ., 24 septembre 2009, pourvoi no 08-10.517, Bull. 2009, I, no 177. Il avait déjà été jugé que « la production d’un nouveau moyen de preuve, tandis que l’objet du litige reste inchangé, n’empêche pas que l’autorité de chose jugée soit utilement invoquée » (2e Civ., 20 mars 2003, pourvoi no 01-03.849).

Section 5. La condamnation pénale et la durée

L’écoulement du temps est consubstantiel à la peine prononcée par le juge répressif, et au premier chef la peine privative de liberté. Pour autant, ce temps est différent selon qu’il gouverne la mise en œuvre des peines (§ 1), qu’il détermine la durée de la rétention de sûreté et de la surveillance de sûreté (§ 2), ou qu’il influe sur les chances de succès d’une révision pour erreur judiciaire (§ 3).

§ 1. La mise en œuvre des peines

La mise en œuvre des peines doit être examinée sous trois angles différents, celui de la mise à exécution des peines d’abord (A), celui des mesures de clémence ensuite (B). Il faut, enfin, réserver une place à part à la période de sûreté, qui a précisément pour objet de priver un condamné du bénéfice des mesures de clémence telles que la libération conditionnelle (C).

A. La mise à exécution des peines

L’article 707 du code de procédure pénale, modifié par la loi du no 2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales, et applicable à compter du 1er octobre 2014, dispose notamment :

« I. − Sur décision ou sous le contrôle des autorités judiciaires, les peines prononcées par les juridictions pénales sont, sauf circonstances insurmontables, mises à exécution de façon effective et dans les meilleurs délais ;

II. − Le régime d’exécution des peines privatives et restrictives de liberté vise à préparer l’insertion ou la réinsertion de la personne condamnée afin de lui permettre d’agir en personne responsable, respectueuse des règles et des intérêts de la société et d’éviter la commission de nouvelles infractions.

Ce régime est adapté au fur et à mesure de l’exécution de la peine, en fonction de l’évolution de la personnalité et de la situation matérielle, familiale et sociale de la personne condamnée, qui font l’objet d’évaluations régulières. »

L’article 707-5 du code de procédure pénale, créé par l’article 24 de la loi du 15 août 2014, et applicable au 1er octobre 2014, énonce qu’en cas de délivrance d’un mandat de dépôt ou d’arrêt, les peines privatives de liberté peuvent être immédiatement aménagées sans attendre que la condamnation soit exécutoire, sous réserve du droit d’appel suspensif du ministère public prévu par l’article 712-14 du même code.

L’article 474 du code de procédure pénale, issu de la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité et modifié par la loi du 15 août 2014, a lui aussi posé le principe de l’exécution immédiate des peines, et ce, après l’audience, au bureau de l’exécution des peines (aux termes de l’article 4 de la loi du 15 août 2014, intégré dans l’article 709-1 du code de procédure pénale, qui sera applicable un an après la promulgation de la loi, soit à compter du 15 août 2015).

Pour les courtes peines (six mois d’emprisonnement ferme au plus), en application des dispositions de l’article 132-57 du code pénal, le juge de l’application des peines peut, lorsque la condamnation n’est plus susceptible de faire l’objet d’une voie de recours par le condamné, ordonner le sursis à l’exécution de la peine et décider que celle-ci sera convertie en travail d’intérêt général ou en jours-amende.

L’article 723-15 du code de procédure pénale prévoit, pour les condamnés à une peine inférieure ou égale à deux ans d’emprisonnement et un an pour les récidivistes, libres, le bénéfice d’une mesure d’aménagement avant la mise à exécution de la peine, le ministère public devant saisir le juge de l’application des peines. Si une condamnation n’a pas été mise à exécution dans le délai d’un an à compter de la date où la décision est devenue définitive, le juge de l’application des peines peut être saisi par le condamné.

Il ressort ainsi de l’ensemble de ces dispositions législatives que cohabitent la notion de « meilleurs délais » pour la mise à exécution et celle de « progressivité », avec un régime de la peine qui doit être adapté au fur et à mesure de son exécution.

