Chapitre 2 – Droit conventionnel

L’impérativité des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’exerce dans de nombreux domaines du droit civil, à tous stades de la procédure, y compris devant la Cour de cassation (section 1). Des conventions internationales produisent un effet comparable (section 2).

Section 1 – Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

§ 1. Impérativité des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Cette impérativité se présente avec une vigueur particulière dans les domaines suivants : l’organisation judiciaire et le droit processuel (A), en droit social (B), s’agissant de la question spécifique de la dissimulation du visage dans l’espace public devant la chambre criminelle (C).

A. Dans le domaine de l’organisation judiciaire et du droit processuel

Ainsi que le Rapport annuel de la Cour de cassation 2006 (p. 150) l’avait mis en lumière, l’application de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales devant la Cour de cassation, soit spontanément, comme juge de droit commun de la Convention, soit à la suite de décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, concerne principalement l’article 6, § 1, grâce auquel il est possible de parler d’une modélisation européenne du procès civil. L’organisation et le fonctionnement des juridictions ont donné lieu dans le passé à critique sur le terrain de l’article 6, § 1, de la Convention.

La Cour de cassation a ainsi admis que le conseil de prud’hommes, dont la composition est paritaire et non professionnelle, était une juridiction, soumise comme telle aux exigences de l’article 6, § 1, de la Convention, indépendante et impartiale, notamment en raison de la prohibition d’ordre public de tout mandat impératif (2e Civ., 20 octobre 2005, pourvoi no 03-19.979, Bull. 2005, II, no 271). La deuxième chambre civile s’inscrit dans cette logique lorsqu’elle restreint les conditions de recevabilité des actions en contestation de l’élection (2e Civ., 2 décembre 1998, pourvoi no 98-60.069, Bull. 1998, II, no 288) ou de l’éligibilité (2e Civ., 11 juin 2009, pourvoi no 08-60.570, Bull. 2009, II, no 146) en considérant, dans les deux cas, que le recours n’est ouvert qu’au sein du même collège, employeur ou salarié, un salarié étant sans qualité pour élever une contestation dans le collège employeur, et vice versa. D’une certaine façon, il en résulte l’affirmation qu’un juge, professionnel ou non, ne choisit pas les autres juges avec qui il délibère.

La loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale avait mis fin au contentieux qui s’était élevé avec succès (pour la Cour nationale de l’incapacité et de la tarification de l’assurance des accidents du travail (CNITAAT), Ass. plén., 22 décembre 2000, pourvoi no 98-19.376, Bull. 2000, Ass. plén., no 12 ; pour le tribunal du contentieux de l’incapacité, Soc., 1er mars 2001, pourvoi no 99-15.224, Bull. 2001, V, no 66 ; 2e Civ., 8 mars 2005, pourvoi no 03-19.747, Bull. 2005, II, no 55) concernant la composition et le fonctionnement de la juridiction du contentieux technique de la sécurité sociale (tribunaux du contentieux de l’incapacité et CNITAAT), juridictions dont le Président de la République a souhaité le regroupement avec les autres « juridictions sociales » en 2013 (voir discours prononcé lors de l’audience solennelle de début d’année judiciaire de la Cour de cassation, in Rapport annuel 2012, p. 28).

Quant aux garanties du procès équitable, la deuxième chambre civile n’a fait récemment que réitérer des solutions précédemment acquises. Elle a ainsi rappelé qu’en elle-même, la procédure de récusation des juges n’entre pas dans le champ d’application de l’article 6, § 1, de la Convention puisqu’elle ne porte ni sur le bien-fondé d’une accusation en matière pénale, ni sur une contestation d’un droit ou d’une obligation de caractère civil (2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi no 08-14.495, Bull. 2009, II, no 208 ; 2e Civ., 10 juin 2010, pourvoi no 09-15.445, Bull. 2010, II, no 111), confirmant ainsi des arrêts plus anciens (2e Civ., 15 décembre 2005, pourvoi no 04-17.166, Bull. 2005, II, no 328 ; 2e Civ., 26 avril 2006, pourvoi no 06-01.594, Bull. 2006, II, no 109).

L’exigence d’impartialité objective résulte, dans la jurisprudence interne, des deux arrêts d’assemblée plénière du 6 novembre 1998 qui fixent, d’une certaine façon, le principe et sa limite : d’un côté, toute personne ayant droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence devant s’apprécier objectivement, un juge qui a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation (Ass. plén., 6 novembre 1998, pourvoi no 94-17.709, Bull. 1998, Ass. plén., no 5). De l’autre, n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire (Ass. plén., 6 novembre 1998, pourvoi no 95-11.006, Bull. 1998, Ass. plén., no 4). S’inscrit dans la ligne tracée par ce dernier arrêt le rejet, par la deuxième chambre civile, de la requête en récusation dirigée contre des magistrats appelés à statuer sur l’appel formé contre un jugement ayant placé une personne sous tutelle, au seul motif qu’ils ont connu d’un précédent appel contre l’ordonnance d’un juge des tutelles ayant désigné un mandataire spécial, dans le cadre d’une mesure de sauvegarde de justice (2e Civ., 24 janvier 2013, pourvoi no 12-01.345, Bull. 2013, II, no 10). L’impartialité objective diffère donc de l’apparence d’impartialité ; il s’agit pour le requérant de prouver que le doute sur une possible partialité est raisonnable (Com., 19 février 2013, pourvoi no 11-28.256), ce qui est le cas lorsque l’un des plaideurs a déjà été élu juge du tribunal, même s’il n’a pas encore pris ses fonctions (2e Civ., 23 septembre 2010, pourvoi no 09-17.114, Bull. 2010, II, no 158). En revanche, la deuxième chambre civile a jugé que l’exigence d’impartialité n’était pas mise en cause par l’appartenance d’un magistrat à un syndicat, même si ce dernier a pris des positions hostiles au parti politique représenté par le requérant (2e Civ., 24 juin 2004, pourvoi no 02-14.509, Bull. 2004, II, no 325).

Il a également été fait application de cette jurisprudence dans des contentieux techniques :

– le magistrat de la cour d’appel qui a signé le bulletin d’évaluation, prévu par l’article 13 du décret no 80-608 du 30 juillet 1980 fixant le tarif des avoués près les cours d’appel, ne peut ensuite statuer en qualité de magistrat taxateur sur la contestation relative aux émoluments de l’avoué pour cette procédure (2e Civ., 19 novembre 2009, pourvoi no 08-20.025, Bull. 2009, II, no 271). En revanche, lorsque le magistrat n’est pas le signataire du bulletin d’évaluation, le fait pour lui d’avoir siégé dans une instance dont les dépens sont contestés ne préjuge pas de sa décision dans une autre instance ayant pour objet la contestation du montant de ces dépens (2e Civ., 6 janvier 2011, pourvoi no 09-71.129, Bull. 2011, II, no 4) ;

– en matière de saisie immobilière, la règle selon laquelle, à peine d’irrecevabilité, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf disposition contraire, être formée après l’audience d’orientation, à moins qu’elle ne porte sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci, ne méconnaît pas les exigences de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (2e Civ., 17 novembre 2011, pourvoi no 10-26.784, Bull. 2011, II, no 214).

La deuxième chambre civile a également rappelé que la violation de l’exigence d’une décision dans un délai raisonnable trouve sa sanction sur le terrain de la responsabilité, par l’allocation de dommages-intérêts, et non sur celui de la décision par la nullité du jugement rendu tardivement (2e Civ., 9 février 2012, pourvoi no 11-17.212, Bull. 2012, II, no 25, confirmant 2e Civ., 24 mars 2005, pourvoi no 03-15.791, Bull. 2005, II, no 78). Par contre, une importante lacune de motivation – le juge s’étant borné à des motifs d’ordre général – peut caractériser une violation de l’article 6, § 1, de la Convention (2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi no 07-21.546, Bull. 2009, II, no 92).

B. En droit social

Entendue au sens d’un ensemble de normes d’ordre public auxquelles il n’est pas possible dès lors de déroger, que ce soit par voie de clauses insérées dans les contrats de travail ou dans le règlement intérieur de l’entreprise ou même par voie législative, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après la Convention) est régulièrement utilisée par la chambre sociale à travers un certain nombre de ses dispositions.

