Chapitre 2 - Critères d’identification des dispositions d’ordre public au sein d’un texte

Section 1 – Exemple du droit de la sécurité sociale

S’il trouve sa source principale dans les lois et règlements dûment édictés par l’autorité publique (nombre d’entre eux figurant dans le code de la sécurité sociale et le code rural et de la pêche maritime), le droit de la sécurité sociale recourt également à des sources qui, quoique procédant de la négociation, n’en revêtent pas moins un caractère accentué d’ordre public.

§ 1. Assurance maladie

Il en va ainsi, en particulier, des conventions nationales de l’assurance maladie.

Succédant, en 1971-1975, aux conventions conclues dans le cadre du département, les conventions nationales de l’assurance maladie s’appliquent aux rapports entre l’assurance maladie et les professions de santé. Leur contenu n’a cessé de s’enrichir : alors que les premières avaient pour objet essentiel la détermination des tarifs, de manière à accorder le montant des remboursements aux tarifs facturés par les praticiens, les conventions nationales tendent à s’ouvrir, depuis une trentaine d’années, à la maîtrise médicale et financière des dépenses de santé. Elles s’inscrivent désormais dans le cadre de la politique de financement de la sécurité sociale, des annexes annuelles venant en préciser les objectifs et contraintes en la matière compte tenu de l’objectif national des dépenses d’assurance maladie défini, chaque année, par la loi de financement de la sécurité sociale.

Conclues entre l’Union nationale des caisses d’assurance maladie (UNCAM) qui fédère désormais les organismes nationaux des trois principaux régimes d’assurance maladie (régime général, régime d’assurance maladie et maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles et régime des salariés agricoles et des travailleurs non salariés des professions agricoles), soumises à l’approbation implicite des pouvoirs publics, les conventions nationales de l’assurance maladie sont appelées ainsi à régir les rapports entre les organismes régionaux et locaux des régimes, les professionnels de santé (ces derniers étant toutefois appelés à adhérer au régime conventionnel) et les assurés et leurs ayants droit. La jurisprudence a été amenée, dans ces conditions, à s’interroger sur la portée des règles conventionnelles, qu’il s’agisse de la tarification des actes et prestations, des droits et obligations des praticiens et auxiliaires médicaux ou encore des sanctions prononcées par les organismes.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a reconnu aux conventions nationales, à leurs annexes et à leurs avenants des effets réglementaires selon une formule directement inspirée de la jurisprudence propre aux conventions et accords collectifs de travail, la méconnaissance des clauses de la convention pouvant, dès lors, être invoquée à l’appui d’un pourvoi en cassation dans les mêmes termes que la violation d’une disposition législative ou réglementaire (Soc., 23 janvier 1992, pourvoi no 87-12.954, Bull. 1992, V, no 43). On remarquera que les arrêts prennent soin de mentionner, notamment dans les visas des arrêts de cassation, l’approbation, explicite ou implicite, de la convention par les pouvoirs publics, celle-ci n’étant exécutoire que pour autant qu’elle a été approuvée (Soc., 18 mai 2000, pourvoi no 98-22.330, Bull. 2000, V, no 191). Juge de la légalité tant de la convention nationale que de son approbation, le Conseil d’État retenait d’ailleurs une même qualification sur le fondement de la théorie administrativiste des effets réglementaires qui s’attachent aux contrats qui se rapportent à l’organisation et au fonctionnement des services publics (CE, 9 octobre 1981, no 26026, Syndicat des médecins de la Haute-Loire, publié au Recueil Lebon, RD sanit. soc. 1982, p. 106, concl. A. Bacquet).

La solution ainsi retenue, qui conduisait à la distinction du contrat et de ses effets, a évolué à la suite de la prise de position sur la question du Conseil constitutionnel, lequel, statuant qui plus est au regard des exigences des articles 21, 34 et 37 de la Constitution, autrement dit des dispositions constitutionnelles qui régissent l’exercice du pouvoir normatif de l’État, a énoncé que l’approbation de la convention nationale de l’assurance maladie par les pouvoirs publics confère à celle-ci un caractère réglementaire (Cons. const., 22 janvier 1990, décision no 89-269 DC, Loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé [considérants 21-23] ; AJDA 1990, p. 473, note F. Benoît-Rohmer ; Dr. soc. 1990, p. 352, note X. Prétot ; RFD adm. 1990, p. 406, note B. Genevois ; RCDIP 1990, p. 497, note M. Simon-Depitre).

