Chapitre 3. La Cour de cassation, gardienne de la conformité immédiate de la loi aux normes supralégislatives

La Cour de cassation est devenue un acteur direct de la non-conformité d’une loi aux normes supralégislatives. Elle anticipe ainsi sur des évolutions attendues de la loi ou d’une autre institution. Sans attendre celles-ci, elle réagit à l’évolution de l’environnement juridique et intègre les exigences nouvelles résultant de textes supralégislatifs dont l’application s’impose. La Cour de cassation a ainsi les moyens d’être réactive face aux évolutions du droit positif et au développement des droits fondamentaux.

En premier lieu, la Cour de cassation a promu la mise en œuvre immédiate du contrôle de conventionnalité par les juges (section 1). En deuxième lieu, elle est un acteur déterminant dans la mise en œuvre immédiate du contrôle de constitutionnalité (section 2). Enfin, elle veille à l’articulation temporelle la plus adéquate entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité (section 3).

Section 1. La mise en œuvre immédiate du contrôle de conventionnalité

La Cour de cassation, bien avant que la loi ne soit modifiée pour être rendue conforme aux conventions internationales, se fait le censeur immédiat des normes non conformes à ces conventions.

Il est à peine besoin de rappeler qu’après le refus du Conseil constitutionnel d’exercer un contrôle de conventionnalité de la loi (Cons. const., 15 janvier 1975, décision no 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse), la Cour de cassation (Ch. mixte, 24 mai 1975, pourvoi no 73-13.556, Bull. 1975, Ch. mixte, no 4), suivie quelques années plus tard par le Conseil d’État (CE, 20 octobre 1989, Nicolo, no 108243, publié au Recueil Lebon) s’est, par le célèbre arrêt Cafés Jacques Vabre, reconnu le pouvoir d’apprécier la conformité d’une loi à un engagement international ou communautaire.

En ce domaine, elle n’a pas hésité à écarter des normes non conformes à des conventions internationales, avant même que la loi ne soit modifiée afin d’être mise en adéquation avec ces traités.

On en prendra ici deux exemples topiques : l’application immédiate de l’article 12 de la Convention de New York sur les droits de l’enfant (§ 1) et celle de l’article 119 du Traité de Rome (devenu l’article 141 du Traité CE) relatif à l’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes (§ 2).

§ 1. L’application immédiate de la Convention de New York sur les droits de l’enfant

L’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant, dite « Convention de New York », adoptée le 20 novembre 1989 par l’ONU et signée le 26 janvier 1990 par la France dispose : « 1. Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. 2. À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »

La plupart des commentateurs y ont vu la consécration d’un véritable droit de l’enfant à être entendu au cours des procédures l’intéressant, dès lors que celui-ci en émet le souhait.

La loi no 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales a créé les articles 388-1 et 388-2 du code civil, dans l’objectif de mettre le droit français en conformité avec les prescriptions de l’article 12 précité ; généralisant l’audition du mineur dans toute procédure le concernant, elle a accordé à celui-ci le droit de demander au juge à être entendu, ce dernier appréciant l’opportunité d’une telle mesure, mais non le droit à être entendu.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a dénié tout effet à la Convention internationale des droits de l’enfant, au motif que ses dispositions « ne peuvent être invoquées devant les tribunaux, cette convention, qui ne crée des obligations qu’à la charge des États parties, n’étant pas directement applicable en droit interne » ; elle a ainsi considéré qu’il ne pouvait être reproché à une cour d’appel d’avoir confirmé une ordonnance ayant rejeté une demande formée par un père et tendant à l’audition de son enfant dans une procédure en fixation d’un droit de visite et d’hébergement (1re Civ., 10 mars 1993, pourvoi no 91-11.310, Bull. 1993, I, no 103).

Mais, dans un deuxième temps, procédant à un revirement de jurisprudence, elle a décidé, au visa notamment des articles 3, § 1, et 12, § 2, de la Convention de New York, que, « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale », que, « lorsque le mineur capable de discernement demande à être entendu, il peut présenter sa demande au juge en tout état de la procédure et même, pour la première fois, en cause d’appel » et que « son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée » ; elle a ainsi cassé un arrêt d’une cour d’appel qui, saisie, en cours de délibéré, d’une demande d’audition formée par un mineur dans une procédure engagée par son père afin de voir modifier sa résidence, ne s’était pas prononcée (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi no 02-20.613, Bull. 2005, I, no 212).

Puis, après avoir énoncé nettement que l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant était « d’application directe devant la juridiction française » (1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi no 04-16.942, Bull. 2005, I, no 245), elle a jugé que c’était « à bon droit et en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990, et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant consacré par l’article 12-2 du même traité » qu’une cour d’appel avait pris l’initiative de faire désigner un avocat à un mineur « afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience » (1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi no 03-17.912, Bull. 2005, I, no 434).

En visant le droit de l’enfant à être entendu dans toute procédure le concernant, la Cour de cassation a ainsi donné plein effet à ce droit proclamé par la Convention de New York et a anticipé par là même l’entrée en vigueur de la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance qui, à la suite de différents rapports, a modifié l’article 388-1, alinéa 2, du code civil, en prévoyant désormais que « [l’] audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande ».