Illustration éclatante du droit au juge, un arrêt du 6 février 2013 (Soc., 6 février 2013, pourvoi no 11-11.740, Bull. 2013, V, no 27), rendu au visa de l’article 6, § 1, de la Convention, juge « qu’il résulte de l’article R. 1455-6 du code du travail que le juge des référés peut, même en l’absence de disposition l’y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d’une liberté fondamentale par l’employeur ; que lorsque la rupture illicite d’un contrat à durée déterminée avant l’échéance du terme comme intervenue en dehors des cas prévus par l’article L. 1243-1 du code du travail, fait suite à l’action en justice engagée par le salarié contre son employeur, il appartient à ce dernier d’établir que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice, par le salarié, de son droit d’agir en justice ». Également inspiré par le principe du droit au juge consacré par l’article 6, § 1, un arrêt du 26 mai 2010 (Soc., 26 mai 2010, pourvoi no 09-60.400, Bull. 2010, V, no 114) décide que l’application immédiate de la règle résultant d’un revirement de jurisprudence selon laquelle le pourvoi contre un jugement préélectoral est immédiatement recevable ne saurait, sans méconnaître les exigences de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, priver le demandeur au pourvoi contre un jugement ayant statué sur la validité des élections du droit de critiquer les dispositions du jugement préélectoral non frappé de pourvoi en raison de la jurisprudence antérieure au revirement. De la même façon, l’application d’une loi de validation rétroactive aux actions introduites antérieurement à son entrée en vigueur est contraire à l’article 6, § 1, de la Convention, en l’absence d’impérieux motifs d’intérêt général (Soc., 13 juin 2007, pourvoi no 05-45.694, Bull. 2007, V, no 99).

Par ailleurs, toujours au visa de l’article 6, § 1, de la Convention, de nombreux arrêts sont rendus en ce qui concerne les modes de preuve admissibles dans les litiges prud’homaux. Ainsi, un arrêt du 23 mai 2012 (Soc., 23 mai 2012, pourvoi no 10-23.521, Bull. 2012, V, no 156) juge que viole les articles 9 du code de procédure civile, 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe de loyauté dans l’administration de la preuve la cour d’appel qui retient, d’une part, que l’employeur, ayant découvert le dictaphone du salarié en mode enregistrement dans les locaux de l’entreprise, était fondé à le retenir et à en écouter immédiatement l’enregistrement en l’absence du salarié mais en présence de plusieurs témoins et, d’autre part, que le contenu des enregistrements est établi par les attestations produites par l’employeur alors que ceux-ci ayant été détruits, le salarié a été mis dans l’impossibilité d’apporter une preuve contraire (voir aussi, sur l’utilisation des SMS, Soc., 13 juin 2007, préc.).

L’article 8 de la Convention, dont on connaît la richesse des conséquences que la Cour européenne des droits de l’homme en tire, est fréquemment utilisé par la chambre sociale tant en ce qui concerne la liberté de choix du domicile que le droit au respect de la vie familiale pour faire échec aux clauses de résidence ou de mobilité insérées dans les contrats de travail. Ainsi, un arrêt du 28 février 2012 (Soc., 28 février 2012, pourvoi no 10-18.308, Bull. 2012, V, no 78) rappelle que « toute personne dispose de la liberté de choisir son domicile et que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché » et juge que viole les articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et L. 1121-1 du code du travail la cour d’appel qui, pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, retient « qu’en s’éloignant de son lieu de travail de 20 km, soit un parcours de 25 minutes en véhicule personnel, le salarié n’était plus en mesure de respecter l’obligation de résidence insérée dans le contrat de travail lui imposant d’avoir son domicile à moins de 200 mètres de son lieu de travail qui est une condition substantielle de son contrat de travail et que cette obligation est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’association et des personnes auprès desquelles la salariée a pour objet d’intervenir et proportionnée, compte tenu de la nature de l’emploi occupé, au but recherché », de tels motifs étant « impropres à établir que l’atteinte au libre choix par le salarié de son domicile était justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but recherché ».

Mais l’article 8 de la Convention dans son aspect de respect de la vie personnelle est aussi à l’origine de la jurisprudence sur la protection accordée aux fichiers informatiques et messages identifiés comme personnels sur l’ordinateur du salarié (voir, par exemple, Soc., 17 juin 2009, pourvoi no 08-40.274, Bull. 2009, V, no 153 ; voir aussi Soc., 10 juin 2008, pourvoi no 06-19.229, Bull. 2008, V, no 129).

Relève également de l’influence de l’article 8 de la Convention la jurisprudence de la chambre sociale selon laquelle « un fait de la vie personnelle occasionnant un trouble dans l’entreprise ne peut justifier un licenciement disciplinaire » (voir, par exemple, Soc., 9 mars 2011, pourvoi no 09-42.150, Bull. 2011, V, no 69), même si l’article 8 de la Convention n’est pas expressément visé dans les arrêts faisant application de cette jurisprudence.

L’article 9 de la Convention sur la liberté de religion a fait l’objet récemment d’un arrêt remarqué déclarant nulle la clause d’un règlement intérieur d’une entreprise prohibant les signes religieux distinctifs pour tous les postes de l’entreprise, sans que cette restriction à une liberté fondamentale soit justifiée par une condition essentielle et déterminante tenant à la nature des fonctions exercées par la salariée (Soc., 19 mars 2013, pourvoi no 11-28.845, Bull. 2013, V, no 75, s’agissant du port du foulard islamique dans une entreprise privée).

La liberté d’expression consacrée par l’article 10 de la Convention est visée par la chambre sociale dans des litiges concernant l’information donnée par des syndicats au sein de l’entreprise (Soc., 5 mars 2008, pourvoi no 06-18.907, Bull. 2008, V, no 55, qui décide que si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site internet, cette liberté peut être limitée dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers). Bien qu’il ne soit pas expressément visé dans les litiges concernant le droit d’expression des salariés eux-mêmes, il ne fait pas de doute que l’article 10 de la Convention trouve aussi à s’appliquer en l’espèce, en tant que ratio decidendi de la jurisprudence selon laquelle, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression et il ne peut être apporté à cette dernière que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (Soc., 27 mars 2013, pourvoi no 11-19.734, Bull. 2013, V, no 95 ; Soc., 3 juillet 2012, pourvoi no 11-10.793, Bull. 2012, V, no 202 ; Soc., 3 mai 2011, pourvoi no 10-14.104, Bull. 2011, V, no 104 ; Soc., 2 mai 2001, pourvoi no 98-45.532, Bull. 2001, V, no 142).

En matière de représentativité syndicale, l’article 11 de la Convention sur la liberté syndicale est souvent appliqué par la chambre sociale, que ce soit seul (voir, par exemple, Soc., 8 juillet 2009, pourvoi no 09-60.031, Bull. 2009, V, no 180, qui retient que « l’adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord ; qu’à défaut d’un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l’existence d’une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée ne peut produire ou être contraint de produire une liste nominative de ses adhérents » ; voir aussi, sur la preuve de l’existence d’une section syndicale au sein d’une entreprise, Soc., 14 novembre 2012, pourvoi no 11-20.391, Bull. 2012, V, no 293 ; Soc., 14 décembre 2010, pourvoi no 10-60.137, Bull. 2010, V, no 290 ; s’agissant du statut particulier accordé au syndicat des pilotes de ligne, Soc., 14 décembre 2011, pourvoi no 10-18.699, Bull. 2011, V, no 301 ; sur les conséquences de l’affiliation à une organisation catégorielle interprofessionnelle nationale, Soc., 28 septembre 2011, pourvoi no 10-19.113, Bull. 2011, V, no 216 ; sur l’obligation faite par l’article L. 2122-2 du code du travail de choisir le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu plus de 10 % aux élections professionnelles, Soc., 14 avril 2010, pourvoi no 09-60.426, Bull. 2010, V, no 100), ou en combinaison avec l’article 14 de la Convention sur le principe d’égalité de traitement, comme l’illustrent les arrêts du 24 octobre 2012 reconnaissant la compatibilité avec la Convention de l’article L. 2324-2 du code du travail, aux motifs suivants : « les articles 11 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales laissent les États libres d’organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial à certains syndicats en fonction de la nature des prérogatives qui leur sont reconnues et […] il en résulte que le choix du législateur de réserver aux seules organisations syndicales ayant des élus, la possibilité de désigner un représentant syndical au comité d’entreprise ne méconnaît pas les articles susvisés de la Convention » (Soc. 24 octobre 2012, pourvoi no 11-18.885, Bull. 2012, V, no 279 ; Soc., 24 octobre 2012, pourvoi no 11-25.530, Bull. 2012, V, no 280).

Indépendamment de la liberté syndicale, l’article 11 de la Convention a également été invoqué devant la chambre sociale au titre de la liberté d’association, en ce qui concerne l’obligation faite à certaines entreprises d’adhérer à une caisse de congés payés (Soc., 22 février 2006, pourvoi no 03-18.771, Bull. 2006, V, no 85 ; Soc., 28 juin 2007, pourvoi no 06-12.061, Bull. 2007, V, no 245).

