Chapitre 3 - Ordre public et société

L’homme étant « l’animal social par excellence » (Aristote, La Politique, tome I, traduction de J.-F. Champagne, imprimerie de A. Bailleul, 1797, p. 8), les liens, volontaires ou imposés, qu’il tisse avec ses semblables au sein de la société sont essentiels. Son existence tout entière va ainsi se trouver affectée, sous des formes diverses, par d’innombrables législations ou réglementations, le plus souvent impératives, prises en matière économique (section 2), sociale lato sensu (sections 3 et 4), environnementale (section 5), de santé publique (section 6), professionnelle (section 7)… Auparavant, il est important de rappeler que l’une des libertés les plus fondamentales garanties à l’individu en société est celle de s’exprimer librement, pour approuver comme pour critiquer, entre autres, le modèle sociétal dont il relève. En effet, « la libre communication des pensées et des opinions » n’est-elle pas « un des droits les plus précieux de l’Homme […] », comme l’affirme solennellement l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ? Une section 1 sera donc consacrée à la manière dont la liberté d’expression se trouve protégée en droit français, et certains abus sanctionnés.

Section 1 – Ordre public et liberté d’expression devant la chambre criminelle

Liberté publique à caractère hautement symbolique, la liberté d’expression est garantie par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont le § 1 précise qu’elle « comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière ». Néanmoins, prévoit le paragraphe second de ce texte, « l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités », il peut être soumis à des « formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique » à un certain nombre d’impératifs parmi lesquels figurent « la défense de l’ordre » – assurément l’ordre « public » – mais aussi « la protection de la réputation ou des droits d’autrui », présumée ici de valeur égale. Or, en tant qu’archétype de l’atteinte à la réputation d’autrui, les propos diffamatoires font l’objet, en droit français, d’un traitement juridique et judiciaire qui a parfois du mal à s’inscrire dans la conception européenne des « mesures nécessaires ». Pourquoi ? Parce qu’en réalité la liberté d’expression, symbole par excellence d’une société démocratique, fait l’objet d’une approche au départ différente en droit national et en droit européen (§ 1) ; pour autant, l’on constate qu’avec le temps les jurisprudences européenne et interne pratiquent, sous des vocables différents, un contrôle assez proche (§ 2).

§ 1. De la différence…

Le juge français, partant de la constatation du caractère diffamatoire ou injurieux des propos incriminés, réputés tenus avec l’intention de nuire, leur applique ensuite, pour apprécier s’il y a matière à condamnation, le critère légal de la vérité des faits prévu par l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et celui, jurisprudentiel, de la bonne foi en matière de diffamation, ou encore celui de la provocation en matière d’injure, en application de l’article 33 de ladite loi. La Cour européenne retient pour sa part, conformément à l’article 10 précité, que la liberté étant la règle, seuls des motifs graves justifient l’ingérence étatique que constitue la condamnation.

Il convient de constater à cet égard que, se référant à l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la jurisprudence de la chambre criminelle a néanmoins connu une évolution sensible depuis un arrêt du 11 mars 2008 (pourvoi no 06-84.712, Bull. crim. 2008, no 59), censurant une condamnation prononcée à raison d’un article traitant d’un sujet d’intérêt général portant sur le rachat frauduleux, par un organisme bancaire, d’une compagnie d’assurance de droit étranger, qui avait entraîné la mise à la charge de l’État français, et donc du contribuable, du règlement de sommes considérables. Rendue au double visa des articles 29 de la loi du 29 juillet 1881 et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales précité, cette décision comporte un chapeau appliquant la jurisprudence traditionnelle de la chambre criminelle, selon laquelle, en matière de diffamation, « il appartient aux juges du fond de relever toutes les circonstances intrinsèques ou extrinsèques aux faits poursuivis que comporte l’écrit qui les renferme et ce, sous le contrôle de la Cour de cassation qui peut se reporter à l’écrit lui-même afin de vérifier s’il contient les éléments de l’infraction ».

