Chapitre 1. L’adaptation au temps bref : l’accélération du temps processuel

Comme l’ont bien montré François Ost et Michel van de Kerchove (L’Accélération du temps juridique, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 2000), l’un des phénomènes les plus marquants de ces dernières années est l’accélération générale du temps juridique, en réponse à l’accélération du temps social. Cette accélération se vérifie tant devant les juridictions des référés (section 1) que devant les juridictions du fond (section 2) et la Cour de cassation (section 3).

Section 1. Devant les juridictions des référés

Le succès de la juridiction des référés répond au besoin d’obtenir une réponse juridictionnelle rapide ou évidente, fût-elle seulement provisoire, lorsque sont en question ou en péril le droit du demandeur, en matière civile (§ 1), ou la liberté de la personne mise en examen, en matière pénale (§ 2).

§ 1. Les référés en matière civile

En matière civile, la protection provisoire épouse les formes du référé mais aussi, plus rarement, de la procédure sur requête. Les développements qui suivent s’attarderont de manière prioritaire sur la procédure en référé.

Avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente. Un premier président honoraire de la cour d’appel de Paris avait ainsi pu faire œuvre de franchise en écrivant que les référés ont « [sauvé] l’honneur judiciaire de la France » (J. Vassogne, « Préface », in Ch. Cezar-Bru, P. Hébraud et J. Seignolle, La Juridiction du président du tribunal, tome 1, Des référés, Librairies techniques, 5e éd., 1978, par G. Odoul).

Le contexte est aujourd’hui différent. Les fonctions des référés se sont profondément diversifiées (C. Chainais, La Protection juridictionnelle provisoire en droits français et italien, Dalloz, 2007, no 392 et s.). Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence. Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond. En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06, RTD civ. 2010, p. 285, note J.-P. Marguénaud). S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire.

La jurisprudence de la Cour de cassation est placée sous le double signe de l’encadrement de la réactivité des juges statuant en référé, face à la pression du temps qui s’accélère, pour préserver les droits du demandeur (A), et du respect des droits du défendeur, qui ne doivent pas être sacrifiés à l’exigence de rapidité de la procédure (B).

A. Les cas d’ouverture du référé (ou la protection provisoire immédiate des droits du demandeur)

La procédure de référé continue de répondre notamment à des situations d’urgence, mais, à la faveur du nouveau code de procédure civile, ont été instaurés de nouveaux cas d’ouverture qui s’émancipent largement de cette condition (1). De manière générale, la Cour de cassation exerce un contrôle minutieux de certaines conditions de mise en œuvre des pouvoirs du juge de statuer en référé (2).

1. La mise en œuvre de la procédure de référé et la condition de l’urgence

La mise en œuvre de la procédure de référé est soumise à l’existence de cas d’ouverture. Quand il est soutenu qu’il n’y a pas lieu à référé, ce défaut s’analyse en une fin de non-recevoir (2e Civ., 16 mai 2012, pourvoi no 11-11.998, Bull. 2012, II, no 90), susceptible par là même d’être opposée en tout état de cause. Ce sont alors les pouvoirs du juge des référés qui sont en cause (par rapport à ceux de la juridiction dont il est l’émanation), et non sa compétence d’attribution.

La procédure de référé est une procédure accélérée, qui permet la protection efficace et rapide des droits du demandeur. Néanmoins, elle n’est pas toujours soumise à la condition de l’urgence.

Parmi les cas d’ouverture du référé, les articles 808 et 809 du code de procédure civile pour le tribunal de grande instance en étant l’archétype, seuls certains mettent explicitement en cause l’urgence : il en va ainsi des dispositions de l’article 808, alinéa 1er, du code de procédure civile.

C’est également le cas pour la prévention d’un dommage imminent (article 809, alinéa 1er), qui consiste pour le juge dans une hypothèse où le dommage n’est pas encore réalisé mais est imminent.

La jurisprudence a en revanche émancipé la cessation du trouble manifestement illicite de la condition d’urgence, non visée par le texte (2e Civ., 5 mai 2011, pourvoi no 10-19.231), dans une logique de promotion du jugement rapide de l’évidence, soustraite au juge du fond. Dans cette hypothèse, à la différence du préjudice imminent, l’illicéité du trouble manifeste est déjà révélée et invite le juge des référés à prendre une mesure « répressive », destinée à mettre fin à une situation provoquant une atteinte aux intérêts légitimes du demandeur.

De même, conséquence d’une autonomie largement acquise de l’article 145 du code de procédure civile, la Cour de cassation a confirmé que l’urgence n’était pas une condition requise pour que soient ordonnées des mesures d’instruction in futurum (2e Civ., 10 novembre 2010, pourvoi no 09-71.674). Elle a également abandonné au pouvoir souverain des juges du fond, sous réserve du contrôle de motivation, l’appréciation du « motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige » prévu par ce texte, qu’il s’agisse de son existence (2e Civ., 10 juin 1991, pourvoi no 90-14.306, Bull. 1991, II, no 224) ou de son absence (2e Civ., 20 mars 2014, pourvoi no 13-14.985, Bull. 2014, II, no 78).

Réciproquement, si le référé-provision n’est en principe pas subordonné à la condition d’urgence, mais seulement à l’absence de contestation sérieuse sur le fond (article 809, alinéa 2, du code de procédure civile), il en est autrement lorsque la compétence du juge des référés est retenue alors même que le litige est soumis à une juridiction arbitrale. L’urgence redevient alors une condition nécessaire de la compétence du juge du provisoire (2e Civ., 13 juin 2002, pourvoi no 00-20.077, Bull. 2002, II, no 130 ; Com., 29 juin 1999, pourvoi no 98-17.215, Bull. 1999, IV, no 147 ; 1re Civ., 6 mars 1990, pourvoi no 88-16.369, Bull. 1990, I, no 64 ; 2e Civ., 2 avril 1997, pourvoi no 94-14.223, Bull. 1997, II, no 108 : en présence d’une clause d’arbitrage, le juge des référés, saisi d’une demande de provision, doit caractériser l’urgence).

Enfin, dans certains cas, l’urgence, en théorie exigée, est sous-entendue : il en va ainsi pour les atteintes à la vie privée, l’article 9 du code civil précisant que le juge peut prescrire toutes les mesures propres à faire cesser l’atteinte, même en référé. La première chambre civile juge explicitement que « la seule constatation d’une atteinte aux droits de la personne caractérise l’urgence, au sens de l’article 9 du Code civil » (1re Civ., 20 décembre 2000, pourvoi no 98-13.875, Bull. 2000, I, no 341 ; voir aussi 1re Civ., 12 décembre 2000, pourvoi no 98-17.521, Bull. 2000, I, no 321). L’article 9 du code civil apparaît ainsi comme un fondement se suffisant à lui-même, puisqu’il absorbe, au fond, la faute dans le préjudice, et, en référé, l’urgence dans la faute.

2. Le contrôle, par la Cour de cassation, des cas d’ouverture du référé

La Cour de cassation encadre différemment les cas d’ouverture du référé. On en prendra quelques exemples.

a. L’absence de contrôle de la condition de l’urgence

L’urgence de l’article 808 du code de procédure civile ne fait pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée (2e Civ., 3 mai 2006, pourvoi no 04-11.121, pour une mésentente entre associés paralysant la gestion de la société et nécessitant la désignation d’un administrateur provisoire ; Soc., 2 mars 2004, pourvoi no 02-16.554, Bull. 2004, V, no 71, pour imposer la réunion d’un comité d’établissement ; Com., 4 décembre 2001, pourvoi no 00-12.007, en cas de détournement de clientèle ; 1re Civ., 12 décembre 2000, pourvoi no 98-21.161 et pourvoi no 98-17.521, Bull. 2000, I, no 321 [2 arrêts], pour faire cesser une publication portant atteinte au droit à l’image et à la protection de la vie privée ; 3e Civ., 16 février 2000, pourvoi no 97-21.705, pour ordonner la réintégration d’un occupant dans les lieux). Ce caractère factuel explique aussi l’impossibilité de se prévaloir du défaut d’urgence pour la première fois devant la Cour de cassation.

b. Le contrôle du trouble manifestement illicite

En revanche, la Cour de cassation contrôle l’existence du trouble manifestement illicite (Ass. plén., 28 juin 1996, pourvoi no 94-15.935, Bull. 1996, Ass. plén., no 6 ; 2e Civ., 25 juin 2009, pourvoi no 08-18.259, Bull. 2009, II, no 175 ; 2e Civ., 29 mars 2006, pourvoi no 05-13.728, Bull. 2006, II, no 95 ; 2e Civ., 12 février 2004, pourvoi no 01-17.632, Bull. 2004, II, no 65) ou son absence (pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue : 2e Civ., 22 novembre 2001, pourvoi no 00-16.452, Bull. 2001, II, no 173) ; plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble (2e Civ., 7 juin 2007, pourvoi no 07-10.601, Bull. 2007, II, no 146 ; 2e Civ., 6 décembre 2007, pourvoi no 07-12.256 ; 2e Civ., 13 mars 2008, pourvoi no 07-16.390 ; 2e Civ., 19 novembre 2008, pourvoi no 08-11.646 ; 2e Civ., 18 décembre 2008, pourvoi no 08-13.446).

Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté (2e Civ., 12 juillet 2012, pourvoi no 11-20.687, Bull. 2012, II, no 133 ; 3e Civ., 7 juin 2011, pourvoi no 10-16.294 ; 2e Civ., 15 novembre 2007, pourvoi no 07-12.304, Bull. 2007, II, no 255), car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble (ou à empêcher la survenance du dommage imminent), ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures (à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante : 2e Civ., 30 avril 2009, pourvoi no 08-16.493, et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression : Soc., 26 mai 2010, pourvoi no 09-12.282).

Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 809, alinéa 1er, du code de procédure civile, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue (2e Civ., 4 juin 2009, pourvoi no 08-17.174, Bull. 2009, II, no 144). En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond (Soc., 24 juin 2008, pourvoi no 07-15.618 ; 2e Civ., 22 septembre 2005, pourvoi no 04-12.032 ; Soc., 26 juin 1991, pourvoi no 88-17.936, Bull. 1991, V, no 331 ; Com., 23 octobre 1990, pourvoi no 88-12.837, Bull. 1990, IV, no 252), ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite (quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain : 2e Civ., 15 mai 2008, pourvoi no 07-13.483 ; 2e Civ., 25 octobre 2001, pourvoi no 00-10.911).

