Représentation du personnel et élections professionnelles

a. Élections, représentativité, représentants syndicaux  : mise en œuvre de la loi du 20 août 2008

Élections professionnelles – Comité d’entreprise et délégué du personnel – Opérations électorales – Modalités d’organisation et de déroulement – Vote physique – Caractère d’ordre public – Défaut – Portée

Soc., 13 février 2013, pourvoi n° 11-25.696, Bull. 2013, V, n° 38

Par cet important arrêt la chambre sociale procède à une notable évolution en ce qui concerne les élections professionnelles dans les entreprises en décidant de ne plus faire du recours au vote physique un principe d’ordre public mais seulement une règle supplétive, en l’absence de dispositions conventionnelles dérogatoires.

En effet, selon une jurisprudence ancienne, le vote physique s’imposait en priorité (Soc., 16 janvier 1991, pourvoi n° 89-61.449, Bull. 1991, V, n° 16) et le principe selon lequel le vote par correspondance ne pouvait être utilisé que dans des circonstances exceptionnelles était un principe général de droit électoral (Soc., 10 juin 1997, pourvoi n° 96-60.144, RJS juillet 1997, n° 845 ; Soc., 5 avril 1994, pourvoi n° 93-60.340 ; Soc., 7 avril 1993, pourvoi n° 92-60.120). Étaient en conséquence censurés les jugements décidant qu’il y avait lieu de procéder à la généralisation du vote par correspondance en raison de circonstances exceptionnelles sans relever l’existence de telles circonstances pour l’ensemble du personnel de l’entreprise (Soc., 24 novembre 2004, pourvoi n° 03-60.436, RJS février 2005, n° 182 ; Soc., 3 juillet 1991, pourvoi n° 90-60.532 ; Soc., 16 janvier 1991, pourvoi n° 89-61.449, préc.). Ainsi, le vote par correspondance devait être réservé à certaines catégories du personnel, en raison de circonstances particulières. C’était le cas des salariés ne travaillant pas le jour du vote ou en déplacement officiel pour leur travail autorisé par la direction (Soc., 14 février 1984, pourvoi n° 83-60.964, Bull. 1984, V, n° 66) ou des salariés travaillant la nuit, en repos ou en congé de maladie le jour du vote (Soc., 10 juin 1997, pourvoi n° 96-60.144 préc.), ou des salariés accidentés, malades ou éloignés du fait de leur travail ou pour motifs légitimes (Soc., 20 juillet 1983, pourvoi n° 82-60.290, Bull. 1983, V, n° 458).

Toutefois, il est apparu nécessaire à la chambre de prendre en compte l’évolution des modes d’organisation du travail, favorisée notamment par les nouvelles technologies et le développement du télétravail, des bureaux virtuels, du « nomadisme » des salariés appelés à travailler dans des espaces partagés de façon temporaire. Par ailleurs, les études qui ont pu être faites montrent que, de façon générale, même si la situation diffère évidemment selon les entreprises, la possibilité du vote par correspondance exerce une influence positive sur le taux de participation des salariés aux élections professionnelles, notamment au premier tour des élections où la possibilité de présenter des candidats est réservée aux organisations syndicales.

Dès lors la chambre a décidé d’abandonner le caractère d’ordre public du recours au vote physique. Celui-ci ne constitue plus, en ce qui concerne les élections dans les entreprises, un principe général de droit électoral, mais seulement une règle supplétive en l’absence de dispositions conventionnelles contraires, ce qui ne permet pas toutefois à un employeur d’y recourir par une décision unilatérale sans accord collectif.

Enfin, cet arrêt s’inscrit dans un mouvement général initié par le législateur et les pouvoirs publics, et dont la Cour de cassation doit nécessairement tenir compte, consistant à donner aux partenaires sociaux une capacité accrue dans la négociation sociale et la définition de la norme en ce qui concerne les rapports sociaux. Il s’inscrit également dans l’objectif du législateur de donner aux organisations syndicales une nouvelle légitimité, tel qu’il résulte de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail ayant réformé les règles de la représentativité syndicale.

Syndicat professionnel – Représentativité – Durée – Appréciation – Cycle électoral – Détermination – Portée

Soc., 13 février 2013, pourvoi n° 12-18.098, Bull. 2013, V, n° 42

La chambre sociale était saisie d’une question essentielle dans le cadre de l’application de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail  : la mesure de la représentativité des organisations syndicales en entreprise, qui s’apprécie à partir des résultats obtenus par les syndicats au premier tour des dernières élections au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel, et à défaut, des délégués du personnel (article L. 2122-1 du code du travail), doit-elle s’effectuer selon un calcul par cycle électoral, ou tenir compte de toutes les élections intermédiaires ou partielles et s’effectuer au fil de l’eau ? Autrement dit, la représentativité en entreprise est-elle calculée selon une image figée pendant toute la durée du cycle électoral, ou doit-elle être réinterrogée à chaque fois qu’un nouveau scrutin intervient au sein du périmètre dans laquelle la représentativité a été mesurée ?