§ 2. L’application immédiate de l’article 119 du Traité de Rome (devenu l’article 141 du Traité CE)

En matière de sécurité sociale, la Cour de cassation a, de manière réactive, permis une mise en conformité des normes nationales aux normes supranationales. La question des majorations ou bonifications de carrière liées à l’éducation des enfants, traditionnellement réservées aux femmes, en fournit un exemple topique.

Si, en droit de la fonction publique, la situation des hommes a été rapprochée de celle des femmes quant au calcul de leurs droits à pension en considération de l’éducation d’un ou plusieurs enfants, grâce à l’influence de la jurisprudence européenne, sur le fondement de dispositions de l’article 119 du Traité de Rome (devenu l’article 141 du Traité CE) relatif à l’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes (CJCE, arrêt du 29 novembre 2001, Griesmar, C-366/99) suivie par le Conseil d’État (s’agissant du régime des pensions civiles et militaires de l’État : CE, 29 juillet 2002, no 141112, M. Griesmar, publié au Recueil Lebon), le législateur a choisi de maintenir, dans un premier temps, s’agissant du régime général, une différence de traitement entre père et mère, à l’occasion du vote de la loi no 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. Ce choix a été approuvé par le Conseil constitutionnel (14 août 2003, décision no 2003-483 DC, Loi portant réforme des retraites) admettant, après avoir affirmé que « l’attribution d’avantages sociaux liés à l’éducation des enfants ne saurait dépendre, en principe, du sexe des parents » (considérant 24), que le législateur pouvait néanmoins « prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu’à présent été l’objet » (considérant 25).

Le principe de l’égalité de traitement entre les travailleurs des deux sexes en matière de rémunération, propre au droit de l’Union européenne, ne trouvant pas à s’appliquer aux droits à pension au titre des régimes de retraite autres que les régimes spéciaux (2e Civ., 15 juin 2004, pourvoi no 02-30.978, Bull. 2004, II, no 300), c’est au regard des principes directeurs de la Convention européenne des droits de l’homme que la validité des règles de droit interne a été examinée par la Cour de cassation.

Saisie de litiges invoquant le principe de non-discrimination entre hommes et femmes au regard des articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er du Protocole additionnel à ladite Convention, la deuxième chambre civile a écarté les dispositions de l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale par un arrêt du 19 février 2009, affirmant « qu’il résulte de l’article 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme, que, d’une part, dès lors qu’un État contractant met en place une législation prévoyant le versement automatique d’une prestation sociale, que l’octroi de celle-ci dépende ou non du versement préalable de cotisations, cette législation engendre un intérêt patrimonial relevant du champ d’application de l’article 1er du Protocole additionnel no 1, que, d’autre part, une différence de traitement entre hommes et femmes ayant élevé des enfants dans les mêmes circonstances ne peut être admise qu’en présence d’une justification objective et raisonnable ; qu’en l’absence d’une telle justification, l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale qui réserve aux femmes le bénéfice d’une majoration de carrière pour avoir élevé un ou plusieurs enfants, est incompatible avec ces stipulations » (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi no 07-20.668, Bull. 2009, II, no 53). La deuxième chambre civile avait déjà affirmé, par un arrêt du 26 décembre 2006, que l’avantage résultant de ces dispositions étant accordé aux femmes qui ont élevé un ou plusieurs enfants sans distinction entre celles qui ont poursuivi sans interruption leur carrière et celles qui l’ont interrompue à cette occasion, aucune discrimination justifiée par un motif objectif et raisonnable ne saurait être retenue entre une femme qui n’a pas interrompu sa carrière et un homme qui a rapporté la preuve qu’il a élevé seul un enfant, de sorte qu’elle avait jugé qu’il y avait lieu, dans cette hypothèse, d’étendre à l’intéressé le bénéfice de la majoration de carrière (2e Civ., 21 décembre 2006, pourvoi no 04-30.586, Bull. 2006, II, no 364).

Ces décisions ont conduit le législateur à engager une réforme à l’occasion du vote de la loi no 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010, modifiant ainsi l’article L. 351-4 du code de la sécurité sociale. Ce dernier prévoit désormais, d’une part, l’attribution automatique d’une majoration de durée d’assurance aux femmes assurées sociales pour chacun de leurs enfants dont le fait générateur est « l’incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l’accouchement », d’autre part, le bénéfice d’une majoration aux parents [homme ou femme] dont le fait générateur est, cette fois, l’éducation de l’enfant.

La réforme de 2009 a, dès lors, supprimé toute discrimination fondée sur le sexe pour ce qui est de l’octroi de la majoration de durée d’assurance attribuée pour chaque enfant mineur au titre de son éducation, en établissant toutefois une distinction dans le régime de la preuve selon que le ou les enfants sont nés avant ou après le 1er janvier 2010 (pour les enfants nés avant le 1er janvier 2010, le législateur a maintenu l’attribution de quatre trimestres à la mère au titre de l’incidence sur la vie professionnelle de l’éducation des enfants, sauf pour le père à rapporter la preuve dans un certain délai qu’il a élevé seul ses enfants, condition non imposée à la mère).