La Cour de cassation a tiré les conséquences de la qualification ainsi retenue par le Conseil constitutionnel et n’hésite plus désormais à retenir de l’approbation de la convention nationale par les pouvoirs publics qu’elle confère à celle-ci un caractère réglementaire (2e Civ., 19 janvier 2006, pourvoi no 04-30.472, Bull. 2006, II, no 24 ; 2e Civ., 12 mai 2011, pourvoi no 10-18.797, Bull. 2011, II, no 111, Dr. soc. 2011, p. 829, rapp. X. Prétot). La jurisprudence administrative a subi une même évolution (CE, Ass., 3 juillet 1998, no 188004, Syndicat des médecins de l’Ain e.a., publié au Recueil Lebon ; Dr. soc. 1998, p. 817, obs. X. Prétot ; JCP éd. G 1998, II, 10012, note D. Guiheux ; CE, 29 juillet 2002, no 242916, Conseil national de l’ordre des médecins ; CE, 30 novembre 2005, no 278291, Syndicat des médecins d’Aix et région, publié au Recueil Lebon ; RD sanit. soc. 2006, p. 263, note L. Dubouis).

Indépendamment de la qualification de la convention et de ses effets, la Cour de cassation fait une stricte application des clauses des conventions nationales successives auxquelles elle confère un caractère d’ordre public. On en voudra pour preuve les solutions retenues quant à la rémunération des médecins référents (2e Civ., 19 janvier 2006, pourvoi no 04-30.472, Bull. 2006, II, no 24 ; 2e Civ., 8 janvier 2009, pourvoi no 07-20.984, Bull. 2009, II, no 5), ou quant à la distinction des secteurs tarifaires (Soc., 25 novembre 1999, pourvoi no 97-21.158, Bull. 1999, V, no 461 ; 2e Civ., 12 mai 2011, pourvoi no 10-18.797, Bull. 2011, II, no 111 ; Dr. soc. 2011, p. 829, rapp. X. Prétot).

Une même observation s’impose au sujet de la convention d’assurance chômage.

§ 2. Assurance chômage

Si la mise en œuvre de l’assurance chômage s’inscrivait à l’origine dans le cadre des relations collectives du travail, de sorte que la première convention, conclue le 31 décembre 1958, constituait, en quelque sorte, un accord national interprofessionnel avant la lettre, les réformes menées, successivement, par la loi no 79-10 du 3 janvier 1979 portant diverses mesures en faveur des salariés privés d’emploi qui créent une entreprise et par l’ordonnance no 84-198 du 21 mars 1984 relative au revenu de remplacement des travailleurs involontairement privés d’emploi portant modification du code du travail ont transformé en profondeur le régime d’assurance chômage, devenu ainsi un régime quasi légal dont les principes constitutifs sont fixés par la loi (articles L. 5422-1 et s. du code du travail), à charge pour les partenaires sociaux d’en fixer les mesures d’application par une convention qui n’acquiert force exécutoire qu’une fois approuvée par les pouvoirs publics (article L. 5422-20) ; ceux-ci reprennent d’ailleurs la main, les mesures d’application du régime faisant l’objet d’un décret en Conseil d’État en l’absence de convention ou en cas de non-approbation de la convention conclue par les partenaires sociaux (même article).

