Chapitre 1 - Normes internationales

Section 1 – Textes internationaux

En droit international privé, l’ordre public international se manifeste par la primauté des conventions internationales (§ 1) et se traduit également par l’existence de réserves conventionnelles (§ 2). Dans le champ répressif, on assiste depuis de nombreuses années à l’avènement d’un ordre public international visant à assurer l’effectivité de la répression des auteurs des infractions les plus graves, celles-là mêmes qui portent atteinte à des valeurs universellement reconnues (§ 3).

§ 1. Primauté des normes internationales

En raison de la primauté du droit international sur le droit interne résultant de l’article 55 de la Constitution, le droit interne est écarté par le juge en cas de non-conformité avec le droit international.

Se pose nécessairement la question de l’applicabilité directe des textes internationaux ? : à quelles conditions un particulier peut-il s’en prévaloir ? La Cour de cassation n’a pas défini de méthode, ce qu’a en revanche fait le Conseil d’État (CE, 11 avril 2012, n° 322326, publié au Recueil Lebon ? : « une stipulation doit être reconnue d’effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers »).

Chaque chambre a déterminé, au fil de sa jurisprudence, les textes internationaux directement applicables en droit interne.

Selon la chambre sociale de la Cour de cassation, sont directement applicables en droit interne certains textes internationaux.

Il en est ainsi ? :

– des dispositions de la Convention n° 137 de l’Organisation internationale du travail (OIT) concernant les répercussions sociales des nouvelles méthodes de manutention dans les ports, adoptée le 25 juin 1973, introduite dans le droit interne par décret n° 81-245 du 9 mars 1981 (Soc., 26 novembre 2002, pourvoi n° 00-44.403, Bull. 2002, V, n° 355) ;

– de l’article 1er, du b du paragraphe 2 de l’article 2, et de l’article 11 de la Convention n° 158 de l’OIT concernant la cessation de la relation de travail à l’initiative de l’employeur, adoptée le 22 juin 1982, entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 (Soc., 29 mars 2006, pourvoi n° 04-46.499, Bull. 2006, V, n° 131) ;

– de l’article 4 de cette Convention, sur l’exigence d’un motif valable de licenciement, ce qui conduit à écarter un article de l’ordonnance instituant le contrat « nouvelles embauches » (Soc., 1er juillet 2008, pourvoi n° 07-44.124, Bull. 2008, V, n° 146) ;

– des « principes posés » par cette Convention, concernant la durée de la période d’essai (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 10-28.512, Bull. 2012, V, n° 137 ; Soc., 26 mars 2013, pourvoi n° 11-25.580, Bull. 2013, V, n° 82) ;

– des articles 3, 4 et 5 de la Convention n° 180 de l’OIT concernant la durée du travail des gens de mer et les effectifs des navires, adoptée le 22 octobre 1996, ratifiée le 27 avril 2004 (Soc., 18 janvier 2011, pourvoi n° 09-40.094, Bull. 2011, V, n° 25 ; Soc., 23 janvier 2013, pourvoi n° 10-20.568, Bull. 2013, V, n° 18) ;

– de l’article 6, § 1, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, adopté le 16 décembre 1966, qui garantit le droit qu’a toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté ; il a été jugé, par un moyen relevé d’office, que ce texte s’oppose à ce qu’un salarié tenu au respect d’une obligation de non-concurrence soit privé de toute contrepartie financière au motif qu’il a été licencié pour faute grave (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 05-40.876, Bull. 2008, V, n° 251) ; mais la règle posée par l’article L. 235-3 du code du travail, subordonnant la réintégration du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse à l’accord de l’employeur, n’apporte aucune restriction incompatible avec les dispositions de l’article 6, § 1, du Pacte (Soc., 14 avril 2010, pourvoi n° 08-45.247, Bull. 2010, V, n° 96).

La chambre sociale applique régulièrement la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, la question centrale étant celle de l’immunité de juridiction dont les États étrangers et les organismes qui en constituent l’émanation bénéficient, pour autant que l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États (Soc., 28 février 2012, pourvoi n° 11-18.952, Bull. 2012, V, n° 77 ; Soc., 13 octobre 2010, pourvoi n° 09-71.591).

Par ailleurs, la même chambre a considéré que le principe de la souveraineté des États fait obstacle à ce qu’il soit fait application, au sein de la représentation officielle d’un État étranger, des règles du code du travail français relatives à la représentation du personnel et à celle des syndicats (Soc., 4 novembre 2009, pourvoi n° 08-60.593, Bull. 2009, V, n° 242).

La première chambre civile reconnaît pour sa part comme étant d’application directe les articles 3, § 1, et 12, § 2, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 02-16.336, Bull. 2005, I, n° 211 ; pourvoi n° 02-20.613, Bull. 2005, I, n° 212, textes relevés d’office par la Cour de cassation dans la seconde affaire).

§ 2. Réserves conventionnelles et exceptions d’ordre public

Une réserve d’ordre public se trouve dans la quasi-totalité des conventions bilatérales conclues entre la France et un autre État. La présence d’une telle réserve dans ces conventions traduit la conventionnalisation de l’ordre public international (A). Ce phénomène trouve écho dans la jurisprudence de la Cour de cassation (B).

A. Conventions prévoyant une réserve d’ordre public

1. Dans le domaine de l’entraide civile et de l’arbitrage

La Convention franco-algérienne relative à l’exequatur et à l’extradition signée le 27 août 1964 prévoit, comme condition à la reconnaissance de la décision étrangère (article 1er, d), que « la décision ne contien[ne] rien de contraire à l’ordre public de l’État où elle est invoquée ». La Convention franco-sénégalaise de coopération en matière judiciaire signée le 29 mars 1974 (article 47, e), comme l’Accord franco-ivoirien de coopération en matière de justice signé le 24 avril 1961 (article 36, d) ou la Convention franco-congolaise de coopération en matière judiciaire signée le 1er janvier 1974 (article 47, d) contiennent la même réserve, rédigée en des termes exactement identiques. Des dispositions analogues existent dans la Convention franco-gabonaise d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition signée le 23 juillet 1963 (article 34, e). Seule la Convention franco-marocaine d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition signée le 5 octobre 1957 (article 16, d) adopte une rédaction très légèrement différente, en lien avec la situation juridique du Maroc à cette époque, puisque la décision dont la reconnaissance est demandée ne doit contenir « rien de contraire à l’ordre public du pays où elle est invoquée » (voir, pour toutes ces conventions, L. Chatin, B. Sturlèse, Recueil pratique de conventions sur l’entraide judiciaire internationale, La Documentation française, 3e éd., 1990).