Le conclusif de l’arrêt vise cependant expressément l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour affirmer que, dans le cas de l’espèce, les limites de la liberté d’expression au sens de ce texte n’ont pas été dépassées. La cassation de l’arrêt attaqué est en conséquence ordonnée sans renvoi, la censure prononcée n’impliquant pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.

Depuis cette décision, la chambre criminelle a affiné sa position relative à la définition du sujet d’intérêt général, en combinant ce thème avec d’autres règles traditionnelles en matière de presse, ou bien encore avec la notion de base factuelle suffisante, héritée directement de la jurisprudence européenne, mais s’apparentant à un des critères de la bonne foi, définie par notre jurisprudence nationale comme un fait justificatif.

§ 2. … à la conciliation

Il est toujours nécessaire, pour entrer en voie de condamnation en matière de diffamation, de mettre en évidence le caractère diffamatoire des propos poursuivis, de constater, s’il y a eu une offre de preuve de la vérité des faits diffamatoires, que le prévenu a échoué dans cette offre de preuve, ou bien d’écarter la bonne foi, dans le cas où les quatre conditions exigées par la jurisprudence ne sont pas réunies, à savoir la poursuite d’un but légitime, l’absence d’animosité personnelle, le sérieux de l’enquête et la prudence dans l’expression.

Censurant en application de ces notions la décision de condamnation des juges du fond, l’arrêt rendu par la chambre criminelle le 18 septembre 2012 (pourvoi no 11- 83.345) s’attache à la constatation, à défaut d’imputation d’un fait précis, de l’absence de caractère diffamatoire des propos poursuivis, analysés comme la simple affirmation d’une opinion, « fût-elle polémique ». Les propos poursuivis ne constituaient en l’espèce que la simple critique journalistique d’une visite papale à Lourdes.

En ce sens, également, a été rejeté le pourvoi formé contre une décision des juges du fond, entrés en voie de condamnation à raison de propos constituant une attaque outrancière de l’administration préfectorale et consistant à rapprocher le comportement des fonctionnaires auteurs des pratiques dénoncées avec les crimes commis par le régime de Vichy (Crim., 28 mai 2013, pourvoi no 12-83.225). Les juges du second degré avaient retenu que si le but poursuivi par les prévenus pouvait être légitimé par la volonté de défendre une éducation sans frontières et d’informer le public, ce but ne les dispensait pas des obligations de prudence dans l’expression et de sérieux de l’enquête, qui n’avaient pas été respectées en la circonstance.

En ce sens encore, a été approuvée la décision des juges du fond condamnant pour diffamation envers dépositaire de l’autorité publique des prévenus après leur avoir refusé le bénéfice de la bonne foi, dès lors que même s’ils avaient été tenus dans le contexte d’élections municipales et relevaient d’un débat général relatif à la gestion de la commune, les propos incriminés, rendus publics dans des conditions ne permettant pas un débat loyal entre candidats, ne procédaient pas d’une enquête sérieuse et constituaient des attaques personnelles excédant les limites de la liberté d’expression (Crim., 2 octobre 2012, pourvoi no 11-83.188).

Dans le même registre, a été rejeté le pourvoi formé contre la décision des juges du fond condamnant, du chef de diffamation envers un citoyen chargé d’un mandat public, un préfet, représentant de l’État au niveau exécutif, à la suite de propos constituant, par leur excès, une attaque personnelle outrepassant les limites de la liberté d’expression accordée à un membre du corps préfectoral, tenu à une obligation de réserve (Crim., 19 juin 2012, pourvoi no 11-84.235, Bull. crim. 2012, no 153).

En marge de ces principes, le critère de la « base factuelle » peut ensuite interférer pour l’appréciation des suites à donner aux poursuites.