Sur le plan procédural, c’est en droit du travail que s’est construite la jurisprudence autorisant, pour les demandes d’expulsion à la suite d’occupations d’usines en violation du droit de propriété et de la liberté du travail, l’assignation en référé dirigée contre les seuls délégués syndicaux, qui vaut requête à l’égard des autres salariés non nommément appelés individuellement en cause, tous n’étant pas « occupants de leurs chefs » (Soc., 17 mai 1977, pourvoi no 75-11.474, Bull. 1977, V, no 327).

Ce cas de référé est ouvert, comme celui fondé sur la prévention d’un dommage imminent, indépendamment de l’existence d’une contestation sérieuse sur le fond (3e Civ., 18 mai 2010, pourvoi no 09-13.014 ; 2e Civ., 7 juin 2007, pourvoi no 07-10.601). Cela contribue à lui donner une autonomie au regard des deux cas de référés de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile.

c. Le contrôle de l’absence de contestation sérieuse

Le référé-provision et le référé-injonction prévus à l’article 809, alinéa 2, présupposent l’absence de contestation sérieuse sur l’existence de la provision, qui doit être « non sérieusement contestable ». La Cour de cassation pose l’existence d’un contrôle de l’existence d’une contestation sérieuse sur le fond (Ass. plén., 16 novembre 2001, pourvoi no 99-20.114, Bull. 2001, Ass. plén., no 13), ce qui permet notamment de juger que le juge des référés, saisi d’une demande de provision ad litem, peut accorder celle-ci dès lors qu’elle est fondée sur une obligation principale non sérieusement contestable. On pourrait en revanche s’interroger sur le fondement juridique qui permettrait à un juge des référés d’accorder une provision ad litem, pour faire face aux frais d’une expertise ordonnée avant tout procès (article 145 du code de procédure civile), lorsque la créance discutée dans l’instance au fond est sérieusement contestable.

L’un des exemples classiques de contestation sérieuse sur le fond est la nécessité dans laquelle le juge peut se trouver de procéder à l’interprétation des termes d’un contrat pour statuer. En faisant droit à une demande sur le fondement de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile après avoir interprété un contrat, le juge du provisoire excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de ce texte (3e Civ., 15 septembre 2010, pourvoi no 09-15.928 ; 1re Civ., 4 juillet 2006, pourvoi no 05-11.591, Bull. 2006, I, no 337 ; pour un contrat d’assurance : 2e Civ., 5 avril 2007, pourvoi no 06-12.089 ; 2e Civ., 16 septembre 2010, pourvoi no 09-16.827). La sanction est la même lorsque le juge interprète un contrat pour statuer en référé sur le fondement de l’article 808, alinéa premier (« en l’absence de contestation sérieuse ») (3e Civ., 9 mars 2011, pourvoi no 09-70.930).

Il en va bien sûr autrement lorsqu’il incombe au juge, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi : la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcé au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge (des référés également) doit trancher le litige conformément aux règles de droit (Soc., 24 juin 2009, pourvoi no 08-42.116 ; Soc., 4 novembre 1998, pourvoi no 96-44.111).

B. L’encadrement de la procédure de référé ou le respect des droits du défendeur

Tous les référés, en revanche, en tant qu’ils suivent par nature une procédure rapide même en dehors des cas d’urgence, sont encadrés par des règles spécifiques. Le provisoire emporte en effet certaines conséquences, à commencer par l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de la décision ordonnée, ou encore l’impossibilité de concevoir un recours en révision contre une ordonnance de référé, dès lors qu’elle est toujours susceptible d’être rapportée en cas de circonstances nouvelles (2e Civ., 11 juillet 2013, pourvoi no 12-22.630, Bull. 2013, II, no 162).

L’urgence, sous toutes ses formes (objective, apparaissant ou s’accroissant avec le temps, etc.), cède, en matière de presse, au visa de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, devant l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881, dont il résulte que l’action en diffamation ne peut être examinée avant l’expiration du délai de dix jours, qu’il s’agisse d’un référé fondé sur l’article 809 du code de procédure civile (2e Civ., 24 avril 2003, pourvoi no 00-12.965, Bull. 2003, II, no 113) ou d’un référé d’heure à heure (par ailleurs fondé sur l’article 808 du même code, puisqu’il s’agit d’une urgence « requérant célérité » : 2e Civ., 14 novembre 2002, pourvoi no 00-16.808, Bull. 2002, II, no 253).

La prise en compte des intérêts du défendeur se traduit par des garanties procédurales postérieures à l’intervention du juge, dès lors que le juge des référés, comme le juge des requêtes, est un juge du provisoire.

Ainsi, le juge qui, statuant en référé, a accordé une provision sur le fondement de l’article 809, alinéa 2, ne peut-il, sans manquer à l’exigence d’impartialité objective résultant de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, siéger ensuite dans la juridiction saisie de la même affaire au fond (Ass. plén., 6 novembre 1998, pourvoi no 94-17.709, Bull. 1998, Ass. plén., no 5, RTD civ. 1999, p. 183, obs. J. Normand).

En matière civile, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’avait pas posé une interdiction aussi générale : la Cour de cassation se l’est imposée d’elle-même. Elle veille toutefois à maintenir une conception raisonnée de la partialité, notion qu’elle manie avec prudence, tant dans le contentieux du référé-provision (1re Civ., 15 novembre 2005, pourvoi no 02-21.366, Bull. 2005, I, no 413) que dans d’autres domaines (Avis de la Cour de cassation, 7 juillet 2003, no 00-00.001, Bull. 2003, Avis, no 1 ; 2e Civ., 24 janvier 2013, pourvoi no 12-01.345, Bull. 2013, II, no 10, en matière de tutelles ; 1re Civ., 15 décembre 2010, pourvoi no 09-70.583, Bull. 2010, I, no 262, en matière de divorce).

§ 2. Les référés en matière pénale

La privation de liberté avant jugement est une mesure si grave que le législateur l’a assortie de garanties au profit de celui qui en fait l’objet. Ainsi, si la personne mise en examen peut interjeter appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention ordonnant son placement en détention provisoire, les délais imposés à la chambre de l’instruction pour juger de la légalité d’une telle décision sont particulièrement contraints dès lors qu’il lui appartient, aux termes de l’article 194 du code de procédure pénale, de se prononcer « dans les plus brefs délais et au plus tard dans les dix jours de l’appel ».

Par ailleurs, la loi no 93-1013 du 24 août 1993, modifiant la loi no 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, a instauré la procédure dite « de référé-liberté » qui permet à la personne mise en examen, ainsi qu’au ministère public, de demander au président de la chambre de l’instruction l’examen immédiat de l’appel interjeté contre une ordonnance de placement en détention provisoire, un tel examen permettant de faire sanctionner rapidement toute erreur d’appréciation lors du prononcé de la mesure (A). Néanmoins, afin d’assurer l’égalité des armes entre le parquet et la défense, ainsi qu’elle le précise dans l’exposé de ses motifs, la loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice a institué le référé-détention, qui permet au ministère public de faire suspendre les effets d’une décision de mise en liberté dont bénéficie la personne mise en examen placée en détention provisoire au cours de l’instruction (B).

A. Le référé-liberté

L’article 187-1 du code de procédure pénale dispose « qu’en cas d’appel d’une ordonnance de placement en détention provisoire, la personne mise en examen ou le procureur de la République peut, si l’appel est interjeté au plus tard le jour suivant la décision de placement en détention, demander au président de la chambre de l’instruction d’examiner immédiatement son appel sans attendre l’audience de la chambre de l’instruction ».

À l’origine, cette procédure n’avait pas pour objet de juger du bien-fondé de l’ordonnance de placement en détention provisoire frappée d’appel. Elle permettait au président de la chambre de l’instruction de suspendre les effets du mandat de dépôt décerné en l’attente de l’examen, au fond, de l’appel interjeté, lorsque ce magistrat estimait qu’il n’était pas manifestement nécessaire que la personne mise en examen soit détenue jusqu’à ce qu’il soit statué sur l’appel.

Plus tard, le référé-liberté est devenu une procédure d’examen immédiat de l’appel interjeté contre une ordonnance de placement en détention provisoire, en raison de la loi no 96-1235 du 30 décembre 1996 relative à la détention provisoire et aux perquisitions de nuit en matière de terrorisme. Cette dernière permet au président de la chambre de l’instruction d’infirmer la décision entreprise s’il estime que les conditions prévues par l’article 144 ne sont pas remplies.

Statuant par une ordonnance non motivée et insusceptible de recours devant être rendue dans les trois jours ouvrables suivant la demande, le magistrat peut ordonner la mise en liberté de la personne mise en examen en la plaçant, le cas échéant, sous contrôle judiciaire. La chambre de l’instruction est alors dessaisie. Dans le cas contraire, il doit renvoyer l’examen de l’appel devant cette juridiction.

Aux termes de l’article 187-2 du code de procédure pénale, le référé-liberté peut être exercé devant la chambre de l’instruction, et non plus devant son seul président (article créé par la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes).

Témoignant de la portée pratique limitée du référé-liberté, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu peu de décisions en la matière.

Elle a jugé que l’exercice, par le président de la chambre de l’instruction, du pouvoir qu’il tient de l’article 187-1 du code de procédure pénale n’est pas contraire à l’exigence d’impartialité de sorte qu’il ne saurait lui interdire de participer à la décision rendue par la formation collégiale à laquelle l’affaire a été renvoyée (Crim., 6 juin 2000, pourvoi no 00-81.746, Bull. crim. 2000, no 211).

Dès lors que l’ordonnance rendue par le président de la chambre de l’instruction estimant n’y avoir pas lieu d’infirmer l’ordonnance de placement en détention provisoire et renvoyant l’examen de l’appel à la chambre de l’instruction est insusceptible de recours, la personne mise en examen ne peut être admise à en demander l’annulation à la chambre de l’instruction saisie de cet appel (Crim., 3 décembre 2002, pourvoi no 02-86.341, Bull. crim. 2002, no 216 ; Crim., 10 février 2004, pourvoi no 03-87.197, Bull. crim. 2004, no 35).