S’agissant de la « durée » de la peine, dans l’hypothèse où, en l’absence d’aménagement, la peine d’emprisonnement est mise à exécution, elle se voit soumise au régime des réductions de peine.

B. Les mesures de clémence

Il convient de distinguer deux types de mesures de clémence, à savoir les réductions de peine (1) et la libération conditionnelle (2).

1. Les réductions de peine

Les réductions de peine sont des mesures qui dispensent le condamné de subir une partie d’une peine privative de liberté.

Ainsi, le crédit de réduction de peine, prévu à l’article 721 du code de procédure pénale (modifié par la loi du 15 août 2014), est calculé par le greffe de l’établissement pénitentiaire, sous le contrôle du ministère public, sur la base de la durée de la condamnation prononcée quand elle est mise à exécution.

De même, la réduction supplémentaire de peine, dont le régime est fixé par l’article 721-1 du code de procédure pénale (modifié par la loi du 15 août 2014), peut être accordée par le juge de l’application des peines, qui dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation, après avis de la commission d’application des peines, aux condamnés qui manifestent des efforts sérieux de réadaptation sociale.

À cet égard, la Cour de cassation a estimé qu’encourt la cassation, pour méconnaissance du principe de la prohibition de l’aggravation du sort de l’appelant sur son seul appel, l’ordonnance du président de la chambre de l’instruction qui, saisi du seul appel du condamné, infirme l’ordonnance du juge de l’application des peines lui ayant octroyé une réduction supplémentaire de peine de deux mois et dit que sa situation ne justifiait aucune réduction supplémentaire de peine (Crim., 12 février 2014, pourvoi no 13-81.683, Bull. crim. 2014, no 42).

En outre, la réduction de peine exceptionnelle de l’article 721-3 du code de procédure pénale, dont le quantum peut aller jusqu’au tiers de la peine prononcée, relève de la compétence du juge de l’application des peines qui peut l’accorder aux condamnés dont les déclarations ont permis de faire cesser ou d’éviter la commission d’une infraction relevant de la criminalité ou de la délinquance organisée.

Après la libération, l’article 721-2 du code de procédure pénale (applicable à compter du 1er octobre 2014 dans sa version issue de la loi du 15 août 2014) énonce que lorsqu’une personne condamnée exécutant une ou plusieurs peines privatives de liberté n’a pu bénéficier d’une mesure de libération sous contrainte ou d’une libération conditionnelle dans les conditions prévues aux articles 720 et 730-3, le juge de l’application des peines peut, aux seules fins de favoriser l’insertion ou la réinsertion de la personne condamnée et de prévenir la commission de nouvelles infractions, ordonner que le condamné ayant bénéficié d’une ou plusieurs des réductions de peine prévues aux articles 721 et 721-1 soit soumis, après sa libération et pendant une durée qui ne peut excéder le total des réductions de peine dont il a bénéficié, à une ou plusieurs des mesures de contrôle prévues à l’article 132-44 du code pénal, ou à une ou plusieurs des interdictions prévues aux 2° et 7° à 14° de l’article 132-45 du même code, outre des interdictions relatives à la partie civile ou à la victime et l’obligation de l’indemniser.

Par application de l’article 132-23, dernier alinéa, du code pénal, les réductions de peine ne modifient pas la période de sûreté (Crim., 14 octobre 2009, pourvoi no 09-82.267, Bull. crim. 2009, no 171).

En revanche, il est constant que la période de sûreté a une incidence majeure sur la durée de l’incarcération.

Une autre mesure importante, la libération conditionnelle, constitue une mesure de clémence en ce qu’elle tend à limiter la privation de liberté déjà décidée en ouvrant la possibilité d’en réduire la durée effective par un mécanisme d’emprisonnement conditionnel.

2. La libération conditionnelle

La libération conditionnelle est une mesure d’aménagement qui permet une libération anticipée après l’exécution d’une partie de la peine, dite « temps d’épreuve » (sauf libération conditionnelle ab initio) qui introduit la notion de progressivité.