La Cour de cassation fait une stricte application des dispositions du code du travail en la matière. Elle reconnaît, en premier lieu, à la convention d’assurance chômage le caractère d’un contrat de droit privé dont le juge civil peut connaître (Soc., 10 octobre 2006, pourvoi no 03-15.835, Bull. 2006, V, no 298), et des effets réglementaires qui rendent la convention opposable aux tiers et susceptible d’être invoquée à l’appui d’un pourvoi en cassation sur le terrain de la violation de la loi (Soc., 4 décembre 1990, pourvoi no 89-13.836, Bull. 1990, V, no 613 ; Soc., 31 janvier 2007, pourvoi no 04-19.464, Bull. 2007, V, no 15, D. 2007, p. 1469, note C. Willmann, Dr. soc. 2007, p. 403, note X. Prétot, RTD civ. 2007, p. 503, note P. Jacques). Elle tend, en second lieu, à faire une stricte application des dispositions du code du travail qui déterminent le contenu de la convention d’assurance chômage, les partenaires sociaux n’étant habilités à ses yeux qu’à prendre les mesures d’application des principes constitutifs du régime tels que fixés par la loi (Soc., 18 mars 1997, pourvoi no 95-11.627, Bull. 1997, V, no 115, Dr. soc. 1997, p. 1037, étude J.-P. Domergue ; Soc., 2 février 1999, pourvoi no 96-20.696, Bull. 1999, V, no 53, RD sanit. soc. 1999, p. 652, obs. C. Willmann ; Soc., 10 octobre 2006, pourvoi no 03-15.835, préc. ; 2e Civ., 5 juin 2008, pourvoi no 07-12.773, Bull. 2008, II, no 130, Dr. soc. 2008, p. 1016, rapp. X. Prétot) ; certains arrêts n’hésitent d’ailleurs pas à énoncer, en une formule on ne peut plus claire, que les dispositions du code du travail donnent compétence aux organisations représentatives des employeurs et des salariés (Soc., 14 mars 2006, pourvoi no 03-47.097 [1er moyen], Bull. 2006, V, no 99).

À titre de comparaison, on relèvera que la jurisprudence administrative, si elle reconnaît également à la convention d’assurance chômage le caractère d’un contrat de droit privé (au demeurant un contrat d’une nature particulière excluant, notamment, l’application du principe de la disposition la plus favorable), n’en admet pas moins la compétence des juridictions administratives à connaître de sa licéité par voie d’exception, à l’occasion de l’examen du recours en annulation de son approbation (CE, 11 juillet 2001, no 228361, Syndicat SUD Travail e.a., publié au Recueil Lebon ; Dr. soc. 2001, p. 857, concl. S. Boissard ; JCP éd. G no 14, 3 avril 2002, II, 10058, note X. Prétot ; RD sanit. soc. 2001, p. 867, note C. Willmann). Le Conseil d’État paraît enclin, par ailleurs, à une appréhension nettement plus souple de l’habilitation reconnue aux partenaires sociaux lors de l’élaboration de la convention (même arrêt).

§ 3. Droit de la santé et protection sociale

L’assimilation à des normes douées d’effets réglementaires ou des normes de caractère réglementaire de règles issues de la négociation contractuelle s’applique également, en droit de la santé et de la protection sociale, à des contrats individuels.

Il en va ainsi, pour s’en tenir à un exemple significatif, des contrats conclus entre la puissance publique et les entreprises pharmaceutiques pour la fixation du prix de vente au public des médicaments et spécialités. S’il peut être fixé, le cas échéant, par voie d’arrêté réglementaire pris par les ministres intéressés, le prix des médicaments et spécialités fait normalement l’objet, selon l’article L. 162-16-4 du code de la sécurité sociale, d’une convention entre le comité économique des produits de santé et l’entreprise intéressée. Pour le Conseil d’État, la fixation du prix, qui s’impose à tous, patients, pharmaciens, praticiens et établissements, organismes d’assurance maladie, peut faire l’objet d’un recours en annulation pour excès de pouvoir par toute personne ayant un intérêt à agir (CE, 26 février 2001, no 213047, SA Janssen-Cilag, publié au Recueil Lebon ; JCP éd. G no 25, 20 juin 2001, II, 10550, note D. Truchet), et revêt, plus simplement, le caractère d’un acte réglementaire (CE, 3 mai 2004, no 257698, Société les laboratoires Servier ; RD sanit. soc. 2004, p. 914, note J. Peigné). C’est une même qualification que retient la Cour de cassation s’agissant, par exemple, du contentieux de la facturation par la voie du tiers payant des médicaments par les pharmacies d’officine (2e Civ., 8 novembre 2012, pourvoi no 11-21.540, Bull. 2012, II, no 186).

Section 2 – Exemple du droit du travail

Dans le domaine des relations collectives de travail, les textes s’inscrivent dans le cadre direct du principe constitutionnel – et européen – du droit des salariés à participer collectivement à la détermination de leurs conditions de travail qui permet de déterminer les règles qui sont – nécessairement – d’ordre public. Le principe est en effet posé par le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 aux termes duquel : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises » (sur le rapport entre droit constitutionnel et normes sociales, voir O. Dutheillet de Lamothe, « Les normes constitutionnelles en matière sociale », Cahiers du Conseil constitutionnel no 29, octobre 2010). Il s’en déduit naturellement que deux ensembles de règles sont d’ordre public : les règles relatives au statut collectif : élection et désignation des représentants, droits des représentants et des représentés d’une part, statut individuel de ceux qui permettent l’exercice du droit de participation des salariés, les représentants du personnel, d’autre part. À ce principe constitutionnel vient s’ajouter le principe de liberté syndicale, qui guide l’interprétation des textes sur la représentation syndicale en entreprise. Dès lors, le domaine des relations collectives de travail est en totalité englobé dans le concept d’ordre public.