C. Question spécifique de la dissimulation du visage dans l’espace public devant la chambre criminelle

Par un arrêt du 5 mars 2013 (Crim., 5 mars 2013, pourvoi no 12-80.891, Bull. crim. 2013, no 54), la chambre criminelle a jugé que la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public était compatible avec l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantissant la liberté de pensée, de conscience et de religion.

Cet article dispose :

« 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.

2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

L’article 1er de la loi du 11 octobre 2010 précise pour sa part que « nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage ». L’article 2, I, définit l’espace public comme « constitué des voies publiques ainsi que des lieux ouverts au public ou affectés à un service public ». L’article 2, II, prévoit certaines dérogations (prescription ou autorisation par des dispositions législatives ou réglementaires, justification par des raisons de santé ou des motifs professionnels, inscription dans le cadre de pratiques sportives, de fêtes ou de manifestations artistiques ou traditionnelles). L’article 3 punit la méconnaissance de l’interdiction édictée par l’article 1er par l’amende prévue pour les contraventions de la deuxième classe et par l’obligation d’accomplir un stage de citoyenneté.

Cette loi du 11 octobre 2010 avait été précédée de nombreux travaux menés depuis 2009 :

L’Assemblée nationale avait créé, en juin 2009, une mission d’information sur la pratique du port du voile intégral, qui avait remis un rapport en janvier 2010 préconisant la condamnation de la pratique du port du voile intégral et se prononçant pour une loi d’interdiction du voile intégral, comme de tout vêtement masquant entièrement le visage, dans l’espace public, sur le fondement de la notion d’ordre public ;

La Commission nationale consultative des droits de l’homme, dans un avis adopté en assemblée plénière le 21 janvier 2010, tout en préconisant de lutter contre toute forme d’obscurantisme et en demandant la stricte application du principe de laïcité et du principe de neutralité dans les services publics, avait dit n’être pas favorable à une loi prohibant de manière générale et absolue le port du voile intégral ;

Par lettre de mission du 29 janvier 2010, le Premier ministre avait demandé au Conseil d’État d’étudier les solutions juridiques permettant de parvenir à une interdiction du port du voile intégral qui soit la plus large et la plus effective possible. L’assemblée générale plénière du Conseil d’État avait adopté son rapport sur cette question le 25 mars 2010 :

– le Conseil d’État s’était interrogé dans cette étude sur la viabilité juridique et pratique d’une interdiction du port du voile intégral dans l’espace public au regard des droits et libertés garantis par la Constitution, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le droit de l’Union européenne. Il lui était apparu impossible de recommander une interdiction du seul voile intégral en tant que tenue porteuse de valeurs incompatibles avec la République, interdiction qu’il avait estimée très fragile juridiquement et difficilement applicable en pratique. Il avait en outre considéré qu’une interdiction, moins spécifique, de la dissimulation volontaire du visage reposant notamment sur des considérations d’ordre public interprétées de manière plus ou moins large ne pourrait juridiquement porter sans distinction sur l’ensemble de l’espace public, en l’état des jurisprudences constitutionnelle et conventionnelle. En revanche, il lui avait semblé qu’en l’état du droit pourrait être adopté un dispositif contraignant et restrictif plus cohérent, comportant notamment l’affirmation de la règle selon laquelle était interdit le port de toute tenue ou accessoire ayant pour effet de dissimuler le visage d’une manière telle qu’elle rendait impossible une identification, soit en vue de la sauvegarde de l’ordre public lorsque celui-ci était menacé, soit lorsqu’une identification était nécessaire pour l’accès ou la circulation dans certains lieux et pour l’accomplissement de certaines démarches ;

– le Conseil d’État avait relevé que la laïcité ne saurait fonder une restriction générale à l’expression des convictions religieuses dans l’espace public, comme la Cour européenne des droits de l’homme avait d’ailleurs eu l’occasion de le juger le 23 février 2010 (CEDH, Ahmet Arslan e.a. c. Turquie, no 41135/98), et ne pouvait donc justifier une prohibition absolue du voile intégral dans l’ensemble de l’espace public ;

– il avait également relevé que le principe d’égalité des hommes et des femmes, opposable à autrui, n’avait pas, en revanche, vocation à être opposé à la personne elle-même, c’est-à-dire à l’exercice de sa liberté personnelle, laquelle pouvait, le cas échéant, la conduire à adopter un comportement susceptible d’être interprété comme consacrant son inégale situation, y compris dans l’espace public, dès lors que son intégrité physique n’était pas atteinte.

L’Assemblée nationale avait, le 11 mai 2010, en application de l’article 34-1 de la Constitution, voté une résolution sur l’attachement au respect des valeurs républicaines face au développement de pratiques radicales qui y portent atteinte. Cette résolution, adoptée à l’unanimité, condamnait la pratique du voile intégral comme contraire aux valeurs de la République.

La loi du 11 octobre 2010 a été déférée au contrôle du Conseil constitutionnel, concomitamment par le président de l’Assemblée nationale et par le président du Sénat, et ce, pour la première fois depuis 1959.

Par décision du 7 octobre 2010 (no 2010-613 DC, Loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public), le Conseil constitutionnel a considéré que la loi déférée avait pour objet de répondre à l’apparition de pratiques jusqu’alors exceptionnelles consistant à dissimuler son visage dans l’espace public et que le législateur avait estimé que de telles pratiques pouvaient constituer un danger pour la sécurité publique et méconnaissaient les exigences minimales de la vie en société ; que le législateur avait également estimé que les femmes dissimulant leur visage, volontairement ou non, se trouvaient placées dans une situation d’exclusion et d’infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d’égalité ; qu’en adoptant les dispositions déférées, le législateur avait ainsi complété et généralisé des règles jusque-là réservées à des situations ponctuelles à des fins de protection de l’ordre public. Le Conseil a considéré qu’eu égard aux objectifs qu’il s’était assignés et compte tenu de la nature de la peine instituée en cas de méconnaissance de la règle fixée par lui, le législateur avait adopté des dispositions assurant, entre la sauvegarde de l’ordre public et la garantie des droits constitutionnellement protégés, une conciliation qui n’était pas manifestement disproportionnée ; il a, par conséquent, déclaré cette loi conforme à la Constitution, sous une réserve énoncée au considérant 5, l’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne pouvant, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse dans les lieux de culte ouverts au public, cette réserve d’interprétation faisant écho à la difficulté constitutionnelle et conventionnelle déjà soulignée par le Conseil d’État.

L’examen du dossier documentaire indique que le Conseil constitutionnel avait à l’esprit la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 9 de la Convention. Cette dernière avait, en effet, pris position à plusieurs reprises sur l’exercice de la liberté de pensée, de conscience et de religion :

– un requérant, sikh pratiquant, dénonçait une atteinte à son droit à la liberté de religion imputable aux autorités aéroportuaires qui l’avaient obligé à retirer son turban dans le cadre d’un contrôle de sécurité. La Cour européenne a estimé, d’une part, que les contrôles de sécurité dans les aéroports étaient sans aucun doute nécessaires à la sécurité publique au sens de l’article 9, § 2, de la Convention, et, d’autre part, que les modalités de leur mise en œuvre entraient dans la marge d’appréciation de l’État défendeur, d’autant plus clairement qu’il ne s’agissait que d’une mesure ponctuelle (CEDH, arrêt du 11 janvier 2005, Suku Phull c. France, no 35753/03) ;

– une femme s’était rendue au consulat général de France au Maroc en vue de demander un visa d’entrée en France afin d’y rejoindre son mari et, ayant refusé de retirer son voile aux fins de contrôle d’identité, n’avait pas été autorisée à pénétrer dans le consulat. La Cour, comme dans l’affaire précédente, a conclu que la requérante n’avait subi aucune atteinte disproportionnée dans l’exercice de son droit à la liberté de religion, laquelle atteinte était sans aucun doute nécessaire à la sécurité publique (CEDH, arrêt du 4 mars 2008, Fatima El Morsli c. France, no 15585/06) ;