En revanche, l’ordonnance du président de la chambre de l’instruction se prononçant sur le référé-liberté est susceptible de recours en cas d’excès de pouvoir. L’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation posant ce principe (Crim., 16 janvier 2013, pourvoi no 12-86.856, Bull. crim. 2013, no 15) rappelle que le point de départ du délai de trois jours ouvrables, pour statuer sur le référé, doit être décompté à partir du lendemain du jour où la déclaration d’appel, formulée auprès du chef de l’établissement pénitentiaire et transmise au greffier de la juridiction, a été transcrite par celui-ci et que le non-respect de ce délai n’est pas sanctionné par la loi.

Alors que le référé-liberté vise à accélérer le processus de libération, le référé-détention tend, lui, à s’opposer à une remise en liberté jugée inopportune.

B. Le référé-détention

Exercé par le ministère public, le référé-détention a pour objet de faire déclarer suspensif, par le premier président de la cour d’appel, l’appel d’une ordonnance de mise en liberté de la personne mise en examen prise par le juge d’instruction ou par le juge des libertés et de la détention.

L’article 148-1-1 du code de procédure pénale prévoit qu’une telle décision, lorsqu’elle est contraire aux réquisitions du ministère public, doit être immédiatement notifiée à ce magistrat, qui dispose d’un délai de quatre heures, à compter de cette notification, pour s’opposer à la remise en liberté immédiate de la personne concernée en saisissant le premier président de la cour d’appel d’un référé-détention, en même temps qu’il interjette appel de l’ordonnance de mise en liberté. Le référé-détention peut donc être exercé à l’encontre de toute ordonnance du juge d’instruction ou du juge des libertés et de la détention prescrivant la mise en liberté de la personne mise en examen. Cette procédure est également applicable lorsque le juge des libertés et de la détention, saisi d’une demande de prolongation de la détention provisoire, décide de mettre la personne concernée en liberté avant l’expiration du titre dont le renouvellement est demandé (Crim., 6 août 2003, pourvoi no 03-82.964, Bull. crim. 2003, no 144 ; Crim., 20 juin 2006, pourvoi no 06-82.908, Bull. crim. 2006, no 184 ; Crim., 7 avril 2009, pourvoi no 09-80.385, Bull. crim. 2009, no 70 ; Crim., 8 octobre 2013, pourvoi no 13-85.098, Bull. crim. 2013, no 188).

La procédure de référé-détention ne dispense pas le procureur de la République de formaliser son appel contre l’ordonnance de mise en liberté par une déclaration au greffe dans le délai et selon les formes institués par les articles 185 et 502 du code de procédure pénale (Crim., 1er avril 2003, pourvoi no 03-80.406, Bull. crim. 2003, no 81 ; Crim., 8 octobre 2013, pourvoi no 13-85.489, Bull. crim. 2013, no 187). Ce magistrat doit joindre à son référé-détention des observations écrites justifiant le maintien en détention de la personne mise en examen. Le défaut de concomitance entre la saisine du premier président de la cour d’appel et ces observations écrites n’est pas une cause d’irrecevabilité de la procédure de référé-détention (Crim., 12 mars 2014, pourvoi no 13-88.509, Bull. crim. 2014, no 78).

Le premier président de la cour d’appel statue, par ordonnance motivée, au plus tard le deuxième jour ouvrable suivant la demande. Le non-respect de ce délai est sanctionné par la mise en liberté de la personne concernée sauf si elle est détenue pour autre cause. Sa décision est insusceptible de recours, qu’elle ordonne la suspension des effets d’une ordonnance de mise en liberté jusqu’à l’audience de la chambre de l’instruction (Crim., 9 décembre 2003, pourvoi no 03-85.939, Bull. crim. 2003, no 235), ou pas.

Si l’accélération du temps processuel s’exprime de manière privilégiée dans les procédures de référé, elle se vérifie également devant les juridictions du fond.

Section 2. Devant les juridictions du fond

Le succès de la juridiction de l’urgence au provisoire n’est pas sans expliquer le développement des procédures accélérées devant le juge du fond, en matière civile (§ 1), comme en matière pénale (§ 2).

§ 1. En matière civile

Seront examinés le droit commun des techniques d’accélération des procédures (A), puis les règles propres au droit des entreprises en difficulté (B).

A. Les techniques générales d’accélération des procédures

La célérité des procédures de référé est telle qu’elle conduit souvent le législateur à prévoir qu’une procédure au fond empruntera la forme des référés, donnant alors lieu à une procédure hybride, dont la Cour de cassation a fixé les contours, avant que le pouvoir réglementaire n’introduise dans le code de procédure civile un article 492-1 consolidant pour l’essentiel les solutions qui avaient été dégagées par décret no 2011-1043 du 1er septembre 2011 relatif aux mesures conservatoires prises après l’ouverture d’une succession et à la procédure en la forme des référés.

Un tel mécanisme n’est toutefois envisageable que pour des matières déterminées, pour lesquelles en particulier l’urgence des questions posées peut être identifiée in abstracto par type d’affaires. En outre, lorsqu’il concerne des matières normalement jugées avec une représentation obligatoire par avocat, ce mécanisme évince cette représentation, ce qui peut constituer une difficulté lorsque le domaine concerné présente une complexité juridique.

La politique normative en matière processuelle étant dominée par un souci d’efficacité et de célérité, le code de procédure civile offre un large éventail d’autres procédures de traitement accéléré des demandes en justice.

Ces procédures pourront, selon le cas, concerner deux catégories d’affaires différentes, selon que la célérité se justifie par les faits de l’espèce, la procédure accélérée étant alors placée sous le contrôle du juge (1), ou qu’elle est imposée par la loi dans une matière déterminée (2). La plupart des procédures accélérées peuvent, selon le cas, être destinées alternativement à traiter des affaires relevant de l’une ou de l’autre des catégories.

1. Les procédures accélérées sous le contrôle du juge

Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour faire progresser la procédure à un rythme accéléré. Il en va ainsi lorsqu’il met en œuvre ses pouvoirs généraux de direction de l’instance, conformément à l’article 3 du code de procédure civile (a), mais également lorsqu’il intervient dans une procédure à jour fixe (b) ou dans le cadre d’une passerelle (c).

a. L’office général du juge dans la marche de l’instance

La première catégorie d’affaires relève de techniques d’accélération s’inscrivant essentiellement dans le champ de l’office dont est investi le juge à l’effet de veiller au bon déroulement des affaires qui lui sont soumises, dans un délai raisonnable (Ass. plén., 24 novembre 1989, pourvoi no 88-18.188, Bull. 1989, Ass. plén., no 3). Cet office est principalement tourné vers un traitement rapide des affaires, ce que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme met en lumière lorsqu’elle apprécie le caractère raisonnable de la durée d’une procédure en ayant égard à l’usage que le juge a fait des pouvoirs qui lui sont conférés (CEDH, arrêt du 9 novembre 1999, Gozalvo c. France, no 38894/97 ; voir aussi CEDH, arrêt du 3 février 2009, Poelmans c. Belgique, no 44807/06).

Généralement, la Cour de cassation ne contrôle pas cet usage que le juge fait des pouvoirs dont il dispose à l’effet de veiller à la célérité des procédures, soit qu’il mette dans ce cas en œuvre un pouvoir souverain voire discrétionnaire, soit que sa décision relève de la pure administration judiciaire.

b. Le rôle du juge dans la procédure à jour fixe

L’office spécifique du juge apparaît clairement dans la procédure à jour fixe. Cette procédure est précédée d’une requête aux fins d’être autorisé à assigner à jour fixe, exposant l’urgence ou le péril qui la justifie. La requête n’introduit pas l’instance. Aussi les irrégularités qui l’affectent sont-elles dénuées d’effet sur la recevabilité comme sur la régularité de l’appel ; cette requête et l’assignation subséquente « concern [ent] seulement la date à laquelle le recours ser[a] examiné » (1re Civ., 23 février 1983, pourvoi no 81-14.731, Bull. 1983, I, no 74), sans d’ailleurs lier la juridiction saisie au fond, qui dispose de la faculté de renvoyer l’affaire à la mise en état (article 925 du code de procédure civile ; 2e Civ., 3 octobre 2007, pourvoi no 06-12.186, Bull. 2007, II, no 166). En conséquence, l’ordonnance rendue sur cette requête « constitue une mesure d’administration judiciaire qui, comme telle, est insusceptible de tout recours et ne peut donner lieu à référé à fin de rétractation » (2e Civ., 24 juin 2004, pourvoi no 02-14.886, Bull. 2004, II, no 321 ; voir aussi Com., 7 juin 1988, pourvoi no 86-19.253, Bull. 1988, IV, no 196), le juge saisi d’un tel recours devant en relever d’office l’irrecevabilité (2e Civ., 25 février 2010, pourvoi no 09-10.403, Bull. 2010, II, no 48). Tout concourt ainsi à évincer toute forme de débat sur l’accélération du traitement de l’affaire par son appel à une audience à jour fixé.

La Cour de cassation n’a pas eu à connaître du recours à la procédure à bref délai en appel. Lorsqu’elle relève d’une simple faculté pour le juge, une telle orientation, purement procédurale, peut naturellement évoquer le pouvoir discrétionnaire dont le juge dispose par exemple pour accorder ou non un renvoi (Ass. plén., 24 novembre 1989, préc.).

c. Les pouvoirs du juge en matière de passerelle

Le même esprit domine quant à la technique dite « de la passerelle ». Un arrêt peut en fournir une illustration intéressante (2e Civ., 16 mai 2012, pourvoi no 11-11.998, Bull. 2012, II, no 90). Dans cette affaire, le juge des référés d’un tribunal de commerce avait été saisi avec l’unique objet, affiché par l’assignation, de le voir renvoyer l’affaire au fond en application de l’article 873-1 du code de procédure civile. En retenant qu’une telle pratique ne faisait pas seulement encourir à l’assignation une annulation pour vice de forme, faute d’énoncer dans cet acte les prétentions du demandeur, mais une irrecevabilité de la demande, cet arrêt permet de souligner que la « passerelle » n’est pas un mode de saisine d’une juridiction, mais un pouvoir conféré au juge, en vue d’assurer à une affaire un traitement rapide que l’urgence justifie.

Ainsi estime-t-on parfois que la décision prise à cette occasion de renvoyer l’affaire devant une formation de jugement au fond constitue une mesure d’administration judiciaire (X. Vuitton, JCl. pr. civ., LexisNexis, fasc. 225 « Tribunal de grande instance. Procédure contentieuse. Procédure à jour fixe », 17 décembre 2013, § 28 et 29), quoique la Cour de cassation n’ait pas eu l’occasion de se prononcer sur ce point.