2. Dans le domaine de l’état, de la capacité des personnes et du droit de la famille

La Convention de La Haye du 15 avril 1958 concernant la reconnaissance et l’exé­cution des décisions en matière d’obligations alimentaires envers les enfants (article 2, 5e) ainsi que celle du 2 octobre 1973 concernant la reconnaissance et l’exécution des décisions relatives aux obligations alimentaires (article 5, 1e) prévoient la reconnaissance et l’exécution de la décision étrangère, si, selon la formule qui y figure, la décision n’est pas « manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État requis ». La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale dispose, à l’article 24, que ? : « la reconnaissance d’une adoption ne peut être refusée dans un État contractant que si l’adoption est manifestement contraire à son ordre public, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

Les conventions peuvent également prévoir la mise à l’écart d’une loi désignée selon leurs propres règles. C’est ce que prévoit la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (article 16), en reprenant la formule usuelle que l’on trouve dans les Conventions de La Haye, lorsque l’application de cette loi est manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État du for. Une réserve d’ordre public est également exprimée dans une convention bilatérale réglant les conflits de lois, celle conclue entre la France et le Maroc le 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire ? : « la loi de l’un des deux États désignés par la présente convention ne peut être écartée par les juridictions de l’autre État que si elle est manifestement incompatible avec l’ordre public » (article 4).

La Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants prévoit, à l’article 22, que « l’application de la loi désignée par les dispositions [de la Convention] ne peut être écartée que si cette application est manifestement contraire à l’ordre public, compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant ».

S’agissant de l’arbitrage, la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères prévoit que « la reconnaissance et l’exécution [de la sentence] pourront aussi être refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises constate […] b) que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de ce pays » (article V, 2, b).

3. Dans le domaine de la propriété littéraire et artistique

Les conventions internationales – bilatérales ou multilatérales – sont nombreuses dans le domaine de la propriété littéraire et artistique, sans doute parce que les œuvres de l’esprit, tant dans leur processus de création que dans leurs modes de diffusion, ne connaissent pas de frontières, leur dimension internationale ayant de surcroît été amplifiée avec l’apparition des nouvelles technologies et particulièrement le développement d’internet.

On ne saurait ici toutes les présenter. Mais il faut souligner qu’elles ont en commun d’assurer aux auteurs et aux titulaires de droits voisins un minimum de protection, aussi bien du point de vue de la détermination du contenu des droits liés à la création littéraire et artistique qu’au regard de leurs conditions d’exercice et de la sanction de leur violation.

La vocation universelle de ces conventions est cependant émaillée par les multiples réserves qu’elles contiennent, parmi lesquelles celle de l’ordre public.

Ainsi, la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, qui réunit à ce jour cent soixante-sept États contractants, prévoit, en son article 17, que « les dispositions de la présente Convention ne peuvent porter préjudice, en quoi que ce soit, au droit qui appartient au Gouvernement de chacun des pays de l’Union de permettre, de surveiller ou d’interdire, par des mesures de législation ou de police intérieure, la circulation, la représentation, l’exposition de tout ouvrage ou production à l’égard desquels l’autorité compétente aurait à exercer ce droit ». Cette disposition permet donc le recours aux lois de police, cependant dans un cadre juridique limité puisque les pays unionistes se voient seulement accorder la possibilité de contrôler, voire d’interdire, des ouvrages ou productions de nature à porter atteinte aux intérêts étatiques. Mais il est aujourd’hui admis que ce texte reconnaît, plus largement, « à chaque État le pouvoir élémentaire d’édicter des règles ou de prendre des dispositions du point de vue général du droit public que les auteurs doivent aussi respecter » (A. et H.-J. Lucas, A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, LexisNexis, 4e éd., 2012, n° 1484). Au cours des travaux préparatoires à l’Acte de Paris du 24 juillet 1971 (ayant révisé la Convention de Berne précitée), la commission principale, amenée à préciser le sens de cet article 17, avait d’ailleurs « accepté sans opposition la proposition de son président de mentionner […] que les questions d’ordre public sont toujours réservées aux législations nationales et que les pays de l’Union ont par conséquent la possibilité de prendre toutes mesures pour restreindre les abus éventuels des monopoles » (Rapport Bergström, Actes, vol. II, n° 263, p. 1182, cité par H. Desbois, A. Françon et A. Kerever, Les Conventions internationales du droit d’auteur et des droits voisins, Dalloz, 1976, n° 141). Ces règles de police doivent toutefois être entendues strictement et demeurer exceptionnelles, sauf à priver de toute portée la garantie d’un minimum de protection que la Convention de Berne entend assurer.

La Convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, signée à Rome le 26 octobre 1961, apparaît comme le prolongement de la Convention de Berne en matière de droits voisins. Si elle ne contient pas, contrairement à cette dernière, de disposition rédigée en des termes généraux autorisant les États contractants à recourir aux lois de police, elle précise, en son article 15, § 2, que « tout État contractant a la faculté de prévoir dans sa législation nationale, en ce qui concerne la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion, des limitations de même nature que celles qui sont prévues dans cette législation en ce qui concerne la protection du droit d’auteur sur les œuvres littéraires et artistiques ». C’est sur le fondement de ce texte, destiné à éviter que les titulaires de droits voisins ne bénéficient d’un traitement plus favorable que celui accordé aux titulaires de droits d’auteur, que les règles de police, tout comme l’exception d’ordre public, peuvent être invoquées par les États, sans que, toutefois, cela ne puisse les conduire à vider de sens la Convention.

On ne citera, enfin, que pour mémoire, l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), annexé à l’Accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), ainsi que les Traités de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d’auteur et sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adoptés à Genève le 20 décembre 1996, dès lors que leur objectif commun est de moderniser la protection garantie par les Conventions de Berne et de Rome précitées, notamment en les adaptant aux nouvelles technologies, sans que la place laissée aux lois de police et à l’exception d’ordre public en soit substantiellement modifiée.

B. Réserves et exceptions d’ordre public dans la jurisprudence de la Cour de cassation

La jurisprudence de la Cour de cassation rend compte de ce phénomène de « conventionnalisation » de l’ordre public international et de la double fonction qui lui est conventionnellement assignée, soit l’obstacle à la reconnaissance d’une décision étrangère et l’éviction de la loi étrangère.