– cent vingt-sept requérants, appartenant à un groupe religieux, s’étaient rendus à Ankara afin de participer à une cérémonie religieuse organisée dans une mosquée ; ils portaient la tenue caractéristique de leur groupe, composée d’un turban, d’un saroual, d’une tunique, le tout de couleur noire, et étaient munis d’un bâton. Ils firent ensemble le tour de la ville ainsi vêtus et, à l’issue de certains incidents, furent arrêtés, placés en garde à vue puis en détention provisoire. Devant la cour chargée de les juger, ils refusèrent pour la plupart d’ôter leur turban. Ils furent poursuivis en vertu de deux textes interdisant le port de certaines tenues religieuses dans les lieux publics ouverts à tous comme les voies ou places publiques en dehors des cérémonies religieuses. Devant la Cour européenne, ils alléguèrent avoir été pénalement condamnés pour avoir manifesté leur religion à travers leur tenue vestimentaire, et ce, au mépris de leur droit à la liberté de religion garanti par l’article 9 de la Convention. La Cour a répondu affirmativement à la question de savoir si la sanction infligée s’analysait en une ingérence dans la liberté de conscience de ces personnes garantie par l’article 9 de la Convention ; puis elle a estimé que l’ingérence incriminée, dans la mesure où elle visait à faire respecter les principes laïcs et démocratiques, poursuivait plusieurs des buts légitimes énumérés audit article. Pour estimer que la nécessité de restreindre le droit des requérants à manifester leurs convictions ne se trouvait pas établie de manière convaincante, elle a retenu que ceux-ci étaient de simples citoyens et non des agents de l’État dans l’exercice d’une fonction publique, qu’ils avaient été sanctionnés pour le port d’une tenue vestimentaire dans des lieux publics ouverts à tous et qu’ils s’étaient réunis devant une mosquée, dans la tenue en cause, dans le seul but de participer à une cérémonie de caractère religieux (CEDH, arrêt du 23 février 2010, Ahmet Arslan e.a. c. Turquie, no 41135/98, préc.). Pour apprécier la portée de cette décision, il convient de retenir que les requérants n’avaient pas le visage entièrement dissimulé, qu’ils s’apprêtaient à participer à une cérémonie religieuse aux abords d’un édifice religieux et surtout qu’ils avaient fait l’objet de mesures d’emprisonnement pour le port d’une tenue religieuse.

Bien différente était la situation soumise à la Cour de cassation et qui a donné lieu à l’arrêt susvisé du 5 mars 2013 :

Mme X… avait été interpellée en face du palais de l’Élysée à Paris, vêtue d’une tenue destinée à dissimuler son visage dans l’espace public, en l’espèce un niqab, et accompagnée de quatre personnes portant un masque ainsi que de journalistes avec caméra. L’intéressée avait refusé de montrer son visage à un fonctionnaire de police de sexe masculin et de recevoir l’imprimé qui lui était remis intitulé La République se vit à visage découvert. Elle avait cependant accepté de dévoiler son visage devant un fonctionnaire de sexe féminin, avait précisé qu’elle avait rendez-vous avec des journalistes devant le palais présidentiel et affirmé que sa démarche avait pour objet la défense des libertés.

Poursuivie pour la contravention de port d’une tenue destinée à la dissimulation du visage dans l’espace public résultant de la loi no 2010-1192 du 11 octobre 2010, elle a soutenu, devant la juridiction de proximité de Paris 19e, que cette loi violait le droit, et, en particulier, qu’elle était contraire à l’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales garantissant la liberté de pensée, de conscience et de religion. Pour entrer en voie de condamnation, la juridiction de proximité a considéré, notamment, que si l’article 9 de la Convention protégeait l’exercice de la liberté religieuse, à la condition que ces manifestations ne portent pas atteinte à l’ordre public, tel n’était pas le cas d’une manifestation clairement politique devant la présidence de la République.

Dans son mémoire en cassation, la requérante soutenait notamment que la loi nationale, en ce qu’elle interdisait de façon générale et absolue le port du voile dans l’espace public, était incompatible avec l’article 9 de la Convention, lequel impliquait la liberté de manifester sa religion ou ses convictions individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ; elle soulevait, en outre, pour la première fois devant la Cour de cassation, la violation de l’article 10 de la Convention garantissant la liberté d’expression et de l’article 14 portant interdiction de discrimination.

Pour rejeter le pourvoi, la Cour de cassation, après avoir déclaré nouveau, et comme tel irrecevable, le moyen, en ce qu’il invoquait pour la première fois la violation des articles 10 et 14 de la Convention, a retenu les motifs suivants :

« Attendu que, si c’est à tort que la juridiction de proximité a ignoré la motivation religieuse de la manifestation considérée, le jugement n’encourt pas la censure dès lors que, si l’article 9 de la Convention susvisée garantit l’exercice de la liberté de pensée, de conscience et de religion, l’alinéa 2 de ce texte dispose que cette liberté peut faire l’objet de restrictions prévues par la loi et constituant, dans une société démocratique, des mesures nécessaires à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publics, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ; que tel est le cas de la loi interdisant la dissimulation intégrale du visage dans l’espace public en ce qu’elle vise à protéger l’ordre et la sécurité publics en imposant à toute personne circulant dans un espace public, de montrer son visage. »

La chambre criminelle a ainsi relevé que le § 2 de l’article 9 de la Convention disposait que la liberté de pensée, de conscience et de religion pouvait faire l’objet de restrictions prévues par la loi et constituant, dans une société démocratique, des mesures nécessaires à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publics, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ; elle a ensuite considéré que la loi interdisant la dissimulation intégrale du visage dans l’espace public, en ce qu’elle visait à protéger l’ordre et la sécurité publics en imposant à toute personne circulant dans un espace public de montrer son visage, entrait bien dans les prévisions du § 2 de l’article susvisé.

Cet arrêt, qui s’inscrit dans la ligne des arrêts Phull et El Morsli précités rendus par la Cour européenne des droits de l’homme, démontre, de façon peut-être inattendue, que la notion d’ordre public peut trouver sa source dans les dispositions mêmes de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (voir CEDH, affaire venue en Gde chbre le 27 novembre 2013, S.A.S. c. France, no 43835/11 : en l’espèce, la demanderesse soutient que l’interdiction posée par la loi précitée porte atteinte aux articles 3, 8, 9, 10, 11 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales).

Mais doit-on considérer que la loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public est définitivement compatible avec la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ? Ne pourrait-elle pas être discutée au regard d’autres articles de ce texte ? La Cour européenne aura à trancher ces questions délicates (CEDH, affaire venue en Grande chambre le 27 novembre 2013, S.A.S. c. France, no 43835/11 : en l’espèce, la demanderesse soutient que l’interdiction posée par la loi précitée porte atteinte aux articles 3, 8, 9, 10, 11 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales).

§ 2. Application des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales devant la Cour de cassation

La procédure suivie devant la Cour de cassation est elle-même soumise aux exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la Cour de Strasbourg s’est plusieurs fois prononcée, sur divers stades de cette procédure, certaines décisions ayant engendré des modifications en droit interne.

Si les demandes nouvelles sont par principe interdites devant la cour d’appel (article 564 du code de procédure civile), les moyens nouveaux ne peuvent être présentés à la Cour de cassation, lorsqu’ils ne sont pas de pur droit ou nés de la décision attaquée. Cette restriction du débat à ce qui a déjà été porté devant la cour d’appel a été critiqué devant la Cour européenne des droits de l’homme mais cette dernière a validé, au regard de l’article 6, § 1, de la Convention, le recours à la notion de moyen nouveau mélangé de fait et de droit permettant de déclarer celui-ci irrecevable. L’arrêt souligne toutefois qu’un « renforcement [de la motivation de la notion] serait à même d’éclairer utilement les justiciables » (point 30) et souligne l’importance, sinon la nécessité, d’indiquer dans le rapport que l’irrecevabilité est susceptible d’être relevée par la Cour, lorsque la nouveauté n’est pas soulevée par le défendeur au pourvoi (point 33) (CEDH, arrêt du 6 février 2012, Tourisme d’affaires c. France, no 17814/10).

La Cour de Strasbourg a eu également à connaître des restrictions à l’accès au juge de cassation résultant de l’article 7, alinéa 3, de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique qui impose, outre les conditions classiques de ressources, que la décision critiquée puisse être attaquée par un moyen « sérieux » de cassation. Dans les années 1980, la Commission avait jugé (Commission européenne, décision du 10 juillet 1980 sur la recevabilité de la requête, X. c. Royaume-Uni, no 8158/78) que le motif de rejet de la demande d’aide juridictionnelle, tiré du défaut de moyen sérieux, expressément prévu par la loi no 91-647 du 10 juillet 1991, s’inspirait du légitime souci de n’allouer des deniers publics au titre de l’aide juridictionnelle qu’aux demandeurs dont le pourvoi avait une chance raisonnable de succès. Elle avait même précisé qu’un système d’assistance judiciaire ne peut fonctionner sans la mise en place d’un dispositif permettant de sélectionner les affaires susceptibles d’en bénéficier. Dans une affaire belge (CEDH, arrêt du 30 juillet 1998, Aerts c. Belgique, no 25357/94), la Cour européenne a semblé considérer, dans un système où la représentation par avocat était obligatoire comme en France, qu’il appartenait à la Cour, et non au bureau d’assistance judiciaire, de se prononcer sur les chances de succès du pourvoi et avait conclu à une entrave substantielle à l’accès au juge de cassation et à la violation de l’article 6, § 1, de la Convention. Mais selon le dernier état de sa jurisprudence, qui résulte de trois arrêts (CEDH, arrêt du 2 juillet 2002, Kroliczek c. France, no 43969/98 ; CEDH, arrêt du 26 février 2002, Essaadi c. France, no 49384/99 ; CEDH, arrêt du 26 février 2002, Del Sol c. France, no 46800/99), la conformité du système d’aide juridictionnelle propre à la Cour de cassation aux exigences de la Convention est désormais acquise. Les règles de fond n’ont pas changé mais, entre-temps, la Cour de cassation a modifié sa procédure d’admission à l’aide juridictionnelle en prévoyant un recours contre les décisions de refus devant le premier président de la Cour de cassation. Dans ces conditions, la Cour de Strasbourg a considéré que le législateur avait doté le bureau d’aide juridictionnelle établi auprès la Cour de cassation de toutes les garanties d’impartialité exigées par l’article 6, § 1, de la Convention.