Ces dispositions ont, à nouveau, fait l’objet de critiques, sur le fondement de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité en ce qu’elles prévoient, pour les enfants nés avant le 1er janvier 2010, un régime de preuve différencié entre la mère et le père. La Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de renvoyer cette question au Conseil constitutionnel, faute de présenter un caractère sérieux, notamment au motif que « la différence de traitement dénoncée, de caractère provisoire et inhérente à la succession de régimes juridiques dans le temps, n’est pas contraire au principe d’égalité » (2e Civ., 18 avril 2013, QPC no 12-28.033).

Si la Cour de cassation n’exerce pas, à la différence du contrôle de conventionnalité, un contrôle direct de constitutionnalité, elle occupe, depuis la réforme de 2008, une place essentielle dans la mise en œuvre du contrôle de constitutionnalité.

Section 2. La mise en œuvre immédiate de la conformité à la Constitution

Certaines chambres de la Cour de cassation progressent vers l’idée que la Cour doit, par anticipation, mettre sa jurisprudence en conformité avec les normes constitutionnelles, à la faveur d’un revirement (§ 1). Encore faut-il toutefois que la décision rendue dans l’affaire concernée n’ait pas acquis autorité de la chose jugée avant que la décision du Conseil constitutionnel n’ait été rendue (§ 2).

§ 1. La mise en œuvre immédiate d’une interprétation de la loi conforme à la Constitution : le revirement à la faveur d’une QPC

On sait que, par deux décisions des 6 et 14 octobre 2010, le Conseil constitutionnel, faisant application de la doctrine du « droit vivant », a décidé qu’« en posant une question prioritaire de constitutionnalité, tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition » (Cons. const., 6 octobre 2010, décision no 2010-39 QPC, Mmes Isabelle D. et Isabelle B. [Adoption au sein d’un couple non marié], considérant 2 ; Cons. const., 14 octobre 2010, décision no 2010-52 QPC, Compagnie agricole de la Crau [Imposition due par une société agricole], considérant 4) : le contrôle de constitutionnalité porte à la fois sur la disposition législative et sur l’interprétation constante qui en a été donnée par le Conseil d’État ou la Cour de cassation lors de ses applications concrètes.

Il s’est alors agi de savoir si la Cour de cassation, placée « sous l’aiguillon du contrôle de constitutionnalité » (N. Maziau, « Le revirement de jurisprudence dans la procédure de QPC. Comment la Cour de cassation, dans son interprétation de la loi, s’inspire du Conseil constitutionnel dans son rôle d’interprète de la Constitution », D. 2012, p. 1833), serait susceptible de procéder à une modification ou à un revirement de sa jurisprudence à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité, voire dans la seule perspective de l’éventualité d’une telle question, afin de rendre sa nouvelle interprétation conforme aux exigences constitutionnelles et d’éviter ainsi un renvoi au Conseil constitutionnel.

À l’heure actuelle, seule la première chambre civile se montre rétive à emprunter une telle voie (voir 1re Civ., 25 septembre 2013, QPC no 13-40.044, Bull. 2013, I, no 185 ; 1re Civ., 2 avril 2014, QPC no 14-40.007), préférant en ce cas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

En effet, désormais, les autres chambres civiles et la chambre criminelle s’y sont engagées, démontrant ainsi leur volonté de mettre en œuvre le contrôle de constitutionnalité de manière immédiate et anticipée, sans attendre une éventuelle censure, par le Conseil constitutionnel, de la disposition en cause, telle qu’interprétée de manière constante par la Cour de cassation.

M. Nicolas Maziau, conseiller référendaire à la chambre criminelle, a relaté les bienfaits d’une telle solution : « on peut s’interroger sur le point de savoir si la procédure de QPC et la fonction dévolue au filtre n’impliquent pas nécessairement que la recherche de conformité de la loi avec la Constitution impose, lorsque c’est la jurisprudence constante qui pose problème, que les conséquences en soient tirées immédiatement, dès lors que la question est posée, c’est-à-dire révélée à la Cour. Ainsi, loin d’être un facteur d’insécurité juridique, le revirement effectué à l’occasion d’une QPC peut apparaître comme une technique efficace et rapide pour rétablir une conformité de la loi à la Constitution mise en doute par la critique faite à la jurisprudence. Dans la limite de ses possibilités, le juge agit pour corriger son interprétation de la loi, en même temps qu’il décharge le Conseil constitutionnel de l’instruction d’une question, forcément délicate, bien que légitime à poursuivre » (N. Maziau, art. préc.).

À l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité, la deuxième chambre civile a ainsi décidé que, lorsqu’un indu résulte d’une décision administrative ou juridictionnelle, le délai de prescription de l’action en restitution des cotisations en cause ne peut commencer à courir avant la naissance de l’obligation de remboursement découlant de cette décision (2e Civ., 10 juillet 2014, QPC no 13-25.985, Bull. 2014, II, no 170), revenant ainsi sur l’application littérale faite jusqu’alors de l’article L. 243-6 du code de la sécurité sociale, qui faisait coïncider le point de départ du délai avec la date de paiement des cotisations (2e Civ., 24 janvier 2013, pourvoi no 11-22.585, Bull. 2013, II, no 12).

