Chapitre 1. La Cour de cassation, gardienne de l’application de la loi dans le temps

Lorsque advient une loi nouvelle, se pose inévitablement la question de son application à des situations passées (section 1) et celle de son rapport avec des situations à venir (section 2). La Cour de cassation contribue à éclaircir la manière dont doivent s’articuler loi ancienne et loi nouvelle et à en définir les périmètres respectifs.

Section 1. La loi nouvelle et le passé

La Cour de cassation veille au respect du principe général de non-rétroactivité de la loi nouvelle (§ 1) auquel un certain nombre d’exceptions sont tolérées (§ 2).

§ 1. Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle

La Cour de cassation applique avec rigueur le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, tant en matière civile (A) qu’en matière pénale (B).

A. En matière civile

La loi nouvelle ne rétroagit pas sur les situations juridiques qui se sont constituées antérieurement à son entrée en vigueur. Ce principe de non-rétroactivité se manifeste de deux manières. D’un côté, la loi nouvelle ne peut remettre en cause une situation juridique qui a été régulièrement créée et constituée sous l’empire de la loi ancienne dans le respect de celle-ci (1). D’un autre côté, elle ne peut pas, en principe, entraîner la validation d’un acte juridique qui n’avait pas été conclu conformément aux dispositions de la loi ancienne sous l’empire de laquelle il avait été constitué (2).

1. Non-rétroactivité sur les situations antérieurement constituées

Selon la formule consacrée à l’article 2 du code civil, inchangée depuis 1804 et placée en tête du code civil, « la loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif ».

Un arrêt ancien nous enseigne ainsi que, si une loi nouvelle s’applique aussitôt aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, elle ne saurait, sans avoir effet rétroactif, régir rétrospectivement les conditions de validité ni les effets passés d’opérations juridiques antérieurement achevées. C’est donc à bon droit qu’une cour d’appel décide que la validité et l’efficacité d’une reconnaissance paternelle, comme de la légitimation qu’elle avait pour objet de réaliser, ne peuvent être appréciées qu’au regard de la législation sous l’empire de laquelle l’acte a été accompli (1re Civ., 29 avril 1960, pourvoi no 58-10.415, Bull. 1960, I, no 218).

Sur le fondement de ce principe de non-rétroactivité de la loi, auquel elle a conféré un caractère d’ordre public (2e Civ., 24 novembre 1955, Bull. 1955, II, no 533, p. 325 ; 3e Civ., 21 janvier 1971, pourvoi no 70-10.543, Bull. 1971, III, no 44), la Cour de cassation a dégagé, en s’inspirant des modèles proposés par la doctrine, un ensemble cohérent de solutions dominé par le souci de garantir aux parties la plus grande sécurité juridique possible dans la mise en œuvre du droit transitoire.

Il est désormais de jurisprudence constante que « la loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, aux conditions de l’acte juridique conclu antérieurement », et ce, quand bien même cette loi nouvelle serait d’ordre public (3e Civ., 7 novembre 1968, Bull. 1968, III, no 444).

Il en résulte, d’une part, que la loi nouvelle ne peut remettre en cause une situation juridique valablement constituée sous l’empire de la loi ancienne (3e Civ., 7 novembre 1968, préc. ; Com., 18 décembre 1978, pourvoi no 77-13.472, Bull. 1978, IV, no 317 ; Com., 12 octobre 1982, pourvoi no 81-11.188, Bull. 1982, IV, no 311 ; 3e Civ., 17 février 1993, pourvoi no 91-10.942, Bull. 1993, III, no 19), d’autre part, que la loi nouvelle ne peut valider un acte juridique non conforme aux conditions de validité résultant de la loi ancienne (3e Civ., 6 décembre 1977, pourvoi no 76-13.893, Bull. 1977, III, no 429 ; 3e Civ., 7 octobre 1980, pourvoi no 79-12.267, Bull. 1980, III, no 152).

La première chambre civile a eu récemment matière à rappeler ces solutions par deux arrêts faisant référence au principe selon lequel « la loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, aux actes juridiques conclus antérieurement à son entrée en vigueur » (1re Civ., 9 décembre 2009, pourvoi no 08-20.570, Bull. 2009, I, no 242 ; 1re Civ., 12 juin 2013, pourvoi no 12-15.688, Bull. 2013, I, no 125).

Plus précisément, il a été jugé, dans un premier arrêt, qu’à défaut de mention expresse de rétroactivité, les dispositions de la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce abrogeant l’article 1099, alinéa 2, du code civil, qui prévoyait la nullité des donations déguisées ou faites par personnes interposées entre époux, ne sont pas applicables aux donations visées par ce texte et conclues avant le 1er janvier 2005 (1re Civ., 9 décembre 2009, préc.). En outre, il a été décidé, dans un second arrêt, que les dispositions des articles 414-1 et 464 du code civil, issues de la loi no 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, ne sont pas applicables aux actes juridiques accomplis avant l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2009, de cette loi, laquelle ne contenait, relativement à ces dispositions, aucune prescription formelle de rétroactivité (1re Civ., 12 juin 2013, préc.).

Commentant l’arrêt du 9 décembre 2009, le professeur Grimaldi (« Les donations déguisées entre époux faites avant le 1er janvier 2005 restent nulles », RTD civ. 2009, p. 764) rappelle qu’« en vertu du principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, énoncé par l’article 2 du code civil, les modes de constitution d’une situation juridique relèvent de la loi en vigueur le jour où elle a été constituée ». Comme l’explique cet auteur, « si le législateur veut que sa réforme valide des actes nuls au regard du droit antérieur, il doit le dire […]. S’il ne dit rien, la non-rétroactivité s’impose au juge ».

Dans le même sens, il a été jugé que l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés – qui est une loi de fond en ce qu’elle soumet au régime applicable au crédit à la consommation les prêts hypothécaires conclus par actes authentiques – ne peut, fût-elle d’ordre public, régir, en l’absence de dispositions spéciales, les prêts conclus antérieurement à son entrée en vigueur (1re Civ., 29 mai 2013, pourvoi no 11-24.278, Bull. 2013, I, no 106), précision étant faite que la jurisprudence reconnaît, de longue date, un effet immédiat aux lois de forme (2e Civ., 6 novembre 1974, pourvoi no 73-10.442, Bull. 1974, II, no 282 ; 2e Civ., 4 juin 1980, pourvoi no 79-10.029, Bull. 1980, II, no 133 ; 2e Civ., 12 juillet 2001, pourvoi no 99-17.323, Bull. 2001, II, no 144 ; 2e Civ., 30 avril 2003, pourvoi no 00-14.333, Bull. 2003, II, no 123 ; Com., 15 novembre 2011, pourvoi no 10-15.049, Bull. 2011, IV, no 188) et distingue les lois de fond  qui agissent sur les faits et actes juridiques eux-mêmes  des lois de procédure qui régissent le cours du procès et les événements et actes procéduraux.

2. Non-rétroactivité sur les situations antérieurement éteintes

Il est en outre établi, de jurisprudence constante et ancienne de la Cour de cassation, que la loi nouvelle ne rétroagit pas sur les situations juridiques éteintes antérieurement à son entrée en vigueur. Elle ne peut donc pas remettre en cause l’extinction d’une situation juridique constituée antérieurement à son entrée en vigueur. De même, elle ne rétroagit pas sur les effets passés d’une situation juridique en cours lors de son entrée en vigueur, c’est-à-dire sur les effets d’une situation qui ont été accomplis et qui se sont produits avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, et cela, quelle que soit la nature extracontractuelle ou contractuelle de cette situation juridique.

B. En matière pénale

Après avoir rappelé la consécration du principe de non-rétroactivité des lois de fond plus sévères (1), il conviendra de souligner les difficultés d’application de ce principe (2).

1. Le principe de non-rétroactivité des lois de fond plus sévères

Les principes directeurs guidant la résolution des conflits des lois pénales dans le temps sont énoncés aux articles 112-1 à 112-4 du code pénal. Le législateur distingue les lois de fond, définies en jurisprudence comme celles concernant les caractéristiques de l’infraction, la responsabilité de l’auteur et la fixation de la peine (Crim., 9 novembre 1966, Bull. crim. 1966, no 255), les lois de forme ou de procédure et les lois relatives à la prescription.

Le principe de la non-rétroactivité des lois pénales de fond plus sévères, corollaire de celui de la légalité criminelle dont il est indissociable, constitue un marqueur essentiel de l’État de droit : il est une garantie fondamentale contre l’arbitraire. Consacré en droits international et européen, notamment par les articles 11 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, 15, § 1, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 7, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, il est, en droit interne, proclamé par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et reconnu à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (décision du 3 septembre 1986, no 86-215 DC, Loi relative à la lutte contre la criminalité et la délinquance concernant la période de sûreté ; décision du 22 janvier 1999, no 98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale). Cette prééminence vient d’être rappelée en matière d’extradition, s’agissant du contrôle de la double incrimination imposé par l’article 696-3 du code de procédure pénale, à propos de l’infraction de crime contre l’humanité (Crim., 26 février 2014, pourvoi no 13-87.888, Bull. crim. 2014, no 60, commenté au présent Rapport, livre 4, III, G). En dehors du droit de l’extradition, la chambre criminelle a d’ailleurs constamment jugé que ne pouvaient être poursuivis sous la qualification de crime contre l’humanité des faits commis avant l’entrée en vigueur, le 1er mars 1994, du nouveau code pénal, les incriminant en tant que tels (Crim., 17 juin 2003, pourvoi no 02-80.719, Bull. crim. 2003, no 122).

Figurant déjà dans l’article 4 du code pénal de 1810, ce principe, actuellement exprimé dans l’article 112-1, d’où il résulte que seuls sont punissables les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis et que seules peuvent être prononcées les peines légalement applicables à cette même date, comporte un correctif capital : la loi de fond plus douce s’applique immédiatement aux faits commis avant son entrée en vigueur, à la condition que ne soit pas déjà intervenue « une condamnation passée en force de chose jugée », comme le précise l’article 112-1, alinéa 3, du code pénal (rétroactivité in mitius, sur laquelle voir infra, même section, § 2, A).

2. La mise en  œuvre du principe 

Cette prohibition de l’application rétroactive d’une loi pénale plus sévère présente, dans sa mise en œuvre, des difficultés certaines. Pour ne citer que les principales, on évoquera le choix de la méthode à adopter pour comparer des lois successives, la distinction – loin d’être toujours évidente – entre loi de fond et loi de procédure, les incertitudes sur la notion de peine, ou encore le particularisme des lois économiques. Quelques exemples récents peuvent illustrer les solutions nuancées retenues par la jurisprudence pour résoudre la question du caractère plus ou moins sévère d’une loi de fond. Deux catégories d’hypothèses se distinguent : certaines sont simples, d’autres sont complexes.

En premier lieu, certaines hypothèses simples appellent des solutions elles-mêmes limpides tant le caractère de moindre ou plus grande sévérité de la loi est manifeste. On songe ainsi à la loi nouvelle qui abroge une incrimination, dont il ne fait aucun doute qu’elle est moins sévère que la loi antérieure : l’incrimination d’entrée ou de séjour irrégulier d’un étranger a ainsi été abrogée par la loi no 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (Crim., 14 janvier 2014, pourvoi no 12-86.212) ; de même, l’incrimination de harcèlement sexuel a subi une abrogation immédiate par la décision du Conseil constitutionnel du 4 mai 2012 (décision no 2012-240 QPC, M. Gérard D. [Définition du délit de harcèlement sexuel]), avant d’être réécrite par la loi no 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel. À l’inverse, la loi nouvelle qui crée une incrimination et qui, partant, est plus sévère que le droit antérieur, ne saurait s’appliquer rétroactivement : la loi du 17 janvier 2002 créant le harcèlement moral en est une illustration (Crim., 15 septembre 2009, pourvoi no 08-88.524).