Cependant cette affirmation simple recèle une forte complexité du régime applicable. En effet, une règle d’ordre public est, conformément à l’article 6 du code civil, une règle fixée par la loi et non modifiable par les parties. Mais en droit du travail, l’existence d’une norme intermédiaire entre la loi et les parties oblige à affiner les concepts. En effet, l’accord collectif, négocié par les partenaires sociaux au niveau de l’entreprise, de la branche, ou au niveau national, a pris progressivement dans le système normatif français une place de plus en plus importante, notamment par l’application du régime de faveur – en cas de conflit de normes, c’est la règle la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application (article L. 2251-1 du code du travail) – mais surtout, depuis l’entrée en vigueur de la loi no 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, par la possibilité de déroger dans certaines conditions de manière moins favorable, par un accord collectif, à une règle supérieure. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs reconnu à la norme collective une force à certains égards égale à celle du décret. Ainsi, dans la décision du 29 avril 2004 statuant sur la loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social qui transpose dans le code du travail la position commune adoptée par les partenaires sociaux le 16 juillet 2001, le Conseil constitutionnel affirme que : « Si le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 dispose en son huitième alinéa que : "tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises", l’article 34 de la Constitution range dans le domaine de la loi la détermination des principes fondamentaux du droit du travail ; qu’ainsi, c’est au législateur qu’il revient de déterminer, dans le respect du principe qui est énoncé au huitième alinéa du Préambule, les conditions et garanties de sa mise en œuvre » (considérant 7). « Sur le fondement de ces dispositions il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d’application des normes qu’il édicte ; […] le législateur peut en particulier laisser les partenaires sociaux déterminer, dans le cadre qu’il a défini, l’articulation entre les différentes conventions ou accords collectifs qu’ils concluent au niveau interprofessionnel, des branches professionnelles et des entreprises ; […] toutefois, lorsque le législateur autorise un accord collectif à déroger à une règle qu’il a lui-même édictée et à laquelle il a entendu conférer un caractère d’ordre public, il doit définir de façon précise l’objet et les conditions de cette dérogation » (considérant 8) (Cons. const., 29 avril 2004, décision no 2004-494 DC, Loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social). Le Conseil constitutionnel a, par la suite, affirmé « qu’il résulte de ces dispositions [les septième et huitième alinéas du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946] qu’il est loisible au législateur de renvoyer au décret ou de confier à la convention collective le soin de préciser les modalités d’application des règles fixées par lui pour l’exercice du droit de grève » (considérant 7) (Cons. const., 16 août 2007, décision no 2007-556 DC, Loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs ; voir O. Dutheillet de Lamothe, « L’accord collectif, une source constitutionnelle du droit du travail », in Paradoxes en droit du travail, sous la direction de P. Waquet, Lamy, 2012, p. 441).

Il en résulte que si les règles sont toutes d’ordre public en ce que les parties ne peuvent décider d’y déroger ou de les modifier, certaines, cependant, peuvent recevoir des aménagements par voie d’accord collectif. C’est cette dualité que certains auteurs classifient sous la dénomination ordre public relatif et ordre public absolu, ou encore ordre public impératif et ordre public social (sur ce sujet, voir G. Borenfreund, « La licéité des accords collectifs relatifs au droit syndical et à la représentation du personnel », Dr. soc. 1992, p. 893).