De même, la troisième chambre civile a jugé, s’agissant des associations syndicales libres constituées antérieurement à l’ordonnance no 2004-632 du 1er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires et n’ayant pas mis leurs statuts en conformité dans un délai de deux ans suivant la publication du décret d’application de ce texte (5 mai 2006), que l’article 60 de l’ordonnance, en tant qu’il prévoit un délai de mise en conformité dont l’inobservation entraîne, selon une interprétation jurisprudentielle constante, la perte du droit d’agir en justice, ne porte pas une atteinte substantielle au droit de ces associations à un recours juridictionnel effectif dès lors qu’elles ont la possibilité de recouvrer leur droit d’ester en justice en accomplissant, même après l’expiration du délai prévu par l’article 60, les mesures de publicité prévues par l’article 8 de ladite ordonnance, en l’occurrence une déclaration en préfecture et une publication au Journal officiel (3e Civ., 13 février 2014, QPC no 13-22.383, Bull. 2014, III, no 22), mettant ainsi fin aux interrogations suscitées par un arrêt du 5 juillet 2011 selon lequel, en omettant de mettre ses statuts en conformité dans le délai légal, une association foncière urbaine avait perdu son droit d’agir en justice (3e Civ., 5 juillet 2011, pourvoi no 10-15.374, Bull. 2011, III, no 120), alors même qu’un arrêt du 11 septembre 2013 avait retenu que cette absence de mise en conformité ne remettait pas en cause l’existence d’une association de ce type (3e Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-22.351, Bull. 2013, III, no 104).

De son côté, la chambre sociale a décidé que l’article L. 2411-1, 16°, du code du travail et les articles L. 2411-3 et L. 2411-18 du même code devaient être interprétés en ce sens que « le salarié protégé n’est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d’un mandat extérieur à l’entreprise lorsqu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement » et qu’ainsi interprétés, ces textes n’étaient pas contraires à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle (Soc., 14 septembre 2012, QPC no 11-28.269, Bull. 2012, V, no 229).

Elle a ainsi transposé quant à l’article L. 2411-1, 16°, du code du travail une réserve d’interprétation formulée le 14 mai 2012 par le Conseil constitutionnel (décision no 2012-242 QPC, Association Temps de Vie [Licenciement des salariés protégés au titre d’un mandat extérieur à l’entreprise]) à propos de l’article L. 2411-1, 13°, et a fait évoluer à cette occasion sa jurisprudence antérieure selon laquelle, d’une part, la protection du conseiller prud’homme s’applique à compter de la proclamation des résultats des élections, peu important l’ignorance par l’employeur de l’existence du mandat, d’autre part, seule une fraude du salarié peut le priver de la protection attachée à son mandat, le manquement à son obligation de loyauté à l’égard de l’employeur ne pouvant avoir d’incidence que sur le montant de l’indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur (Soc., 16 février 2011, pourvoi no 10-10.592, Bull. 2011, V, no 51).

La chambre commerciale, financière et économique a, quant à elle, modifié sa jurisprudence en admettant le jeu de la maxime contra non valentem non currit praescriptio, qui empêche de faire courir un délai, fût-il préfix, à l’encontre d’une personne dans l’impossibilité d’agir, s’agissant d’une demande de relevé de forclusion formée après le délai d’un an prévu par l’article L. 622-26 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté (Com., 5 septembre 2013, QPC no 13-40.034, Bull. 2013, IV, no 127).

Pour sa part, la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré successivement des revirements de sa jurisprudence en ce qui concerne le domaine d’application de l’article 716-4 du code de procédure pénale (Crim., 5 octobre 2011, QPC no 11-90.087, Bull. crim. 2011, no 196), les modalités de mise en œuvre de l’article 132-5, alinéa 5, du code pénal (Crim., 12 avril 2012, QPC no 12-90.004, Bull. crim. 2012, no 100) et les conditions d’application de l’article 206 du code de procédure pénale (Crim., 26 juin 2012, QPC no 12-80.319, Bull. crim. 2012, no 159) ; elle a en outre précisé sa jurisprudence en ce qui concerne le champ d’application de l’article L. 126-1 du code de la construction et de l’habitation (Crim., 20 février 2013, QPC no 12-85.116).

L’arrêt de non-lieu à renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité devient ainsi une source de droit autonome et originale, puisque édictant une nouvelle règle jurisprudentielle qui va de surcroît s’appliquer immédiatement au pourvoi sur lequel la question s’était greffée.

§ 2. Les conditions posées à l’application immédiate d’une décision du Conseil constitutionnel sur QPC

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser les conditions d’application dans le temps et la portée des réserves d’interprétation posées par le Conseil constitutionnel. Elle a ainsi précisé que la décision concernée ne devait pas avoir acquis autorité de la chose jugée avant que soit rendue la décision du Conseil constitutionnel.

Le droit de la sécurité sociale lui a donné l’occasion d’apporter cette précision, à propos de l’indemnisation des salariés victimes d’une faute inexcusable de l’employeur. Lorsque l’accident est dû à la faute inexcusable de l’employeur ou de ceux qu’il s’est substitués dans la direction, la victime ou ses ayants droit peuvent prétendre à une majoration de rente payée par l’organisme social qui en récupère le montant auprès de l’employeur par l’imposition d’une cotisation complémentaire (articles L. 452-1 et L. 452-2 du code de la sécurité sociale).