Dans ces différents cas, à l’instar d’autres pouvoirs dont dispose le juge dans la conduite d’une instance (proposer un calendrier des échanges, une médiation, etc.), l’appréciation laissée au juge est destinée à garantir la meilleure adéquation possible entre la nature concrète que présente une affaire et son traitement judiciaire.

2. Les procédures accélérées imposées par la loi

À côté des affaires où le juge décide souverainement, voire discrétionnairement, du rythme à donner à la procédure dans chaque affaire in concreto, une seconde catégorie d’affaires relève au contraire du souhait du législateur d’accélérer le jugement de certains types d’affaires considérés in abstracto.

Souvent, cette orientation est fondée sur l’urgence que tel ou tel contentieux est censé revêtir, à l’image de l’appel des ordonnances de référé, obligatoirement instruit suivant la procédure à bref délai de l’article 905 du code de procédure civile. Mais plus souvent, domine le souci qu’un événement affectant cette instance n’en retarde pas exagérément le traitement. Ainsi en va-t-il par exemple de la procédure de contredit, simplifiée à l’extrême (voir en dernier lieu, sur l’oralité de la procédure, 2e Civ., 21 mars 2013, pourvoi no 12-15.326, Bull. 2013, II, no 54), pour que l’incident de compétence se greffant sur l’instance retarde le moins possible le déroulement de celle-ci. De même, l’appel contre les décisions du juge de la mise en état est assujetti à la procédure d’appel à bref délai.

Les applications jurisprudentielles les plus récentes en la matière concernent l’appel à jour fixe dans la procédure de saisie immobilière. L’appel interjeté contre le jugement d’orientation de la procédure, en vue d’autoriser la vente amiable du bien ou d’ordonner sa vente par adjudication, doit être formé suivant la procédure à jour fixe, de sorte que l’appelant n’a pas à justifier d’un péril, à l’appui de sa requête (voir, par exemple, article R. 322-19 du code des procédures civiles d’exécution).

Dans ce cas, la voie procédurale du jour fixe n’est pas laissée à l’appréciation du juge, puisqu’elle constitue le mode de saisine de la cour d’appel, de sorte qu’une simple déclaration d’appel, non doublée d’une assignation à jour fixe délivrée sur l’autorisation donnée par le premier président de la cour d’appel, rend cet appel irrecevable (2e Civ., 22 février 2012, pourvoi no 10-24.410, Bull. 2012, II, no 37 ; 2e Civ., 28 juin 2012, pourvoi no 11-20.143 ; 2e Civ., 6 décembre 2012, pourvoi no 11-24.578), conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation sanctionnant ainsi la saisine d’une juridiction n’empruntant pas la forme qu’imposent les textes qui la régissent (voir, par exemple, 2e Civ., 6 mai 2010, pourvoi no 09-10.974, Bull. 2010, II, no 93 ; Soc., 16 janvier 2008, pourvoi no 06-60.289, Bull. 2008, V, no 4 ; 2e Civ., 28 février 2006, pourvoi no 04-15.406, Bull. 2006, II, no 51).

Cette irrecevabilité conduit à s’interroger sur le domaine exact dans lequel l’appel à jour fixe est imposé par la loi. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle décidé que l’appel de l’ensemble des jugements rendus à l’audience d’orientation par le juge de l’exécution relève de la procédure à jour fixe, de sorte qu’est irrecevable l’appel d’un tel jugement ayant débouté les débiteurs de leurs contestations, constaté le montant de la créance du poursuivant, ordonné la poursuite des opérations de saisie immobilière et renvoyé l’affaire à une prochaine audience (2e Civ., 25 septembre 2014, pourvoi no 13-19.000, Bull. 2014, II, no 199).

Si le phénomène de l’accélération est général dans l’ensemble des procédures civiles au fond, il connaît des applications spéciales remarquables en matière commerciale.

B. Les applications spéciales de l’accélération : l’exemple de la matière commerciale

Le développement de procédures particulières accélérées et le souci de vitesse sont particulièrement sensibles dans le domaine du droit des entreprises en difficulté. Il participe d’une politique générale (1) qui s’exprime tout au long de la procédure (2) mais connaît un contrepoids avec la préoccupation de préserver les droits de la défense par la réouverture d’un appel-nullité (3).

1. La mise en œuvre d’une politique générale d’accélération

En droit des entreprises en difficulté, l’accélération du temps social est particulièrement évidente.

En premier lieu, l’objectif de la réglementation contemporaine est de détecter les causes des difficultés du débiteur qui l’ont conduit à la défaillance et de vérifier si l’entreprise est en mesure de se redresser pour demeurer sur le marché économique. La méthode judiciaire (indépendamment des outils de prévention qui ne seront pas ici examinés, car ils échappent au judiciaire) sera d’autant plus efficace qu’elle sera mise en œuvre rapidement, lorsque les difficultés ne sont pas encore rédhibitoires. Le débiteur est donc soumis à des délais contrôlés par le juge.

En deuxième lieu, une fois la procédure ouverte, il sera nécessaire pour les organes de la mener à bien le plus rapidement possible, aux fins, soit de trouver la solution de redressement adaptée, soit de clôturer la liquidation judiciaire.

En troisième lieu, toujours après l’ouverture de la procédure, le droit individuel de chacun des partenaires du débiteur est supprimé, au profit de l’intérêt collectif des créanciers, représenté par le mandataire judiciaire ou le liquidateur judiciaire. Ainsi le partenaire a-t-il un intérêt à échapper à la procédure collective pour être traité prioritairement. Il le pourra, s’il est suffisamment diligent, dans une analyse anticipée des difficultés de son débiteur.

2. Les illustrations de la politique générale durant la procédure

Cette préoccupation générale d’une gestion du temps se manifeste à différentes étapes de la procédure, à savoir lors de la cessation des paiements (a), au cours de la conduite de la procédure collective elle-même (b) et lors de la déclaration des créances (c) ; il faut encore s’attarder sur la situation particulière liée à l’exécution du contrat de bail commercial (d).

a. Lors de la cessation des paiements

Le délai qui s’impose au débiteur en état de cessation des paiements pour faire les démarches devant l’institution judiciaire était de quinze jours avant l’entrée en vigueur de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Il est désormais de quarante-cinq jours. Pendant ce délai, il pourra encore demander à bénéficier d’une procédure préventive de conciliation. À défaut, il a l’obligation de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. S’il ne le fait pas, il commet une faute qui emportera des sanctions : il peut être déclaré responsable de l’insuffisance de l’actif à laquelle sa faute aura contribué (article L. 651-2 du code de commerce) et est passible d’une interdiction de gérer (article L. 653-8, alinéa 3, du code de commerce).

La date de la cessation des paiements est donc très importante, la Cour de cassation imposant aux juridictions du fond de la motiver. La chambre commerciale, financière et économique vérifie si les motifs sont de nature à caractériser l’état de cessation des paiements à la date indiquée par la cour d’appel. Les arrêts de cassation sont assez nombreux en ce domaine, lorsque les juges du fond ne sont pas assez vigilants : « Attendu qu’en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l’absence de précisions sur l’actif disponible, l’état de cessation des paiements en mai 2004, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements, la cour d’appel, qui a pris cette faute en considération, n’a pas donné de base légale à sa décision » (Com., 15 décembre 2009, pourvoi no 08-21.906, Bull. 2009, IV, no 166 ; voir aussi Com., 30 mars 2010, pourvoi no 08-22.140 ; Com., 15 février 2011, pourvoi no 09-70.496 ; Com., 8 novembre 2011, pourvoi no 09-71.668 ; Com., 27 mai 2014, pourvoi no 12-27.945).

b. Au cours de la conduite de la procédure collective

Le temps joue également contre le débiteur et les organes de la procédure lorsqu’il s’agit de mener à bien cette dernière. En effet, la période d’observation des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire est limitée dans le temps à une durée de six mois renouvelable une première fois, et exceptionnellement une seconde à la demande du ministère public (article L. 621-3 du code de commerce, applicable sur renvoi de l’article L. 631-7 au redressement judiciaire). Il est également précisé qu’à tout moment de la période d’observation, le tribunal peut convertir la procédure en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire si les conditions sont réunies (articles L. 622-10 et L. 631-15 du code de commerce).

Cependant, la chambre commerciale, financière et économique a entendu appliquer ces textes au regard de la finalité des procédures en précisant que la loi et le décret ne sanctionnaient ni le dépassement des délais de la période d’observation, ni sa prolongation exceptionnelle en l’absence de demande du procureur de la République (Com., 10 juin 2008, pourvoi no 07-17.043, Bull. 2008, IV, no 115 ; voir déjà, sous l’application de la législation antérieure, Com., 26 octobre 1999, pourvoi no 97-11.805). Dans cet arrêt, la chambre commerciale a rejeté le pourvoi du procureur général contre l’arrêt de la cour d’appel ayant infirmé le jugement qui avait prononcé la liquidation judiciaire au seul motif que la durée de la période d’observation était expirée. Cette solution de principe prise par la chambre commerciale a permis en pratique à certains plans de redressement d’aboutir, ce qui n’aurait pas été possible autrement.

Quant à la liquidation judiciaire, si sa durée n’est pas prévue par les textes, sous réserve de celle de la liquidation judiciaire simplifiée (article L. 644-5 du code de commerce), le tribunal doit indiquer le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée (article L. 643-9 du code de commerce).

Par ailleurs, le même article indique les cas de clôture, en particulier l’insuffisance d’actif. Ici encore, c’est l’objectif de la procédure de liquidation judiciaire qui a conduit la réflexion de la chambre commerciale lorsqu’elle a censuré un arrêt par lequel une cour d’appel avait clôturé une liquidation judiciaire au motif que le seul actif demeurant dans le patrimoine du débiteur (un agriculteur) était une part en nue-propriété d’un bien immobilier. Selon la Cour de cassation, « la clôture […] ne peut être prononcée lorsqu’il subsiste des actifs réalisables du débiteur susceptibles de désintéresser, même partiellement, les créanciers » (Com., 22 janvier 2008, pourvoi no 06-20.766, Bull. 2008, IV, no 11).