On pense, également, à l’hypothèse d’une loi nouvelle qui étend le champ d’application d’une incrimination existante à des comportements ou à des personnes qui en étaient jusqu’alors exclus et qui, en conséquence, doit être considérée comme plus sévère et non rétroactive : ainsi la loi no 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales qui a supprimé la contrainte comme élément constitutif de l’abus de faiblesse (Crim., 23 juin 2009, pourvoi no 08-82.411, Bull. crim. 2009, no 131) ; ou encore la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité généralisant la responsabilité pénale des personnes morales, déclarée inapplicable, car plus sévère, à une infraction imputable à des personnes morales commise antérieurement à la loi no 2001-504 du 12 juin 2001, dès lors que cette loi ne visait pas cette infraction et ne prévoyait l’extension de la responsabilité que pour certaines infractions légalement déterminées (Crim., 20 octobre 2009, pourvoi no 09-81.721, Bull. crim. 2009, no 172 ; Crim., 20 juillet 2011, pourvoi no 10-86.705).

À côté de ces hypothèses relativement simples, on trouve, en second lieu, des situations plus complexes. Il en va ainsi lorsque les lois comprennent à la fois des dispositions plus sévères et plus douces, par exemple parce qu’elles étendent une incrimination tout en diminuant, dans le même temps, la pénalité encourue – ou inversement. Lorsque la divisibilité est possible, de telles lois font l’objet d’une application distributive, les dispositions plus sévères étant écartées (Crim., 22 août 1981, pourvoi no 81.91-482, Bull. crim. 1981, no 246, à propos de la loi no 80-1041 du 13 décembre 1980 relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs ; Crim., 4 juin 1996, pourvoi no 94-84.405, Bull. crim. 1996, no 231, s’agissant de la prise illégale d’intérêt). En revanche, lorsque les dispositions d’une loi sont considérées comme indivisibles, on met en œuvre, pour déterminer si elle est plus sévère ou non que la loi antérieure, une approche pragmatique fondée soit sur la disposition principale, soit sur une appréciation globale de la loi nouvelle. Par exemple, la loi no 70-643 du 17 juillet 1970 tendant à renforcer la garantie des droits individuels des citoyens qui a créé le sursis partiel (dispositions plus sévères), mais a facilité l’octroi du sursis et rendu sa révocation plus difficile (dispositions moins sévères), a été réputée globalement plus douce (Crim., 5 juin 1971, pourvoi no 70-92.735, Bull. crim. 1971, no 180). De même, les dispositions du nouveau code pénal substituant au délit d’attentat à la pudeur sans violence celui d’atteinte sexuelle ont été considérées comme globalement plus douces, dès lors que, si le montant de l’amende était assurément relevé (passant de 60 000 francs à 200 000 francs) la durée de l’emprisonnement se trouvait, elle, fortement réduite (deux ans au lieu de cinq ans) et le prononcé d’une période de sûreté exclu (Crim., 15 mars 1995, pourvoi no 94-81.782, Bull. crim. 1995, no 106).

Un autre type de difficulté se présente en cas de conflit entre plus de deux lois pénales de fond successives : ainsi, lorsqu’une infraction a été commise sous l’empire d’une première loi, dont les dispositions ont ensuite été abrogées, ce qui a eu pour effet de la rendre inapplicable aux faits, cette deuxième loi étant elle-même remplacée par une troisième réprimant les faits objets de la poursuite. Dans ce cas le principe de non-rétroactivité de la loi pénale implique que les faits ne puissent plus être poursuivis (Crim., 23 mai 2012, pourvoi no 11-83.901, Bull. crim. 2012, no 134, pour l’abandon de famille).

Enfin, on observera que la distinction faite entre la peine, soumise à la règle de la non-rétroactivité de la loi plus sévère, et la mesure de sûreté, qui échappe à l’article 112-1 du code pénal, s’avère parfois peu aisée à cerner. Ainsi, à propos des mesures d’hospitalisation d’office ou de certaines interdictions prononcées à l’encontre d’une personne déclarée pénalement irresponsable en raison d’un trouble mental, la Cour de cassation, après avoir, dans un premier temps, considéré qu’il s’agissait de peines (Crim., 21 janvier 2009, pourvoi no 08-83.492, Bull. crim. 2009, no 24), a ensuite estimé qu’il s’agissait de mesures de sûreté (Crim., 16 décembre 2009, pourvoi no 09-85.153, Bull. crim. 2009, no 216 ; Crim., 12 octobre 2011, pourvoi no 10-88.126). Cette dernière solution a été retenue pour l’inscription au fichier national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles (Cons. const., 2 mars 2004, décision no 2004-492 DC, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; Crim., 31 octobre 2006, pourvoi no 05-87.153, Bull. crim. 2006, no 267), pour le placement sous surveillance judiciaire (Cons. const., 8 décembre 2005, décision no 2005-527 DC, Loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales ; Crim., 21 janvier 2009, pourvoi no 08-83.372, Bull. crim. 2009, no 23). Ces dispositions, étrangères à toute idée de culpabilité ou de punition, tendent à faire prédominer l’intérêt général commandant de protéger la société contre la particulière dangerosité d’un criminel et le risque de récidive.

En revanche, lorsque l’atteinte portée par la mesure à la liberté d’une personne apparaît disproportionnée par rapport à l’intérêt qu’elle présente pour la société, la non-rétroactivité doit l’emporter. Ainsi, même si elle ne constitue pas une peine, la rétention de sûreté, eu égard à sa nature privative de liberté, à sa durée, à son caractère renouvelable sans limite et au fait qu’elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l’objet d’une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement (Cons. const., 25 février 2008, décision no 2008-562 DC, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental). Il en résulte que le caractère rétroactif ou non de mesures restreignant une liberté individuelle doit s’apprécier à l’aune des principes de nécessité et de proportionnalité.

Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle, s’il est fermement établi, connaît néanmoins un certain nombre d’exceptions.

§ 2. L’application exceptionnelle de la loi nouvelle dans le passé

Dans certaines hypothèses, la loi nouvelle s’immisce dans le passé ; elle rétroagit, s’appliquant à des situations juridiques créées ou éteintes avant son entrée en vigueur. On en trouve des illustrations en matière pénale (A) comme en matière civile (B).

A. La rétroactivité exceptionnelle de la loi nouvelle en matière pénale

Le droit pose un principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce (1). Encore y apporte-t-il certains tempéraments (2).

1. La rétroactivité des lois pénales plus douces (rétroactivité  in mitius) 

L’application immédiate des lois de fond plus douces à des faits non encore définitivement jugés est reconnue comme un principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. Ce dernier se fonde sur l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le principe de nécessité (Cons. const., 20 janvier 1981, décision no 80/127 DC, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes) pour énoncer que « le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous l’empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle plus douce revient à permettre au juge de prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l’appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires » (considérant 75). La Cour européenne des droits de l’homme le hisse au rang de principe fondamental (CEDH, gde ch., arrêt du 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie [no 2], no 10249/03). Proclamé par l’article 49 de la Charte des droits fondamentaux, il est érigé en principe général du droit de l’Union européenne (CJCE, gde ch., arrêt du 3 mai 2005, Berlusconi e. a., C-387/02). Le législateur l’a inscrit dans l’alinéa 3 de l’article 112-1 du code pénal et en a même étendu la portée dans l’article 112-4, alinéa 2, en prévoyant que la peine prononcée « cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale ». Autrement dit, ladite peine ne disparaît pas mais cesse seulement de recevoir exécution.

Il a été ainsi fait récemment application du principe de la rétroactivité in mitius à propos de l’article 226-10 du code pénal relatif à la dénonciation calomnieuse, dans sa rédaction issue de la loi no 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, plus douce en ce qu’elle restreint l’étendue de la présomption de fausseté (Crim., 14 septembre 2010, pourvoi no 10-80.718, Bull. crim. 2010, no 133). Il en est de même de la modification introduite à l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse par la loi no 2008-1187 du 14 novembre 2008 relative au statut des témoins devant les commissions d’enquête parlementaires, qui étend l’immunité prévue en matière de diffamation (Crim., 8 juin 2010, pourvoi no 09-86.626, Bull. crim. 2010, no 104). En matière de pratiques commerciales, concernant l’infraction de vente en solde en dehors des périodes autorisées, commise en 2008, la chambre criminelle, constatant son abrogation par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, autorisant les soldes flottants, a censuré, au visa de l’article 112-1, alinéa 3, du code pénal, un arrêt de condamnation (Crim., 22 mars 2011, pourvoi no 10-80.203, Bull. crim. 2011, no 58 ; Crim., 24 janvier 2012, pourvoi no 11-84.045, Bull. crim. 2012, no 20, reprenant une jurisprudence constante, voir ainsi Crim., 18 juin 1997, pourvoi no 96-81.264, Bull. crim. 1997, no 243, pour les ventes au déballage).

Toutefois, l’effectivité de la répression pénale suppose que des tempéraments soient apportés à la rétroactivité in mitius.

2. Les tempéraments à la rétroactivité des lois pénales plus douces

Le principe de rétroactivité des lois pénales plus douces connaît un certain nombre d’aménagements, qu’il s’agisse de l’hypothèse des lois suivies d’une disposition réglementaire d’application (a) ou de celle des lois écartant expressément leur éventuelle rétroactivité in mitius (b).

a. Tempérament introduit par un règlement d’application

Les lois d’incrimination sont ainsi fréquemment assorties d’un texte réglementaire pris pour leur application, soit qu’il prévoie la sanction du comportement défini par la loi, soit qu’il détermine un seuil au-delà ou en deçà duquel un comportement est pénalement punissable. C’est le cas notamment en matière économique, où, par essence, les conditions d’application de la législation sont éminemment variables. Dans le silence de la loi, la Cour de cassation a, depuis longtemps, admis que, lorsqu’une disposition législative, support d’une incrimination, demeure en vigueur, l’abrogation d’une disposition réglementaire prise pour son application n’ayant aucun effet rétroactif, les faits commis avant cette abrogation demeurent punissables. Cette conception de la stabilité de la loi, support de l’incrimination, a été rappelée en plusieurs occasions par la Cour de cassation, et dans des domaines variés : en matière de circulation routière où des excès de vitesse ont ainsi été déclarés punissables malgré l’avènement d’un nouvel arrêté préfectoral relevant le seuil de vitesse autorisée (Crim., 18 janvier 2006, pourvoi no 05-84.369) ; en matière de repos dominical en dépit de l’instauration ultérieure de dérogations (Crim., 16 mars 2010, pourvoi no 09-82.198, Bull. crim. 2010, no 52) ; en matière d’infractions à la réglementation sur l’urbanisme (Crim., 29 octobre 1013, pourvoi no 12-85.395) ; à propos de l’ouverture de surfaces commerciales (Crim., 8 avril 2010, pourvoi no 09-83.514). Cette solution a été également mise en œuvre, à plusieurs reprises, dans le domaine des infractions commises dans la passation de marchés publics, notamment lorsque les dispositions réglementaires nouvelles relèvent le seuil au-delà duquel la mise en concurrence est obligatoire, dès lors que le texte législatif, support légal de l’incrimination, n’a pas été modifié (Crim., 28 janvier 2004, pourvoi no 02-86.597, Bull. crim. 2004, no 23 ; Crim., 7 avril 2004, pourvoi no 03-85.698 et pourvoi no 03-84.191, Bull. crim. 2004, no 93 [2 arrêts] ; Crim., 19 mai 2004, pourvoi no 03-86.192, Bull. crim. 2004, no 131).