Les travaux parlementaires étaient taisants sur la question, et la doctrine partagée sur la réponse à y apporter. Et de fait, des arguments forts pouvaient être invoqués à l’appui de l’une ou l’autre des positions :

– en faveur d’une prise en compte de tous les événements électoraux survenant au cours du cycle électoral, l’argument majeur était que la représentativité peut ainsi être appréciée en fonction des résultats réels, et, au fur et à mesure que ceux-ci évoluent, les intégrer. Elle est donc proche du poids réel des organisations syndicales au moment où elles exercent leurs prérogatives. La négociation, notamment, est ainsi nécessairement conduite par des organisations syndicales qui peuvent s’affirmer représentatives au moment où les accords sont signés. Ce qui évite le spectre d’une dénonciation d’accord qu’on peut augurer dès la conclusion de l’accord par une organisation syndicale dont on sait déjà qu’elle n’est plus représentative ;

– en faveur d’une image figée de la représentativité pour toute la durée du cycle électoral, l’argument principal était la sécurité juridique, puisqu’il n’est pas besoin à tout moment de vérifier la consolidation des résultats pour s’assurer du maintien de la légitimité des acteurs, et la stabilité ainsi apportée pendant une période pouvant aller jusqu’à quatre ans au fonctionnement de la représentation en entreprise et de la négociation collective.

La chambre sociale a décidé, compte tenu de l’importance sociale de la question, de consulter les partenaires sociaux sur les choix qui leur paraissaient les plus en adéquation avec la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme. Cinq organisations syndicales nationales, deux organisations patronales, et la direction générale du travail ont donné suite à cette consultation, par des avis extrêmement denses. La nécessité d’assurer sécurité et stabilité juridique à la représentation syndicale en entreprise, dans le cadre d’un processus qui permet en tout état de cause d’en vérifier tous les quatre ans (au maximum) l’adéquation aux choix des salariés, a été très majoritairement mise en avant par les partenaires sociaux.

C’est cette option que retient la chambre sociale dans sa décision du 13 février 2013, dans laquelle elle affirme que « la représentativité des organisations syndicales, dans un périmètre donné, est établie pour toute la durée du cycle électoral ».

Toutefois, cette option générale pouvait-elle également s’appliquer au cas particulier, dont la chambre sociale était saisie, des élections partielles ? La question pouvait être posée, dès lors qu’une élection partielle s’intègre pour la compléter dans l’élection générale qui a été prise en compte pour le calcul de la représentativité. Mais le risque était grand, ainsi que l’ont souligné les partenaires sociaux, en tenant compte des élections partielles pour établir la représentativité, de fausser en définitive cette mesure, tant les élections partielles peuvent révéler de particularités et donc ne pas valoir mesure réelle de la représentativité.

La chambre sociale décide donc que la représentativité étant mesurée pour un périmètre donné pour toute la durée du cycle électoral, les élections partielles ne peuvent être prises en considération pour modifier cette mesure.

Syndicat professionnel – Section syndicale – Représentant – Désignation – Cadre de la désignation – Établissement – Conditions – Détermination – Portée

Soc., 13 février 2013, pourvoi n° 12-19.662, Bull. 2013, V, n° 43

Soc., 13 février 2013, pourvoi n° 12-19.663, Bull. 2013, V, n° 44

Dès lors que le législateur a érigé l’audience électorale au nombre des critères au vu desquels la qualité d’organisation représentative est reconnue dans l’entreprise (article L. 2122-1 du code du travail), il était nécessaire d’ouvrir le premier tour des élections professionnelles aux syndicats non représentatifs. Afin de permettre à ces derniers de préparer les échéances électorales, le législateur, reprenant sur ce point l’une des dispositions de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme (article 10-1), a reconnu aux syndicats non représentatifs constituant une section syndicale dans l’entreprise le droit de désigner un représentant de la section syndicale au sein de l’entreprise ou de l’établissement.

La question s’est posée de savoir si un syndicat reconnu représentatif dans l’entreprise et ayant désigné à ce niveau un délégué syndical pouvait se prévaloir de ces dispositions pour désigner, dans un établissement où il n’avait pas atteint le seuil de 10 % des suffrages exprimés, un représentant de la section syndicale, les dispositions de la loi étant muettes sur ce point.