Les règles de durée du temps d’épreuve sont fixées par l’article 729, alinéa 8, du code de procédure pénale qui prévoit de façon générale un minimum et un maximum.

Sur la durée minimale, aux termes des dispositions de l’article 15 de la loi du 15 août 2014 applicable à compter du 1er janvier 2015 et qui modifie l’article 729 précité, les récidivistes sont traités de la même manière que les non-récidivistes à savoir que la libération conditionnelle peut leur être accordée lorsque la durée de la peine accomplie est au moins égale à la durée de la peine leur restant à subir.

L’article 729-1 du code de procédure pénale dispose que la réduction éventuelle du temps d’épreuve dont il prévoit la possibilité ne peut être imputée que sur les périodes excédant la période de sûreté. Par ailleurs, la suppression ou la réduction de la période de sûreté sont possibles dans les conditions prévues à l’article 720-4 du code de procédure pénale avec un système de planchers.

Sur la durée maximale du temps d’épreuve, l’article 729 du code de procédure pénale énonce que le temps d’épreuve ne peut excéder quinze années avec des règles particulières concernant les condamnés en état de récidive légale.

Ces limites définies ne fixent que des normes minimales ou maximales entre lesquelles la juridiction demeure libre de fixer les temps ou délai d’épreuve, notamment en fonction de la dangerosité du condamné (Crim., 6 mars 2002, pourvoi no 01-85.914, Bull. crim. 2002, no 59).

La période de sûreté vise précisément, au contraire, à faire obstacle, notamment, au prononcé d’une libération conditionnelle.

C. La période de sûreté

La période de sûreté se définit comme le laps de temps pendant lequel, dans les cas prévus par la loi, le condamné à une peine privative de liberté « ne peut bénéficier des dispositions concernant la suspension ou le fractionnement de la peine, le placement à l’extérieur, les permissions de sortir, la semi-liberté et la libération conditionnelle ». Elle est régie par les articles 132-23 du code pénal, 720-2, 720-4 et 720-4-1 du code de procédure pénale.

Certaines incriminations fixent une période de sûreté de plein droit alors que, dans les autres cas, la période de sûreté est prononcée de manière facultative.

La Cour de cassation estime que la période de sûreté n’est qu’une modalité d’exécution de la peine privative de liberté (Crim., 10 décembre 1980, pourvoi no 80-92.358, Bull. crim. 1980, no 344) et que si la condamnation qui l’emporte ou la prononce a été précédée d’une détention provisoire, l’entier temps de celle-ci doit s’imputer sur la durée de la période de sûreté, sans qu’il y ait lieu de tenir compte du temps pendant lequel ont été simultanément exécutées une ou plusieurs condamnations à des peines non assorties d’une période de sûreté (Crim., 25 juin 2014, pourvoi no 14-81.793, Bull. crim. 2014, no 169, AJ Pénal 2014, p. 437, comm. M. Herzog-Evans ; Dr. pénal no 9, septembre 2014, comm. 123 par E. Bonis-Garçon).

Les mesures qui viennent d’être envisagées coexistent avec d’autres mesures, extrêmement contraignantes, à savoir la rétention de sûreté et la surveillance du même nom.

§ 2. La rétention et la surveillance de sûreté

L’article 1er de la loi no 2008-174 du 25 février 2008 relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental a inséré, au sein du livre IV du code de procédure pénale, titre XIX « De la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et de la protection des mineurs victimes », un nouveau chapitre III, intitulé « De la rétention de sûreté et de la surveillance de sûreté ».

Aux termes de l’article 706-53-13, alinéa dernier, du code de procédure pénale, « la rétention de sûreté consiste dans le placement de la personne intéressée en centre socio-médico-judiciaire de sûreté, dans lequel lui est proposée, de façon permanente, une prise en charge médicale, sociale et psychologique destinée à permettre la fin de cette mesure ».

Ledit article 706-53-13 fixe également les différentes conditions auxquelles une rétention de sûreté peut être prononcée.

Ainsi, la personne pouvant faire l’objet d’une rétention de sûreté doit présenter « une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu’elle souffre d’un trouble grave de la personnalité ». Il n’est pas donné de définition de la dangerosité par la loi mais les travaux parlementaires évoquent en l’occurrence la dangerosité criminologique et non pas psychiatrique.