Avant la décision du Conseil constitutionnel du 18 juin 2010 (décision no 2010-8 QPC, Époux L. [Faute inexcusable de l’employeur]), le régime de la faute inexcusable, tel qu’issu de la loi no 76-1106 du 6 décembre 1976 relative au développement de la prévention des accidents du travail reposait sur deux principes essentiels : en premier lieu, la majoration de la rente allouée à la victime ou à ses ayants droit constitue une indemnisation forfaitaire ; en second lieu, à cette majoration, s’ajoute une réparation complémentaire (préjudice causé par les souffrances physiques et morales, préjudices esthétique et d’agrément, préjudice résultant de la perte ou de la diminution des possibilités de promotion professionnelle) prévue par l’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale, la Cour de cassation ayant donné à cette liste un caractère limitatif (Soc., 16 novembre 1988, pourvoi no 87-12.800, Bull. 1988, V, no 603).

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré les dispositions des articles L. 451-1 et L. 452-1 à L. 452-5 du code de la sécurité sociale conformes à la Constitution, sous une réserve relative à la faute inexcusable commise par l’employeur. Le Conseil constitutionnel a en effet retenu qu’en présence d’une telle faute, les dispositions de l’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée au droit des victimes d’actes fautifs, faire obstacle à ce que ces mêmes personnes puissent, devant les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale, demander à l’employeur réparation de l’ensemble des dommages non couverts par le livre IV de ce code (Cons. const., 18 juin 2010, décision no 2010-8 QPC, préc., considérant no 18).

Le Conseil n’a pas donné de précision quant à l’application dans le temps de cette réserve.

Dans un arrêt du 13 février 2014 (2e Civ., 13 février 2014, pourvoi no 13-10.548, Bull. 2014, II, no 44 ; « QPC et faute inexcusable : application dans le temps de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel », Procédures no 4, avril 2014, commentaire 109 par A. Bugada), la deuxième chambre civile a jugé « qu’il résulte de l’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale, tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2010-8 QPC du 18 juin 2010, qu’en cas de faute inexcusable, la victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle peut demander à l’employeur, devant la juridiction de sécurité sociale, la réparation d’autres chefs de préjudice que ceux énumérés par le texte précité, à la condition que ces préjudices ne soient pas déjà couverts par le livre IV du code de la sécurité sociale et que l’affaire n’ait pas été jugée définitivement à la date de publication de la décision du Conseil [nous soulignons] ».

Dans une décision récente (2e Civ., 19 juin 2014, pourvoi no 13-17.983), elle en a tiré la conclusion selon laquelle la demande tendant à l’indemnisation de chefs de préjudice non visés par le texte et non réparés par une décision devenue irrévocable à la date de publication de la décision du Conseil se heurtait à l’autorité de la chose jugée comme portant sur le même objet que la contestation précédemment tranchée.

Ainsi le caractère évolutif des normes juridiques se heurte-t-il à l’autorité de la chose jugée, qui marque le temps définitivement révolu.

Section 3. L’articulation temporelle entre contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité

En théorie, le contrôle de constitutionnalité précède le contrôle de conventionnalité (§ 1). Toutefois, en pratique, cet ordre d’antériorité peut être bousculé et la Cour de cassation a mis en œuvre une complémentarité entre les deux contrôles. Ainsi, elle utilise parfois le contrôle de conventionnalité comme un moyen pour éviter les conséquences du report d’une décision d’inconstitutionnalité (§ 2).

§ 1. Le principe de l’articulation temporelle entre les deux contrôles

L’articulation temporelle entre les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité est déterminée par le législateur qui, dans la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, a qualifié le premier de « prioritaire ». Il en résulte que, dans le cas où une juridiction est saisie de moyens dont certains contestent la constitutionnalité d’un texte législatif et d’autres sa conventionnalité, les premiers doivent être examinés avant les seconds. La priorité donnée à l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité a deux conséquences. La première est purement procédurale : bien que l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité doive être conduit avec célérité, le contrôle de conventionnalité se trouve nécessairement différé, parfois de plusieurs mois. La seconde conséquence est de fond : intervenant après le contrôle de constitutionnalité, le contrôle de conventionnalité apparaît subsidiaire. Il devient en effet sans objet si, au terme de l’examen de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a décidé d’abroger les dispositions critiquées ou de faire une réserve d’interprétation qui met le texte en conformité non seulement avec la norme constitutionnelle, mais également avec la norme conventionnelle. La situation est fréquente, la quasi-totalité des droits fondamentaux proclamés par les conventions internationales l’étant également par les textes de valeur constitutionnelle.

Il va de soi que les observations qui précèdent ne valent pas lorsque seule la conventionnalité d’un texte législatif est contestée au cours du procès. Pour autant, dans un tel cas de figure, l’ordre de priorité ne se trouve pas complètement renversé. Certes, la conventionnalité du texte peut être immédiatement appréciée mais une déclaration d’inconventionnalité n’aurait pas pour effet de rendre sans objet le contrôle de constitutionnalité. C’est qu’une telle déclaration n’a que l’effet relatif attaché aux décisions juridictionnelles. Elle n’emporte donc aucune abrogation ou annulation du texte jugé inconventionnel qui demeure dans notre ordre juridique même si, en pratique, il se trouve privé de son effectivité. Au contraire, lorsque le Conseil constitutionnel déclare un texte contraire à la Constitution, il le fait disparaître de notre ordre juridique en l’abrogeant.