Cette décision, restrictive, a suscité des critiques en ce qu’elle conduisait à prolonger la durée du dessaisissement de la personne physique. C’est sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (délai raisonnable de la procédure) que la cour de renvoi a décidé de clôturer la procédure (CA Caen, 4 novembre 2010, no RG 09/01735). À la suite de sa modification par l’ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, l’article L. 643-9 précité du code de commerce permet au tribunal de clôturer la liquidation judiciaire lorsque l’intérêt de la poursuite de la procédure est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels.

c. Lors de la déclaration de créances

Le temps joue également contre les partenaires du débiteur qui déclare sa cessation des paiements et subira la procédure collective. En premier lieu, il est nécessaire de connaître le plus rapidement possible l’état patrimonial du débiteur failli. Ainsi les créanciers antérieurs doivent-ils déclarer leurs créances dans les deux mois de la publication de l’ouverture de la procédure collective. À défaut, ils seront forclos et ne pourront participer aux distributions. C’est la même idée qui impose aux propriétaires de biens meubles de les revendiquer dans les trois mois. La chambre commerciale a joué un rôle considérable pour le respect de ces délais drastiques, en jugeant par exemple que l’absence d’avertissement du créancier par le mandataire judiciaire, auquel l’article R. 622-21 en fait obligation, ne justifiait pas l’absence de déclaration dans le délai légal (jurisprudence constante, voir, par exemple, Com., 19 décembre 2006, pourvoi no 05-19.257, Bull. 2006, IV, no 257) et que, la déclaration de créances s’analysant en une demande en justice, le préposé ou le mandataire procédant matériellement à la déclaration devaient justifier être titulaires d’un pouvoir spécial accordé par le représentant légal dans le délai de déclaration (jurisprudence constante : Com., 14 décembre 1993, pourvoi no 93-12.544, Bull. 1993, IV, no 471 ; Com., 26 mars 2013, pourvoi no 12-12.326, pour une délégation de pouvoir d’un préposé ; Ass. plén., 26 janvier 2001, pourvoi no 99-15.153, Bull. 2001, Ass. plén., no 1 ; Com., 30 janvier 2007, pourvoi no 05-17.141, Bull. 2007, IV, no 16, pour le mandat d’un tiers). L’assemblée plénière a adouci le sort du créancier en lui permettant de justifier du pouvoir écrit du mandataire jusqu’au jour où le juge statue (Ass. plén., 4 février 2011, pourvoi no 09-14.619, Bull. 2011, Ass. plén., no 2). Par touches successives, le législateur a amélioré le sort des créanciers retardataires. L’ordonnance no 2014-326 du 12 mars 2014 précitée, qui a totalement refondu la procédure de déclaration, devrait tarir le contentieux et permettre aux créanciers moins vigilants de participer aux distributions.

d. Dans le cas particulier de l’exécution du contrat de bail

Les cocontractants sont également rattrapés par le temps de la procédure collective, car si le contrat est en cours, le cocontractant ne pourra pas se prévaloir de l’inexécution passée du contrat pour en obtenir la résiliation (articles L. 622-13 et L. 641-11-1 du code de commerce). C’est particulièrement vrai pour le bailleur du local d’exploitation (articles L. 622-14 et L. 641-12 du même code).

Tout d’abord, le contrat de bail se poursuivant après l’ouverture de la procédure collective, il est nécessaire pour le bailleur d’obtenir la résiliation du contrat avant cette date. La mise en œuvre de la clause résolutoire étant soumise à une réglementation spécifique (article L. 145-41 du code de commerce), la chambre commerciale, financière et économique, suivant en cela la troisième chambre civile, impose au bailleur non seulement d’avoir mis en œuvre la clause avant l’ouverture de la procédure, mais que cette demande soit suivie d’une décision constatant la résiliation ayant acquis force de chose jugée.

Tel n’est pas le cas lorsque le délai d’appel n’est pas encore expiré au moment de l’ouverture de la procédure collective (Com., 28 octobre 2008, pourvoi no 07-17.662, Bull. 2008, IV, no 184). Le bail se poursuivra donc éventuellement contre la volonté du bailleur.

Pendant la procédure collective, la course peut continuer entre le bailleur et le débiteur. En effet, lorsque le débiteur n’exécute pas ses obligations financières postérieures au jugement d’ouverture, par faveur pour le débiteur, le législateur a prévu un délai de carence de trois mois pendant lequel le bailleur ne peut pas agir en résiliation (article L. 622-14, 2°, du code de commerce). Ce délai donnera le temps au débiteur de trouver de la trésorerie pour régler ses échéances en cas de redressement judiciaire et, surtout, il permettra au liquidateur de trouver un acquéreur au bail commercial, grâce au prix duquel il désintéressera le bailleur (qui ne pourra donc plus rompre le contrat).

La chambre commerciale, financière et économique a eu deux occasions de préciser la chronologie entre deux procédures pouvant être engagées en parallèle : l’autorisation de cession du bail d’une part et la mise en œuvre de la clause résolutoire de l’autre.

Dans un premier arrêt, la question lui était posée de savoir quel était le point de départ du délai. En l’espèce, le commandement de payer mettant en œuvre la clause résolutoire avait été délivré trois mois et un jour après l’ouverture du redressement judiciaire et seulement un mois et demi après la conversion en liquidation judiciaire. L’enjeu était de savoir si la cession du fonds de commerce qui avait été autorisée par le juge-commissaire après le commandement était efficace, la résiliation du bail ayant été judiciairement constatée par le juge des référés. Le pourvoi reprochait à la cour d’appel d’avoir écarté la fin de non-recevoir du liquidateur à la décision de résiliation du bail et d’expulsion du débiteur. La chambre commerciale le rejette au motif que le point de départ du délai avant l’expiration duquel l’action en résiliation ne peut pas être engagée court du jugement d’ouverture, c’est-à-dire du jugement de redressement, lorsque celui-ci a été converti en liquidation judiciaire (Com., 19 février 2013, pourvoi no 12-13.662, Bull. 2013, IV, no 28).

Dans un autre arrêt, la chambre commerciale a également précisé que les deux dates qui devaient être comparées étaient la date d’effet de la clause résolutoire (un mois après le commandement de payer) et la date de réalisation de la cession du bail, et non celle de la décision du juge-commissaire qui l’autorise ou l’ordonne. Ainsi, le juge-commissaire saisi d’une demande de constatation de la clause résolutoire doit-il constater la résiliation du bail, même s’il a déjà autorisé la cession de ce dernier, tant que l’opération de vente ne s’est pas réalisée (Com., 21 février 2012, pourvoi no 11-11.512, Bull. 2012, IV, no 42).

Si la chambre commerciale de la Cour de cassation accompagne donc la politique d’accélération des délais propre aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, elle n’en est pas moins soucieuse de préserver les droits de la défense en rouvrant, lorsque c’est nécessaire, la voie de l’appel-nullité.

3. La préservation des droits de la défense par la réouverture d’un appel-nullité

Le droit commercial, en particulier celui des procédures collectives, a été et demeure le terrain de prédilection de l’appel-nullité, création prétorienne destinée à compenser la sévérité de la loi en ouvrant un recours à l’encontre de décisions qui ne seraient pas susceptibles d’être contestées, soit parce que le recours est fermé, soit parce que son exercice est différé dans le temps. À la très grande restriction des voies de recours, destinée à éviter les longueurs de la procédure, a répondu la recevabilité assez large, à un moment donné, de l’appel-nullité.

Le contentieux né de l’application de la loi no 85-98 du 15 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, laquelle était marquée par la restriction des recours ouverts, a donné l’occasion à la chambre commerciale, financière et économique d’ouvrir cet appel-nullité. Elle a ainsi compensé les règles spéciales qui prévalaient et étaient justifiées par la nécessité d’avoir une procédure rapide afin que le redressement, la liquidation ou la cession de l’entreprise se fasse sans retard, à l’écart de tout recours dilatoire, l’exécution provisoire des décisions étant largement admise. L’appel-nullité a alors été ouvert en cas d’excès de pouvoir, de violation d’un principe essentiel de procédure ou encore de méconnaissance de la loi.

Par un arrêt du 3 mars 1992 (Com., 3 mars 1992, pourvoi no 90-12.602, Bull. 1992, IV, no 103), la chambre commerciale a expressément pris le contre-pied des dispositions restrictives de la loi en retenant que « si les dispositions de l’article 174 de la loi du 25 janvier 1985 ne permettent pas au débiteur de relever appel des jugements arrêtant ou rejetant le plan de cession de l’entreprise en redressement judiciaire et si celles de l’article 175 de la même loi prévoient qu’il ne peut être exercé de recours en cassation contre les jugements ou arrêts rendus en application de l’article précédent, aucune disposition régissant les procédures collectives n’interdit de faire constater, selon les voies de recours du droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir ».

Elle a persisté dans cette voie en écartant la restriction résultant de l’article 173, 2, de la même loi, prévoyant que ne sont pas susceptibles de recours en cassation les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire dans la limite de ses attributions, à l’exception de ceux statuant sur les revendications, en affirmant qu’aucune disposition ne pouvait interdire de faire constater, selon les voies de recours du droit commun, la nullité d’une décision entachée d’excès de pouvoir (Com., 12 mai 1992, pourvoi no 90-14.124, Bull. 1992, IV, no 182 ; Com., 11 octobre 1994, pourvoi no 92-18.500, Bull. 1994, IV, no 282, où la Cour déroge aux restrictions apportées par les articles 174, alinéa 2, et 175 de la loi de 1985).

Le non-respect d’une règle de procédure est encore une hypothèse où la chambre commerciale a admis l’ouverture d’un appel-nullité (Com., 30 mars 1993, pourvoi no 90-21.980, Bull. 1993, IV, no 132). En l’espèce, c’est la violation d’un principe essentiel de procédure, telle l’obligation de motivation des jugements, qui justifie que, malgré la limitation des recours opérée par l’article 102, alinéa 2, de la loi du 25 janvier 1985, un recours soit en définitive ouvert au créancier dont la créance n’a pas été admise. La violation du principe de la contradiction est également de nature à ouvrir la voie de l’appel-nullité (Com., 6 juin 1995, pourvoi no 93-11.782).