1. Obstacles à la reconnaissance d’une décision étrangère

Cette fonction s’est s’exprimée dans divers domaines mais surtout dans celui de la famille, que l’on peut considérer comme son terrain d’élection. C’est ce qu’illustre l’abondante jurisprudence concernant la reconnaissance de décisions étrangères de répudiation rendue sur le double fondement, d’une part, de la réserve d’ordre public expressément prévue par des accords bilatéraux (Convention franco-marocaine de 1957, précitée, dont les dispositions se retrouvent à l’article 1er, d, de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964 relative à l’exequatur et à l’extradition), et, d’autre part, du principe de l’égalité des époux, tel que garanti par l’article 5 du protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 22 novembre 1984, ce principe constituant l’une des composantes de l’ordre public international ou européen ? : voir 1re Civ., 17 février 2004, pourvoi n° 01-11.549, Bull. 2004, I, n° 47 et pourvoi n° 02-11.618, Bull. 2004, I, n° 48 ; 1re Civ., 25 octobre 2005, pourvoi n° 03-20.845, Bull. 2005, I, n° 379 ; 1re Civ., 17 octobre 2007, pourvoi n° 06-21.962 ; 1re Civ., 20 février 2008, pourvoi n° 07-14.469 ; 1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi n° 04-17.254 ; 1re Civ., 10 juillet 2007, pourvoi n° 06-19.083 ; 1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-19.577, Bull. 2007, I, n° 280 ; 1re Civ., 31 octobre 2007, pourvoi n° 06-20.799 ; 1re Civ., 6 février 2008, pourvoi n° 06-21.870 ; 1re Civ., 9 mars 2011, pourvoi n° 10-13.758 (voir chapitre 2, section 1, § 2, A).

Dans le domaine familial, on peut également citer, bien que la jurisprudence demeure peu abondante, des arrêts ayant retenu, sur le fondement d’accords multilatéraux (la Convention concernant la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière d’obligations alimentaires envers les enfants conclue le 15 avril 1958 à La Haye, et celle qui lui a succédé, du 2 octobre 1973, concernant la reconnaissance et l’exécution de décisions relatives aux obligations alimentaires), que des décisions étrangères (en l’occurrence toujours allemandes) portant condamnation au paiement de pensions alimentaires n’étaient pas manifestement incompatibles avec l’ordre public français, en tant qu’ordre public de l’État requis au sens de ces dispositions conventionnelles, que celui-ci soit substantiel ou procédural (voir 1re Civ., 2 décembre 1992, pourvoi n° 90-21.448, Bull. 1992, I, n° 296 ? : était contestée, notamment, la fixation automatique du montant de la pension selon un barème légal ; 1re Civ., 18 septembre 2002, pourvoi n° 99-19.294, Bull. 2002, I, n° 204 et 1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi n° 01-17.136, Bull. 2003, I, n° 249 ? : prétendant que ces décisions étrangères avaient été rendues en violation des droits de la défense, deux fondements conventionnels étaient invoqués, dans la première affaire, pour faire jouer la réserve d’ordre public, à savoir la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 précitée et la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, laquelle, applicable en matière d’obligations alimentaires, comporte également une réserve d’ordre public en son article 27, 1, aux termes duquel les décisions rendues par une juridiction d’un État contractant « ne sont pas reconnues si la reconnaissance est contraire à l’ordre public de l’État requis »).

D’ailleurs, cette réserve d’ordre public figurant dans la Convention de Bruxelles et reprise à l’article 34, 1, du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (dit « Bruxelles I »), tout en lui conférant un caractère exceptionnel (la contrariété à l’ordre public doit être désormais manifeste), a donné lieu à une riche jurisprudence, tant de la Cour de Justice (voir, notamment, CJCE, arrêt du 28 mars 2000, Krombach, C-7/98 ; CJCE, arrêt du 11 mai 2000, Renault, C-38/98 ; CJCE, arrêt du 2 mai 2006, Eurofood IFSC, C-341/04 ; CJCE, arrêt du 2 avril 2009, Gambazzi, C-394/07), que de la Cour de cassation. Sans qu’il soit nécessaire de faire état de l’ensemble de la jurisprudence de celle-ci en la matière, on peut, d’ores et déjà, signaler l’existence d’utiles précisions sur la portée de l’exigence de motivation des décisions étrangères (voir chapitre 2). Un des arrêts nombreux rendus sur ce point mérite d’être signalé (1re Civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 01-03.248, Bull. 2004, I, n° 191, RCDIP 2004, p. 815, note H. Muir Watt ; JDI 2005, p. 112, note G. Cuniberti), car il se prononce, en outre, sur la question délicate de la compatibilité à l’ordre public, au sens de la Convention de Bruxelles, d’une mesure judiciaire bien connue du droit de common law, l’injonction dite mareva, par laquelle il est fait défense à un débiteur d’effectuer toute opération sur l’un quelconque de ses biens dans les limites fixées par le juge. Cette question, à laquelle il a été répondu par l’affirmative, intéresse les deux volets de l’ordre public, qui étaient l’un et l’autre invoqués ? : procédural (droits de la défense) et substantiel (droit du débiteur de disposer de ses biens, auquel s’oppose la préservation des droits légitimes du créancier).

2. Éviction de la loi étrangère

S’agissant de la seconde fonction conventionnellement assignée à l’ordre public, à savoir l’éviction de la loi étrangère, elle trouve là encore, dans le domaine de la famille, un terrain privilégié d’expression. En témoigne la jurisprudence née de la confrontation de la loi marocaine à la loi française sur les conséquences pécuniaires, pour l’épouse, de la rupture du mariage (1re Civ., 16 juillet 1992, pourvoi n° 91-11.262, Bull. 1992, I, n° 229 ; 1re Civ., 7 novembre 1995, pourvoi n° 94-10.447, Bull. 1995, I, n° 391 ; 1re Civ., 4 novembre 2009, pourvoi n° 08-20.355, Bull. 2009, I, n° 218). Cette confrontation se présentait dans les termes suivants ? : la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire prévoit expressément une réserve d’ordre public permettant l’éviction de la loi étrangère manifestement incompatible avec celui-ci (article 4), mais cette convention bilatérale ne contenant aucune disposition applicable aux mesures pécuniaires destinées à compenser les préjudices résultant de la dissolution du mariage, il était alors nécessaire de recourir à une autre convention, cette fois-ci multilatérale, à savoir la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires, laquelle, désignant la loi appliquée au divorce comme étant celle applicable aux conséquences pécuniaires de la rupture du mariage, conduisait dans toutes ces affaires à l’application de la loi marocaine. Cette dernière (du moins sous l’empire de l’ancienne Moudawana, antérieure à la réforme intervenue en 2004) ne prévoyant pas de prestation compensatoire, ni de dommages-intérêts au profit de l’épouse, mais seulement une pension alimentaire pendant le délai de viduité, son application s’avérait manifestement incompatible avec l’ordre public français, ce qui justifiait, sur le fondement de la réserve d’ordre public prévue à l’article 11 de la Convention de La Haye précitée, l’éviction de la loi marocaine pour aboutir à l’application de la loi française. D’où des cassations prononcées au visa de ce dernier texte et donc de la réserve conventionnelle d’ordre public portant éviction de la loi étrangère.