Il convient, néanmoins, de préciser que, lorsque le règlement est un texte pris au sein de l’Union européenne, la chambre criminelle applique la rétroactivité in mitius, en considérant qu’une telle norme a une valeur au moins égale à celle de la loi interne. C’est le cas par exemple, en matière d’emploi de travailleurs clandestins originaires d’un pays ayant ultérieurement adhéré à l’Union (Crim., 11 décembre 2012, pourvoi no 11-86.415), ou encore d’importation sans déclaration de marchandises (Crim., 2 juin 1993, pourvoi no 92-83.576, Bull. crim. 1993, no 198).

b. Tempérament introduit par la loi elle-même

Parfois, c’est la loi d’incrimination elle-même qui exclut expressément la rétroactivité de ses dispositions plus douces par rapport à celle à laquelle elle succède, suscitant ainsi une interrogation au regard du principe à valeur constitutionnelle de rétroactivité in mitius. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 3 décembre 2010 (no 2010-74 QPC, M. Jean-Marc P. et autres [Rétroactivité de la loi pénale plus douce]), s’il a réaffirmé la valeur constitutionnelle de ce principe, a fait un sort particulier à l’hypothèse dans laquelle, en matière économique, la suppression d’une incrimination ou son remplacement par une disposition moins sévère ne correspond pas à un adoucissement de la loi pénale mais à un changement de la réglementation applicable dont la loi pénale ne serait pas séparable : il a considéré que la Constitution n’interdit pas au législateur, lorsque la répression antérieure plus sévère est inhérente aux règles auxquelles la loi nouvelle s’est substituée, de prévoir une poursuite de cette répression sur le fondement de la législation économique antérieure. Il en a déduit, s’agissant de l’infraction de revente à perte, que le législateur, dans l’article 47 de la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, en mettant en place de nouvelles modalités de détermination du prix d’achat effectif tendant à abaisser le seuil de revente à perte (article L. 442-2 du code de commerce), pouvait donc prévoir – pour assurer l’effectivité de la législation économique antérieure et éviter que ceux qui avaient obtenu, contre la loi, un avantage concurrentiel par la revente à perte soient exonérés de poursuites – que, par dérogation aux articles 112-1 et 112-4 du code pénal, l’infraction commise avant le 31 décembre 2006 serait jugée et que l’exécution des peines prononcées se poursuivrait selon la disposition en vigueur lors de sa commission.

La survie de la loi ancienne plus sévère peut ainsi répondre à une nécessité dans certaines matières, principalement économiques, caractérisées par la contingence des dispositifs législatifs qui les gouvernent, dont l’efficacité suppose que leur violation continue à être réprimée après leur modification, afin d’éviter que ceux qui doivent les appliquer ne se dérobent à leurs obligations en spéculant sur un changement à venir.

Comme le droit pénal, le droit civil prévoit, à titre exceptionnel, des hypothèses de rétroactivité de la loi. Celles-ci sont tolérées mais elles sont étroitement contrôlées par la jurisprudence.

B. La rétroactivité exceptionnelle de la loi en matière civile

La Cour de cassation, prenant en considération, notamment, les évolutions du droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales sur ce point, exerce un contrôle précis sur les conditions dans lesquelles la rétroactivité de la loi peut être mise en œuvre. À plusieurs reprises, elle a été amenée, en dialogue avec la Cour de Strasbourg, à préciser et redéfinir les hypothèses où une telle rétroactivité peut être tolérée en matière civile.

Une certaine rétroactivité est parfois opportune, car, toute loi nouvelle étant, en principe, présumée meilleure que l’ancienne, il peut relever de l’intérêt général que son domaine d’application soit le plus large possible. C’est pourquoi on rencontre assez souvent une rétroactivité mesurée, qui permet de faire produire certains effets à la loi nouvelle, relativement à des situations nées antérieurement, tout au moins tant que n’est pas intervenue une décision de justice passée en force de chose jugée.

La véritable rétroactivité, permettant de remettre en cause des effets juridiques passés, est plus rare. En effet, si le principe de non-rétroactivité n’a pas, en matière civile, de valeur constitutionnelle (voir par exemple, Cons. const., 4 juillet 1989, décision no 89-254 DC, Loi modifiant la loi no 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités d’application des privatisations), et s’il ne s’impose donc pas au législateur (1re Civ., 20 juin 2000, pourvoi no 97-22.394, Bull. 2000, I, no 191), il n’en reste pas moins que la Cour de cassation a été amenée, à plusieurs reprises, à préciser et redéfinir les raisons pour lesquelles une telle rétroactivité peut intervenir en matière civile. Elle s’est notamment emparée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, dans un arrêt du 28 octobre 1999 relatif à une loi de validation (Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France, requêtes jointes nos 24846/94, 34165/96 et 34173/96, voir infra, 3, a), a jugé que « si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant des lois en vigueur, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 [de la Convention] s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige » (considérant 57).

La Cour de cassation a ainsi pu, dans sa jurisprudence, statuer sur le caractère rétroactif de plusieurs types de lois : les lois interprétatives (1), les lois de validation (2) et les lois expressément rétroactives (3).

1. Les lois interprétatives

Les lois interprétatives bénéficient, par définition, d’une rétroactivité maximale, puisqu’elles s’incorporent à la loi qu’elles sont destinées à interpréter, et lui empruntent donc sa date d’entrée en vigueur, quelle que soit son ancienneté, quand bien même elles seraient intervenues en cours d’instance, sans qu’il y ait lieu de se poser la question de savoir si l’ingérence du législateur était justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général (1re Civ., 18 octobre 2005, pourvoi no 04-14.268, Bull. 2005, I, no 365 ; 1re Civ., 4 avril 2006, pourvoi no 04-17.491, Bull. 2006, I, no 191) et quand bien même la loi interprétative aurait été promulguée postérieurement à l’arrêt attaqué devant la Cour de cassation (Soc., 13 mai 1985, pourvoi no 84-60.728, Bull. 1985, V, no 291). Ainsi l’effet de cette rétroactivité est-il comparable à celui d’un revirement de jurisprudence (voir infra, même titre, chapitre 2, section 1, § 1).

L’effet particulièrement vigoureux de toute loi interprétative a conduit la Cour de cassation à en définir strictement les contours. Il est de jurisprudence constante (par exemple, 3e Civ., 27 février 2002, pourvoi no 00-17.902, Bull. 2002, III, no 53) qu’« une loi ne peut être considérée comme interprétative qu’autant qu’elle se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse ». À partir de cette formule, il a été notamment jugé (Soc., 14 mai 1987, pourvoi no 85-45.315, Bull. 1987, V, no 307) que revêtait ce caractère l’article L. 122-8, alinéa 3, du code du travail, qui disposait que la dispense par l’employeur de l’exécution du travail pendant le délai-congé ne devait entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s’il avait accompli son travail (article L. 122-8 dans sa version modifiée et complétée par l’article 25 de la loi no 85-10 du 3 janvier 1985 portant diverses dispositions d’ordre social). Le législateur, pour mettre fin à des hésitations jurisprudentielles, avait ajouté après l’expression « des salaires et avantages », les mots « y compris l’indemnité de congés payés ».

De même, dans les arrêts de 2005 et 2006 précités, la première chambre civile a reconnu le caractère interprétatif de l’article 3 de la loi no 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, venue compléter l’article 101 de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, à la rédaction ambiguë. En effet, cette dernière loi avait, à l’article L. 1142-1 du code de la santé publique et en matière d’infection nosocomiale, conservé le principe, déjà édicté par la jurisprudence, d’une responsabilité sans faute de l’établissement où elle avait été contractée, mais, contrairement à ce qui était jugé auparavant, elle n’avait permis au patient victime d’engager la responsabilité du médecin que pour faute prouvée. Or l’article 101 indiquait que les dispositions relatives à la responsabilité issues de la présente loi s’appliquaient aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales consécutifs à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées au plus tôt six mois avant sa publication et que cet article était applicable aux instances en cours n’ayant pas donné lieu à une décision irrévocable. La question se posait donc de savoir si la date des soins (postérieure au 5 septembre 2001) et l’existence d’une instance en cours étaient des critères alternatifs ou cumulatifs. La Cour de cassation avait rendu un avis (Avis de la Cour de cassation, 22 novembre 2002, no 02-00.005, Bull. 2002, Avis, no 5) en faveur de la première solution, estimant que l’article 101 s’appliquait non seulement aux accidents consécutifs à des actes accomplis depuis le 5 septembre 2001, mais également à toutes les procédures en cours au moment de la publication de la loi, quelle que soit la date du fait générateur. Le législateur a donc rectifié la rédaction défectueuse de l’article 101 et précisé que la nouvelle loi était applicable aux accidents médicaux survenus depuis le 5 septembre 2001, y compris ceux qui faisaient l’objet d’une instance en cours, sauf si une décision irrévocable était intervenue.

En revanche, le caractère interprétatif a été refusé à certaines lois considérées comme créatrices de droits nouveaux, telle la loi qui portait sur le report de la majoration de la rente d’accident du travail ainsi que l’indemnisation du préjudice moral, esthétique et professionnel (loi no 76-1106 du 6 décembre 1976 relative au développement de la prévention des accidents du travail, article L. 418-1 du code de la sécurité sociale : Soc., 8 novembre 1979, pourvoi no 78-15.053, Bull. 1979, V, no 835).

Le caractère « naturellement » rétroactif des lois interprétatives peut constituer une tentation, pour le législateur, enclin à recourir à cette qualification pour échapper au contrôle que la jurisprudence, interne et européenne, exerce sur le motif impérieux d’intérêt général. Aussi la Cour de cassation ne se considère-t-elle pas tenue par une simple qualification formelle de loi interprétative (Ass. plén., 23 janvier 2004, pourvoi no 03-13.617, Bull. 2004, Ass. plén., no 2). En outre, la notion même de loi interprétative relève en partie de la fiction, en ce que le choix opéré entre plusieurs sens possibles est toujours créateur de droits nouveaux, au moins pour ceux à qui bénéficie l’intervention législative (J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994 ; N. Molfessis, « La notion de loi interprétative », RTD civ. 2002, p. 599).

Une illustration de ces difficultés résulte des vicissitudes de l’article 26 de la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF ». Cet article modifiait l’article L. 145-38 du code de commerce relatif à la révision des baux commerciaux, pour contrer l’interprétation, défavorable aux bailleurs, que la Cour de cassation faisait de ce texte, combiné avec l’article L. 145-33 du même code, en permettant, à l’occasion d’une révision triennale, une baisse du loyer pour le ramener à la valeur locative. La loi n’ayant pas prévu de dispositions de droit transitoire, la troisième chambre civile avait estimé (3e Civ., 27 février 2002, pourvoi no 00-17.902, Bull. 2002, III, no 53) qu’elle revêtait un caractère interprétatif, en ce qu’elle se bornait à compléter le troisième alinéa de l’article précité par les mots « par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33 », de sorte qu’elle était applicable aux instances en cours et que le locataire devait être débouté de sa demande en révision.