§ 2. La complémentarité entre les deux contrôles : l’utilisation du contrôle de conventionnalité pour atténuer les effets du report de la décision d’inconstitutionnalité

Dans certaines situations, la Cour de cassation, sans remettre en cause l’articulation temporelle voulue par le législateur entre les deux contrôles, en atténue les effets dans l’intérêt du justiciable et de la protection des droits, tant en matière civile (A) qu’en matière pénale (B).

A. En matière civile

Depuis l’irruption de la question prioritaire de constitutionnalité dans notre droit, il peut surgir des situations où vont se mêler contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité : il s’agit alors d’assurer leur parfaite articulation dans le temps.

Ainsi que l’a pertinemment relevé Mélina Douchy-Oudot, professeur à l’université du Sud Toulon-Var : « La procédure de la question prioritaire de constitutionnalité augmente les situations de concurrence dans le contrôle de la “fondamentalité” des droits. La concurrence n’empêche évidemment pas l’autonomie des contrôles effectués, même si les décisions rendues peuvent se trouver affectées unilatéralement ou réciproquement par chacune d’entre elles. Il appartient à la Cour de cassation, tout en respectant l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, d’assurer son rôle de juge européen dans l’application de la Conv. EDH » (« L’inconventionnalité de l’article L. 224-8, alinéa 1er, du code de l’action sociale et des familles », D. 2013, p. 1106, § 13).

Dans une affaire touchant à un domaine sensible, la Cour de cassation a eu récemment l’occasion d’offrir « une juste articulation des contrôles de fondamentalité », selon l’expression de ce même professeur de droit (§ 18).

Un enfant sans filiation paternelle établie avait fait l’objet d’un placement par décision de l’autorité judiciaire, puis, après le décès de sa mère, avait été recueilli par les services de l’aide sociale à l’enfance en vue de son admission en qualité de pupille de l’État ; le président du conseil général ayant pris un arrêté d’admission, la grand-mère de l’enfant avait, plus de trente jours après la date de cette décision, formé un recours en demandant à s’en voir confier la garde ; la cour d’appel saisie de ce recours l’avait déclaré irrecevable comme tardif.

L’article L. 224-8 du code de l’action sociale et des familles disposait en effet, dans sa version initiale : « L’admission en qualité de pupille de l’État peut faire l’objet d’un recours, formé dans le délai de trente jours suivant la date de l’arrêté du président du conseil général devant le tribunal de grande instance, par les parents, en l’absence d’une déclaration judiciaire d’abandon ou d’un retrait total de l’autorité parentale, par les alliés de l’enfant ou toute personne justifiant d’un lien avec lui, notamment pour avoir assuré sa garde, de droit ou de fait, et qui demandent à en assumer la charge. S’il juge cette demande conforme à l’intérêt de l’enfant, le tribunal confie sa garde au demandeur, à charge pour ce dernier de requérir l’organisation de la tutelle, ou lui délègue les droits de l’autorité parentale et prononce l’annulation de l’arrêté d’admission. Dans le cas où il rejette le recours, le tribunal peut autoriser le demandeur, dans l’intérêt de l’enfant, à exercer un droit de visite dans les conditions qu’il détermine. »

Cette disposition, issue de l’article 61 de la loi no 84-422 du 6 juin 1984 relative aux droits des familles dans leurs rapports avec les services chargés de la protection de la famille et de l’enfance, et au statut des pupilles de l’État, avait ainsi créé un recours judiciaire contre la décision administrative qui admet l’enfant en qualité de pupille de l’État et qui le rend adoptable (articles 347 du code civil et L. 225-1 du code de l’action sociale et des familles) ; édictée en faveur des parents comme des familles d’accueil, afin que ceux-ci puissent revendiquer la garde de l’enfant le plus tôt possible, elle ne prévoyait toutefois aucune modalité particulière d’information des personnes susceptibles d’exercer ce recours.

Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité incidente au pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel, la Cour de cassation a, par arrêt du 6 juin 2012 (1re Civ., 6 juin 2012, QPC no 11-27.071, Bull. 2012, I, no 121), renvoyé celle-ci au Conseil constitutionnel, après avoir estimé qu’elle « présente un caractère sérieux en ce qu’elle fait valoir qu’en fixant le point de départ du délai de recours contre l’arrêté d’admission d’un enfant en qualité de pupille de l’État à la date d’adoption de cet arrêté, cette disposition a pour effet, en l’absence de notification ou de publication de celui-ci, de priver les personnes ayant qualité à agir de la possibilité de former leur recours en temps utile ».