Par ailleurs, sont visés les crimes, commis sur une victime mineure de dix-huit ans, d’assassinat ou de meurtre, de torture ou actes de barbarie, de viol, d’enlèvement ou de séquestration et les crimes d’assassinat et autres crimes aggravés, commis sur une victime majeure.

Elle ne peut être prononcée que si la cour d’assises a expressément prévu, dans sa décision de condamnation, le réexamen de la situation de la personne à l’issue de sa peine. L’évaluation de la dangerosité est confiée à la commission pluridisciplinaire des mesures de sûreté. La décision de rétention de sûreté est prise par la juridiction régionale de la rétention de sûreté territorialement compétente avec recours non suspensif devant la Juridiction nationale de la rétention de sûreté, dont les décisions sont susceptibles d’un pourvoi en cassation. Ainsi, la déclaration de pourvoi, faite par lettre, ne répond pas aux conditions exigées par les articles 576 et 577 du code de procédure pénale auxquels ne dérogent pas les articles 706-53-15 et R. 53-8-43 dudit code, applicables au pourvoi formé contre une décision de la Juridiction nationale de la rétention de sûreté (Crim., 12 décembre 2012, pourvoi no 12-83.240, Bull. crim. 2012, no 280). Cette décision est valable un an mais peut être renouvelée pour la même durée, si les conditions de fond visées à l’article 706-53-14 du code de procédure pénale sont remplies. Il n’est prévu aucune limitation de la durée globale de la rétention.

L’article 706-53-18 du code de procédure pénale dispose que la juridiction régionale de la rétention de sûreté doit ordonner d’office qu’il soit mis fin à la rétention de sûreté dès lors que les conditions auxquelles celle-ci doit satisfaire ne sont plus remplies.

Cette mesure, qui n’a pas de durée fixe, présente les garanties d’une intervention de l’autorité judiciaire avec débat contradictoire au cours duquel le condamné est assisté d’un avocat lors du réexamen annuel, outre la possibilité de recours. En effet, les dispositions de l’article 706-53-15 du code de procédure pénale qui prévoient que la juridiction régionale de la rétention de sûreté statue après débat contradictoire et, si le condamné le demande, public, doivent également recevoir application devant la Juridiction nationale de la rétention de sûreté (Crim., 31 janvier 2012, pourvoi no 11-84.985, Bull. crim. 2012, no 30).

L’article 706-53-20 du code de procédure pénale décrit les modalités d’articulation de la rétention de sûreté avec la libération conditionnelle d’une part, avec le suivi socio-judiciaire d’autre part.

Le nouvel article 706-53-19 du code de procédure pénale, créant la surveillance de sûreté, autorise la juridiction régionale de la rétention de sûreté, si la rétention n’est pas prolongée ou s’il y est mis fin et si la personne présente toujours des risques de commettre les infractions visées à l’article 706-53-13, à ordonner un placement sous surveillance de sûreté pendant une durée de deux ans. Cette nouvelle mesure comporte des obligations identiques à celles prévues dans le cadre de la surveillance judiciaire (article 723-30 du code de procédure pénale). En particulier, il peut s’agir de l’injonction de soins et du placement de l’intéressé sous surveillance électronique mobile. La décision prononçant une telle mesure est prise après un débat contradictoire, au cours duquel la personne est assistée par un avocat choisi ou commis d’office. Elle pourra faire l’objet d’un recours dans les mêmes conditions que la décision de placement en rétention (recours devant la Juridiction nationale de la rétention de sûreté et pourvoi en cassation). Le texte précise, par ailleurs, qu’à l’expiration du délai de deux ans, la surveillance de sûreté peut être renouvelée dans les mêmes conditions et pour la même durée.

Afin d’explorer encore les rapports entre la peine et le temps, il reste enfin à se demander si le temps produit des effets sur les chances d’obtenir la révision d’un procès pénal.