La Cour de cassation, par l’arrêt d’assemblée plénière du 23 janvier 2004 précité, faisant sienne la motivation de l’arrêt Zielinski de la Cour européenne des droits de l’homme précité, a jugé qu’il ne résultait ni des termes de la loi ni des travaux parlementaires que le législateur ait entendu répondre à un impérieux motif d’intérêt général pour corriger l’interprétation juridictionnelle de l’article L. 145-38 du code de commerce et donner à cette loi nouvelle une portée rétroactive dans le but d’influer sur le dénouement des litiges en cours. L’arrêt, dont un auteur estime qu’il n’est pas dépourvu d’ambiguïté (B. Mathieu, « La Cour de cassation et le législateur : ou comment avoir le dernier mot. À propos de l’arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 23 janvier 2004 », RFD adm. 2004, p. 224), écarte, en l’absence de dispositions transitoires et faute d’un impérieux motif d’intérêt général, la rétroactivité de la loi. En revanche, il ne s’oppose en rien à ce que soient déboutés de leur demande les locataires, titulaires d’un bail antérieur à la loi MURCEF, mais qui n’auraient agi en révision qu’après son entrée en vigueur, comme l’a décidé ensuite la troisième chambre civile (3e Civ., 18 février 2009, pourvoi no 08-13.143, Bull. 2009, III, no 40).

À côté des lois interprétatives, le législateur est parfois tenté de déroger à la non-rétroactivité en adoptant des lois dites de validation.

2. Les lois de validation

a. La jurisprudence constitutionnelle et européenne

Parfois en effet, le législateur adopte une loi qui vient, rétroactivement, valider des actes qui sinon ne seraient pas valides. Mais, comme en matière de lois interprétatives, la faculté pour le législateur d’interférer dans le cours normal de la justice par de telles mesures de validation d’actes administratifs ou de droit privé est désormais assortie de sérieuses limites résultant de l’application tant des dispositions constitutionnelles que des principes issus de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Pour le Conseil constitutionnel, les dispositions de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 n’habilitent ainsi le législateur à modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif ou de droit privé que pour autant que la mesure respecte tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de la non-rétroactivité des peines et des sanctions, que l’atteinte aux droits des personnes qui en résulte soit justifiée par un motif impérieux d’intérêt général, que l’acte modifié ou validé ne méconnaisse aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le motif impérieux d’intérêt général soit lui-même de valeur constitutionnelle et que la portée de la modification ou de la validation soit strictement définie (Cons. const., 14 février 2014, décision no 2013-366 QPC, SELARL PJA, ès qualités de liquidateur de la société Maflow France [Validation législative des délibérations des syndicats mixtes instituant le « versement transport »] [considérant 3]). Le Conseil constitutionnel a été amené ainsi, depuis 1999, à réputer contraires à la Constitution des dispositions de validation qui ne répondaient pas, selon lui, aux exigences sus-rappelées.

La position du Conseil constitutionnel fait écho à la jurisprudence, à la fois antérieure et sans doute plus stricte, de la Cour européenne des droits de l’homme qui, forte des stipulations de l’article 6, § 1, de la Convention qui fondent le droit au procès équitable et le principe de la prééminence du droit, fait obstacle, sauf motif impérieux d’intérêt public, à l’intervention du législateur dans le cours normal des instances portées devant les juridictions. Si la Cour de Strasbourg a été appelée, à plusieurs reprises, à s’interroger sur la compatibilité de lois de validation avec les principes européens, l’application de ces derniers relève également de la compétence des juridictions internes et, au premier chef, de la Cour de cassation, non seulement pour tirer les conséquences des décisions prises, le cas échéant, par la Cour européenne, mais, également, pour se prononcer proprio motu sur la compatibilité des lois de validation avec les exigences de la Convention européenne (sur ces questions, voir X. Prétot, « Le Conseil constitutionnel, la Cour européenne de Strasbourg et les validations législatives. À constitutionnalisme, constitutionnalisme et demi », in Le Nouveau Constitutionnalisme. Mélanges en l’honneur de Gérard Conac, Economica, 2001, p. 221 ; X. Prétot, « Le législateur peut-il encore conférer un effet rétroactif à la loi non répressive ? Libres propos sur une jurisprudence constitutionnelle ambiguë », in L’Esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs. Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, p. 817).

b. Trois illustrations

La Cour de cassation a eu à connaître de trois affaires relatives à des lois de validation : l’affaire dite « du tableau d’amortissement », l’affaire dite « des heures d’équivalence » et, enfin, celle du versement de transport.

α. L’affaire dite « du tableau d’amortissement »

Le premier exemple concerne l’article 87, I, de la loi no 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, relatif aux tableaux d’amortissement. On verra en effet plus loin que la jurisprudence, lorsqu’elle évolue, a des effets nécessairement rétroactifs. Aussi les conséquences de ses évolutions sont-elles particulièrement sévères quand elles conduisent à priver de certains effets, voire à invalider, des actes juridiques antérieurs.

Ce fut le cas de deux arrêts du 16 mars et du 20 juillet 1994 de la première chambre civile (pourvoi no 92-12.239, Bull. 1994, I, no 100 et pourvoi no 92-19.187, Bull. 1994, I, no 262), relatifs à la portée de l’exigence, posée par l’article 5 de la loi no 79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, d’une information des emprunteurs relativement à l’échéancier des amortissements. Selon la première chambre civile, en effet, un tableau des échéances, avec leur date et leur montant global, ne précisant pas la part du remboursement affectée à l’amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts, ne répond pas aux exigences légales et, dès lors, le non-respect de ces dispositions d’ordre public est sanctionné non seulement par la déchéance du droit aux intérêts pour le prêteur, mais par la nullité du contrat de prêt.

L’émoi qu’a provoqué cette jurisprudence dans le milieu du crédit immobilier a conduit le législateur à intervenir, par l’article 87, I, précité, pour réputer régulières, sous réserve des décisions passées en force de chose jugée et sous certaines conditions, les offres de crédit émises avant le 31 décembre 1994. Une décision du Conseil constitutionnel du 9 avril 1996 (décision no 96-375 DC du 9 avril 1996, Loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier) a déclaré cet article conforme à la Constitution, au regard de la séparation des pouvoirs et du principe d’égalité, le législateur ayant poursuivi un but d’intérêt général.

La première chambre civile (29 avril 2003, pourvoi no 00-20.062, Bull. 2003, I, no 100), saisie d’un pourvoi contestant la compatibilité du même texte au regard de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ce qu’il modifierait une donnée fondamentale du litige au détriment d’une des parties, a cassé un arrêt refusant d’en faire application à une instance en cours lors de son entrée en vigueur. La Cour de cassation, approuvant le législateur dans son entreprise de limitation du champ d’application de sa propre jurisprudence, a estimé que son intervention obéissait à d’impérieux motifs d’intérêt général, en ce que la rétroactivité serait de nature à compromettre la pérennité des activités bancaires dans le domaine du crédit immobilier.

Peu de temps auparavant, dans une autre affaire qui concernait des emprunteurs, lesquels, suivant offre préalable du 19 avril 1989, avaient obtenu, en première instance, la restitution des intérêts versés, mais avaient été déboutés en appel, la loi de régularisation étant entrée en vigueur entre-temps, la première chambre civile, le 20 juin 2000 (pourvoi no 97-22.394, Bull. 2000, I, no 191), avait rejeté le pourvoi, déclarant en outre l’application de la loi de 1996 précitée aux instances en cours compatible avec l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales relatif au respect des biens, la déchéance du droit aux intérêts étant une sanction civile dont la loi laisse à la discrétion du juge tant l’application que la détermination du montant, de sorte que l’emprunteur qui sollicite cette déchéance ne fait valoir qu’une prétention à l’issue incertaine qui n’est pas constitutive d’un droit (voir aussi 1re Civ., 13 novembre 2002, pourvoi no 00-11.415, Bull. 2002, I, no 268).

Mais l’affaire ayant été portée devant la Cour européenne des droits de l’homme, celle-ci, par arrêt du 14 mai 2006 (Lecarpentier et autre c. France, no 67847/01), a jugé que les requérants disposaient, sinon d’une créance à l’égard du prêteur, du moins d’une espérance légitime de pouvoir obtenir le remboursement de la somme litigieuse, qui avait le caractère d’un bien au sens de l’article 1er précité, applicable en la cause. Contestant l’argument du gouvernement selon lequel, en l’absence d’intervention du législateur, l’équilibre du secteur bancaire et l’activité économique auraient été mis en péril, elle a estimé que la rétroactivité n’était pas justifiée en l’espèce par d’impérieux motifs d’intérêt général et que l’atteinte portée aux biens des requérants revêtait un caractère disproportionné.

La portée de cette décision, bien que contraire à l’arrêt de la Cour de cassation dans l’affaire en cause, doit être relativisée. En effet, la Cour européenne des droits de l’homme s’est déterminée en fonction des circonstances de l’espèce, relevant que les époux Lecarpentier non seulement avaient agi en justice avant l’entrée en vigueur de la loi de validation, mais avaient obtenu gain de cause en première instance. C’est pourquoi c’est sans contredire la jurisprudence européenne que la Cour de cassation, à plusieurs reprises (1re Civ., 30 mai 2006, pourvoi no 04-15.902 ; 1re Civ., 30 septembre 2010, pourvoi no 09-67.930, Bull. 2010, I, no 180), a pu maintenir sa jurisprudence, dans des espèces où les emprunteurs n’avaient agi qu’après l’entrée en vigueur de la loi de 1987, de sorte qu’aucune espérance légitime, au sens où l’entend la Cour de Strasbourg, n’avait pu naître dans leur patrimoine.

Autrement dit, pour la Cour de cassation, la validation rétroactive des prêts litigieux doit prévaloir, sauf lorsque les emprunteurs avaient déjà intenté une action en justice avant cette validation.

β. L’affaire dite « des heures d’équivalence »

« Le législateur peut, sans méconnaître les exigences de l’article premier du Protocole additionnel no 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives lorsque celles-ci obéissent à un impérieux motif d’intérêt général » (Soc., 28 mars 2006, pourvoi no 04-16.558, Bull. 2006, V, no 128). Il apparaît ainsi que si le législateur n’est pas lié par le principe de la non-rétroactivité de la loi, les pouvoirs dont il dispose doivent se concilier avec d’autres principes fondamentaux découlant notamment de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Les difficultés inhérentes à toute tentative de concilier le pouvoir du législateur d’appliquer rétroactivement certaines dispositions de la loi d’un côté (par l’adoption de lois de validation) avec les principes fondamentaux issus de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de l’autre, ont suscité un abondant contentieux, en droit du travail, pour la détermination du régime juridique des « heures d’équivalence ».

La Cour de cassation avait jugé dans un premier temps qu’en principe, un horaire d’équivalence, qui concerne certains emplois connaissant des « heures creuses », ne pouvait résulter que de certains types d’accord, notamment une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel étendu (Soc., 29 juin 1999, pourvoi no 97-45.376, Bull. 1999, V, no 307).

Cette jurisprudence avait été remise en cause par l’article 29 de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, qui comportait validation de dispositifs ne répondant pas aux exigences jurisprudentielles, la seule réserve étant celle où seraient intervenues des décisions de justice passées en force de chose jugée.

Par un arrêt du 24 avril 2001 (pourvoi no 00-44.148, Bull. 2001, V, no 130), la chambre sociale a approuvé une cour d’appel d’avoir écarté l’application de cet article 29 par application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les dispositions de ce texte s’opposant, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général non justifiés en l’espèce, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige.