Toutefois, depuis l’arrêt rendu en chambre mixte (Ch. mixte, 28 janvier 2005, pourvoi no 02-19.153, Bull. 2005, Ch. mixte, no 1) ayant limité l’appel-nullité aux seuls cas d’excès de pouvoir, la chambre commerciale se limite désormais à l’excès de pouvoir, ce qu’elle a rappelé par de nombreux arrêts : « Attendu, que les jugements par lesquels le tribunal statue sur le recours formé contre les ordonnances rendues par le juge-commissaire dans la limite de ses attributions ne sont susceptibles d’aucune voie de recours ; qu’il n’est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu’en cas d’excès de pouvoir » (Com., 22 mai 2007, pourvoi no 06-11.794, Bull. 2007, IV, no 140 ; voir aussi Com., 16 juin 2009, pourvoi no 08-13.565, Bull. 2009, IV, no 82, où est cependant considérée comme un excès de pouvoir la violation d’un principe essentiel de la procédure, savoir l’absence de convocation ou d’audition du débiteur ; Com., 26 janvier 2010, pourvoi no 08-21.330, Bull. 2010, IV, no 19, où n’est cette fois pas retenue comme excès de pouvoir la violation de l’obligation de motiver les jugements ; Com., 16 mars 2010, pourvoi no 09-13.578, Bull. 2010, IV, no 57 ; Com., 12 juillet 2011, pourvoi no 09-71.764, Bull. 2011, IV, no 120, à propos de la méconnaissance du principe de loyauté des débats, non constitutive d’excès de pouvoir ; Com., 28 janvier 2014, pourvoi no 12-25.008, Bull. 2014, IV, no 26, où la violation du principe de la contradiction n’est pas retenue comme excès de pouvoir).

L’accélération de la procédure civile, et spécialement commerciale, dans une préoccupation d’ajustement avec l’accélération du temps social et économique, est ainsi spectaculaire. Elle n’est pas moins remarquable en matière pénale.

§ 2. En matière pénale

L’enjeu est tel en procédure pénale qu’il n’est pas surprenant que nombre de dispositions autorisent et organisent une intervention rapide de ses différents acteurs. Deux mécanismes illustrent de manière exemplaire cette accélération du temps : celui de l’enquête de flagrance (A) et celui de la comparution immédiate (B).

A. L’enquête de flagrance

La Cour de cassation a été amenée à apporter des précisions sur la qualification de flagrance (1), sur la durée de l’enquête de flagrance (2) et sur les conséquences procédurales de la flagrance (3).

1. La qualification de flagrance

L’enquête de flagrance a « pour fondement l’urgence qu’il y a à recueillir les preuves encore existantes, indispensables à la manifestation de la vérité, d’une infraction dont la commission est récente » (S. Guinchard, Jacques Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 9e éd., 2013, § 706). Aux termes de l’article 53 du code de procédure pénale, est qualifié « flagrant » le crime ou le délit qui se commet actuellement ou vient de se commettre ; il en est de même lorsque, dans un temps très voisin de l’action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d’objets, ou encore présente des traces ou indices laissant penser qu’elle a participé au crime ou au délit.

À plusieurs reprises, la chambre criminelle a statué sur la notion d’infraction flagrante. C’est ainsi que, si un avis donné par la victime d’une infraction qui vient d’être commise peut caractériser les indices de flagrance (Crim., 8 octobre 1985, pourvoi no 84-95.606, Bull. crim. 1985, no 301), un coup de téléphone anonyme n’est pas un indice apparent d’un comportement délictueux (Crim., 2 février 1988, pourvoi no 87-81.147, Bull. crim. 1988, no 52). En revanche, les déclarations non anonymes d’un coauteur, recueillies par procès-verbal, faisant état d’une infraction à la législation sur les stupéfiants qui se commet ou vient de se commettre, constituent un indice apparent d’un comportement délictueux (Crim., 23 mars 1992, pourvoi no 90-85.217, Bull. crim. 1992, no 123).

2. La durée de l’enquête de flagrance

Aux termes du code de procédure pénale, à partir de la constatation de la flagrance, l’enquête peut se poursuivre sans discontinuer pendant huit jours (article 53, alinéa 2, du code de procédure pénale). L’enquête de flagrance peut encore être prolongée de huit jours sur décision du procureur de la République lorsque ne peuvent être différées des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou pour un délit puni d’une peine supérieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement (article 53, alinéa 3, du même code). Tout en rappelant ces dispositions, la chambre criminelle a jugé que la constatation de la réitération de l’infraction flagrante, comme celle d’une nouvelle infraction n’ayant pas donné lieu à l’ouverture d’une procédure incidente, ne saurait proroger ce délai, en l’absence d’une autorisation d’une nouvelle durée maximale de huit jours décidée par le procureur de la République, et rendre réguliers les actes d’enquête effectués au-delà des huit jours (Crim., 18 décembre 2013, pourvoi no 13-85.375, Bull. crim. 2013, no 264).

En revanche, des difficultés concrètes survenues au cours d’interpellations nocturnes, effectuées en flagrance en divers lieux, relativisent aussi l’écoulement du temps et ont fait admettre à la chambre criminelle un retard apporté à l’information du procureur de la République compétent concernant le placement en garde à vue des personnes mises en cause, alors que l’article 63, alinéa 2, du code de procédure pénale prévoit que cette information doit être faite « dès le début de la mesure » (Crim., 26 mars 2014, pourvoi no 13-87.764). Le contrôle très strict du respect de ce délai n’admettait jusqu’alors que l’existence constatée de circonstances insurmontables (ainsi, Crim., 6 mars 2012, pourvoi no 11-84.711, Bull. crim. 2012, no 60). De manière générale, l’instant même du placement en garde à vue est capital dès lors que le suspect doit se voir immédiatement notifier un ensemble de droits énumérés par l’article 63-1 du code de procédure pénale, y compris, hors code, s’il est de nationalité étrangère, celui de consulter les autorités consulaires de son pays (Crim., 16 avril 2013, QPC no 13-90.006, Bull. crim. 2013, no 88).

3. Les conséquences procédurales de la flagrance

La principale conséquence procédurale de la flagrance est la possibilité offerte aux officiers de police judiciaire de se présenter aux domiciles des personnes qui paraissent avoir participé au crime flagrant ou « détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faits incriminés » (article 56, alinéa 1er, du code de procédure pénale). La perquisition peut aussi, désormais, permettre d’« accéder, par un système informatique implanté sur les lieux où se déroule la perquisition, à des données intéressant l’enquête en cours et stockées dans ledit système ou dans un autre système informatique, dès lors que ces données sont accessibles à partir du système initial ou disponibles pour le système initial » (article 57-1 du même code).

On sait toutefois que l’autonomie des officiers de police judiciaire en matière de perquisition a été progressivement réduite, seul un magistrat pouvant opérer, dans certaines conditions, une perquisition dans, notamment, un cabinet d’avocat ou à son domicile (article 56-1 du même code), dans une entreprise de presse, de communication audiovisuelle ou au domicile d’un journaliste (article 56-2), dans le cabinet d’un médecin, l’étude d’un notaire ou d’un huissier (article 56-3), ou encore dans un lieu abritant des secrets de la défense nationale (article 56-4).

Par ailleurs, « s’il y a lieu de procéder à des constatations ou des examens techniques ou scientifiques » au cours de l’enquête de flagrance, « l’officier de police judiciaire a recours à toutes personnes qualifiées » (article 60). Celui-ci peut aussi, en vertu de l’article 60-1 du code de procédure pénale, « requérir de toute personne, de tout établissement ou organisme public ou privé ou de toute administration publique qui sont susceptibles de détenir des documents intéressant l’enquête, y compris ceux issus d’un système informatique, de lui remettre ces documents sans que puisse lui être opposée, sans motif légitime, l’obligation au secret professionnel ».

La prise en compte de l’urgence, lato sensu, se traduit également, cette fois au stade du jugement, par le recours à la procédure de comparution immédiate.

B. La comparution immédiate

Il convient de rappeler in limine qu’est révolue l’époque où l’ancêtre de la comparution immédiate, à savoir l’audience de flagrant délit, créée par la loi du 20 mai 1863, ne s’appliquait qu’aux personnes traduites devant le tribunal correctionnel à l’issue d’une enquête de flagrance (sur le rappel historique de la comparution immédiate, voir notamment S. Guinchard et J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 10e éd., 2014, § 2532 et s. ; V. Lesclous, JCl. Procédure pénale, LexisNexis, art. 393 à 397-6, fasc. 20 « Convocation par procès-verbal et comparution immédiate », 5 avril 2006, mise à jour 25 août 2014).

Aujourd’hui, à la suite de nombreuses réformes législatives, la procédure de comparution immédiate s’applique à l’issue tant d’une enquête préliminaire que d’une enquête de flagrance. Ainsi, l’article 395, alinéa 1er, du code de procédure pénale prévoit que, lorsque le maximum de l’emprisonnement encouru est au moins égal à deux ans, le procureur de la République peut, s’il lui apparaît que les charges réunies sont suffisantes, que l’affaire est en état d’être jugée et que les éléments de l’espèce justifient une comparution immédiate, traduire le prévenu immédiatement devant le tribunal. Quant à l’alinéa 2 du même texte, il prévoit qu’en cas de délit flagrant, le maximum légal de la peine d’emprisonnement « est au moins égal à six mois ».

La loi prévoit néanmoins des atténuations à ce principe de traitement immédiat. Ainsi, aux termes de l’article 397-1 du code de procédure pénale, dans le cas où le prévenu ne consent pas à être jugé immédiatement ou lorsque l’affaire ne paraît pas en état d’être jugée, le tribunal peut décider le renvoi à une audience ultérieure, dans un délai compris entre deux et six semaines et, dans l’hypothèse où la peine encourue est supérieure à sept ans, dans un délai compris entre deux et quatre mois. Pendant ce temps, un supplément d’information peut, si besoin en est, être diligenté. Néanmoins, la chambre criminelle a jugé que, si l’affaire est renvoyée à une autre audience sans respect du délai minimal fixé par l’article 397-1 du code de procédure pénale, le prévenu assisté d’un avocat qui ne sollicite pas, lors de l’audience de renvoi, un nouveau report est présumé avoir renoncé à bénéficier du délai minimal initial et ne peut soulever la nullité de la procédure (Crim., 28 novembre 2012, pourvoi no 12-81.939).

En outre, lorsque le tribunal estime que la complexité de l’affaire nécessite des investigations approfondies, il peut renvoyer l’affaire devant le procureur de la République qui doit alors user d’une autre voie procédurale, celle de l’information (Crim., 21 novembre 2012, pourvoi no 12-80.621, Bull. crim. 2012, no 254). La décision du tribunal n’est pas susceptible d’appel (Crim., 29 octobre 2008, pourvoi no 08-84.623, Bull. crim. 2008, no 218). On constate ainsi que la procédure pénale, si elle peut privilégier l’urgence, pose néanmoins des limites afin d’éviter que cette accélération ne puisse aboutir à un jugement fondé sur un dossier insuffisamment élaboré.