La notion de base factuelle suffisante, qui, dans une certaine mesure, est à rapprocher, dans notre droit national, du critère de l’enquête sérieuse en tant qu’élément constitutif de la bonne foi, est fréquemment associée au fait qu’il est constaté que les propos poursuivis concernent un sujet d’intérêt général  : par exemple, lorsque ces propos traitent d’un événement, à l’occasion du conflit entre palestiniens et israéliens, ayant eu un retentissement mondial (Crim., 10 septembre 2013, pourvoi no 12-81.990, Bull. crim. 2013, no 176), ou du comportement des autorités françaises au Rwanda (Crim., 13 mars 2012, pourvoi no 11-85.580 ; Crim., 11 juin 2013, pourvoi no 12-83.004), ou de la conduite d’une affaire financière ayant eu un retentissement important par l’autorité des marchés financiers (Crim., 16 octobre 2012, pourvoi no 11-88.715), ou des pratiques suivies par les préfectures en matière de lutte contre l’immigration irrégulière (Crim., 28 mai 2013, pourvoi no 12-83.225, préc.), ou, plus prosaïquement, de l’installation d’un complexe cinématographique dans un département (Crim., 16 octobre 2012, pourvoi no 11-88.102), ou de la gestion d’une municipalité (Crim., 2 octobre 2012, pourvoi no 11-83.188).

L’évocation d’un sujet d’intérêt général, qui n’est pas, à lui seul, une garantie d’impunité, doit être combinée avec l’examen de la bonne foi et de la base factuelle des propos incriminés.

Peuvent ainsi intervenir des censures au motif que, si le texte critiqué concerne un débat d’intérêt général, les juges du fond n’ont pas énoncé les éléments de nature à étayer l’accusation portée contre la partie civile et à donner une base factuelle suffisante à l’imputation dénoncée (Crim., 16 octobre 2012, pourvoi no 11-88.102, préc.). Les éléments ainsi recueillis, qui doivent être précis, ne sauraient donner lieu à des motifs généraux, et, par là même, entachés d’insuffisance (Crim., 13 mars 2012, pourvoi no 11-85.580, préc.).

À l’inverse, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé par des parties civiles contre un arrêt ayant relaxé du chef de diffamation publique envers particulier un député ayant diffusé un communiqué demandant l’ouverture d’une enquête sur le financement d’un reportage, dans un pays étranger, révélant des méthodes journalistiques contestables, au motif que le prévenu disposait d’une base factuelle suffisante pour s’interroger publiquement, en sa qualité de député, membre de la commission des affaires étrangères, dans le contexte d’un débat d’intérêt général, et qu’il l’a fait mais avec prudence et sans excéder les limites admissibles de la liberté d’expression (Crim., 11 juin 2013, pourvoi no 12-83.487, Bull. crim. 2013, no 136).

Dans le même esprit, a été censurée la décision des juges du fond relaxant une prévenue poursuivie pour diffamation envers particulier au motif essentiel que les propos incriminés avaient été proférés dans le cadre d’une polémique politique, alors que si ces propos, tenus au cours d’une émission télévisée réalisée en direct pendant une période électorale, pouvaient autoriser une certaine vivacité de ton, ils étaient impropres à caractériser la bonne foi de leur auteur, en l’absence d’une base factuelle suffisante, et de réunion des conditions de la bonne foi (Crim., 25 juin 2013, pourvoi no 12-83.210).

C’est ainsi qu’au total, se conjugue plus que ne se confronte avec les exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’application de la loi du 29 juillet 1881, loi emblématique de protection de la liberté d’expression.

Section 2 – Ordre public économique

La notion d’ordre public économique a suscité chez les juristes de droit privé des travaux demeurés célèbres (voir notamment G. Farjat, L’Ordre public économique, Bibliothèque de droit privé, tome 37, LGDJ, 1963 ; P. Raynaud, L’Ordre public économique, Cours de droit, Paris, 1965). Et si l’on retient que, aujourd’hui comme hier, l’économie est « l’ensemble des phénomènes, faits et activités relatifs à la production, à la circulation et à la consommation des richesses dans un ensemble donné […] » (voir Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 8e éd., 2007, V° Économie, 1), il est logique que les règles impératives propres à la matière bancaire y occupent la première place (§ 1). Mais l’on trouve dans la jurisprudence de la Cour de cassation d’autres illustrations de l’ordre public économique telles celles empruntées au droit fiscal et aux marques de fabrique (§ 2), ou encore au droit rural (§ 3). Et l’on ne saurait oublier les implications de l’ordre public économique en matière sociale (§ 4).