L’assemblée plénière de la Cour de cassation a contredit la chambre sociale par deux arrêts du 24 janvier 2003 (pourvoi no 01-40.967, Bull. 2003, Ass. plén., no 2 et pourvoi no 01-41.757, Bull. 2003, Ass. plén., no 3) en retenant l’existence de motifs impérieux d’intérêt général justifiant la validation critiquée.

Alors que la chambre sociale s’était rangée à cette position en 2003, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, arrêt du 9 janvier 2007, Aubert et autres et huit autres affaires c. France, no 31501/03 ; CEDH, arrêt du 9 janvier 2007, Arnolin et autres et vingt-quatre autres affaires c. France, no 20127/03) a jugé, au contraire de l’assemblée plénière, que le législateur français ne justifiait pas d’une cause d’utilité publique pour porter atteinte au droit au respect des biens et d’impérieux motifs d’intérêt général propres à justifier l’adoption d’une disposition légale rétroactive.

La chambre sociale est dès lors revenue à sa position initiale, en visant le texte de l’article 6, § 1, tel qu’interprété par l’arrêt de la Cour européenne, pour écarter l’application de l’article 29 susvisé aux instances en cours antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi du 19 janvier 2000 (Soc., 13 juin 2007, pourvoi no 06-40.826, Bull. 2007, V, no 99).

Une troisième et dernière illustration des difficultés auxquelles ont donné lieu les lois de validation peut être trouvée dans la jurisprudence relative au versement de transport.

γ. L’affaire dite « du versement de transport »

Le contentieux récemment ouvert devant les juridictions du contentieux général de la sécurité sociale relativement au versement de transport donne la mesure des difficultés auxquelles l’intervention d’une loi de validation confronte les juridictions du fond sous le contrôle de la Cour de cassation.

Prévu par les dispositions des articles L. 2333-64 et suivants du code général des collectivités territoriales, le versement de transport concourt au financement des transports en commun et peut être institué, à la charge des entreprises qui comptent neuf salariés au moins, par les communes ainsi que par certains de leurs établissements publics ayant la compétence en matière de transport ; si le versement de transport revêt le caractère d’une imposition de toutes natures au sens de l’article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958, c’est à l’URSSAF que la loi en confie le recouvrement et aux juridictions du contentieux général de la sécurité sociale qu’elle en attribue le contentieux. Une imperfection survenue lors de la recodification des dispositions en cause ayant exclu les syndicats mixtes, ouverts ou fermés, du nombre des collectivités et établissements publics habilités à instituer le versement, la Cour de cassation en a déduit que les délibérations prises à cette fin par un syndicat mixte étaient entachées d’illégalité, privant ainsi de fondement le versement exigé des entreprises comprises dans le ressort du syndicat (2e Civ., 20 septembre 2012, pourvoi no 11-20.264, Bull. 2012, II, no 151). Soucieux de mettre fin au contentieux et, plus encore, de garantir le financement des transports en commun dans le ressort de certaines agglomérations, le législateur est intervenu pour valider, sous réserve des décisions passées en force de chose jugée, les délibérations adoptées par les syndicats mixtes avant le 1er janvier 2008 en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de ce que les syndicats mixtes ne sont pas des établissements publics de coopération intercommunale au sens des dispositions du code général des collectivités territoriales (loi no 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012, article 50).

L’application de ces dispositions a donné lieu à plusieurs décisions de la Cour de cassation. Celle-ci a d’abord retenu ainsi que la loi de validation ayant été publiée au Journal officiel du 30 décembre 2012, le juge du fond en méconnaissait l’application ainsi que celle des articles 12 et 444 du code de procédure civile en se prononçant par un arrêt rendu le 10 janvier 2013 à la suite de débats s’étant tenus à une audience du 20 novembre 2012, alors qu’il lui appartenait, après réouverture des débats, d’appliquer ces dispositions (2e Civ., 7 mai 2014, pourvoi no 13-13.896). En outre, elle s’est également prononcée sur l’articulation des dispositions de la loi de validation qui s’appliquent aux délibérations adoptées par l’autorité locale avant le 1er janvier 2008, et des dispositions de l’article L. 5722-7-1 du code général des collectivités territoriales, issues de la loi no 2007-1822 du 24 décembre 2007 de finances pour 2008 (article 102) et applicables à compter du 1er janvier 2008, qui ouvrent aux syndicats mixtes la faculté d’instituer le versement de transport lorsqu’ils sont compétents pour l’organisation des transports. La Cour de cassation a plus précisément énoncé que la loi du 24 décembre 2007 ayant dûment habilité, à compter du 1er janvier suivant, les syndicats mixtes, ouverts ou fermés, à instituer le versement de transport, les délibérations prises antérieurement par un syndicat mixte trouvent dans cette loi une base légale pour les années 2008 à 2011 sans que le syndicat mixte ait à reprendre une nouvelle délibération (2e Civ., 18 décembre 2014, pourvoi no 13-26.093, en cours de publication).

La Cour de cassation a été également appelée à se prononcer sur la validité même des dispositions de la loi de validation au regard de normes supérieures. Saisie à cette fin à l’occasion d’un pourvoi en cassation, elle a renvoyé une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, lequel a conclu à la conformité des dispositions litigieuses au regard des exigences de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, réserve faite des sanctions à caractère de punition dont le paiement du versement de transport peut être assorti (2e Civ., 21 novembre 2013, QPC no 13-13.896, Bull. 2013, II, no 224 ; Cons. const., 14 février 2014, décision no 2013-366 QPC, préc.). La Cour de cassation a été saisie par ailleurs, à raison de plusieurs pourvois, d’un moyen tiré de l’incompatibilité des dispositions de l’article 50 de la loi du 29 décembre 2012 avec les stipulations de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle a énoncé, après avoir rappelé l’interdiction sauf motif impérieux d’intérêt général des interventions du législateur dans le cours normal de la justice, qu’obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général l’intervention législative destinée, d’une part, à assurer le respect de la volonté initiale du législateur qui, par la loi no 73-640 du 11 juillet 1973 autorisant certaines communes et établissements publics à instituer un versement destiné aux transports en commun, avait instauré le versement de transport en dehors de la région parisienne en prévoyant qu’il pouvait être institué dans le ressort « d’un syndicat de communes », ce qui incluait les syndicats mixtes composés de collectivités, d’autre part, à combler le vide juridique résultant des interventions successives du décret no 77-90 du 27 janvier 1997 portant révision du code de l’administration communale et codification des textes législatifs applicables aux communes et du pouvoir législatif, jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi no 2007-1822 du 24 décembre 2007, de manière à préserver la pérennité du service public des transports en commun auquel participent les syndicats mixtes et que le versement de transport a pour objet de financer (2e Civ., 18 décembre 2014, pourvoi no 13-26.350, en cours de publication).

3. Les lois expressément rétroactives

En dehors même des lois interprétatives et des lois de validation, le législateur peut estimer que l’importance des dispositions nouvelles nécessite qu’elles s’appliquent pour le passé et conférer à ces dispositions un caractère explicitement rétroactif. Ici encore, la mise en œuvre de la rétroactivité est étroitement encadrée. On en prendra quatre illustrations : l’article premier de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (a), la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail (b), l’application de l’article 67, IV, de la loi no 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009 (c), l’article 10 de la loi no 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale.

a. L’article premier de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé

La rétroactivité voulue par le législateur peut, en l’absence même d’un principe de non-rétroactivité en matière civile, se heurter tout d’abord à l’article 1er du Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. C’est ce qui s’est produit à propos de l’article 1er de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, devenu l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles, votée afin de faire échec à la jurisprudence issue de l’arrêt d’assemblée plénière de 2000 (Ass. plén., 17 novembre 2000, pourvoi no 99-13.701, Bull. 2000, Ass. plén., no 9) qui permettait l’indemnisation de toutes les conséquences du handicap d’un enfant, dont la mère, atteinte de rubéole au début de sa grossesse, n’avait pu faire le choix de l’interrompre, en raison d’une absence fautive de diagnostic.

L’article précité, prenant acte de la polémique suscitée par cette jurisprudence où certains voyaient la consécration d’un préjudice de naissance, a limité d’une manière drastique la responsabilité des professionnels de santé, qui ne peut être, depuis lors, engagée qu’en raison d’une faute caractérisée et ne peut entraîner la réparation des charges particulières résultant du handicap, dont la compensation relève de la solidarité nationale. Au final, ne relève plus de la responsabilité que le préjudice moral subi par les parents. Ces dispositions étaient prévues pour s’appliquer aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation.

Ce dispositif transitoire devait entraîner la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme, saisie par deux familles qui avaient obtenu, en première instance et avant l’entrée en vigueur de la loi, une indemnisation provisionnelle, leurs demandes ayant été rejetées en cause d’appel (CEDH, arrêt du 6 octobre 2005, Draon c. France, no 1513/03 ; CEDH, arrêt du 6 octobre 2005, Maurice c. France, no 11810/03) pour violation de l’article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le législateur n’ayant pu, par le jeu de la rétroactivité, priver les familles concernées d’une espérance légitime d’indemnisation des charges particulières liées au handicap, constituant un bien au sens de ce protocole.

La Cour de cassation a tiré les conséquences de ces décisions par trois arrêts du 24 janvier 2006 (1re Civ., pourvoi no 01-16.684, Bull. 2006, I, no 29 ; pourvoi no 02-12.260, Bull. 2006, I, no 30 ; pourvoi no 02-13.775, Bull. 2006, I, no 31), suivie par le Conseil d’État le 24 février 2006 (no 250704, publié au Recueil Lebon).

Cependant, le législateur ayant confirmé les dispositions transitoires dans la loi no 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, le Conseil constitutionnel, saisi, par le Conseil d’État, d’une question prioritaire de constitutionnalité (CE, 14 avril 2010, no 329290, publié au Recueil Lebon), les a abrogées purement et simplement, au visa du principe de sécurité juridique, et sans différer cette abrogation dans le temps (décision no 2010-2 QPC, Mme Vivianne L. [Loi dite « anti-Perruche »], du 11 juin 2010).

Les dispositions législatives transitoires étant écartées ou abrogées, il convenait donc de mettre en œuvre les principes d’application de la loi dans le temps. La première chambre civile, attentive à préserver les droits des justiciables demandeurs en responsabilité, n’applique la nouvelle loi qu’aux espèces où le préjudice s’est réalisé postérieurement à son entrée en vigueur (1re Civ., 14 novembre 2013, pourvoi no 12-21.576, Bull. 2013, I, no 221). En revanche, elle l’écarte lorsque la naissance de l’enfant se situe avant cette date, peu important la date de l’introduction de l’instance (1re Civ., 24 janvier 2006, pourvoi no 01-16.684 et pourvoi no 02-12.260, préc. ; 1re Civ., 15 décembre 2011, pourvoi no 10-27.473, Bull. 2011, I, no 216 ; 1re Civ., 31 octobre 2012, pourvoi no 11-22.756). Le Conseil d’État, en revanche, s’appuyant notamment sur les motifs de la décision du Conseil constitutionnel, retient la date d’introduction de l’instance (CE, Ass., 13 mai 2011, no 329290, publié au Recueil Lebon).