Un autre domaine a donné lieu à des développements jurisprudentiels comparables ? : celui des accidents de la circulation routière (1re Civ., 6 juin 1990, pourvoi n° 88-17.553, Bull. 1990, I, n° 135 ; 1re Civ., 4 avril 1991, pourvoi n° 89-15.064, Bull. 1991, I, n° 113 ; 1re Civ., 15 juin 1994, pourvoi n° 92-18.932 ; 1re Civ., 30 septembre 2003, pourvoi n° 00-22.294, Bull. 2003, I, n° 192). Ce domaine est régi par une autre Convention de La Haye, celle du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, laquelle, comme celle qui vient d’être exposée concernant les obligations alimentaires, désigne tout d’abord la loi applicable à la responsabilité civile, aux modalités et à l’étendue de la réparation (article 3 ? : en principe, la loi interne de l’État sur le territoire duquel l’accident est survenu), puis autorise son éviction par une réserve d’ordre public (article 10 ? : lorsque son application est manifestement incompatible avec l’ordre public). L’issue de la confrontation est contrôlée par la Cour de cassation ? : la réserve d’ordre public, au sens de l’article 10 de la Convention précitée, est entendue strictement, en ce que, d’une part, elle est à distinguer du caractère impératif de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation (certaines juridictions du fond avaient tendance à déduire de ce caractère impératif dans l’ordre interne une contrariété, dans l’ordre international, de l’application de la loi étrangère à l’ordre public). D’autre part, le caractère moins favorable de la loi étrangère par rapport à la loi française ne suffit pas à caractériser cette contrariété, ce qui a conduit la Cour de cassation à refuser le jeu de la réserve conventionnelle d’ordre public pour évincer l’application de lois étrangères fondées sur l’idée de responsabilité pour faute, ne prévoyant pas de réparation intégrale du préjudice ou fixant une courte prescription.

Un récent arrêt vient encore élargir le spectre de la jurisprudence sur la réserve conventionnelle d’ordre public aux fins d’éviction de la loi étrangère, en l’élargissant au domaine des successions (1re Civ., 10 juillet 2013, pourvoi n° 12-22.983). En effet, là encore, le domaine est régi par une Convention de La Haye, celle du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, laquelle, elle aussi, prévoit un mécanisme à double détente (désignation de la loi applicable en son article 1er, puis réserve d’ordre public pour l’éviction de celle-ci en son article 7). D’où une cassation intervenue au visa de l’article 7, rappelant l’exigence conventionnelle de non-contrariété à l’ordre public.

§ 3. Ordre public international en matière pénale

On peut voir la manifestation d’un ordre public international répressif d’origine conventionnelle dans deux types de textes ? : ceux qui, ayant pour objet la protection des droits de l’homme, réservent un régime juridique particulier aux crimes contre l’humanité commis durant la seconde guerre mondiale, et ceux qui, dotés d’une finalité spécifiquement répressive, visent à permettre de poursuivre partout dans le monde les auteurs d’infractions particulièrement graves.

A. S’agissant des crimes contre l’humanité

La première manifestation significative pour définir et appliquer des valeurs essentielles reconnues par le concert des nations est apparue avec la répression des crimes contre l’humanité postérieurement au procès de Nuremberg. Dans des arrêts rendus dans le cadre de poursuites pour des crimes commis pendant la seconde guerre mondiale, le 6 octobre 1983 (Crim., 6 octobre 1983, pourvoi n° 83-93.194, Bull. crim. 1983, n° 239) et le 26 janvier 1984 (Crim., 26 janvier 1984, pourvoi n° 83-94.425, Bull. crim. 1984, n° 34), la chambre criminelle a pallié une carence législative par référence aux « principes généraux du droit reconnus par l’ensemble des Nations », dont il est fait mention dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 15, § 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques) et la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (article 7, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales). La chambre a notamment jugé ? : « Qu’après avoir énoncé sans erreur que, au sens de l’article 60 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, "le droit à l’acquisition de la prescription" ne saurait constituer un droit de l’homme ou une liberté fondamentale, les juges se sont référés à juste titre à l’article 7 paragraphe 2 de ladite convention, ainsi qu’à l’article 15 paragraphe 2 du pacte international relatif aux droits civils et politiques ; qu’il ne résulte, en effet, de ces textes ni dérogation ni restriction à la règle de l’imprescriptibilité, applicable aux crimes contre l’humanité en vertu des principes de droit reconnus par l’ensemble des nations » (Crim., 26 janvier 1984, préc.).

Ces deux textes, ratifiés par la France, précisent en des termes similaires que le principe de légalité ne saurait faire obstacle au jugement et à la condamnation « de tout individu en raison d’une action ou d’une omission qui, au moment où elle a été commise, était criminelle d’après les principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des Nations ». En cette matière, l’apport jurisprudentiel a été essentiel en se substituant au législateur et en permettant ainsi une avancée significative au regard de l’ordre public international si l’on admet que la poursuite de tels crimes est rendue nécessaire parce qu’ils touchent aux fondements même de l’humanité.

Désormais, la définition et le régime des crimes contre l’humanité résultent du nouveau code pénal (titre 1er du livre II, articles 211-1 et s.). On remarquera que ces crimes sont les seules infractions déclarées imprescriptibles depuis la loi n° 64-1326 du 26 décembre 1964 tendant à constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité, dont l’article unique se réfère aux « crimes contre l’humanité, tels qu’ils sont définis par la résolution des Nations Unies du 13 février 1946, prenant acte de la définition des crimes contre l’humanité telle qu’elle figure dans la charte du tribunal international du 8 août 1945 », marquant ainsi clairement l’adhésion de la conception française à la norme internationale.