De même, a été analysée comme une restriction éventuellement critiquable à l’accès au juge de cassation la procédure imaginée à la fin des années 1980, insérée aux articles 1009-1 et suivants du code de procédure civile, au terme de laquelle le défendeur au pourvoi peut obtenir la radiation du rôle si le demandeur ne justifie pas avoir exécuté la décision attaquée, hors exceptions classiques liées à l’impossibilité ou aux conséquences manifestement excessives qu’entraînerait une telle exécution. Sur le principe, la Cour européenne a estimé que le dispositif n’était pas en lui-même contraire à l’article 6, § 1, de la Convention, pouvant se prévaloir d’une bonne administration de la justice (CEDH, arrêt du 14 novembre 2000, Annoni di Gussola e.a. c. France, nos 31819/96 et 33293/96 ; CEDH, décision du 7 juin 2007, François Marcos Irles c. France, no 29423/03). Mais se livrant à un contrôle de proportionnalité (entre les moyens employés et le but recherché : CEDH, arrêt du 25 septembre 2003, Pages c. France, no 50343/99 ou concernant le montant des sommes en cause : CEDH, arrêt du 1er juillet 2004, Walser c. France, no 56653/00), la Cour européenne a indiqué qu’il convenait d’examiner si les limitations qui résultent de l’application de ce dispositif ne restreignent pas l’accès au juge de cassation d’une manière telle qu’il y aurait entrave substantielle à l’accès au juge caractérisant une violation de l’article 6, § 1, de la Convention (violation retenue : CEDH, arrêt du 18 janvier 2005, Carabasse c. France, no 59765/00 ; violation non retenue : CEDH, décision du 7 juin 2007, François Marcos Irles c. France, no 29423/03). La Cour de cassation a, dans son contentieux sur l’article 1009-1 du code de procédure civile, intégré ces éléments.

La procédure de non-admission des pourvois non sérieux, qui dispense la Cour de cassation de motivation, a également été critiquée comme une restriction à l’accès au juge de cassation, alors même que, devant la Cour de cassation, la décision de non-admission du pourvoi prise après échange d’écritures contradictoire des parties ne dispense que de la rédaction des projets d’arrêts. Saisie d’un recours par lequel le requérant se plaignait de ce que le Conseil d’État s’était borné à rappeler succinctement le contenu du moyen de cassation et à le rejeter en énonçant seulement qu’il n’était pas de nature à permettre l’admission de la requête, la Cour européenne a rappelé que l’article 6, § 1, de la Convention n’exigeait pas que soit motivée en détail une décision par laquelle une juridiction de recours, se fondant sur une disposition légale spécifique, écarte un recours comme dépourvu de chances de succès, ce qui valide la procédure de non-admission devant le Conseil d’État, et sans doute, de ce fait, devant la Cour de cassation (CEDH, arrêt du 9 mars 1999, Immeubles Groupe Kosser c. France, no 38748/97).

La procédure suivie devant la chambre criminelle demeure sans représentation obligatoire, ce qui implique de prévoir un mécanisme d’accès des parties comparantes en personne aux documents de la procédure communiqués par ailleurs aux avocats, notamment lorsque le demandeur au pourvoi est en détention. La Cour européenne avait eu l’occasion d’examiner, au regard de l’article 6, § 1, de la Convention, dont la violation avait été retenue, la situation de la personne qui, ayant formé un pourvoi en cassation en matière pénale, entendait se défendre elle-même, sans solliciter un avocat aux Conseils (CEDH, arrêt du 8 février 2000, Voisine c. France, no 27362/95 ; CEDH, arrêt du 27 février 2001, Adoud et Bosoni c. France, nos 35237/97 et 34595/97). Depuis le décret no 2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure civile (entré en vigueur au 1er janvier 2005), la procédure avec représentation obligatoire a été généralisée devant les cinq chambres civiles de la Cour de cassation, hors quelques matières dispensées (contentieux des élections politiques et prud’homales, notamment), de sorte que la question est devenue statistiquement résiduelle.

Point n’est besoin de revenir sur la jurisprudence européenne ayant aligné les droits procéduraux du parquet général de la Cour de cassation et du rapporteur public du Conseil d’État sur ceux des parties en 1998, ce qui a conduit à la réforme de la procédure de cassation que nous connaissons aujourd’hui, au début des années 2000. Plus actuelle, au regard du même principe d’impartialité objectivement entendu, est la question de la composition de la formation de jugement. La Cour européenne a en effet constaté (CEDH, arrêt du 24 juin 2010, Mancel et Branquart c. France, no 22349/06) la violation de l’article 6, § 1, de la Convention concernant l’impartialité de la composition de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Lors de l’examen d’un pourvoi formé contre un arrêt de cour d’appel rendu après une première cassation, sept magistrats sur neuf avaient connu du premier pourvoi dont la solution relevait d’une approche binaire (relaxe/condamnation). Il semble par conséquent que cette évolution par rapport à la jurisprudence antérieure (CEDH, arrêt du 10 février 2004, D.P. c. France, no 53971/00 ; CEDH, arrêt du 22 novembre 2005, Golinelli et Freymuth c. France, nos 65823/01 et 65273/01) soit cantonnée à certaines hypothèses de délibérés.

§ 3. Conflits d’impérativité entre inconstitutionnalité et inconventionnalité ?

La Cour de cassation n’y a semble-t-il jamais été confrontée, mais la deuxième chambre civile a cependant connu d’une procédure qui aurait pu donner matière à réflexion (2e Civ., 29 mars 2012, pourvoi no 11-30.013, Bull. 2012, II, no 60). Il était demandé à la Cour de dire si le décret no 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la procédure de contestation des honoraires d’avocats devant le bâtonnier en première instance, ne réglait qu’une question de procédure applicable, auquel cas la voie réglementaire était adaptée, ou si, en confiant ce contentieux au bâtonnier alors que les textes antérieurs avaient retenu la compétence du président du tribunal, le décret avait créé un nouvel ordre de juridiction, prérogative réservée à la loi par l’article 34 de la Constitution. À ce grief d’inconstitutionnalité s’ajoutait celui d’une inconventionnalité, le demandeur au pourvoi soutenant simultanément que le bâtonnier ne remplissait pas les exigences du procès équitable (article 6, § 1, de la Convention).

Ni la Cour de cassation (Avis de la Cour de cassation, 16 novembre 1998, no 09-80.010, Bull. 1998, Avis, no 12), ni le Conseil constitutionnel (Cons. const., 29 septembre 2011, décision no 2011-171/178 QPC, M. Michael C. e.a. [Renvoi au décret pour fixer certaines dispositions relatives à l’exercice de la profession d’avocat] concluant à la conformité du dispositif à la Constitution sans décision implicite sur cette qualification) n’avaient antérieurement pris parti. En excluant l’application de l’article 6, § 1, de la Convention, au motif que les voies de recours pouvaient être exercées devant une juridiction présentant toutes les garanties du procès équitable, la Cour de cassation n’a pas davantage eu à apporter de réponse à cette question. Il reste qu’une divergence d’appréciation entre le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme, via la Cour de cassation, sur la nature juridictionnelle ou non du bâtonnier dans le contentieux de l’honoraire, au sens constitutionnel ou au sens conventionnel, était virtuellement envisageable.

Section 2 – Autres conventions

§ 1. Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe

S’agissant de la Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe (signée à Turin le 18 octobre 1961 et révisée en 1996) en tant que source possible de normes d’ordre public en droit français, la question préalable est de savoir si la chambre sociale accepte ou non de reconnaître un effet direct aux articles de cette Charte puisque les décisions du Comité européen des droits sociaux, qui n’est pas une juridiction, et les résolutions du Comité des ministres du Conseil de l’Europe n’ont pas d’effets directs en droit interne, même si le gouvernement français doit les respecter.