La Cour de cassation contrôle également la compatibilité de la rétroactivité avec les exigences de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et sa conformité à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, vérifiant que la loi nouvelle, et, partant, sa rétroactivité, sont justifiées par d’impérieux motifs d’intérêt général, ainsi que le prévoit l’arrêt du 28 octobre 1999 (CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France, requêtes jointes nos 24846/94 et 34165/96 et 34173/96)

b. L’application de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail

En matière sociale, un célèbre contentieux a opposé les salariés des établissements spécialisés pour personnes handicapées à leurs employeurs sur la question de la rémunération de leurs heures d’astreinte, en vertu d’une convention collective de 1966. La loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, moins favorable que la jurisprudence antérieure de la chambre sociale, avait prévu son application aux instances en cours. De nombreux arrêts de cette chambre ont écarté la rétroactivité au motif que la loi n’était pas inspirée par des motifs impérieux d’intérêt général (Soc., 24 avril 2001, pourvoi no 00-44.148, Bull. 2001, V, no 130). Cependant, l’assemblée plénière devait statuer à l’inverse, dans un arrêt du 24 janvier 2003 (pourvoi no 01-40.967, Bull. 2003, Ass. plén., no 2).

Quelques années plus tard, un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 9 janvier 2007, Arnolin et autres et vingt-quatre autres affaires c. France, nos 20127/03, 31795/03, 35937/03, 2185/04, 4208/04, 12654/04, 15466/04, 15612/04, 27549/04, 27552/04, 27554/04, 27560/04, 27566/04, 27572/04, 27586/04, 27588/04, 27593/04, 27599/04, 27602/04, 27605/04, 27611/04, 27615/04, 27632/04, 34409/04 et 12176/05) devait approuver la jurisprudence initiale, de sorte que la chambre sociale, après s’être ralliée à l’assemblée plénière, finissait par obéir à la juridiction de Strasbourg (Soc., 13 juin 2007, pourvoi no 05-45.694, Bull. 2007, no 99).

Certains arrêts, reprenant le raisonnement d’un autre arrêt de la Cour européenne du même jour que le précédent (CEDH, 9 janvier 2007, Aubert et autres et huit autres affaires c. France, nos 31501/03, 31870/03, 13045/04, 13076/04, 14838/04, 17558/04, 30488/04, 45576/04 et 20389/05), écartent la rétroactivité sur le fondement de l’article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (en dernier lieu, voir Soc., 21 mars 2012, pourvoi no 04-47.532, Bull. 2012, V, no 101).

c. L’application de l’article 67, IV, de la loi no 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009

Récemment, la première chambre civile a validé, au regard du procès équitable, l’application aux instances en cours de l’article 67, IV, de la loi no 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, modifié par l’article 72 de la loi no 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013. L’article 67, dans sa version de 2008, disposait qu’à la date de son entrée en vigueur, l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) se substituait à l’Établissement français du sang (EFS) dans les contentieux en cours tendant à indemniser les victimes de contamination transfusionnelle par le virus de l’hépatite C et n’ayant pas donné lieu à une décision irrévocable. Saisie par l’ONIAM d’un recours contre les assureurs de l’EFS, la Cour de cassation n’avait pu que relever qu’aucun texte ne permettait à l’ONIAM de rechercher leur garantie, laquelle ne leur avait pas été transmise par le législateur. Une intervention législative était donc nécessaire, ce qui a été l’objet de l’article 72 de la loi du 17 décembre 2012 précitée. En harmonie avec le Conseil constitutionnel qui avait, avant promulgation, déclaré la rétroactivité conforme à la Constitution (décision no 2012-659 DC du 1er décembre 2012, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2013), la Cour de cassation a estimé que l’article 72, permettant de « faire bénéficier l’Office, chargé d’indemniser, au titre de la solidarité nationale, les victimes de contamination transfusionnelles par le virus de l’hépatite C, des contrats d’assurance que les structures reprises par l’EFS, demeuré responsable de la contamination, avaient légalement souscrits », répondait à « d’impérieux motifs d’intérêt général » (1re Civ., 18 juin 2014, pourvoi no 13-13.471, Bull. 2014, I, no 112).

d. L’application de l’article 10 de la loi no 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale

De même, a été validé le caractère rétroactif de l’abrogation, par l’article 10 de la loi no 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, de l’article 1100 du code civil qui instaurait une présomption irréfragable d’interposition de personnes en ce qui concerne notamment les donations faites par un époux aux enfants de l’autre, issus d’un mariage précédent, pour l’appliquer à une instance en cours, mais à une donation ancienne (1re Civ., 28 mai 2014, pourvoi no 13-16.340, Bull. 2014, I, no 96). Toutefois, pour éviter un effet trop mécanique de cette abrogation, la première chambre civile a pris soin de s’assurer qu’elle n’attentait pas à la faculté, pour l’héritier s’estimant lésé, de faire réduire les donations excédant la quotité disponible.

Si les aménagements au principe de non-rétroactivité sont possibles, ils sont donc étroitement encadrés par la jurisprudence. Il en va différemment pour l’application immédiate des lois de procédure, admise de longue date.

§ 3. L’application des lois de procédure à des situations passées

Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle sur les situations constituées sous l’emprise de la règle antérieure connaît une autre exception traditionnelle dans l’application immédiate des règles de procédure, qui vaut en matière civile (A) comme en matière pénale (B).

A. En matière civile

Le droit de la sécurité sociale offre des illustrations récentes du principe de l’application immédiate des règles de procédure à des faits passés. Ainsi et alors même que le contrôle portait sur des exercices antérieurs, une agence régionale d’hospitalisation pouvait procéder, en juillet 2006, sur le fondement des dispositions de l’article R. 162-42-10 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction issue du décret no 2006-307 du 16 mars 2006 pris pour l’application de l’article L. 162-22-18 du code de la sécurité sociale, au contrôle de l’activité d’un établissement de santé soumis à la tarification à l’activité dès lors que, les dispositions de ce décret ayant le caractère de règles de procédure, elles étaient d’application immédiate (2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-68.715, Bull. 2010, II, no 142).

La loi procédurale nouvelle peut également affecter, le cas échéant, les situations en cours dès lors qu’elles n’ont pas fait l’objet d’une décision juridictionnelle irrévocable. Ainsi les dispositions de l’article 40 de la loi no 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999, dans leur rédaction modifiée par l’article 102 de la loi no 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, qui a étendu aux salariés des régimes spéciaux de sécurité sociale le bénéfice de la réouverture des délais prévue par l’article 40 en matière de maladies professionnelles liées à l’exposition à l’amiante et à ses dérivés, sont-elles applicables aux instances en cours devant les juridictions du fond à la date d’entrée en vigueur de celle-ci (2e Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-67.790 ; voir également Avis de la Cour de cassation, 2 novembre 2009, no 09-00.003, Bull. 2009, Avis, no 2, BICC no 713, 15 décembre 2009, p. 12, rapp. X. Prétot, avis B. de Beaupuis ; 2e Civ., 28 mai 2009, pourvoi no 08-16.668, Bull. 2009, II, no 133).

B. En matière pénale

En matière pénale, trois types de lois de nature procédurale lato sensu s’appliquent immédiatement. Il s’agit, d’abord, des lois de procédure au sens strict (1), ensuite, des lois de prescription de l’action publique (2) et, enfin, des dispositions nouvelles concernant l’exécution et l’application des peines (3).

1. Application immédiate des règles de procédure au sens strict

Aux termes de l’article 112-2 du code pénal, sont tout d’abord d’application immédiate « 1° Les lois de compétence et d’organisation judiciaire […], 2° Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure […] ». Elles régissent, dès leur entrée en vigueur, la poursuite des infractions commises antérieurement qui n’ont pas encore fait l’objet d’un jugement définitif au fond. À titre d’exemple, la loi no 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, qui a supprimé le plafond prévu par l’article 395 du code de procédure pénale excluant le recours à la procédure de comparution immédiate lorsque la peine encourue était supérieure à sept ans a été déclarée applicable à des faits de trafic de stupéfiants commis antérieurement (Crim., 7 janvier 2004, pourvoi no 03-85.305, Bull. crim. 2004, no 6). La même solution a été retenue, s’agissant des dispositions de l’article 495-15-1 du code de procédure pénale, issu de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, concernant la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (Crim., 24 novembre 2009, pourvoi no 09-85.151, Bull. crim. 2009, no 192). Toutefois, la loi nouvelle est sans incidence sur la validité des actes accomplis sous l’empire de la loi ancienne.

Pour autant, la distinction entre loi de procédure et loi pénale de fond n’est pas toujours évidente. La question s’est ainsi posée à propos de l’article 706-148 du code de procédure pénale permettant la saisie à titre conservatoire des biens de la personne mise en examen ou de ceux dont elle a, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, la libre disposition, lorsque la loi de répression en prévoit la confiscation. Pour mettre un frein aux pratiques consistant pour les délinquants à utiliser des prête-noms ou des structures sociales afin de dissimuler leur propriété sur des biens dont ils ont cependant la libre disposition, la loi no 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines a élargi l’assiette de la confiscation prévue à l’article 131-21 du code pénal et, dans le même temps, celle de la saisie conservatoire ordonnée par le juge des libertés et de la détention ou le juge d’instruction, en vertu de l’article 706-148 du code de procédure pénale.

La chambre criminelle a décidé, au visa de l’article 112-2, 2°, du code pénal, que cette mesure conservatoire était d’application immédiate, alors même que l’article 706-148 renvoie expressément à la peine complémentaire de l’article 131-21 du code pénal, dont la nouvelle rédaction aggrave la situation de la personne concernée (Crim., 9 mai 2012, pourvoi no 11-85.522, Bull. crim. 2012, no 110).

2. Application immédiate des lois relatives à la prescription de l’action publique

En vertu de l’article 112-2, 4°, du code pénal, les lois de prescription de l’action publique sont également d’application immédiate. La loi no 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a supprimé l’incise excluant l’application immédiate dans l’hypothèse où ces lois « auraient pour résultat d’aggraver la situation de l’intéressé ». Toutefois le texte prévoit qu’elles ne s’appliquent pas aux prescriptions déjà acquises (Crim., 15 mai 2013, pourvoi no 12-84.461 ; Crim., 20 juillet 2011, pourvoi no 11-83.106 ; Crim., 25 novembre 2009, pourvoi no 09-81.040, Bull. crim. 2009, no 198). La Cour européenne des droits de l’homme ne critique pas un système fondé sur l’application immédiate des lois de prescription : « les règles sur la rétroactivité contenues dans l’article 7 de la Convention ne s’appliquent qu’aux dispositions définissant les infractions et les peines qui les répriment ; en revanche, dans d’autres affaires, la Cour a estimé raisonnable l’application, par les juridictions internes, du principe tempus regit actum en ce qui concerne les lois de procédure […] » (CEDH, gde ch., 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie [no 2], no 10249/03, considérant 110).

3. Application immédiate des lois nouvelles concernant l’exécution et l’application des peines

Sont également d’application immédiate, conformément à l’article 112-2, 3°, du code pénal, les dispositions nouvelles concernant l’exécution et l’application des peines.

À titre d’exemple, à propos de l’article 132-57 du code pénal, relatif au sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général, la chambre criminelle a jugé qu’en conséquence des modifications apportées à ce texte par la loi no 2009-1436 du 24 novembre 2009 dite « loi pénitentiaire », les juridictions de l’application des peines pouvaient désormais ordonner la conversion d’une peine d’emprisonnement ayant fait l’objet d’un sursis partiel, assorti ou non d’une mise à l’épreuve, lorsque la partie ferme de la peine est inférieure ou égale à six mois, ainsi que d’une peine d’emprisonnement inférieure ou égale à six mois résultant de la révocation d’un sursis, assorti ou non d’une mise à l’épreuve, en une peine de sursis assorti de l’obligation d’accomplir un travail d’intérêt général ou en une peine de jours-amende. Dès lors, les dispositions nouvelles étant intervenues postérieurement à la décision de la juridiction du second degré mais avant le jugement du pourvoi, la chambre criminelle a annulé la décision de la chambre de l’application des peines ayant déclaré irrecevable la demande de conversion de peine en jours-amende au motif que la conversion n’était pas applicable à une peine d’emprisonnement initialement assortie d’un sursis qui, par la suite, avait fait l’objet d’une révocation (Crim., 12 mai 2010, pourvoi no 09-84.030, Bull. crim. 2010, no 85).