B. S’agissant de la compétence universelle

Comme le font observer certains auteurs, « la loi pénale française n’a pas vocation à assurer une répression universelle. En principe elle ne s’applique qu’aux infractions commises sur le territoire de la République. Toutefois, la France ne peut rester indifférente à certaines infractions commises à l’étranger, soit qu’elles portent atteinte à ses intérêts matériels ou moraux, soit qu’elles mettent en péril l’ordre public international » (F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général, Economica, 16e éd., 2009, n° 371). Or, s’agissant de la défense de ce dernier, c’est la compétence dite universelle, telle que prévue par des conventions internationales à visée spécifiquement répressive, qui exprime le mieux la volonté des États de lutter efficacement contre des infractions attentatoires à des intérêts universellement protégés.

En droit français, l’article 689-1 du code de procédure pénale pose le principe de cette compétence fondée sur la seule présence du suspect sur le territoire français lato sensu ; le texte dispose ? : « En application des conventions internationales visées aux articles suivants, peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises, si elle se trouve en France, toute personne qui s’est rendue coupable hors du territoire de la République de l’une des infractions énumérées par ces articles […]. » Il s’agit des textes suivants ? :

– Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984 (article 689-2 du code de procédure pénale) ;

– Convention européenne pour la répression du terrorisme signée à Strasbourg le 27 janvier 1977, et accord entre les États membres des Communautés européennes concernant l’application de la Convention européenne pour la répression du terrorisme fait à Dublin le 4 décembre 1979 (article 689-3 du code de procédure pénale) ;

– Convention sur la protection physique des matières nucléaires, ouverte à la signature à Vienne et New York le 3 mars 1980 (article 689-4 du code de procédure pénale) ;

– Convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et Protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental, faits à Rome le 10 mars 1988 (article 689-5 du code de procédure pénale) ;

– Convention sur la répression de la capture illicite d’aéronefs, signée à La Haye le 16 décembre 1970 et Convention pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile, signée à Montréal le 23 septembre 1971 (article 689-6 du code de procédure pénale) ;

– Protocole pour la répression des actes illicites de violence dans les aéroports servant à l’aviation civile internationale, fait à Montréal le 24 février 1988 (article 689-7 du code de procédure pénale) ;

– Protocole à la Convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes fait à Dublin le 27 septembre 1996 et Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne faite à Bruxelles le 26 mai 1997 (article 689-8 du code de procédure pénale) ;

– Convention internationale pour la répression des attentats terroristes ouverte à la signature à New York le 12 janvier 1998 (article 689-9 du code de procédure pénale) ;

– Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, ouverte à la signature à New York le 10 janvier 2000 (article 689-10 du code de procédure pénale).

(Sur cette compétence, voir notamment A. Huet, R. Koering-Joulin, JCl. dr. international, LexisNexis, fasc. 403-20 « Compétence des tribunaux répressifs français et de loi pénale française. Infractions commises à l’étranger », actualisé par A. Huet, avril 2013 et A. Huet, R. Koering-Joulin, JCl. proc. pén., LexisNexis, art. 689 à 693, fasc. 30 « Compétence des tribunaux répressifs français et de loi pénale française. Infractions commises à l’étranger », actualisé par A. Huet, avril 2013, n° 73 et s.)

Pour sa part, l’article 689 du code de procédure pénale rappelle que la compétence des juridictions françaises emporte celle de la loi française y compris en matière de compétence universelle. La chambre criminelle en a déduit que « l’exercice par une juridiction française de la compétence universelle emporte la compétence de la loi française, même en présence d’une loi étrangère portant amnistie » (Crim., 23 octobre 2002, pourvoi n° 02-85.379, Bull. crim. 2002, n° 195). Elle juge également qu’ » il est de l’office du juge d’interpréter les traités internationaux invoqués dans la cause soumise à son examen, sans qu’il soit nécessaire de solliciter l’avis d’une autorité non juridictionnelle » (Crim., 11 février 2004, pourvoi n° 02-84.472, Bull. crim. 2004, n° 37). Mieux encore, au nom implicite de l’efficacité répressive voulue par cette même compétence, la chambre criminelle a jugé que des complices ayant agi à l’étranger pouvaient être poursuivis en France alors que l’infraction principale échappait à toute poursuite. Censurant l’arrêt de la chambre de l’instruction qui avait lié le sort du complice à celui de l’auteur de l’infraction principale pour refuser d’exercer la compétence universelle en matière d’actes de torture, la chambre criminelle énonce ? : « qu’en se déterminant ainsi, en excluant la compétence de la juridiction française sur le fondement des règles fixées par le livre 1er du code pénal alors qu’ayant constaté que les faits étaient susceptibles de revêtir la qualification d’actes de torture au sens de l’article 1er de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 10 décembre 1984, seules les dispositions de l’article 689-2 du code de procédure pénale, qui donnent compétence aux juridictions françaises pour poursuivre et juger, si elle se trouve en France, toute personne, auteur ou complice, française ou étrangère, qui s’est rendue coupable, hors du territoire de la République, de faits entrant dans le champ d’application de ladite Convention, étaient applicables, la chambre de l’instruction a méconnu les textes susvisés [articles 689, 689-1 et 689-2 du code de procédure pénale] et le principe ci-dessus énoncé » (Crim., 21 janvier 2009, pourvoi n° 07-88.330, Bull. crim. 2009, n° 22).

Section 2 – Coutume internationale

La coutume est définie par l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice comme étant la « preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ».

§ 1. Devant les chambres civiles

Sans entrer dans le détail des riches débats doctrinaux sur la place de la coutume en droit international (sur la confrontation des deux thèses en présence, volontariste et objective, voir P. Dailler, M. Forteau et A. Pellet, Droit international public, LGDJ, 8e éd., 2009, p. 352 à 379 ; J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 10e éd., 2012, p. 54 à 74 ; P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 11e éd., 2012, p. 363 à 374), il est intéressant d’observer que celle-ci est généralement reconnue comme n’étant pas dénuée de tout caractère impératif ? : elle s’impose, en principe, erga omnes, à tous les États, même à ceux qui n’ont pas participé à son processus de formation, sauf objection persistante de leur part, ce qui exclut qu’elle leur soit opposable (sous réserve de l’hypothèse particulière où la règle coutumière relèverait du jus cogens). En cela, la coutume internationale va bien plus loin qu’une convention, cette dernière ne liant que les États qui, au contraire, y sont parties et ont à cet effet exprimé leur volonté de s’engager au respect de celle-ci.