En réalité, c’est même en trois catégories que les règles peuvent être rangées :

– il y a d’abord celles auxquelles nul ne peut apporter d’exception ou d’aménagement, parce qu’elles touchent à des domaines que la loi elle-même ne peut pas déléguer. Le Conseil d’État a tenté d’élaborer une nomenclature de ces règles auxquelles il ne peut être dérogé : « ni celles qui, par leur teneur même, présentent un caractère impératif, ni aux principes fondamentaux énoncés dans la constitution ou aux règles de droit interne ou le cas échéant international, lorsque ces principes ou règles débordent le domaine du droit du travail ou intéressent des avantages ou garanties échappant, par leur nature, aux rapports conventionnels » (CE, avis Assemblée, 22 mars 1973, Dr. soc. 1973, p. 514). La Cour de cassation suit la même ligne lorsqu’elle exclut qu’il puisse être disposé du droit d’éligibilité d’un salarié (Soc., 20 mars 2013, pourvoi no 12-11.702, Bull. 2013, V, no 79), de la compétence à intervenir de l’autorité administrative (Soc., 29 janvier 2003, pourvoi no 00-45.961, Bull. 2003, V, no 34), ou atteint à la vie privée du salarié même pour favoriser la transparence électorale (Soc., 20 juin 2012, pourvoi no 11-19.643, Bull. 2012, V, no 190) ;

– il y a ensuite celles que l’accord collectif peut aménager, mais à la condition que cet aménagement se fasse dans des conditions plus favorables que celles prévues par les textes en vigueur. Ce sont toutes les dispositions qui fixent un seuil minimal, que les partenaires sociaux peuvent souhaiter augmenter par des dispositions « plus favorables » : seuil d’effectif, nombre de représentants du personnel, composition de l’institution, prise en charge des heures de délégation… ;

– il y a enfin les règles que le législateur ne fixe que « par défaut », et qui ne s’appliquent que s’il n’existe pas d’accord collectif prévoyant d’autres modalités, plus adaptées à la situation de l’entreprise. Ainsi en est-il, notamment, du périmètre des élections dans l’entreprise ou de la répartition des sièges entre les collèges – pourvu que les principes d’ordre public en la matière soient respectés.

Ainsi, si, en droit du travail, la majorité des règles est d’ordre public compte tenu de leur vocation protectrice, les effets de cet ordre public peuvent varier pour qu’une troisième source de normes, spécifique au domaine du droit social, puisse trouver complètement sa place : l’accord collectif.

Section 3 - Exemple du statut locatif

Il peut paraître incongru de vouloir aborder, parmi les sources internes de l’ordre public, le contrat, produit de l’autonomie de la volonté. Le propre de l’ordre public n’est-il pas, en effet, d’être placé hors de portée des stipulations ?

Pourtant, depuis longtemps, la troisième chambre civile de la Cour de cassation admet que des parties à un contrat normalement hors du champ d’un statut locatif d’ordre public puissent lui soumettre, par le seul effet de leur commune volonté, leur relation locative. Ce que la doctrine appelle la « soumission volontaire (ou conventionnelle) » à un statut d’ordre public, laquelle n’est pas réservée aux seules relations locatives (voir, pour une application en matière de crédit immobilier, 1re Civ., 2 octobre 2002, pourvoi no 99-18.467, Bull. 2002, I, no 230 : « si sont exclus du champ d’application des dispositions relatives au crédit immobilier issues de la loi du 13 juillet 1979 les prêts destinés notamment à financer les besoins d’une activité professionnelle, rien n’interdit aux parties de soumettre volontairement les opérations qu’elles concluent à ces dispositions qui leur sont alors impérativement applicables ».

Dans cette figure d’origine prétorienne (puisque, par hypothèse, la convention soumise n’entre pas dans le champ d’application du statut), ce n’est évidemment pas la volonté des parties qui crée l’ordre public ainsi convoqué mais la loi. Mais on peut dire alors que c’est grâce à la norme créée par cette volonté que l’ordre public trouve à s’appliquer à une convention donnée. Le contrat devient donc comme une source médiate de création de l’ordre public.

Tous les statuts locatifs d’ordre public que compte le droit français sont potentiellement concernés :

– le statut des baux ruraux (voir, par exemple, 3e Civ., 10 juillet 1978, pourvoi no 77-11.188, Bull. 1978, III, no 290 : « Il est toujours loisible aux parties de soumettre volontairement au statut du fermage les baux de parcelles qu’elles concluent » ; 3e Civ., 9 décembre 2009, pourvoi no 08-18.559, Bull. 2009, III, no 272 : « Les parties [sont] libres de soumettre leurs relations au statut du fermage alors même que les conditions légales de ce statut [font] défaut ») ;