Toutefois, prévoit l’article L. 112-2, 3° précité, « lorsque [les lois nouvelles relatives au régime d’exécution et d’application des peines] auraient pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées par la décision de condamnation, [elles] ne sont applicables qu’aux condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée en vigueur ». À titre d’exemple, a méconnu ce principe la cour d’appel qui a déclaré irrecevable une requête en exclusion du bulletin no 2 du casier judiciaire en relevant que la nature de l’infraction retenue contre le requérant privait ce dernier du bénéfice de la mesure, en application de l’article 775-1, alinéa 3, du code de procédure pénale dans sa rédaction issue de la loi du 9 mars 2004, alors que, les faits ayant donné lieu à la condamnation étant antérieurs à l’entrée en vigueur de ces dispositions et la non-inscription d’une condamnation au bulletin no 2 du casier judiciaire emportant relèvement de toutes les interdictions, déchéances ou incapacités de quelque nature qu’elles soient résultant de cette condamnation, l’interdiction faite aux juges de faire bénéficier un condamné de cette mesure rend plus sévère la peine prononcée (Crim., 24 mai 2006, pourvoi no 05-84.884, Bull. crim. 2006, no 150).

La Cour de cassation ne veille pas seulement à l’application des règles relatives aux rapports entre la loi nouvelle et le passé. Elle se projette dans l’avenir et régit les rapports entre la loi nouvelle et le futur.

Section 2. La loi nouvelle et le futur

La loi nouvelle a un effet immédiat et exclusif pour la période postérieure à son entrée en vigueur : elle seule a vocation à régir toutes les situations juridiques qui se forment ou se développent après son entrée en vigueur. En principe, donc, la loi nouvelle exclut toute concurrence de la loi ancienne qu’elle a vocation à remplacer pour l’avenir, et cela dès son entrée en vigueur (§ 1). Toutefois, ce principe connaît un certain nombre d’exceptions (§ 2).

§ 1. Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle en matière non contractuelle

La loi disposant « pour l’avenir » (article 2 du code civil), il est logique de considérer que, sauf si le législateur en décide autrement, elle doit recevoir une application immédiate, étant entendu que l’application immédiate d’un texte ne signifie pas sa rétroactivité (Soc., 18 janvier 1979, pourvoi no 77-11.808, Bull. 1979, V, no 55).

Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle se manifeste tant au regard de la situation juridique constituée après l’entrée en vigueur de la loi (A) que pour les effets créés par une situation juridique constituée avant la loi nouvelle (B).

A. L’application immédiate à une situation juridique constituée après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle

La loi nouvelle s’applique immédiatement aux situations juridiques constituées après son entrée en vigueur. Ainsi, une loi nouvelle qui modifie les conditions de création des situations juridiques s’applique immédiatement et exclusivement aux situations juridiques qui se sont formées postérieurement à son entrée en vigueur. Cette solution vaut tant pour les situations juridiques qui ont une nature contractuelle que pour celles qui ont une nature extracontractuelle. Elle est établie de longue date et n’appelle pas de développements spécifiques.

B. L’application immédiate aux effets ultérieurs d’une situation juridique constituée avant l’entrée en vigueur de la nouvelle

La loi doit régir non seulement les actes et faits non encore réalisés au moment de sa promulgation, mais aussi les effets à venir de situations constituées antérieurement. La Cour de cassation précise ainsi que toute loi nouvelle s’applique immédiatement aux effets à venir des situations juridiques non contractuelles en cours au moment où elle entre en vigueur, et cela même lorsqu’une semblable situation fait l’objet d’une instance judiciaire. La Cour de cassation a appliqué ce principe à de multiples reprises. Elle l’a ainsi appliqué aux conditions d’ouverture du droit à pension des marins (Soc., 7 mai 1981, pourvoi no 80-10.203, Bull. 1981, V, no 406 ; Soc., 8 novembre 1990, pourvoi no 82-16.560, Bull. 1990, V, no 540), à une disposition législative donnant une nouvelle définition du travail de nuit (Soc., 16 décembre 2005, pourvoi no 04-46.741, Bull. 2005, V, no 372), aux conditions d’exercice du droit de préemption de la SAFER, modifiées par une loi nouvelle (3e Civ., 13 novembre 1984, pourvoi no 83-14.566, Bull. 1984, III, no 189), aux règles applicables au plafonnement du loyer d’un bail commercial renouvelé, fixées par une loi nouvelle (3e Civ., 8 février 1989, pourvoi no 87-18.046, Bull. 1989, III, no 33 ; 3e Civ., 15 mars 1989, pourvoi no 87-19.942, Bull. 1989, III, no 65 ; 3e Civ., 30 mai 1990, pourvoi no 89-10.803, Bull. 1990, III, no 130), aux effets à venir d’un texte relatif aux conditions dans lesquelles le titulaire d’un bail d’habitation pouvait se prévaloir des dispositions de la loi du 1er septembre 1948 (3e Civ., 3 avril 1997, pourvoi no 95-15.623, Bull. 1997, III, no 81), aux demandes de relogement formées en application d’une loi nouvelle par les habitants de locaux insalubres, quelle que soit la date de l’arrêté déclarant les locaux impropres à l’habitation (3e Civ., 4 mars 2009, pourvoi no 07-20.578, Bull. 2009, III, no 58) ou, encore, à une demande d’enlèvement d’infrastructures de télécommunication situées sur une propriété privée, après passage de l’entreprise en cause du secteur public au secteur privé (3e Civ., 18 juin 2014, pourvoi no 13-10.404, Bull. 2014, III, no 88).

§ 2. Les aménagements du principe d’application immédiate de la loi nouvelle en matière contractuelle

Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle connaît des aménagements lorsqu’il porte sur un contrat. En matière contractuelle, le principe est inversé et devient celui de l’application de la loi ancienne aux contrats en cours (A). Mais ce principe est écarté dans un certain nombre de cas : on revient alors à la règle de l’application immédiate de la loi nouvelle (B).

A. La survie de la loi ancienne

S’il est bien un domaine où l’impératif de sécurité juridique est particulièrement important, c’est celui des relations contractuelles, les parties ayant du mal à envisager que le contrat, acte de prévision dont elles ont librement consenti les clauses en fonction de l’avenir qu’elles espéraient, puisse être remis en cause au gré des évolutions législatives ou réglementaires. Le principe, en matière contractuelle, est donc que les effets des conventions conclues antérieurement à la loi nouvelle perdurant ou se produisant au-delà de l’entrée en vigueur de cette loi sont régis par la loi sous l’empire de laquelle elles ont été conclues. La Cour de cassation, au travers de la jurisprudence de plusieurs de ses chambres civiles, a rappelé cette solution à de nombreuses reprises, en la fondant sur l’article 2 du code civil. Elle admet ainsi que les effets d’une situation juridique contractuelle postérieurs à l’entrée en vigueur d’une loi nouvelle restent soumis à la loi qui était en vigueur au jour de la formation du contrat. Le principe est donc celui de la survie de la loi ancienne à l’égard des effets des contrats en cours, quand bien même la loi serait d’ordre public, en l’absence de disposition contraire expresse.

Une illustration de cette règle a été donnée par la chambre commerciale, financière et économique (Com., 15 juin 1962, Bull. 1962, III, no 313), qui a retenu que « les effets d’un contrat sont régis, en principe, par la loi en vigueur à l’époque où il a été passé », de sorte qu’elle a cassé un arrêt ayant fait application d’un décret relatif à la résiliation de contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants dans un litige relatif à la rupture d’un contrat conclu en considération des règles antérieures. Aucune disposition de ce décret ne prévoyait de dérogation au principe énoncé. Elle a ensuite été mise en application par un arrêt approuvant une cour d’appel qui, ayant constaté que les cocontractants d’une société pétrolière, qui leur avait donné un fonds de commerce en location-gérance, avaient refusé de tenir compte du nouveau système de prix et de rémunération institué par arrêté du 29 avril 1982, entré en vigueur postérieurement à la conclusion du contrat, avait, à bon droit, déclaré que ces textes n’étaient pas applicables (Com., 11 octobre 1988, pourvoi no 87-11.884, Bull. 1988, IV, no 274, à rapprocher de Com., 26 février 1991, pourvoi no 89-12.497, Bull. 1991, IV, no 86) et, dans le domaine des transports (Com., 10 mai 2005, pourvoi no 03-17.618, Bull. 2005, IV, no 100), où il a été rappelé que la loi no 98-69 du 6 février 1998 tendant à améliorer les conditions d’exercice de la profession de transporteur routier n’était pas applicable aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur.

La position de la deuxième chambre civile est similaire. En 2005 (2e Civ., 24 février 2005, pourvoi no 03-19.802), elle a cassé la décision d’une cour d’appel qui, dans un litige relatif au paiement du capital dû en vertu d’un contrat d’assurance vie, avait retenu que, l’article L. 132-28 du code des assurances n’étant plus applicable au contrat par l’effet de la loi, seules les dispositions contractuelles des contrats en cours devaient s’appliquer conformément à la loi no 85-608 du 11 juin 1985 améliorant l’information des assurés et la transparence des contrats d’assurance vie et de capitalisation et que l’exception prévue à l’article 15 du contrat, à savoir la nécessité pour l’assureur d’envoyer une mise en demeure à l’assuré dans le cas où le contrat serait soumis à l’article L. 132-28 du code des assurances, ne pouvait trouver à s’appliquer, cet article ayant été abrogé, si bien que, conformément à l’article 7, II, de la loi de 1985, précisant que les contrats en cours restent régis par les dispositions contractuelles, il convenait de donner leur plein effet aux deux premiers alinéas de l’article 15, subordonnant la réduction du contrat à une mise en demeure préalable. La deuxième chambre a rappelé le principe résultant de l’article 2 du code civil et censuré l’arrêt en ces termes : « qu’en se déterminant ainsi, alors que les stipulations du troisième alinéa de l’article 15 des conditions générales, autorisant la réduction sans mise en demeure préalable en cas de non-paiement des primes, constituent les dispositions contractuelles qui, en vertu de l’article 7-II de la loi du 11 juin 1985, étaient restées applicables au contrat nonobstant l’abrogation de l’article L. 132-28 du code des assurances », la cour d’appel avait violé la loi.

La troisième chambre civile a elle-même retenu (3e Civ., 3 juillet 1979, pourvoi no 77-15.552, Bull. 1979, III, no 149) que les effets des contrats conclus antérieurement à la loi nouvelle, même s’ils continuent à se réaliser postérieurement à cette loi, demeurent régis par les dispositions de la loi sous l’empire de laquelle ils ont été passés. Elle a alors considéré que si la loi no 71-579 du 16 juillet 1971 relative à diverses opérations de construction était immédiatement applicable, cette application ne pouvait concerner des engagements contractés avant sa promulgation.

Dans un domaine très sensible, portant sur la protection du consommateur, la troisième chambre civile a aussi refusé d’appliquer aux contrats en cours les dispositions de la loi no 79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, loi nouvelle, d’ordre public, dès lors que cette loi nouvelle ne comportait aucune disposition prévoyant son application aux contrats en cours (3e Civ., 1er juillet 1987, pourvoi no 83-11.285, Bull. 1987, III, no 138). Elle l’a encore fait à propos des effets de la loi nouvelle sur le bail rural (3e Civ., 25 novembre 1992, pourvoi no 90-21.282, Bull. 1992, III, no 305 ; 3e Civ., 17 février 1993, pourvoi no 91-10.942, Bull. 1993, III, no 19).