Un récent arrêt de la Cour de cassation permet de prendre la mesure de cette distinction (1re Civ., 11 juillet 2006, pourvoi n° 02-20.389, Bull. 2006, I, n° 378). Était en cause la portée de la réserve émise par le gouvernement français lors de l’approbation de la Convention de Londres du 19 novembre 1976 sur la limitation de responsabilité en matière de créances maritimes. Cette réserve, formulée sur le fondement de dispositions conventionnelles autorisant de telles réserves (article 18), portait sur l’application, à certaines créances (créances résultant de l’enlèvement, de la destruction ou de la « neutralisation » de la cargaison du navire), du fonds de limitation de responsabilité institué par cette Convention. Le propriétaire d’un navire qui avait perdu sa cargaison de bois en mer, ce qui avait nécessité l’adoption de mesures de prévention par le préfet maritime, avait été autorisé à constituer un tel fonds de limitation de responsabilité, auquel l’agent judiciaire du trésor s’était opposé en se prévalant de la réserve en question, ce qui avait donné lieu, en garantie de la créance de l’État, à la saisie conservatoire du navire. Estimant que cette réserve n’était pas effective, en ce que le gouvernement français s’était simplement réservé la faculté pour l’avenir d’y avoir recours, une cour d’appel avait donné mainlevée de cette saisie. Cette décision a été censurée par la Cour de cassation, au double visa de l’article 18 de la Convention de Londres et des articles 2 et 19 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, « prise en tant que coutume internationale ». Cette référence à la coutume internationale a permis de donner effet, non seulement à la réserve émise par le gouvernement français, mais aussi à la définition, par la Convention de Vienne, de la notion de réserve (entendue comme un acte unilatéral visant à exclure l’application de certaines dispositions conventionnelles, et non comme une simple déclaration d’intention dépourvue d’effet juridique), alors que précisément la République française n’est pas partie à la Convention de Vienne, ce qui met en évidence la portée erga omnes de la règle coutumière.

L’autorité particulière qui lui est attachée confère au juge national qui la dégage un rôle déterminant. La tâche est loin d’être aisée, surtout pour les coutumes dites « générales », à distinguer des coutumes dites « régionales », car il s’agit de caractériser l’existence non seulement d’une pratique générale au sein de la communauté internationale (élément matériel), mais aussi d’une pratique acceptée comme étant de droit, c’est-à-dire perçue comme étant juridiquement obligatoire (élément subjectif, traditionnellement dénommé opinio juris). Cette tâche peut être facilitée, sans que soient résolues pour autant toutes les difficultés, par l’existence de conventions dites de codification de la coutume, telles que la Convention de Vienne précitée, ou la Convention des Nations unies du 2 décembre 2004 sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs biens. Ainsi, c’est à la lumière de cette dernière Convention et des travaux préparatoires de codification qui ont présidé à son adoption que la Cour de cassation a dégagé certaines règles coutumières tenant à la formalisation de la renonciation à l’immunité d’exécution des États et des missions diplomatiques (1re Civ., 28 septembre 2011, pourvoi n° 09-72.057, Bull. 2011, I, n° 153 ; 1re Civ., 28 mars 2013, pourvoi n° 10-25.938, Bull. 2013, I, n° 62 ; 1re Civ., 28 mars 2013, pourvoi n° 11-10.450, Bull. 2013, I, n° 63 ; pourvoi n° 11-13.323, Bull. 2013, I, n° 64).

La tâche du juge national est plus aisée lorsqu’il s’agit de dégager une coutume régionale, telle que celle dégagée par la Cour de cassation dans les relations entre la France et d’autres États, pour les actes établis par une autorité étrangère et destinés à être produits devant les juridictions françaises ? : ces actes doivent, selon la coutume internationale et sauf convention contraire, être légalisés pour y recevoir effet, de sorte que cette exigence de légalisation demeure malgré la récente abrogation de l’ordonnance de la marine d’août 1681 qui l’avait instituée (1re Civ., 4 juin 2009, pourvoi n° 08-13.541, Bull. 2009, I, n° 116 ; Avis de la Cour de cassation, 4 avril 2011, n° 11-00.001, Bull. 2011, Avis, n° 5 ; 1re Civ., 23 mai 2012, pourvoi n° 11-17.716, Bull. 2012, I, n° 114 ; 1re Civ., 15 mai 2013, pourvoi n° 12-16.243).

§ 2. Devant la chambre criminelle

Source de droit non écrit, son invocation devant le juge répressif national se heurte, en premier lieu, aux références constitutionnelles équivoques quant à son opposabilité. En effet, si le quatorzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 dispose que « la République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international », l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 ne reconnaît qu’aux traités et accords régulièrement ratifiés et publiés une autorité supérieure à celle de la loi. En second lieu, le juge répressif national est tenu au respect de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 qui pose le principe de légalité des délits et des peines.

C’est pourquoi l’accueil réservé par la chambre à la coutume internationale diffère selon que celle-ci pose une incrimination (A) ou une immunité de juridiction (B).

A. Coutume internationale et norme d’incrimination

La chambre criminelle de la Cour de cassation a été confrontée à la question de savoir si la coutume internationale pouvait constituer une norme d’incrimination pour des faits qualifiés de crimes contre l’humanité lorsque, commis avant le 1er mars 1994, ils échappaient aux prévisions de l’article 212-1 du code pénal. La jurisprudence de la chambre criminelle démontre que la réponse à cette question est négative quoique nuancée selon que les crimes en question ont été commis au cours de la seconde guerre mondiale au profit des pays européens de l’Axe ou non.

Ainsi, dans le premier cas, la chambre criminelle de la Cour de cassation fait de la coutume une application médiatisée et confortée par d’autres règles conventionnelles directement applicables en droit interne. Dans le second cas, elle a été amenée à considérer que la coutume ne pouvait, en aucune manière, pallier l’absence de texte incriminant de tels crimes.

Deux arrêts illustrent tout particulièrement cette position de principe.

Le premier a été rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 octobre 1983 (Crim., 6 octobre 1983, pourvoi n° 83-93.194, Bull. crim. 1983, n° 239), à l’occasion d’un pourvoi formé contre l’arrêt de la chambre d’accusation de la cour d’appel de Lyon qui avait refusé d’annuler l’extradition d’un ancien chef de la Gestapo de la région lyonnaise et de le remettre en liberté au motif, notamment, que les crimes contre l’humanité à lui reprochés relevaient d’un ordre répressif international.