Par un arrêt du 10 mai 2012 (pourvoi n° 11-21.144, Bull. 2012, V, n° 146), la chambre sociale a répondu par la négative. Cette position résultait de la prise en compte de l’économie générale de la réforme de la représentativité opérée par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail et, plus précisément, de ce que la reconnaissance de la représentativité au niveau de l’entreprise implique de prendre en compte l’ensemble des suffrages obtenus par l’organisation syndicale dans tous les établissements, y compris ceux où elle n’a pas passé le cap de 10 %, et de ce que le délégué syndical désigné au niveau de l’entreprise a vocation à représenter l’ensemble du personnel, la section syndicale au niveau de l’établissement bénéficiant par ailleurs de prérogatives propres.

Dans le cadre des consultations régulières opérées par la chambre sociale, les organisations syndicales, signataires ou non de la « position commune » précitée, ont mis en évidence les incidences pratiques de la solution adoptée  : ne pouvant dans un établissement où il n’a pas franchi le seuil de 10 % désigner un délégué syndical, un syndicat représentatif au niveau de l’entreprise se verrait privé de tout représentant dans cet établissement alors même que les syndicats non représentatifs ont la possibilité d’y désigner un représentant de la section syndicale.

Si les considérations générales sur lesquelles a été fondée la position prise initialement conservent leur pertinence, la chambre sociale, par ces arrêts du 13 février 2013, décide, au regard des éléments d’appréciation ainsi mis en évidence et dès lors que l’article L. 2142-1-1 prévoit que le représentant de la section syndicale peut être désigné au sein de l’établissement, de reconnaître au syndicat représentatif dans l’entreprise le droit de désigner un représentant de la section syndicale dans l’établissement où il n’a pas franchi la barre des 10 %. De la sorte, cette organisation peut, comme tous les syndicats non représentatifs, y disposer d’un représentant lui permettant de mener une action syndicale, notamment en vue de s’y voir reconnaître ultérieurement la qualité d’organisation représentative.

Syndicat professionnel – Droits syndicaux – Exercice – Domaine d’application – Délégué syndical – Désignation – Conditions – Candidat ayant obtenu 10 % des voix – Défaut – Effets – Choix d’un représentant – Possibilité – Détermination

Soc., 27 février 2013, pourvoi n° 12-15.807, Bull. 2013, V, n° 65

Syndicat professionnel – Droits syndicaux – Exercice – Domaine d’application – Délégué syndical – Désignation – Conditions – Candidat ayant obtenu 10 % des voix – Défaut – Effets – Choix d’un représentant – Recherche toutes listes confondues – Recherche préalable – Nécessité (non)

Soc., 27 février 2013, pourvoi n° 12-17.221, Bull. 2013, V, n° 66

Syndicat professionnel – Droits syndicaux – Exercice – Domaine d’application – Délégué syndical – Désignation – Désignation par un syndicat représentatif – Choix d’un adhérent du syndicat – Possibilité – Étendue – Détermination

Soc., 27 février 2013, pourvoi n° 12-18.828, Bull. 2013, V, n° 67

Ces trois arrêts rendus par la chambre sociale le 27 février 2013 concernent l’interprétation des dispositions de l’article L. 2143-3 du code du travail.

Dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, l’article L. 2143-3 du code du travail, tout en rappelant le droit des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ou l’établissement, qui y ont créé une section syndicale, de désigner un délégué syndical, précise que ce délégué syndical est désigné « parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections ». Le deuxième alinéa du même article autorise toutefois à désigner comme délégué syndical un candidat qui n’a pas obtenu 10 % de suffrages, ou même un adhérent, lorsque « il ne reste, dans l’entreprise ou l’établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au premier alinéa ».

Ces dispositions, nouvelles, ont fait l’objet de nombreux commentaires. Si l’objectif poursuivi par les auteurs de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme et le législateur était sans nul doute de renforcer la légitimité du délégué syndical par un double adoubement syndical et électoral, certaines organisations syndicales s’inquiétaient des restrictions ainsi apportées à la liberté, reconnue par les règles internationales et communautaires, notamment la Convention n° 87 de l’Organisation internationale du travail (OIT) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, du choix par l’organisation syndicale de ses représentants. Dans une décision du 14 avril 2010 (Soc., 14 avril 2010, pourvoi n° 09-60.426, Bull. 2010, V, n° 100), la chambre sociale de la Cour de cassation, saisie d’une contestation sur la conventionnalité de l’alinéa 1 de l’article L. 2143-3 du code du travail, avait considéré qu’il instituait une « priorité » qui, « tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l’entreprise et à conduire les négociations pour leur compte […] [,] ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical ».