Le principe, pour les contrats, est donc celui de la survie de la loi ancienne. Toutefois, dans un certain nombre d’hypothèses, les relations contractuelles devront se soumettre à l’application immédiate de la loi nouvelle.

B. L’application immédiate de la loi nouvelle

Si en matière contractuelle le principe est donc celui de la survie de la loi ancienne, il arrive néanmoins que l’on y fasse exception, revenant ainsi au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle. Il en va ainsi, bien sûr, lorsque la loi le prévoit expressément (3e Civ., 17 février 2010, pourvoi no 08-21.360, Bull. 2010, III, no 45 : baux d’habitation ; 3e Civ., 23 février 1994, pourvoi no 92-16.039, Bull. 1994, III, no 34 : baux ruraux). Mais par ailleurs, la Cour de cassation, peu important l’existence d’une disposition particulière, se reconnaît le pouvoir de dire si la loi nouvelle s’applique immédiatement ou non, en se fondant sur la nature des dispositions du contrat (1) ou en se référant au caractère d’ordre public de la loi nouvelle dont elle exige qu’il soit établi au regard de l’intérêt général (2).

1. L’application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux de situations en cours

Parfois, l’application de la loi ancienne, en principe justifiée par le nécessaire respect de la liberté contractuelle et des prévisions légitimement faites par les cocontractants au moment de leur engagement, est écartée par la Cour de cassation au terme d’une analyse de l’origine de l’obligation ou du droit dont l’exécution est demandée : si elle est légale, la loi nouvelle s’applique immédiatement ; si elle est contractuelle, il en va différemment.

Pour déterminer si une loi doit s’appliquer immédiatement aux effets d’un contrat en cours, il importe donc de procéder à une détermination préalable : si les effets examinés résultent de la seule volonté des parties au contrat, ils échapperont à l’application de cette loi ; si, en revanche, ils ressortissent à un cadre ou à un statut légal, fruit de la volonté du législateur, dans lequel s’est inscrite la situation particulière créée par le contrat, alors, en vertu du principe souvent rappelé par la Cour de cassation selon lequel les effets du contrat sont régis par la loi en vigueur au moment où ils se produisent, on appliquera la loi nouvelle aux effets du contrat en cours.

L’application immédiate de la loi nouvelle, dès son entrée en vigueur, aux effets légaux du contrat en cours, a été mise en œuvre en matière de sous-traitance notamment. Depuis un arrêt de 1981 (Ch. mixte, 13 mars 1981, pourvoi no 80-12.125, Bull. 1981, Ch. mixte, no 3), l’action directe est permise par la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, la chambre mixte ayant retenu que cette action, instituée par l’article 12 de la loi du 31 décembre 1975, « trouve son fondement dans la volonté du législateur et non dans les contrats conclus entre les parties, contrats desquels il n’était résulté pour elles aucun droit acquis ».

Mais c’est en matière de bail que les illustrations sont les plus nombreuses. On en trouve un exemple avec la règle du plafonnement du loyer du bail renouvelé, instaurée par la loi no 86-12 du 6 janvier 1986 relative au renouvellement des baux commerciaux, au crédit-bail sur fonds de commerce et établissements artisanaux et à l’évolution de certains loyers immobiliers. La Cour a retenu, à propos de cette règle, que « la loi nouvelle régit immédiatement les effets des situations juridiques non définitivement réalisées ayant pris naissance, avant son entrée en vigueur, non en vertu du contrat [en l’espèce signé en 1975] mais en raison des seules dispositions légales alors applicables » (3e Civ., 8 février 1989, pourvoi no 87-18.046, Bull. 1989, III, no 33). La Cour précise également qu’à l’occasion du renouvellement du bail, la loi est applicable dès lors que ce « droit au renouvellement [du bail] a sa source dans la loi » et que ce droit, même acquis en son principe, se trouve, dans ses modalités demeurant à définir, affecté par la loi (3e Civ., 15 mars 1989, pourvoi no 87-19.942, Bull. 1989, III, no 65) ; elle considère également que les effets du congé délivré antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle n’étaient pas définitivement réalisés (3e Civ., 13 décembre 1989, pourvoi no 88-11.056, Bull. 1989, III, no 237) et demeurent donc soumis à la loi nouvelle.

Cette notion des effets légaux du contrat est également invoquée pour retenir que la loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, en ses dispositions relatives à la révision du loyer des baux commerciaux, est applicable à la révision du loyer d’un bail commercial conclu en 1997 dès lors que l’instance avait été introduite postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi qui a modifié le troisième alinéa de l’article L. 145-38 du code de commerce de telle manière que la révision à la baisse ne puisse désormais intervenir qu’en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité entraînant une variation de plus de 10 % de la valeur locative (3e Civ., 18 février 2009, pourvoi no 08-13.143, Bull. 2009, III, no 40).

En matière de droit du travail, la même distinction est opérée lorsque la Cour retient qu’en requalifiant à compter du 1er janvier 1992, date d’entrée en vigueur de la loi no 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, un contrat de collaboration signé le 9 septembre 1991 d’un avocat en contrat de travail, la cour d’appel « n’a fait qu’appliquer à bon droit, à sa date d’entrée en vigueur, le nouveau statut issu de cette loi à un membre de la nouvelle profession d’avocat » (Soc., 8 mars 2000, pourvoi no 98-14.222, Bull. 2000, V, no 91).

Si on la rapproche des décisions rendues en matière de baux commerciaux où existe un statut légal, cette dernière décision, qui souligne la création d’un nouveau statut professionnel d’ordre public, laisse deviner la poursuite d’un dessein jurisprudentiel d’uniformisation de situations contractuelles courantes (rapports entre salarié et employeur, entre bailleur et locataire). Cela est d’autant plus remarquable que, dans ces situations, les parties ont le plus souvent recours à des contrats types laissant peu de champ à l’initiative : la loi nouvelle intervient ainsi pour infléchir les effets des contrats ou les effets d’une jurisprudence, en affirmant son caractère d’ordre public.

2. La loi d’ordre public

Il existe une seconde hypothèse dans laquelle la Cour de cassation peut considérer que la loi nouvelle est susceptible de s’appliquer immédiatement aux effets des contrats en cours, à savoir lorsque la loi nouvelle est d’ordre public et répond à des motifs impérieux d’intérêt général.

Il convient de souligner que le recours à l’expression « loi d’ordre public », figurant dans la loi nouvelle ou résultant de la qualification donnée par le juge, ne suffit pas, selon la jurisprudence, à emporter et justifier l’application immédiate de la loi nouvelle. Cette loi qui vient bouleverser l’économie de rapports contractuels à venir en introduisant des règles ou des modalités de calcul que les cocontractants passés n’avaient ni prévues ni même envisagées, doit être, selon la jurisprudence, l’expression d’un ordre public « renforcé » ou « supérieur » à l’ordre juridique existant et répondre à des motifs impérieux d’intérêt général, excluant, dans le cas contraire, l’application immédiate, notamment aux instances en cours (Ass. plén., 23 janvier 2004, pourvoi no 03-13.617, Bull. 2004, Ass. plén., no 2).

En matière sociale, la Cour de cassation a affirmé l’existence d’un « ordre public social » qui « impose l’application immédiate aux contrats de travail en cours et conclus avant leur entrée en vigueur des lois nouvelles ayant pour objet d’améliorer la condition ou la protection des salariés » (Soc., 12 juillet 2000, pourvoi no 98-43.541, Bull. 2000, V, no 278, loi no 93-1313 du 20 décembre 1993 quinquennale relative au travail, à l’emploi et à la formation professionnelle concernant le travail à temps partiel appliquée à un contrat de travail conclu oralement en 1980 ; Soc., 22 février 2006, pourvoi no 05-13.460, Bull. 2006, V, no 78, en faveur de l’application immédiate d’un délai d’ordre public de prévenance des salariés, en cas de changements dans les horaires de travail ou dans la fixation des dates de prise de jours de repos, délai organisé par la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail).

La Cour de cassation se réfère aux « motifs impérieux d’intérêt général » à l’occasion de l’application aux instances en cours de lois interprétatives, l’existence de tels motifs pouvant faire échec à l’interdiction de principe de l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice et permettant d’admettre l’intervention du législateur destinée à aménager les effets d’une jurisprudence (Soc., 18 mars 2003, pourvoi no 01-40.911, Bull. 2003, V, no 100 ; 1re Civ., 29 avril 2003, pourvoi no 00-20.062, Bull. 2003, I, no 100), à influer sur le dénouement judiciaire des litiges (1re Civ., 18 juin 2014, pourvoi no 13-13.471, Bull. 2014, I, no 112).

À l’inverse, la Cour de cassation retient qu’à défaut de tels motifs, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable s’opposent à ce que la loi nouvelle remette en cause une jurisprudence ou soit applicable aux litiges en cours (Soc., 24 avril 2001, pourvoi no 00-44.148, Bull. 2001, V, no 130 ; Soc., 13 juin 2007, pourvoi no 05-45.694, Bull. 2007, V, no 99 et Ass. plén., 24 janvier 2003, pourvoi no 01-40.967, Bull. 2003, Ass. plén., no 2).

Dépassant ce seul cadre d’une loi dite interprétative, en matière économique, la chambre commerciale (Com., 14 décembre 2004, pourvoi no 01-10.780, Bull. 2004, IV, no 227) a admis, en raison d’impérieux motifs d’intérêt général, la réintroduction à l’article L. 411-4 du code de l’organisation judiciaire des dispositions relatives à la compétence des tribunaux de commerce et, suivant ce même raisonnement, elle a retenu par un arrêt (Com., 3 mars 2009, pourvoi no 07-16.527, Bull. 2009, IV, no 31) que des dispositions de la loi nouvelle (instaurant à l’article L. 441-6 du code de commerce un taux d’intérêt majoré des pénalités de retard) répondant à des « considérations d’ordre public particulièrement impérieuses », sont applicables, dès la date d’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours.

L’attention particulière que porte la Cour de cassation, lorsque est invoquée une loi nouvelle qui va à l’encontre de la volonté des parties au contrat, ou qui modifie l’équilibre contractuel en faveur de l’une des parties, se traduit par l’exigence et la vérification qu’un « impérieux motif d’intérêt général » existe à son application immédiate.

La difficulté, peut-être les limites, de cette recherche qui peut être faite longtemps après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle invoquée et alors même qu’une autre loi plus nouvelle encore est intervenue, est celle de l’acception de cette notion impérieuse qui permet d’évincer l’exception en matière contractuelle du principe de la survie de la loi sous l’empire de laquelle le contrat a été conclu.

Certes, dans certains cas, la notion d’impérieux motif d’intérêt général est aisément intelligible : par exemple pour l’application immédiate de la loi de 1936 instaurant les congés payés à toutes les relations contractuelles du travail nées du contrat de travail quelle que soit leur date de conclusion. Mais dans d’autres hypothèses, elle est plus compliquée, par exemple lorsque ce motif impérieux réside dans la volonté du législateur de mettre fin à ce qu’il considère comme une incertitude juridique, une jurisprudence dangereuse ou de faire peser de nouvelles charges sur une des parties au contrat : le recours à cette notion, empruntant largement au droit européen, mérite alors d’être explicité.