Se refusant à suivre le raisonnement adopté par les juges du fond, mais évoquant l’Accord de Londres du 8 août 1945 concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe et le statut du Tribunal militaire international de Nuremberg qui lui est annexé, la chambre criminelle de la Cour de cassation s’est référée à la résolution des Nations unies du 13 février 1946, dont il résulte que les États membres des Nations unies devaient prendre les mesures nécessaires pour que les personnes soupçonnées de crimes de guerre ou contre l’humanité soient renvoyées dans les pays où elles avaient commis ces faits afin d’y être jugées. Relevant que ces textes étaient conformes aux principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des Nations auxquels se réfèrent l’article 15, § 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et l’article 7, § 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, traités internationaux régulièrement intégrés à l’ordre juridique interne, la chambre criminelle de la Cour de cassation rejeta le pourvoi dont elle était saisie.

Mais, quelques années plus tard, devant trancher la question de l’incrimination de crimes contre l’humanité susceptibles d’avoir été commis en Algérie, entre 1955 et 1957, par un ancien officier de renseignement de l’armée qui en avait révélé l’existence dans un ouvrage dont il était l’auteur, la chambre criminelle de la Cour de cassation considéra que la seule coutume ne pouvait pallier l’absence de texte incriminant les faits dénoncés par la partie civile et sur lesquels le juge d’instruction avait refusé d’instruire après avoir relevé, notamment, que l’accord de Londres du 8 août 1945, le statut du Tribunal militaire international de Nuremberg et la résolution des Nations unies du 13 février 1946 auxquels elle s’était référée dans l’arrêt du 20 décembre 1985 (Crim., 20 décembre 1985, pourvoi n° 85-95.166, Bull. crim. 1985, n° 407) ne pouvaient être invoqués, ces textes ne concernant que les crimes commis pour le compte des pays européens de l’Axe (Crim., 17 juin 2003, pourvoi n° 02-80.719, Bull. crim. 2003, n° 122).

B. Coutume internationale et immunité de juridiction

La jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation admet, en revanche, la coutume internationale comme norme de droit directement applicable par le juge répressif national lorsqu’est en jeu la question de l’immunité de juridiction des chefs d’État étrangers en exercice, quelle que soit la qualification susceptible d’être retenue. Ainsi, par un arrêt du 13 mars 2001 (Crim., 13 mars 2001, pourvoi n° 00-87.215, Bull. crim. 2001, n° 64), la chambre criminelle de la Cour de cassation a reconnu l’application directe d’une norme coutumière, dans l’ordre interne, à propos de la coutume internationale qui, aux termes du chapeau de cassation, « s’oppose à ce que les chefs d’État en exercice puissent, en l’absence de dispositions internationales contraires s’imposant aux parties concernées, faire l’objet de poursuites devant les juridictions pénales d’un État étranger ». Il convient d’observer que le visa de l’arrêt se réfère aux « principes généraux du droit international », confirmant ainsi que ces derniers, loin de « reposer sur un élément de formation autonome » (voir J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 10e éd., 2012, p. 110), empruntent leur autorité juridique à la norme à laquelle ils s’incorporent, en l’espèce, la coutume.

Cette immunité de juridiction a été ultérieurement étendue aux organes et entités constituant l’émanation de l’État étranger ainsi qu’à leurs agents en raison d’actes qui relèvent de la souveraineté de l’État concerné.

C’est ainsi que la chambre criminelle de la Cour de cassation a approuvé une chambre de l’instruction, dans une information suivie pour mise en danger et pollution, d’avoir reconnu l’immunité de juridiction à la Malta Maritime Authority, organisme attribuant, après agrément, le pavillon maltais aux navires, ainsi qu’à sa directrice (Crim., 23 novembre 2004, pourvoi n° 04-84.265, Bull. crim. 2004, n° 292).

Cette solution a été réaffirmée à l’occasion du rejet, par la chambre criminelle, d’un pourvoi formé contre un arrêt d’une chambre de l’instruction qui, dans une information suivie pour homicide involontaire à la suite du naufrage d’un navire accomplissant une mission de service public non commercial, avait annulé des mandats d’arrêt qui avaient été délivrés contre des fonctionnaires ou membres du gouvernement sénégalais (Crim., 19 janvier 2010, pourvoi n° 09-84.818, Bull. crim. 2010, n° 9).

Cette immunité de juridiction ne fait cependant pas obstacle à ce que le juge d’instruction saisi d’une plainte avec constitution de partie civile, qui est tenu d’informer sur tous les faits résultant d’une telle plainte et sous toutes les qualifications possibles (Crim., 19 mars 2013, pourvoi n° 12-81.676, Bull. crim. 2013, n° 65), et dès lors que les investigations en cause permettent d’établir la réalité des faits invoqués et d’en identifier les possibles auteurs, puisse vérifier si l’invocation de la règle coutumière de l’immunité des chefs d’État étrangers, de leurs organes et de leurs agents, est fondée.

Section 3 – Jus cogens

L’impérativité de la norme internationale a été invoquée, avec un succès inégal, devant la chambre criminelle (§ 1), mais aussi devant les chambres civiles (§ 2).

§ 1. Devant la chambre criminelle

La notion de jus cogens (sur laquelle voir notamment J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Montchrestien, 10e éd., 2012, p. 49 et s.) est fondée sur l’article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, en date du 23 mai 1969, même si le concept existait déjà « dans sa substance, si ce n’est dans sa formulation du moins dans le domaine humanitaire » (D. Carreau, Rép. dr. international, Dalloz, V° Jus cogens, août 2007, n° 6). Ledit article prévoit ? : « Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère. » Le jus cogens est donc constitué de règles de droit impératif à vocation universelle – aucune convention ne saurait déroger à cet ordre public international – dont la jurisprudence récente des juridictions internationales, notamment répressives, a peu à peu précisé le contenu. Ainsi est-il devenu un instrument majeur de protection des droits fondamentaux de la personne, au premier chef contre la torture (voir notamment Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, 10 décembre 1998, Le Procureur c. Anto Furundzija, n° IT-95-17/1-T ; voir aussi CEDH, 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Royaume-Uni, n° 35763/97 ; CEDH, 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie, n° 34503/97 ; CEDH, 17 mars 2009, Ely Ould Dah c. France, n° 13113/03 ; TPICE, 21 septembre 2005, Yusuf et Al Barakaat International Foundation c/ Conseil et Commission, n° T-306/01).