§ 1. Ordre public bancaire

Pour des raisons relevant de l’ordre public, le législateur, souvent sous l’impulsion de textes européens, définit, encadre et contrôle l’activité bancaire. Il s’agit, en effet, de maîtriser la création et la circulation de la monnaie, garantir la stabilité du système bancaire, assurer la sécurité des déposants et créanciers des banques, mais également de préserver l’ordre public au sens plus large.

Apparue à partir des années 1930, la réglementation en la matière a évolué en fonction des politiques plus ou moins dirigistes de l’État dans le secteur du crédit et des banques et de l’objectif d’établissement d’un marché unique européen, supposant la libre circulation des capitaux, la liberté d’établissement et la libre prestation de services. Elle a connu de nombreuses réformes ces dernières années. Ainsi, le code monétaire et financier, créé par l’ordonnance no 2000-1223 du 14 décembre 2000, a depuis été modifié près d’une trentaine de fois, et récemment encore par l’ordonnance no 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d’agrément et de contrôle de la banque et de l’assurance, et créant l’Autorité de contrôle prudentiel, dénommée, depuis la loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. Cette loi tend également à compléter les diverses règles prudentielles destinées à assurer la solvabilité des établissements de crédit et la liquidité des dépôts, dont l’application est contrôlée par le biais d’une supervision assurée au niveau tant national qu’européen. À côté des textes législatifs et réglementaires, les professionnels élaborent des codes de bonne conduite ou une réglementation, qui est parfois contraignante, tel le règlement général de l’Autorité des marchés financiers, homologué par arrêté du ministre chargé de l’économie (article L. 621-6 du code monétaire et financier).

La notion d’ordre public en droit bancaire peut être plus précisément illustrée par le statut des établissements de crédit. Unifiant le statut des entreprises exerçant une activité bancaire en créant la notion d’établissement de crédit, tout en respectant les spécificités de certains établissements, la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, ultérieurement modifiée, notamment sous l’impulsion de textes européens, et désormais codifiée aux articles L. 511-1 et suivants du code monétaire et financier, a notamment pour but de préserver l’intérêt public et le crédit. La chambre commerciale a ainsi précisé que les articles 1 et 10 de cette loi, devenus les articles L. 311-1, L. 511-1 et L. 511-5 dudit code « sont d’ordre public et que leur application peut être demandée par toute personne y ayant intérêt » (Com., 6 juin 2001, pourvoi no 99-18.296, Bull. 2001, IV, no 111).

Ces textes réservent l’exercice, à titre de profession habituelle, des opérations de banque aux établissements de crédit (A), et les encadrent afin que seules des sociétés présentant des garanties financières, de compétence et de moralité suffisantes se livrent à de telles opérations (B).

A. Notion d’établissement de crédit

La définition de l’établissement de crédit, énoncée par l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, suppose la réunion de trois conditions  : il doit s’agir d’une personne morale (à l’exception, compte tenu de leur statut et de leur mission particulière, de certains organismes ou établissements listés par l’article L. 518-1 dudit code, tels le Trésor public, la Banque de France, La Poste, l’institut d’émission des départements d’Outre-mer, l’institut d’émission d’Outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations), qui effectuent, à titre de profession habituelle, des opérations de banque au sens de l’article L. 311-1 dudit code (à l’exception de certaines opérations autorisées dans le cadre de l’activité professionnelle des entreprises).