§ 3. Les effets éventuels du temps sur la révision du procès

La procédure de révision des condamnations pénales ne prévoyant aucun délai et permettant de présenter requête autant de fois qu’il apparaît souhaitable, la commission de révision peut être saisie de demandes concernant des faits anciens, voire très anciens (remontant à 1920, 1946, etc.).

L’unique limite, après le décès du condamné, était qu’à l’exception du garde des sceaux, seuls les époux, parents, enfants du condamné ou ses légataires universels ou à titre universel, ou encore une personne en ayant reçu la mission expresse, pouvaient présenter une requête. Ce qui cantonnait cette possibilité à deux générations, ainsi par exemple de l’affaire Seznec qui ne put être soumise à la commission que par le ministre de la justice.

La loi no 2014-640 du 20 juin 2014 relative à la réforme des procédures de révision et de réexamen d’une condamnation pénale définitive prévoyant la possibilité de présenter requête pour les petits-enfants et arrière-petits-enfants, la procédure est ouverte, à compter du 1er octobre 2014, aux troisième et quatrième générations. Des requêtes sont donc maintenant possibles pour des faits antérieurs à 1880… avec toutes les difficultés que cela peut entraîner, notamment pour retrouver le dossier et instruire efficacement un supplément d’information.

Il est traditionnellement admis que le temps fait disparaître les preuves et il s’agit de l’une des justifications de la prescription de l’action publique. Cela est particulièrement vrai de l’état des lieux, souvent modifiés, et s’avère toujours vrai en ce qui concerne les témoignages, qui perdent de leur précision voire de leur exactitude, et deviennent impossibles à recueillir après le décès des témoins.

En revanche, les progrès scientifiques, notamment en matière d’ADN, permettent parfois de tirer des enseignements nouveaux de scellés anciens et d’aboutir à des certitudes là où il n’existait que des indices. Encore faut-il que ces scellés soient conservés, et conservés dans de bonnes conditions. Or, l’encombrement des locaux, les textes récents, tels les articles R. 15-41-1 et suivants du code de procédure pénale prévoyant la vente des biens meubles placés sous scellés dans une procédure dès qu’une décision est devenue définitive, ainsi que la pratique des parquets, faisaient que de nombreuses pièces à conviction étaient rapidement vendues ou détruites après que les condamnations furent devenues définitives.

Le Conseil constitutionnel (Cons. const., 11 avril 2014, décision no 2014-390 QPC, M. Antoine H. [Destruction d’objets saisis sur décision du procureur de la République]) ayant déclaré contraire à la Constitution, faute de recours possible contre la décision du procureur de la République, le quatrième alinéa de l’article 41-4 du code de procédure pénale prévoyant la destruction à l’initiative dudit procureur des biens meubles saisis dont la conservation n’était plus nécessaire à la manifestation de la vérité lorsqu’il s’agit d’objets qualifiés par la loi de dangereux ou nuisibles, ou dont la détention est illicite, cela devrait entraîner des modifications textuelles.

Par ailleurs, l’article 1er de la loi du 20 juin 2014 susvisée modifie l’article 41-6 du code de procédure pénale et instaure de nouvelles règles pour la conservation des scellés en matière criminelle, avec, avant toute destruction, avis préalable au condamné, recours devant la chambre de l’instruction et réexamen de la situation tous les cinq ans.

Les procédures en révision permettent parfois la découverte des véritables auteurs des faits et la loi précitée prévoit au second alinéa de l’article 624-2 du code de procédure pénale que, lorsqu’il apparaît qu’un tiers pourrait être impliqué, le parquet compétent est avisé pour investigations complémentaires et une information judiciaire peut être ouverte.

Il apparaît alors important que les requêtes en révision et les actes de la commission ou de la Cour de révision soient interruptifs de la prescription de l’action publique.

Enfin, paradoxalement, à une époque où les affaires pénales sont traitées de plus en plus fréquemment en temps réel, et où les pratiques de l’institution judiciaire tentent de répondre aux reproches d’une lenteur excessive, reste la Cour de révision et de réexamen des condamnations pénales à qui il semble que le législateur n’ait pas hésité à donner des compétences quasi historiques…