Section 3. Devant la Cour de cassation

La Cour de cassation est animée, singulièrement depuis une quinzaine d’années, par une préoccupation croissante d’assurer le traitement dans un délai raisonnable des pourvois dont elle a la charge. Alors que pour sa première année de fonctionnement (avril 1791-avril 1792), le Tribunal de cassation avait traité un nombre d’affaires inférieur à 600, l’actuelle Cour de cassation a vu le nombre de ses dossiers augmenter au XXe siècle à un point tel que le stock des affaires civiles à juger avait atteint en 2001 le chiffre impressionnant de 35 085, ramené en 2014 à 21 434 (hors QPC), avec des délais moyens de jugement proches de deux ans (457 jours en 2014 pour les affaires terminées par un arrêt). Comment agir sur les conditions de traitement des pourvois, pour faire en sorte que la procédure civile dans son ensemble réponde aux exigences du procès équitable définies par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?

La question est d’autant plus essentielle que, selon la Cour européenne des droits de l’homme (voir, par exemple, CEDH, arrêt du 14 novembre 2000, Annoni di Gussola et autres c. France, nos 31819/96 et 33293/96), si le texte susvisé n’impose pas aux États l’obligation d’instituer des cours d’appel ou de cassation, il faut en revanche, lorsque ces juridictions existent, que la procédure qui leur est applicable réponde aux garanties prévues par la Convention, notamment en ce qu’elle assure aux citoyens un droit effectif d’accès aux tribunaux pour les décisions relatives à leurs droits et obligations de caractère civil. Et l’effectivité de ce droit d’accès implique non seulement de permettre au justiciable de saisir un juge pour le règlement d’un litige, mais aussi de faire en sorte que les tribunaux rendent leurs jugements dans un délai raisonnable. L’affirmation s’applique à la Cour de cassation.

Afin de parvenir à un traitement plus efficient de ses affaires, la Cour de cassation a emprunté deux voies : d’une part, elle a développé, en amont, la technique préventive et indirecte de la saisine pour avis (§ 1). Mais surtout, elle met en œuvre, plus généralement, des techniques visant directement à la régulation des pourvois (§ 2). Ces mécanismes permettent d’améliorer le temps de réponse de la Cour et son adaptation aux questions nouvelles, tout en permettant aux juges du fond de mieux les prendre en compte, au service de la sécurité juridique.

§ 1. La saisine pour avis, facteur de règlement anticipé du contentieux

Le rôle de la Cour de cassation étant de contrôler la conformité des décisions des juges du fond aux règles de droit, pour assurer l’uniformité de l’application de celles-ci sur le territoire national, il lui appartient, au-delà de sa mission de censure des décisions erronées, de fournir aux juges du fond les éléments d’information leur permettant, dans le respect de leur liberté de jugement, de résoudre rapidement les difficultés d’interprétation des textes législatifs et réglementaires.

C’est dans cet esprit qu’a été instaurée en 1991 la procédure de saisine pour avis de la Cour de cassation, codifiée aux articles L. 441-1 à L. 441-4 du code de l’organisation judiciaire et 1031-1 à 1031-7 du code de procédure civile et aux articles 706-64 et suivants du code de procédure pénale pour la matière répressive. Cette technique est de nature à éliminer préventivement un certain nombre d’affaires par une meilleure lisibilité de la jurisprudence. Elle s’inscrit pleinement dans la volonté de faire respecter le principe de sécurité juridique, qui acquiert une importance majeure dans l’ordre juridique contemporain, aussi bien dans le droit de l’Union européenne que dans celui de la Cour européenne des droits de l’homme. Souvent associée au principe de confiance légitime, la sécurité juridique suppose en effet non seulement que les règles juridiques soient définies avec clarté et précision, mais aussi que leurs interprétations et applications jurisprudentielles soient prévisibles, afin que les citoyens puissent connaître sans équivoque leurs droits et obligations et se conformer dans leurs actions aux exigences légales ou judiciaires. La sécurité juridique est aussi un facteur de régulation des contentieux et d’accélération du temps du procès, dans la mesure où elle est de nature à priver d’intérêt de nombreux recours exercés par des justiciables qui, profitant des lenteurs de la justice et des incertitudes jurisprudentielles, peuvent « tenter leur chance » et espérer une appréciation favorable de leurs prétentions.

La saisine pour avis, réservée aux juridictions de l’ordre judiciaire, est soumise par le code de procédure civile à des conditions de procédure pouvant, si elles ne sont pas respectées, justifier de la part de la Cour des décisions d’irrecevabilité (voir, par exemple, Avis de la Cour de cassation, 14 janvier 2013, no 12-00.014, Bull. 2013, Avis, no 1).

Plus intéressantes au point de vue de la recherche de sécurité juridique sont les conditions de fond de la saisine pour avis : aux termes de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, il doit s’agir d’une « question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges ». On voit bien à travers ce texte qu’il s’agit de permettre à la Cour de se prononcer sur une règle de droit pour laquelle, compte tenu des multiples saisines juridictionnelles envisageables, il est nécessaire d’assurer, le plus rapidement possible, une unité d’interprétation de la loi. Lorsque, par exemple, la formation pour avis s’est prononcée sur les conditions de la représentativité des organisations syndicales dans une grande entreprise ayant par le passé appartenu au secteur public (Avis de la Cour de cassation, 2 juillet 2012, no 12-00.009, Bull. 2012, Avis, no 6), des centaines de demandes étaient en instance, ou susceptibles d’être engagées, devant les juridictions compétentes.

La pratique de la saisine pour avis reste assez limitée : treize demandes d’avis ont été examinées en 2014 comme en 2013, ce qui correspond au chiffre de l’année 2008, la formation pour avis ayant statué sur onze demandes en 2011 et dix en 2012. Cette procédure reste trop méconnue des praticiens, rien n’empêchant les conseils des parties de solliciter du juge la saisine de la Cour, et elle suscite parfois des réserves de la part des juges, qui craignent un allongement des délais de jugement ou une réponse négative de la formation pour avis. Il faut néanmoins observer, d’une part que le juge qui sollicite l’avis peut, dans l’attente de celui-ci, ordonner les mesures d’urgence ou conservatoires nécessaires (article 1031-1 du code de procédure civile) et que la formation pour avis doit statuer dans les trois mois de sa saisine (article 1031-3 du même code), d’autre part que nombre de cas dans lesquels la Cour de cassation dit n’y avoir lieu à avis donnent en réalité une indication des raisons pour lesquelles la question posée n’est pas nouvelle et/ou ne soulève pas de difficulté sérieuse (voir, par exemple, Avis de la Cour de cassation, 24 mars 2014, no 13-70.010, Bull. 2014, Avis, no 3).

Même si l’avis rendu ne lie pas le juge qui l’a sollicité, ni la Cour de cassation elle-même dans ses formations contentieuses, il convient de souligner, sur ce dernier point, que les chambres de la Cour ont toujours adopté comme « jurisprudence » la solution préconisée par la formation pour avis, montrant ainsi l’intérêt de cette procédure, pour un règlement rapide des questions de droit suscitées par des textes dont l’application est litigieuse.

À côté de la technique préventive de la saisine pour avis – qui consiste à agir sur la jurisprudence des juges du fond – la Cour de cassation met en œuvre des techniques qui visent directement à la régulation des pourvois devant la Cour.

§ 2. Les techniques de régulation des pourvois devant la Cour

En l’état actuel des textes applicables à la Cour de cassation, plusieurs types d’actions peuvent être entrepris pour agir sur le flux des pourvois, en endiguant leur inflation et en vue d’une amélioration de leurs délais d’examen. Les premières sont communes aux matières civiles et pénales (A). La procédure des articles 570 et 571 du code de procédure pénale, en revanche, est propre à la matière répressive (B).

A. Les mécanismes de droit commun

Plusieurs mécanismes de droit commun concourent à une meilleure régulation des pourvois devant la Cour de cassation. Poursuivent cet objectif la radiation du rôle (1), la réduction des délais d’instruction et de jugement (2), la procédure de non-admission (3).

1. La radiation du rôle

Sauf dans certains cas spécifiés par la loi, le pourvoi en cassation ne suspend pas l’exécution de la décision qui en fait l’objet. La procédure imaginée et mise en œuvre dès 1989 a consisté à subordonner l’examen du pourvoi en cassation visant une décision rendue en dernier ressort à l’exécution préalable par le demandeur au pourvoi des obligations mises à sa charge par la juridiction dont la décision est contestée. Tel est l’objet de l’article 1009-1 du code de procédure civile, dont les dispositions actuelles résultent du décret no 2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures d’exécution et à la procédure de changement de nom. Le mécanisme instauré par le texte est le suivant.

Lorsqu’un pourvoi en cassation est formé contre un arrêt de cour d’appel (ou un jugement de tribunal, lorsque, en raison du faible montant des enjeux financiers de l’affaire, aucun appel n’est possible), le premier président de la Cour de cassation, ou son délégué, peut décider de la radiation de l’affaire du rang des pourvois à juger, dès lors que le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée de pourvoi. Cette radiation ne peut être décidée que si le défendeur au pourvoi en fait la demande, après avis du procureur général et à l’issue d’une audience où les parties peuvent présenter leurs observations.

Une double précaution est prise pour éviter que le plaideur ne soit privé d’un recours dont l’exercice lui est ouvert par la loi. D’abord, le demandeur peut éviter la radiation de son pourvoi s’il démontre que l’exécution immédiate de la décision attaquée aurait pour lui des conséquences manifestement excessives ou si cette exécution s’est révélée impossible. Ensuite, le demandeur peut obtenir la réinscription au rôle du pourvoi sur justification de l’exécution, depuis la radiation, de la décision attaquée.

Les statistiques relatives à ces procédures révèlent depuis dix ans une baisse constante des saisines tendant à la radiation du rôle : si 2 292 requêtes ont été présentées en 2004, il n’y en avait plus que 1 688 en 2014. Ce phénomène s’explique en partie par l’accélération des délais de jugement des pourvois. En 2014, le taux de radiation a été de 27 %. Il était en 2004 de 29 %.