Et, par décision du 27 juillet 2012, le Conseil constitutionnel a décidé que le premier alinéa de l’article L. 224-8 précité était contraire à la Constitution et que la déclaration d’inconstitutionnalité prendrait effet à compter du 1er janvier 2014, l’abrogation n’étant applicable qu’à la contestation des arrêtés d’admission en qualité de pupille de l’État pris après cette date (Cons. const., 27 juillet 2012, décision no 2012-268 QPC, Mme Annie M. [Recours contre l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État]). Il a considéré que « si le législateur a pu choisir de donner qualité pour agir à des personnes dont la liste n’est pas limitativement établie et qui ne sauraient, par conséquent, recevoir toutes individuellement la notification de l’arrêté en cause, il ne pouvait, sans priver de garanties légales le droit d’exercer un recours juridictionnel effectif, s’abstenir de définir les cas et conditions dans lesquels celles des personnes qui présentent un lien plus étroit avec l’enfant sont effectivement mises à même d’exercer ce recours », que, « par suite, les dispositions du premier alinéa de l’article L. 224-8 du code de l’action sociale et des familles méconnaissent les exigences de l’article 16 de la Déclaration de 1789 et doivent être déclarées contraires à la Constitution » (considérant 9) et que « l’abrogation immédiate des dispositions critiquées aurait pour effet de supprimer le droit de contester l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État et aurait des conséquences manifestement excessives » (considérant 11).

La loi no 2013-673 du 26 juillet 2013 relative à l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État a modifié l’article L. 224-8, qui fixe désormais les conditions et les modalités du recours, en prévoyant notamment que le délai de trente jours pour l’exercer court à compter de la date de la réception de la notification de l’arrêté.

Pour autant, l’auteur du pourvoi en cassation, qui ne s’était vu concéder qu’une satisfaction purement symbolique sur le terrain de la constitutionnalité, entendait obtenir davantage sur le terrain de la conventionnalité, en alléguant une violation des articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Après avoir considéré que le moyen tiré de la violation de ces textes et soulevé pour la première fois devant elle était nouveau mais de pur droit et donc recevable dès lors qu’il invoquait « une atteinte à la substance même du droit d’accès au juge », la Cour de cassation a, par arrêt du 9 avril 2013, rendu au visa de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, jugé que, « si le droit à un tribunal, dont le droit d’accès concret et effectif constitue un aspect, n’est pas absolu, les conditions de recevabilité d’un recours ne peuvent toutefois en restreindre l’exercice au point qu’il se trouve atteint dans sa substance même » et « qu’une telle atteinte est caractérisée lorsque le délai de contestation d’une décision, tel que celui prévu par l’article L. 224-8 du code de l’action sociale et des familles, court du jour où la décision est prise non contradictoirement et que n’est pas assurée l’information des personnes admises à la contester » ; elle a donc cassé, pour violation, par refus d’application de l’article 6 précité, l’arrêt qui lui était déféré et des constatations duquel il résultait que l’auteur du recours n’avait pas été informé, en temps utile, de l’arrêté et de la faculté de le contester (1re Civ., 9 avril 2013, pourvoi no 11-27.071, Bull. 2013, I, no 66).

Ainsi la Cour de cassation a-t-elle, par l’exercice du contrôle de conventionnalité, indirectement corrigé les effets du report de la décision d’inconstitutionnalité.

Dans l’esprit des arrêts rendus le 15 avril 2011 par son assemblée plénière, selon lesquels « les États adhérents à [la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales] sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation » (pourvoi no 10-17.049, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 1 ; pourvoi no 10-30.313, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 3 ; pourvoi no 10-30.316, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 4), sa première chambre civile aurait pu opter en faveur d’une déclaration générale et immédiate d’inconventionnalité de l’article L. 244-8 du code de l’action sociale et des familles.

Mais cette position radicale n’aurait pas été sans entraîner des conséquences préjudiciables soulignées par l’avocat général dans ses conclusions, puisque susceptible d’« amener des personnes qui justifieraient d’un lien avec l’enfant mais qui n’ont pas été avisées de la décision d’admission de l’enfant comme pupille de l’État à demander à en assumer désormais la charge alors qu’il serait depuis lors adopté ou en passe de l’être ».

C’est pourquoi la Cour de cassation, limitant la portée de sa censure, s’en est tenue aux seules situations où l’information des personnes admises à exercer un recours n’a pas été, de fait, assurée : les contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité ont ainsi été exercés successivement en parfaite harmonie et de manière nuancée, dans l’intérêt supérieur des enfants concernés.

B. En matière pénale

Comme en matière civile, on trouve en matière pénale des illustrations d’une volonté de la Cour de cassation de mettre en œuvre une complémentarité entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité.

1. L’exercice immédiat d’un contrôle de conventionnalité permettant de pallier le report des effets d’une décision d’inconstitutionnalité

Il en est ainsi, en premier lieu, dans le cas particulier où le Conseil constitutionnel, après avoir abrogé des dispositions jugées par lui non conformes à la Constitution, diffère la prise d’effet de cette abrogation afin de permettre au législateur de mettre la loi en conformité avec les exigences constitutionnelles. Le contrôle de conventionnalité conserve alors son intérêt. En effet, si, pendant la durée du délai accordé par le Conseil au législateur, l’inconventionnalité des dispositions considérées est invoquée, la juridiction saisie est tenue d’examiner le moyen et, s’il est fondé, d’écarter ces dispositions. Le contrôle de conventionnalité aboutit en pareil cas à avancer en quelque sorte les effets du contrôle de constitutionnalité en privant d’effectivité la disposition jugée inconventionnelle avant même que n’entre en vigueur l’abrogation décidée par le Conseil constitutionnel.