– le statut des baux commerciaux (voir, par exemple, 3e Civ., 23 novembre 2010, pourvoi no 09-68.688 : « Qu’en statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la volonté non équivoque du bailleur de renoncer à se prévaloir des conditions auxquelles est subordonné le statut des baux commerciaux, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ; 3e Civ., 25 avril 2001, pourvoi no 99-15.242, Bull. 2001, III, no 52 : « Attendu, d’autre part, qu’ayant relevé qu’aux termes de la première clause du bail, par décision expresse, le preneur et le bailleur avaient décidé de se soumettre au statut des baux commerciaux, que la durée du bail avait été fixée à neuf ans, qu’il était fait référence dans ce bail aux articles du décret du 30 septembre 1953 relatifs à la faculté de résiliation triennale, à l’occupation des lieux, à la cession et à la sous-location, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire que les parties avaient volontairement et sans équivoque voulu soumettre leurs relations contractuelles au statut des baux commerciaux, et notamment aux articles 3-1 et 5 du décret susvisé ») ;

– le statut des baux d’habitation (voir, par exemple, 3e Civ., 21 septembre 2005, pourvoi no 04-15.063 : « Qu’en statuant ainsi, alors que par accord exprès les parties étaient convenues de soumettre le bail aux dispositions de la loi du 6 juillet 1989 et que ses conditions générales prévoyaient un délai de préavis de trois mois, le tribunal a violé le texte susvisé » ; 3e Civ., 13 juin 2006, pourvoi no 05-12.956 : « Qu’en statuant ainsi, alors qu’en concluant à deux reprises, les 25 mars 1996 et 15 décembre 1998[,] des baux établis conformément à la loi du 6 juillet 1989, Mme X… avait renoncé, sans équivoque, à se prévaloir des dispositions de la loi du 1er septembre 1948, la cour d’appel a violé le texte susvisé »).

Il ressort de tous les arrêts cités qu’en cas de soumission volontaire, le contrat se trouve exclusivement régi par toutes les règles impératives du statut locatif dont l’application a été convenue. L’expression « ordre public conventionnel » pourrait trouver ici tout son sens.

L’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation enseigne que la liberté ainsi reconnue aux parties de se placer sous un statut impératif cède dans deux hypothèses inspirées par la défense de l’ordre public :

– en premier lieu, la soumission volontaire d’une convention à un statut impératif ne saurait avoir pour conséquence de faire obstacle, au détriment d’un tiers au contrat, au jeu d’un droit d’ordre public ;

Un récent arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation livre une bonne illustration de cette jurisprudence (3e Civ., 14 novembre 2007, pourvoi no 06-19.633, Bull. 2007, III, no 209) : des parties à un bail d’une parcelle de terre d’une taille telle que cette location était normalement exclue du champ du statut du fermage (article L. 411-3 du code rural et de la pêche maritime) étaient néanmoins convenues de l’y soumettre. Plus tard, au moment de la vente du bien au locataire, elles s’opposèrent à l’exercice du droit de préemption de la SAFER en invoquant les dispositions de l’article L. 143-6 du même code selon lesquelles ce droit ne saurait s’exercer en cas de vente du bien rural à son locataire en vertu du statut du fermage. Cette prétention n’a pas prospéré, la Cour de cassation considérant que les parties ne pouvaient arguer de leur soumission volontaire au statut du fermage pour tenir en échec le droit de préemption d’ordre public de la SAFER. Elle a statué en ces termes : « La soumission volontaire au statut du fermage ne peut faire échec au droit de préemption d’ordre public de la SAFER. » Dès lors, viole les articles L. 411-3 et L. 412-3 du code rural et de la pêche maritime la cour d’appel qui, pour débouter une SAFER de sa demande en annulation d’une vente conclue au mépris de son droit de préemption, retient que les parties étaient convenues que le preneur bénéficierait pour l’exploitation d’une parcelle, non soumise au statut du fermage en raison de sa superficie, de ce statut et d’un droit de préemption prioritaire ;

– en second lieu, il a été jugé que la soumission conventionnelle d’un contrat à un statut d’ordre public ne pouvait s’opérer « au détriment » d’un autre statut impératif dans le champ duquel ce contrat entre normalement. À la faveur d’un tel raisonnement, la Cour de cassation a déclaré inefficace la soumission volontaire d’une location au statut des baux commerciaux alors qu’elle devait être régie, de par la nature du bien sur lequel elle portait, par les règles de la domanialité publique (3e Civ., 20 décembre 2000, pourvoi no 99-10.896, Bull. 2000, III, no 194).