Un arrêt ancien de la chambre sociale a pu être interprété comme admettant l’effet direct de la Charte (Soc., 17 décembre 1996, pourvoi no 92-44.203). Toutefois, cet arrêt paraît plus ambigu : alors même que, s’agissant des relations de travail des personnes incarcérées qui, selon l’article 720 du code de procédure pénale, « ne font pas l’objet d’un contrat de travail », le moyen de cassation invoquait la violation à la fois de l’article 4 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de certains articles de la Charte sociale européenne, la chambre a rejeté le pourvoi en ces termes : « Et attendu, ensuite, que la règle de compétence dont la cour d’appel a fait application n’est contraire, ni à l’article 4 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ni à aucune disposition de toute autre convention internationale signée par le gouvernement français et ayant en France un effet direct », sans que l’on sache si la chambre sociale considère qu’au titre des conventions internationales ayant effet direct en droit interne français, il faille compter la Charte sociale européenne du Conseil de l’Europe.

Il sera rappelé que le mécanisme instauré à l’article A de la partie III de la Charte sociale européenne intitulé « Engagements » ne paraît guère aller dans le sens de la reconnaissance d’un effet direct compte tenu de la latitude accordée aux États membres du Conseil de l’Europe :

« 1°. Sous réserve des dispositions de l’article B ci-dessous, chacune des Parties s’engage :

a) à considérer la partie I de la présente Charte comme une déclaration déterminant les objectifs dont elle poursuivra par tous les moyens utiles la réalisation, conformément aux dispositions du paragraphe introductif de ladite partie ;

b) à se considérer comme liée par six au moins des neuf articles suivants de la partie II de la Charte : articles 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 et 20 ;

c) à se considérer comme liée par un nombre supplémentaire d’articles ou de paragraphes numérotés de la partie II de la Charte, qu’elle choisira, pourvu que le nombre total des articles et des paragraphes numérotés qui la lient ne soit pas inférieur à seize articles ou à soixante-trois paragraphes numérotés ;

2°. Les articles ou paragraphes choisis conformément aux dispositions des alinéas b et c du paragraphe 1 du présent article seront notifiés au Secrétaire général du Conseil de l’Europe lors du dépôt de l’instrument de ratification, d’acceptation ou d’approbation ;

3°. Chacune des Parties pourra, à tout moment ultérieur, déclarer par notification adressée au Secrétaire général qu’elle se considère comme liée par tout autre article ou paragraphe numéroté figurant dans la partie II de la Charte et qu’elle n’avait pas encore accepté conformément aux dispositions du paragraphe 1 du présent article. Ces engagements ultérieurs seront réputés partie intégrante de la ratification, de l’acceptation ou de l’approbation et porteront les mêmes effets dès le premier jour du mois suivant l’expiration d’une période d’un mois après la date de la notification. »

D’autres arrêts de la chambre sociale se sont prononcés sur des moyens de cassation tendant à faire reconnaître une incompatibilité entre la loi française, en l’espèce la loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail concernant la représentativité syndicale, et les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne, entre autres textes conventionnels. À cet égard, en ce qui concerne l’obligation faite aux syndicats représentatifs de choisir, en priorité, le délégué syndical parmi les candidats ayant obtenu au moins 10 % des voix, la chambre a prononcé la cassation d’un jugement ayant déclaré la loi française incompatible sur ce point, au visa, entre autres textes, des articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne (Soc., 14 avril 2010, pourvoi no 09-60.426, Bull. 2010, V, no 100). Dans un arrêt ultérieur, le moyen tiré de l’incompatibilité avec la Charte sociale européenne est rejeté, sans que l’on puisse en déduire la reconnaissance d’un effet direct de la Charte (Soc., 10 novembre 2010, pourvoi no 09-72.856, Bull. 2010, V, no 257), la chambre s’étant limitée à juger « que si le droit de mener des négociations collectives est, en principe, devenu l’un des éléments essentiels du droit de fonder des syndicats et de s’affilier à des syndicats, les États demeurent libres de réserver ce droit aux syndicats représentatifs selon des critères qu’ils fixent, ce que ne prohibent pas les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne ».

D’autres arrêts ont rejeté de la même manière les griefs d’incompatibilité de la loi no 2008-789 du 20 août 2008 avec la Charte sociale européenne, entre autres textes conventionnels, sans que cela vaille reconnaissance d’un effet direct de la Charte, s’agissant du statut particulier du syndicat des pilotes de ligne (Soc., 14 décembre 2011, pourvoi no 10-18.699, Bull. 2011, V, no 301), de la différence de traitement résultant de l’affiliation ou non d’un syndicat catégoriel à une confédération catégorielle interprofessionnelle nationale (Soc., 28 septembre 2011, pourvoi no 10-19.113, Bull. 2011, V, no 216), ou de la condition d’ancienneté de deux années pour qu’une organisation syndicale puisse participer aux élections professionnelles dans une entreprise, au motif que la disposition législative contestée « ne porte dès lors atteinte à aucun des textes invoqués par le moyen » (Soc., 29 février 2012, pourvoi no 11-60.203, Bull. 2012, V, no 82).

Il en a été de même s’agissant du maintien ou non des mandats de représentants du personnel en cas de transfert partiel d’une entreprise (Soc., 14 décembre 2011, pourvoi no 10-27.441, Bull. 2011, V, no 300).

Enfin, dans les arrêts concernant le régime des salariés aux forfaits en jours, la chambre sociale a choisi la solution d’une compatibilité sous réserves avec les normes du droit de l’Union européenne, sans se fonder sur la Charte sociale européenne, même si celle-ci est citée dans le visa de cassation par l’intermédiaire de l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne énumérant les textes reconnaissant les droits sociaux fondamentaux (Soc., 29 juin 2011, pourvoi no 09-71.107, Bull. 2011, V, no 181, dont le visa est le suivant : « Vu l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi no 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière de l’article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble l’article 14 de l’accord du 28 juillet 1998 étendu sur l’organisation du travail dans la métallurgie ») (voir aussi Soc., 31 janvier 2012, pourvoi no 10-19.807, Bull. 2012, V, no 43 ; Soc., 26 septembre 2012, pourvoi no 11-14.540, Bull. 2012, V, no 250 ; Soc., 24 avril 2013, pourvoi no 11-28.398, Bull. 2013, V, no 117). Il a semblé à la chambre sociale qu’alors même que le pourvoi, dans l’arrêt du 29 juin 2011, se fondait exclusivement sur les dispositions du code du travail et non sur les normes européennes, le terrain du droit de l’Union européenne était plus adéquat pour examiner d’office la question de la conventionnalité des textes législatifs français que celui des normes conventionnelles du Conseil de l’Europe, compte tenu des doutes existant quant à l’effet direct de la Charte sociale européenne. L’on remarquera d’ailleurs que l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se réfère également à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs dont il n’a jamais été soutenu jusqu’ici qu’elle était d’effet direct.

De façon traditionnelle, le Conseil d’État refuse de reconnaître un effet direct à la Charte sociale européenne ; ainsi en est-il en ce qui concerne tant l’article 4 de la Charte (CE, 19 mars 2010, no 317231, no 317227, no 317229 ; CE, 2 octobre 2009, no 301014), que les articles 11, 13, 16 et 17 (CE, 23 décembre 2010, no 335738), ainsi que les articles 11, 12, 13 et 17 (CE, 7 juin 2006, no 285576, publié au Recueil Lebon).

§ 2. Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière

La loi applicable aux accidents de la circulation survenus à l’étranger est déterminée par la Convention de La Haye du 4 mai 1971. Il s’agit en principe de la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu.

La Cour de cassation n’a eu a priori l’occasion de faire application de ce texte que deux fois.

Elle a jugé que dès lors qu’une collision s’était produite en Allemagne entre deux véhicules dont l’un était immatriculé en France, les deux engins étaient impliqués dans l’accident au sens de la Convention et que la circonstance que le conducteur du véhicule immatriculé en Allemagne n’ait pas été attrait dans la procédure n’avait aucune incidence sur l’application de ladite Convention (2e Civ., 19 février 1997, pourvoi no 95-15.425, Bull. 1997, II, no 43). On retrouve ici, dans l’ordre international, l’idée que la législation sur les accidents de la circulation est d’ordre public et que son application ne peut être éludée, même en cas de simples dégâts matériels causés au véhicule dans le cadre d’un prêt à usage de celui-ci (2e Civ., 10 juillet 2008, pourvoi no 07-18.311).

Dans un sens favorable à l’indemnisation de la victime, elle a également jugé qu’il fallait retenir l’applicabilité de la Convention de La Haye comme critère d’exclusion de l’application de la loi « Badinter » à l’étranger, ce qui ouvre droit, pour la victime, à une indemnisation par la CIVI, dès lors qu’une infraction pénale peut être caractérisée (2e Civ., 8 décembre 1999, pourvoi no 97-20.120, Bull. 1999, II, no 182).