L’enchaînement des décisions relatives à la garde à vue en est une parfaite illustration. Après avoir déclaré les dispositions en cause du code de procédure pénale non conformes au principe des droits de la défense en raison de l’impossibilité pour la personne gardée à vue de se faire assister par un avocat pendant ses auditions, le Conseil constitutionnel a donné un délai d’un an au législateur pour mettre la législation française en conformité avec ce principe (Cons. const., 30 juillet 2010, décision no 2010-14/22 QPC, M. Daniel W. et autres [Garde à vue]). Toutefois, dans ce délai, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France pour les mêmes motifs (CEDH, arrêt du 14 octobre 2010, Brusco c. France, no 1466/07). Réunie en assemblée plénière (Ass. plén., 15 avril 2011, pourvoi no 10-17.049, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 1 ; Ass. plén., 15 avril 2011, pourvoi no 10-30.242, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 2 ; Ass. plén., 15 avril 2011, pourvoi no 10-30.313, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 3 ; Ass. plén., 15 avril 2011, pourvoi no 10-30.316, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 4), la Cour de cassation, se séparant sur ce point de la position qui avait été adoptée par la chambre criminelle dans trois arrêts du 19 octobre 2010 (Crim., 19 octobre 2010, pourvoi no 10-82.306, Bull. crim. 2010, no 163 ; Crim., 19 octobre 2010, pourvoi no 10-82.902, Bull. crim. 2010, no 164 ; Crim., 19 octobre 2010, pourvoi no 10-85.051, Bull. crim. 2010, no 165) a jugé qu’il convenait de tirer immédiatement les conséquences de la décision des juges européens. Après avoir relevé que notre législation relative à la garde à vue n’était pas conforme aux exigences de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle a posé en principe que les effets de ce constat d’inconventionnalité ne pouvaient être différés. Cette solution a abouti, en pratique, à avancer l’entrée en vigueur de la loi no 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue adoptée dans le délai imparti par le Conseil constitutionnel pour mettre les textes en conformité avec les exigences constitutionnelles.

2. La mise en œuvre immédiate d’une interprétation de la loi conforme aux prévisions supralégislatives

En second lieu, la Cour de cassation atténue l’allongement de la durée de la procédure résultant du caractère successif des contrôles en interprétant le texte contesté dans un sens conforme aux exigences conventionnelles, lesquelles rejoignent le plus souvent les exigences constitutionnelles. Une telle manière de procéder ne remet pas en cause le caractère prioritaire du contrôle de constitutionnalité dès lors qu’il ne s’agit pas d’examiner la conventionnalité d’un texte avant de traiter la question de constitutionnalité et encore moins de refuser de transmettre cette question au motif que le texte serait inconventionnel. Il s’agit seulement, pour la Cour de cassation, d’exercer pleinement son office en interprétant le sens et la portée du texte avant d’apprécier le sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité. L’interprétation jurisprudentielle s’intégrant à la loi, la mise en conformité de notre ordre juridique avec les droits et libertés garantis par la Constitution peut alors être assurée de manière immédiate, sans qu’il y ait lieu de saisir le Conseil constitutionnel.

Quelques illustrations peuvent être données de cette manière de procéder. Ainsi, bien que l’article 417 du code de procédure pénale ne fasse pas obligation à la juridiction correctionnelle d’informer le prévenu qui comparaît devant elle qu’il a la faculté d’être assisté par un avocat au besoin commis d’office, la Cour de cassation a jugé qu’une telle information était nécessaire pour que ce droit fût effectif. Interprétant en ce sens l’article précité, elle a en conséquence dit n’y avoir lieu de renvoyer au Conseil la question prioritaire de constitutionnalité tirée de ce qu’il méconnaissait le principe des droits de la défense (voir Cass., 16 juillet 2010, QPC no 10-80.551). Dans la même affaire, elle a cassé ultérieurement l’arrêt de la cour d’appel qui avait méconnu l’article 417 ainsi interprété, dans un arrêt rendu au visa des articles 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, 14, § 3, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 6, § 3, c, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 417 du code de procédure pénale (Crim., 24 novembre 2010, pourvoi no 10-80.551, Bull. crim. 2010, no 188).

De même, plutôt que de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité tirée de ce que l’article 665 du code de procédure pénale relatif au renvoi dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice méconnaissait le principe de la contradiction, la Cour de cassation a jugé que cet article devait être mis en œuvre dans le respect de ce principe, ce dont elle a déduit que la requête aux fins de renvoi devait être notifiée à toutes les parties (voir Cass., 8 juillet 2010, QPC no 10-90.048). Par la suite, elle a fait application de cet article ainsi interprété (Crim., 2 septembre 2010, pourvoi no 10-86.257, Bull. crim. 2010, no 130).

Enfin, plus récemment et selon la même logique, la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité tirée de ce que l’article 87 du code de procédure pénale aurait méconnu le même principe après avoir jugé qu’une constitution de partie civile ne pouvait être déclarée irrecevable sans que l’auteur de la constitution ait été préalablement invité à faire connaître ses observations (Crim., 3 juin 2014, QPC no 14-90.014, Bull. crim. 2014, no 144).

Si l’environnement juridique évolue, c’est bien sûr, d’abord, parce que l’environnement social lui-même est en prise avec le temps. Le droit lui-même doit s’adapter aux évolutions du fait social.