2. La réduction des délais d’instruction et de jugement

En matière civile, le code de procédure civile fixe en principe à quatre mois à compter de la déclaration de pourvoi le délai de dépôt par le demandeur d’un mémoire ampliatif contenant les moyens de cassation (article 978 du code de procédure civile) et à deux mois courant à compter de la signification du mémoire ampliatif le délai de dépôt d’un mémoire en défense. L’article 1009 du code de procédure civile permet toutefois au premier président de la Cour de cassation, d’office ou à la demande d’une partie, de réduire les délais impartis pour le dépôt des mémoires. S’il fait usage de cette prérogative, il appartient alors au président de la formation compétente de fixer la date de l’audience. Même en l’absence de réduction préalable des délais de dépôt des mémoires, le président de la chambre saisie du pourvoi peut décider, d’office ou à la demande d’une partie, de fixer d’emblée la date d’audience. Il doit, bien sûr, en informer non seulement les parties, mais aussi le conseiller qu’il a désigné comme rapporteur et l’avocat général, afin que ceux-ci déposent dans les temps leurs rapport et avis.

Ces mesures, qui relèvent de la libre appréciation du premier président et du président de chambre, dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances de chaque espèce. Elles permettent néanmoins, non seulement de tenir compte de situations particulières imposant une solution urgente du pourvoi (voir, par exemple, Soc., 15 novembre 2012, pourvoi no 12-27.315, Bull. 2012, V, no 296, statuant sur un pourvoi formé contre un jugement de tribunal d’instance du 29 octobre 2012, une question devant être résolue avant les élections pour les très petites entreprises, qui devaient avoir lieu à partir du 28 novembre suivant), mais aussi d’agir rapidement sur la jurisprudence, lorsqu’il apparaît indispensable d’éviter, sur certains textes nouveaux, des divergences d’interprétation nuisibles à la sécurité juridique.

3. La procédure de non-admission

La pratique de cassation révèle qu’un nombre relativement important de pourvois ne posent pas à la Cour de cassation de réelles critiques de droit contre les décisions attaquées mais tentent, par une présentation habile des moyens du pourvoi, d’obtenir de la Haute Juridiction un nouvel examen des faits du litige, alors que cet examen des faits est étranger à la mission de la Cour de cassation.

Par le passé, la Cour de cassation avait connu une phase de sélection préalable des pourvois par le filtre opéré par la chambre des requêtes. Celle-ci ayant été supprimée en 1947, il a fallu attendre la loi organique no 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature pour voir apparaître dans la procédure de cassation une procédure de non-admission qui permette à la Cour de déclarer non admis les pourvois manifestement irrecevables ou ne présentant aucun moyen sérieux de cassation. Ces dispositions ont été intégrées à l’article L. 131-6 du code de l’organisation judiciaire puis à l’article 1014 du code de procédure civile. Le décret no 2014-1338 du 6 novembre 2014 a substitué la notion de décision non spécialement motivée à celle de non-admission. Applicable en toutes matières dès la loi précitée de 2001, le mécanisme n’a pourtant été expressément intégré dans le code de procédure pénale (article 567-1-1) que par l’ordonnance no 2006-673 du 8 juin 2006). Un rapport, établi par un conseiller rapporteur, précise les raisons de cette non-admission et est communiqué aux parties. Celles-ci peuvent présenter des observations et, si les critiques formulées sont de nature à justifier un autre examen de l’affaire, le dossier est renvoyé au jugement de la chambre compétente. Sinon, la Cour rend une décision déclarant le pourvoi non admis.

Malgré les réserves formulées à l’égard de cette procédure par ceux qui y voient une atteinte au droit de saisine de la Cour de cassation, la non-admission a permis de traiter en 2014 en matière civile environ 22 % des affaires (beaucoup plus en matière pénale où le pourcentage des affaires non admises a dépassé la même année 59 %, cette différence s’expliquant à la fois par l’absence de représentation obligatoire dans cette matière et par un nombre substantiel de pourvois, formés à titre conservatoire, non soutenus jusqu’au jugement).

On constate également le développement de la pratique de la non-admission partielle, pour les pourvois formulant de nombreux griefs, la Cour choisissant de répondre aux seuls moyens justifiant une argumentation particulière.

L’article 1014 du code de procédure civile a été légèrement remanié par le décret no 2014-1338 du 6 novembre 2014 relatif à la procédure civile applicable devant la Cour de cassation. Il prévoit, dans le même objectif de célérité, qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée lorsque le pourvoi est irrecevable ou n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, le même dispositif étant appliqué à la réponse à apporter au moyen présentant les mêmes insuffisances.

Outre ces méthodes de régulation des pourvois qui relèvent du droit commun, le code de procédure pénale organise un mécanisme spécifique, propre à la procédure répressive, aux articles 570 et 571.

B. La procédure spécifique des articles 570 et 571 du code de procédure pénale

En matière pénale comme en matière civile, le pourvoi en cassation est immédiatement recevable contre les décisions statuant au fond, c’est-à-dire les décisions qui, soit donnent au procès sa solution définitive, soit, sans apporter au litige sa solution, statuent sur un point sur lequel le juge ne pourra pas revenir dans une décision ultérieure. En revanche, le pourvoi contre les décisions distinctes des décisions sur le fond n’est pas nécessairement immédiatement recevable. À l’égard de ces décisions, les articles 570 et 571 du code de procédure pénale organisent un régime spécifique à la matière pénale dont l’objectif est de concilier deux impératifs contradictoires : d’une part, éviter les manœuvres dilatoires que permettrait l’examen immédiat de tout pourvoi ; d’autre part, annuler au plus tôt les décisions contraires à la loi afin d’éviter la poursuite de procédures fragilisées.

Les articles précités distinguent selon que les décisions, jugements ou arrêts, mettent fin ou non à la procédure.

Le pourvoi en cassation est immédiatement recevable si la décision met fin à la procédure. Tel est le cas notamment des décisions accueillant une exception d’incompétence ou déclarant l’action irrecevable. Si, en revanche, la décision ne met pas fin à la procédure, le pourvoi ne peut faire l’objet d’un examen immédiat par la chambre criminelle que sur autorisation du président de celle-ci. En l’absence d’une telle autorisation, le pourvoi n’est pas rejeté mais suspendu, son examen étant différé jusqu’au jour où la Cour de cassation sera appelée à statuer sur le pourvoi éventuellement formé contre l’arrêt à intervenir sur le fond (Crim., 7 juin 1963, pourvoi no 63-90.694, Bull. crim. 1963, no 194). La chambre en déduit que lorsqu’une question prioritaire de constitutionnalité est posée après que le président de la chambre criminelle eut rendu l’ordonnance rejetant la demande d’examen immédiat du pourvoi, ladite question est irrecevable, en l’absence d’instance en cours devant la Cour de cassation (Cass., 4 juin 2010, QPC no 10-80.489).

On observera qu’en vertu de l’article 570, alinéa 3, du code de procédure pénale, les pourvois formés contre les arrêts rendus par la chambre de l’instruction, soit sur appel d’une ordonnance du juge d’instruction ayant prononcé sur une demande d’examen médical, une demande d’acte d’instruction, d’expertise ou de contre-expertise, soit en raison du défaut, par le juge d’instruction, d’avoir rendu une telle ordonnance, ne sont jamais susceptibles d’examen immédiat.

Il appartient ainsi au président de la chambre criminelle d’apprécier, sur requête du demandeur ou même d’office, si, selon les termes de l’article 570 du code de procédure pénale, le pourvoi doit être reçu « dans l’intérêt de l’ordre public ou d’une bonne administration de la justice ». Les ordonnances présidentielles n’ont pas à être motivées et l’appréciation du président de la chambre criminelle sur l’existence d’un intérêt (ordre public ou bonne administration de la justice) est souveraine, la chambre criminelle ne pouvant être saisie d’aucun moyen sur ce point (Crim., 4 février 1960, Bull. crim. 1960, no 66). En revanche, en cas d’admission immédiate du pourvoi, celle-ci conserve toute sa liberté pour statuer sur le bien-fondé du pourvoi.

Si l’on examine la jurisprudence de la chambre, il apparaît, en premier lieu, que l’examen immédiat du pourvoi est ordonné lorsque le pourvoi présente des chances sérieuses de succès, et ce d’autant que la cassation à intervenir est susceptible de mettre à néant la procédure subséquente (tel peut être le cas d’une nullité de procédure commise lors d’une information judiciaire).

L’examen immédiat du pourvoi peut être également commandé par la nouveauté de la question de droit posée, afin de prévenir le contentieux et de faire œuvre pédagogique. Le président de la chambre criminelle a ainsi ordonné récemment l’examen immédiat de pourvois qui posaient la question de la validité des mesures de sonorisation des locaux de garde à vue (Crim., 7 janvier 2014, pourvoi no 13-85.246, Bull. crim. 2014, no 1) ou de géolocalisation (Crim., 22 octobre 2013, pourvoi no 13-81.945, Bull. crim. 2013, no 196 et pourvoi no 13-81.949, Bull. crim. 2013, no 97). Une vingtaine d’arrêts publiés sont rendus chaque année sur ordonnance présidentielle.

Enfin, d’une façon plus générale, l’examen immédiat du pourvoi est également ordonné lorsqu’il apparaît que le contrôle de la légalité doit être effectué le plus rapidement possible, afin de permettre la poursuite de l’instance judiciaire sur des bases certaines. Tel peut être le cas lorsque la décision frappée de pourvoi commande la suite de la procédure (par exemple, arrêt de chambre de l’instruction déclarant l’action publique non prescrite) ou dans des procédures où les parties civiles sont nombreuses (Crim., 13 avril 1999, pourvoi no 99-81.176 − procédure dite « de l’association pour la recherche contre le cancer » − Crim., 17 mars 1999, pourvoi no 98-86.795, procédure dite « du sang contaminé »).

Pour terminer, on observera que la chambre criminelle a jugé que les articles 570 et 571 du code de procédure pénale, qui n’ont pour effet que de différer, dans l’intérêt de l’ordre public ou d’une bonne administration de la justice, l’examen du pourvoi, ne font pas obstacle à l’accès au juge et ne sont pas contraires aux droits et libertés garantis par la Constitution (Cass., 31 mai 2010, QPC no 10-80.637).

Le droit développe ainsi des trésors d’inventivité pour s’adapter au temps bref, accéléré, social et économique. Mais de manière remarquable, il offre également à la jurisprudence, et singulièrement à la Cour de cassation, tous les outils nécessaires pour s’adapter au temps long, propre à certains contentieux.