§ 3. Convention sur la cybercriminalité

Les États membres du Conseil de l’Europe ont adopté, à Budapest, le 23 novembre 2001, une convention fondée sur la nécessité, selon le préambule de ce texte, de « protéger la société de la criminalité dans le cyberespace, notamment par l’adoption d’une législation appropriée et par l’amélioration de la coopération internationale » (ci-après la Convention de Budapest). Elle est l’aboutissement d’une réflexion initiée par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, lequel, dans une recommandation no R(89) adoptée le 13 septembre 1989, faisait état de « l’importance d’une réponse adéquate et rapide au nouveau défi de la criminalité informatique », dont le caractère souvent « transfrontalier » était souligné. Cette convention a été ouverte à la signature d’États non membres du Conseil de l’Europe. Il en va ainsi des États-Unis où, après ratification, elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2007. La France, pour sa part, l’a ratifiée le 10 janvier 2006 et elle y est entrée en vigueur le 1er mai 2006.

Les États signataires prennent acte du développement exponentiel des réseaux informatiques, des technologies de communication et de l’utilisation que savent en faire les auteurs d’actes criminels. Il s’agit donc, toujours aux termes du préambule, « de rendre plus efficaces les enquêtes et les procédures pénales portant sur des infractions pénales en relation avec des systèmes et des données informatiques, ainsi que de permettre la collecte des preuves électroniques d’une infraction pénale ».

À la lecture de la Convention, qui ne fera pas ici l’objet d’une étude exhaustive, il peut être constaté que sont en jeu tout autant la protection des réseaux informatiques contre les actes criminels dont ils peuvent faire l’objet que la capacité de prévenir les actes dont ils sont susceptibles d’être le moyen ou le support et la nécessité de rechercher les preuves des actes dont ils ont conservé la trace. La Convention inspire l’adoption de textes internes, tout en constituant également la limite de ceux-ci. Il en a été, notamment, ainsi, lors de l’adoption de la loi no 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, d’où est issu l’article 57-1 du code de procédure pénale relatif aux perquisitions dans les systèmes informatiques.

La chambre criminelle a été saisie en 2013, pour la première fois, d’un pourvoi no 12-87.130 à l’occasion duquel il lui était demandé de contrôler l’application faite par une chambre de l’instruction de l’une des dispositions les plus intéressantes de la Convention, son article 32. Il est opportun de mentionner ici quelques-unes des questions posées tant elles s’inscrivent précisément dans la présente étude consacrée à l’ordre public.

En effet, l’importance du but commun poursuivi a conduit les États signataires, généralement très attachés aux principes de souveraineté et de territorialité et, par voie de conséquence, à la primauté donnée aux règles de l’entraide pénale internationale, à se concéder mutuellement une exception notable à l’application des principes précités.

Situé dans un chapitre consacré à la coopération internationale sous un titre relatif à l’entraide concernant les pouvoirs d’investigation, l’article 32 est ainsi rédigé :

« Une Partie peut, sans l’autorisation d’une autre Partie :

a) accéder à des données informatiques stockées accessibles au public (source ouverte), quelle que soit la localisation géographique de ces données ; ou

b) accéder à, ou recevoir au moyen d’un système informatique situé sur son territoire, des données informatiques stockées situées dans un autre État, si la Partie obtient le consentement légal et volontaire de la personne légalement autorisée à lui divulguer ces données au moyen de ce système informatique. »

Dans le cas soumis à la chambre criminelle, des officiers de police judiciaire ont, en enquête préliminaire, sans le consentement de la personne concernée, mais avec l’autorisation du procureur de la République, accédé, grâce au code confidentiel du suspect découvert au cours d’une perquisition réalisée à son domicile, à des contenus qu’il avait créés sur un site internet de vente de médicaments en ligne situé hors du territoire français. La chambre de l’instruction a retenu que le site en cause était situé aux États-Unis, qu’en conséquence la Convention de Budapest était applicable, et que les enquêteurs avaient agi conformément à l’article 32 de ce texte dès lors que, selon l’analyse des juges, il s’agissait d’une source ouverte.

Au nombre des questions posées figure celle de la détermination du lieu de stockage des données, critère préalable à l’application de la Convention. Les difficultés liées au maniement de ce critère sont clairement évoquées dans le rapport T-CY (2012)3, Compétence et accès transfrontalier  : quelles solutions  ?, établi par le groupe sur l’accès transfrontalier, adopté par le Comité de la Convention sur la cybercriminalité (T-CY) le 6 décembre 2012 (accessible sur le site du Conseil de l’Europe). Les auteurs du rapport n’hésitent pas à évoquer la « disparition du lieu » induite par les dernières évolutions technologiques, tel le stockage décentralisé.

Plus claire apparaît la distinction entre source ouverte et source fermée, aux termes du rapport explicatif de la Convention adopté par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe le 8 novembre 2001.

On se référera à ce même document, également disponible sur le site internet du Conseil de l’Europe, pour la troisième question importante qui est celle de la désignation de la personne légalement habilitée à donner un consentement, dans l’hypothèse où, pour accéder directement à une source fermée située sur le territoire d’un autre État partie, les autorités de l’État partie intéressé doivent recueillir préalablement ce consentement, dont il est précisé qu’il doit être volontaire, c’est-à-dire non surpris et éclairé. La difficulté provient du fait que, selon la nature des données dont la communication est sollicitée, il ne s’agira pas de la même personne.

Par un arrêt du 6 novembre 2013 (pourvoi no 12-87.130, Bull. crim. 2013, no 217, préc.), la chambre criminelle a constaté, tout en relevant qu’il s’agissait d’un motif surabondant, que la chambre de l’instruction avait fait une application erronée de l’article 32 de la Convention de Budapest dès lors qu’il ne ressortait ni de sa décision ni des pièces de la procédure que les données informatiques en cause aient été stockées sur le territoire des États-Unis. C’est rappeler utilement aux magistrats et aux enquêteurs agissant sur leur délégation que, selon ce texte, la détermination de ce lieu de stockage est le préalable à la mise en œuvre des autres dispositions qu’il prévoit.

§ 4. Convention relative au dédommagement des victimes d’infractions violentes

L’amélioration des conditions – de procédure mais également de fond – d’indemnisation des victimes est une idée des années 1980. Qu’il s’agisse de la loi no 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation ou de la première loi sur l’indemnisation des victimes d’infractions (loi no 77-5 du 3 janvier 1977 garantissant l’indemnisation de certaines victimes de dommages corporels résultant d’une infraction), le lien avec l’ordre public réside dans le constat d’une insuffisance de la prise en compte de l’intérêt des victimes. Dès lors, seule une législation pouvait reconnaître cette insuffisance tout en cantonnant, ce faisant, les dérives de victimisation portées par le courant indemnitaire.

Avant que ces législations ne se développent au point de mettre en échec le fondement originel et de devenir des outils techniques, sans cesse perfectionnés, d’un courant indemnitaire qui s’éloigne du droit de la responsabilité sans pour autant relever d’une logique de sécurité sociale, des initiatives avaient été prises en droit supranational pour relayer ces bases minimales d’un droit de l’indemnisation des victimes digne de ce nom.

Dans l’ordre juridique international, par la résolution 40/34 du 29 novembre 1985, l’Assemblée générale de l’ONU a adopté une Déclaration des principes fondamentaux de justice relatifs aux victimes de la criminalité et aux victimes d’abus de pouvoir.

Dans l’ordre juridique communautaire, le 28 septembre 2001, la Commission des Communautés européennes a publié un Livre vert Indemnisation des victimes de criminalité pour ouvrir une consultation sur les mesures pouvant être adoptées au niveau européen pour améliorer l’indemnisation publique des victimes de criminalité dans l’Union européenne.

Mais ce sont les délibérations du Conseil de l’Europe, entreprises au début des années 1970, qui ont conduit à la signature, le 24 novembre 1983, de la Convention relative au dédommagement des victimes d’infractions violentes (dite Convention de Strasbourg), entrée en vigueur en France le 1er juin 1990 (décret no 90-447 du 29 mai 1990).

La Cour de cassation ne paraît pas avoir eu l’occasion de se prononcer directement sur le fondement de ce texte, qui n’est pas a priori doté de l’effet direct (article 1er), ou simplement d’y faire référence. Mais celui-ci inspirant fortement le droit français, il est possible de confronter ses principaux principes avec la jurisprudence interne.

Dès le préambule, il est affirmé que, pour des raisons d’équité et de solidarité sociale, il est nécessaire de se préoccuper de la situation des personnes victimes d’infractions intentionnelles de violence qui ont subi des atteintes au corps ou à la santé ou des personnes qui étaient à la charge de victimes décédées à la suite de telles infractions.

Cette primauté du dommage corporel trouve écho dans la jurisprudence de la Cour de cassation.