La question cependant a rejailli sur l’interprétation qu’il convenait de donner aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 2143-3 du code du travail, permettant la désignation d’un délégué syndical alors que le syndicat ne dispose plus de candidats ayant obtenu 10 % des suffrages exprimés. L’analyse littérale de l’article, et notamment l’emploi du terme « plus », ainsi que la lecture des travaux parlementaires, tendaient à consacrer une interprétation restrictive de la disposition  : une organisation syndicale ne pourrait invoquer l’alinéa 2 que si les candidats s’étant présentés sous son étiquette et ayant obtenu 10 % avaient depuis lors tous quitté l’entreprise et l’établissement. Dans deux des dossiers ayant donné lieu aux arrêts du 27 février 2013, il était même soutenu que la disposition ne pouvait être invoquée que lorsqu’il n’existait plus dans l’entreprise aucun salarié ayant obtenu 10 % aux dernières élections professionnelles, ce qui revenait à obliger les organisations syndicales à proposer la désignation en qualité de délégué syndical aux candidats présentés par des organisations concurrentes.

L’importance du sujet a conduit la chambre sociale, saisie de plusieurs pourvois, à consulter les organisations syndicales et patronales. Si une organisation patronale et une organisation syndicale ont mis en avant la nécessité d’une interprétation stricte du texte, notamment pour conserver le lien étroit entre le délégué syndical et la base électorale, les autres organisations syndicales ont toutes appelé à une réponse jurisprudentielle permettant de rendre la nouvelle exigence compatible avec leur droit, dès lors qu’elles sont reconnues représentatives, de disposer d’un représentant dans l’entreprise et dans la négociation collective.

C’est cette position de principe, qui était sous-jacente dans sa jurisprudence depuis l’arrêt précité du 14 avril 2010, que retient la chambre sociale  : l’article L. 2143-3 du code du travail institue une priorité qui s’impose aux organisations syndicales ; mais lorsque, pour des raisons indépendantes de leur volonté, et alors qu’elles ont présenté des candidats aux élections comme le texte les y invite, elles n’ont pas ou elles n’ont plus de candidats remplissant les conditions légales prévues à l’alinéa premier, alors, le droit fondamental reconnu aux organisations syndicales représentatives de disposer d’un représentant dans l’entreprise amène nécessairement à les autoriser à désigner un délégué syndical conformément aux dispositions de l’alinéa 2 de ce même article.

Il en résulte, dans les cas d’espèce qui étaient soumis à la chambre sociale, qu’une organisation syndicale peut désigner un candidat n’ayant pas obtenu le score électoral suffisant, ou, à défaut, un adhérent, lorsque, compte tenu du nombre de délégués syndicaux légaux et conventionnels que l’organisation peut désigner, elle n’a pas suffisamment de candidats ayant le nombre de suffrages requis, ou encore lorsque le seul candidat resté dans l’entreprise remplissant la condition de score électoral a quitté le syndicat pour adhérer à une autre organisation syndicale.

La position de principe adoptée par la chambre répond ainsi notamment à l’appel à la vigilance jurisprudentielle qu’avait formé le comité de la liberté syndicale, institué au sein du conseil d’administration de l’OIT, dans son 362e rapport du 11 novembre 2011 (cas n° 2750, § 848 à 964). Elle n’a cependant pas pour effet de vider l’alinéa 2 de l’article L. 2143-3 du code du travail de sa force. Il convient de rappeler que la chambre sociale a en effet affirmé que le syndicat qui n’avait pas présenté de candidats dans le périmètre où il souhaitait désigner un délégué syndical (Soc., 12 avril 2012, pourvoi n° 11-60.219, Bull. 2012, V, n° 124), ou qui se prévalait, juste après l’élection, et sans justification particulière, du refus de tous les candidats remplissant la condition de suffrages d’être désignés délégués syndicaux (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 10-60.394, Bull. 2011, V, n° 180), ne pouvait procéder à la désignation d’un délégué syndical en application de la dérogation prévue par l’alinéa 2 de l’article L. 2143-3 du code du travail.

Statut collectif du travail – Conventions et accords collectifs – Dispositions générales – Accords collectifs – Reconnaissance ou modification d’une unité économique et sociale – Protocole d’accord préélectoral – Exclusion – Portée

Soc., 14 novembre 2013, pourvoi no 13-12.712, Bull. 2013, V, n° 266

Voir le commentaire p. 552.

b. Élections, syndicats hors application de la loi du 20 août 2008

Aucun arrêt publié au Rapport en 2013.

c. Protection des représentants du personnel

Contrat de travail, rupture – Licenciement – Salarié protégé – Mesures spéciales – Autorisation administrative – Réalité de l’inaptitude physique – Contrôle – Nécessité – Portée

Soc., 27 novembre 2013, pourvoi n° 12-20.301, Bull. 2013, V, n° 286

Voir le commentaire p. 567.

d. Fonctionnement des institutions représentatives du personnel

Aucun arrêt publié au Rapport en 2013.