Pour autant, contrairement à la première chambre civile (voir 1re Civ., 9 mars 2011, § suivant), et alors qu’elle se réfère à la « coutume internationale » ainsi qu’aux « principes généraux du droit reconnus par l’ensemble des nations » (sur ces notions voir § suivant ; et sur l’ensemble de la question, voir N. Maziau, « La réception du droit international (public) par la Cour de cassation », JDI n° 3, juillet 2013, doctr. 8, p. 791), la chambre criminelle ne fait aucune référence au jus cogens spécialement pour fonder une cassation, comme le montre par exemple un arrêt du 19 mars 2013 (pourvoi n° 12-81.676, Bull. crim. 2013, n° 65). En l’espèce, une avocate camerounaise ayant acquis la nationalité par mariage avec un Français le 30 septembre 2010 avait porté plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance de Paris, des chefs, notamment, de tortures, traitements inhumains et détention arbitraire, subis durant sa détention au Cameroun, à compter du 8 janvier 2010, lors de poursuites criminelles dirigées contre elle dans un litige opposant l’État camerounais à une filiale camerounaise de la Société Générale. Le juge d’instruction ayant dit y avoir lieu à informer sur les faits dénoncés, son ordonnance, frappée d’appel par le ministère public, a été infirmée par un arrêt de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris. Pour dire n’y avoir lieu à information, les magistrats ont énoncé que, même pour la partie des faits relevant de la compétence personnelle passive française (crime commis à l’étranger sur un Français – article 113-7 du code pénal), ceux-ci n’étaient pas susceptibles de poursuites en France dès lors que, s’inscrivant dans une procédure judiciaire conduite régulièrement par les autorités camerounaises et relatifs à des conditions de détention en usage dans les établissements pénitentiaires placés sous la responsabilité de ces mêmes autorités, ils étaient régis par la coutume internationale qui s’oppose à la poursuite, devant les juridictions pénales d’un État étranger, non seulement des États et de leurs dirigeants, mais aussi des organes et agents en raison d’actes relevant de la souveraineté desdits États. Le mémoire ampliatif déposé à l’appui du pourvoi formé par la demanderesse a, au sein d’un moyen unique de cassation, développé une branche intéressante selon laquelle l’interdiction de la torture ayant « valeur de norme impérative ou jus cogens en droit international, laquelle prime les autres règles du droit international et constitue une restriction légitime à l’immunité de juridiction » reconnue par la coutume internationale, la chambre de l’instruction avait méconnu cette norme. La chambre criminelle a certes censuré l’arrêt frappé de pourvoi, mais par une cassation de pure procédure pénale interne ? : s’abstenant de viser le jus cogens (ainsi que les textes internationaux ou européens prohibant l’usage de la torture invoqués par le mémoire), partant d’affirmer la supériorité de ce dernier y compris sur les prescriptions de droit coutumier, elle reprend, au visa des seuls articles 85 et 86 du code de procédure pénale, le chapeau de cassation bien connu (voir par exemple, au sein d’une jurisprudence constante, Crim., 16 novembre 1999, pourvoi n° 98-84.800, Bull. crim. 1999, n° 259 ? : « Vu les articles 85, 86 et 206 du code de procédure pénale ; Attendu que la juridiction d’instruction régulièrement saisie d’une plainte avec constitution de partie civile a le devoir d’instruire, quelles que soient les réquisitions du ministère public ; que cette obligation ne cesse, suivant les dispositions de l’alinéa 4 de l’article 86 du code de procédure pénale, que si, pour des causes affectant l’action publique elle-même, les faits ne peuvent comporter légalement une poursuite ou si, à supposer les faits démontrés, ils ne peuvent admettre aucune qualification pénale ».

§ 2. Devant les chambres civiles

S’il arrive, de temps en temps, à la Cour de cassation de faire référence à la coutume internationale ou au droit international coutumier, on peut se demander si une autorité particulière leur est réservée au fil de la jurisprudence, ce qui serait susceptible de rattacher ces sources normatives à la logique de l’ordre public. La question se pose car la coutume ne présente pas le même degré d’intensité normative ou d’impérativité que le jus cogens ? : autant ce dernier est revêtu d’une autorité éminente, en tant que norme à laquelle il n’est pas possible de déroger, ce qui fait immédiatement penser au concept de l’ordre public, autant la coutume se définit avant tout par son caractère obligatoire, ce qui est inhérent à toute norme, et semble donc, de prime abord, relativement éloignée des considérations qui s’attachent à l’ordre public.

Un seul arrêt de la Cour de cassation fait expressément référence à la notion de jus cogens (1re Civ., 9 mars 2011, pourvoi n° 09-14.743, Bull. 2011, I, n° 49). Était en cause le comportement de l’État libyen face à un attentat terroriste perpétré contre les passagers d’un aéronef ayant succombé à son explosion (attentat du DC 10 d’UTA). À la suite de la condamnation pénale de plusieurs ressortissants libyens, la responsabilité civile de cet État étranger était recherchée par des ayants droit de victimes pour ne pas avoir réprimé et désavoué cet attentat, et même l’avoir soutenu. Cet État a alors opposé son immunité de juridiction tout en contestant sa responsabilité. Après avoir approuvé la décision de cour d’appel en ce qu’elle avait retenu que cet État étranger pouvait opposer son immunité dès lors que la nature criminelle d’un acte de terrorisme ne permet pas, à elle seule, d’écarter une prérogative de souveraineté, la Cour de cassation, devant laquelle était soutenu que le droit d’accès au juge, tel que garanti par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, y faisait obstacle, a pris le soin de faire référence au jus cogens dès lors que cette norme impérative (qui n’était pas invoquée par les parties) prime toutes les autres dans l’ordre international, mais sans se prononcer sur la question de principe (très discutée en doctrine mais qui, encore une fois, n’était pas posée par le présent pourvoi) de savoir si l’interdiction des actes de terrorisme constitue une norme de jus cogens ? : « À supposer que l’interdiction des actes de terrorisme puisse être mise au rang de norme de jus cogens du droit international, laquelle prime les autres règles du droit international et peut constituer une restriction légitime à l’immunité de juridiction, une telle restriction serait en l’espèce disproportionnée au regard du but poursuivi dès lors que la mise en cause de l’État étranger n’est pas fondée sur la commission d’actes de terrorisme mais sur sa responsabilité morale. »