Très tôt (en tout cas, après la grande réforme de la CIVI pour la loi no 90-589 du 6 juillet 1990 modifiant le code de procédure pénale et le code des assurances et relative aux victimes d’infractions), la Cour de cassation a limité le champ des dommages réparables en application de l’article 706-3 du code de procédure pénale aux dommages corporels résultant de l’infraction afin de lever l’ambiguïté : la victime d’un dommage corporel n’est pas seulement la victime d’une infraction contre les personnes (catégorie qui a vocation à s’étendre tout autant que le livre II du code pénal : pour l’abus de faiblesse, voir 2e Civ., 8 mars 2012, pourvoi no 11-13.832, Bull. 2012, II, no 43), c’est, au sein de cette catégorie d’infractions, celle qui subit un dommage corporel. En d’autres termes, les dommages matériels consécutifs à une infraction contre les personnes ne sont pas pris en charge par la CIVI. La règle n’est que jurisprudentielle, mais elle est constante et ancienne (voir 2e Civ., 18 juin 1997, pourvoi no 95-11.192, Bull. 1997, II, no 194 : « la réparation du préjudice matériel n’entre pas dans les prévisions » de l’article 706-3 du code de procédure pénale). La Cour de cassation avait déjà jugé que la victime qui a subi un préjudice corporel entrant dans le champ d’application de l’article 706-3 du code de procédure pénale ne peut se prévaloir de la réparation d’un dommage vestimentaire (2e Civ., 22 avril 1992, pourvoi no 91-21.306, Bull. 1992, II, no 131). Dans le sillage de cette jurisprudence, elle juge également que la victime ne peut pas obtenir réparation des frais de justice qu’elle a exposés à l’occasion de la procédure devant la juridiction répressive contre l’auteur de l’infraction (2e Civ., 21 février 2008, pourvoi no 06-21.394 ; 2e Civ., 25 janvier 2007, pourvoi no 05-19.699 ; 2e Civ., 24 mai 2006, pourvoi no 05-14.139 ; 2e Civ., 8 mars 2006, pourvoi no 04-18.023, Bull. 2006, II, no 69). En revanche, la perte de revenus d’une victime blessée est réparable ; il importe en effet de ne pas confondre le dommage matériel consécutif à l’infraction avec les préjudices patrimoniaux engendrés par le dommage corporel (2e Civ., 2 mars 1994, pourvoi no 92-14.906, Bull. 1994, II, no 82). Il serait intéressant d’envisager, par exemple à l’occasion d’un contentieux de santé publique tel que celui du Médiator, le cas inverse : quelles seraient les possibilités d’indemnisation devant la CIVI de la victime souffrant d’un dommage corporel qui serait la conséquence d’une infraction contre les biens (tromperie, publicité mensongère, etc.) ?

L’article 3 de la Convention prévoit que l’indemnité sera accordée par l’État sur le territoire duquel l’infraction a été commise aux ressortissants des États parties à la Convention et aux ressortissants de tous les États membres du Conseil de l’Europe qui résident en permanence dans l’État sur le territoire duquel l’infraction a été commise.

Cette règle a pour corollaire qu’en droit interne, la compétence ratione personae de la CIVI est étendue aux ressortissants de l’Union européenne et, sous certaines conditions, aux ressortissants non communautaires. Ces derniers doivent notamment être en séjour régulier en France soit au jour des faits, soit au jour de la demande formée devant la CIVI. Ces dispositions ont posé plusieurs séries de difficultés à la Cour de cassation.

La première concerne les victimes directes, dont la différence de traitement à raison de leur nationalité est acquise en jurisprudence, même si, de lege ferenda, la règle ne paraît pas avoir un avenir assuré. La Cour de cassation a refusé à trois reprises de considérer comme sérieuse une question prioritaire de constitutionnalité invoquant une violation du principe d’égalité devant la loi (2e Civ., 29 juin 2011, QPC no 11-40.034 ; 2e Civ., 23 février 2012, QPC no 11-40.099 ; 2e Civ., 6 juin 2013, QPC no 12-28.440).

La deuxième concerne les victimes par ricochet, dont l’autonomie justifie un traitement distinct de celui de la victime directe qui leur est tantôt favorable, tantôt défavorable. La Cour de cassation juge que le droit à indemnisation prévu à l’article 706-3 du code de procédure pénale est un droit personnel, chaque requérant devant satisfaire personnellement aux conditions de nationalité ou de présence régulière sur le territoire national. La condition de séjour régulier ou de nationalité s’apprécie donc au regard de la personne lésée : dans le cas d’une victime directe en situation irrégulière, et d’une victime par ricochet en situation régulière, il a été admis que la victime par ricochet peut obtenir réparation des préjudices réfléchis devant la CIVI, même si la victime directe n’est pas recevable à demander réparation des siens, y compris par le biais de l’action successorale (2e Civ., 2 mars 1994, pourvoi no 92-12.462, Bull. 1994, II, no 80 ; 2e Civ., 21 juillet 1992, pourvoi no 91-20.622, Bull. 1992, II, no 224). L’hypothèse inverse (celle d’une victime par ricochet qui serait laissée sans indemnisation alors que la victime directe est décédée à Paris) n’a pas fait l’objet d’un arrêt mais la Cour de cassation, dans une décision de non-transmission de QPC, a refusé d’y voir une entrave substantielle à l’accès au juge ou une atteinte au principe d’indemnisation des conséquences d’une faute (2e Civ., 11 juillet 2013, QPC no 13-40.031).

Les autres dispositions de la Convention mettent en lumière que le droit français est plus ouvert que les minima légaux posés par le texte international.

L’article 4 de la Convention prévoit que le dédommagement couvrira au moins, selon le cas, la perte de revenus, les frais médicaux et d’hospitalisation, les frais funéraires, et, en ce qui concerne les personnes à charge, la perte d’aliments. La Cour de cassation, quant à elle, a toujours considéré qu’il convenait de raisonner, à l’égard de la CIVI, comme en droit commun (de la réparation, donc la réparation intégrale), ce qui explique notamment qu’en accident du travail, la victime d’une faute intentionnelle (article L. 452-3 du code de la sécurité sociale) ou d’un fait du tiers (article L. 454-1 du code de la sécurité sociale) soit recevable à saisir la CIVI d’une demande d’indemnisation de l’accident du travail-infraction pénale dès lors que, dans ces deux cas, le code de la sécurité sociale lui-même prévoit le retour au « droit commun » (2e Civ., 29 avril 2004, pourvoi no 02-13.050, Bull. 2004, II, no 197 ; 2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi no 07-16.974, Bull. 2009, II, no 25 ; 2e Civ., 7 mai 2009, pourvoi no 08-15.739 ; 2e Civ., 4 février 2010, pourvoi no 09-13.332, Bull. 2010, II, no 24 ; 2e Civ., 17 septembre 2009, pourvoi no 08-14.311 ; 2e Civ., 18 mars 2010, pourvoi no 09-14.394 ; 2e Civ., 4 novembre 2010, pourvoi no 09-16.288).

L’article 8 de la Convention est relatif à des causes légales de diminution ou de suppression du droit à indemnisation, dupliquées en droit interne, que la Cour de cassation a interprétées de manière stricte : la Convention prévoit que le dédommagement peut être réduit ou supprimé en raison du comportement de la victime ou du requérant avant, pendant ou après l’infraction, alors que la Cour de cassation exige un lien de causalité qui exclut les comportements postérieurs aux faits (2e Civ., 11 juin 2009, pourvoi no 08-14.975, Bull. 2009, II, no 147 : « la faute de la victime susceptible de limiter ou d’exclure le droit à indemnisation qu’elle tient de [l’article 706-3 du code de procédure pénale] n’a pas à être concomitante de la commission de l’infraction dès lors qu’elle a contribué à causer le préjudice »). De même, alors que la Convention prévoit que le dédommagement peut être réduit ou supprimé si la victime est impliquée dans la criminalité organisée, la Cour de cassation exige que, loin de se borner à relever la seule participation de la victime à un milieu criminel, les juges du fond caractérisent un fait précis imputable à faute (2e Civ., 12 mai 2010, pourvoi no 09-11.360).

Enfin, si, en application de l’article 10 de la Convention, la loi no 90-589 du 6 juillet 1990 modifiant le code de procédure pénale et le code des assurances et relative aux victimes d’infractions a substitué en France à « l’État ou l’autorité compétente » le Fonds d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) pour l’exercice du recours subrogatoire, la jurisprudence a considérablement élargi les possibilités de recours subrogatoires, tout en maintenant le caractère non contradictoire de la procédure suivie devant la CIVI auquel les victimes sont attachées (2e Civ., 3 novembre 2011, pourvoi no 10-17.358, Bull. 2011, II, no 202).