Ces opérations de banque, consistant en la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que les services bancaires de paiement, sont légèrement plus étendues que ne le sont celles prévues par la définition issue de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, qui n’intègre pas la mise à disposition et la gestion de tous les moyens de paiement, mais seulement ceux de monnaie électronique au sens de la directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements. En outre, un établissement de crédit peut exercer d’autres activités, dites connexes, listées par l’article L. 311-2 du code monétaire et financier et non couvertes par le monopole bancaire, mais également prendre des participations dans des entreprises existantes ou en création. En revanche, il ne peut, selon l’article L. 511-3 dudit code, exercer à titre habituel d’autres activités, sauf autorisation du ministère chargé de l’économie, et à la condition que cette activité demeure d’une importance limitée par rapport aux activités habituelles de l’établissement et ne porte pas atteinte au jeu de la concurrence sur le marché considéré. Si la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer précisément sur le type de sanction encourue en cas de méconnaissance desdites conditions, elle a écarté la sanction de la nullité pour un acte effectué par un établissement de crédit spécialisé en dehors de son champ d’activité (Com., 24 avril 2007, pourvoi no 05-21.998, Bull. 2007, IV, no 110).

La Cour de cassation n’a pas davantage été amenée à statuer sur la notion de « profession habituelle ». Récemment saisie de cette question par un moyen reprochant à une cour d’appel d’avoir qualifié une société de droit suisse ayant consenti un prêt en France d’établissement de crédit au sens de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier sans caractériser l’exercice à titre de profession habituelle d’opérations de banque, la chambre commerciale (Com., 22 mai 2013, pourvoi no 11-26.503) a jugé que « s’agissant d’une société établie en Suisse, le moyen en ce qu’il se réfère exclusivement à la définition de l’établissement de crédit du droit français est inopérant ». Il s’agissait en l’espèce de savoir si la société pouvait être qualifiée d’établissement de crédit, devant alors respecter certaines règles imposées par la loi du contrat, en l’espèce la loi française, auxdits établissements de crédit. Il ressort de l’arrêt qu’il importe peu, pour savoir si cette qualification d’établissement de crédit pouvait être retenue, de se référer à la seule définition de l’établissement de crédit au sens de la loi française, dès lors que cette qualification peut aussi résulter de l’application de la loi de l’État dont dépend la société, c’est-à-dire la loi de l’État où elle est établie.

B. Encadrement de l’établissement de crédit

Cet encadrement s’effectue à travers l’institution de mécanismes protecteurs – octroi d’une exclusivité et obtention d’un agrément – ainsi que par la prévision de sanctions en cas de violation des règles gouvernant ces derniers.

1. Monopole et agrément

Ces notions ne se recoupent pas  : comme le souligne la doctrine (H. Aubry, Rép. dr. com., Dalloz, V° Banques et établissements de crédit, mai 2006, no 119), « le monopole fait naître une obligation de ne pas faire à la charge de ceux qui n’en bénéficient pas, alors que l’agrément est une "autorisation individuelle destinée à permettre, au moyen d’un contrôle préalable, de lever une interdiction d’exercice" (Th. Bonneau, « Monopole bancaire et monopole des prestataires de services d’investissement », in Mélanges AEDBF-France : droit bancaire et financier, Banque éditeur, 1997, p. 37 et s., spéc. p. 38). Le monopole et l’agrément, en limitant l’accès à la profession bancaire, contribuent à la sécurité de la clientèle des établissements de crédit et des tiers ».

Prévu par l’article L. 511-5 du code précité, le monopole bancaire interdit, sous réserve des exceptions prévues par les articles L. 511-6 et L. 511-7, « à toute personne autre qu’un établissement de crédit d’effectuer des opérations de banque à titre habituel […], de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme ». Distincte de la notion de profession habituelle, critère de l’établissement de crédit, celle d’exercice « à titre habituel » d’opérations de banque a fait l’objet de précisions de la Cour de cassation. Si l’appréciation du caractère habituel des opérations de banque pratiquées relève du pouvoir souverain des juges du fond (Crim., 22 septembre 2004, pourvoi no 03-87.452), une motivation précise est exigée, puisque la condition d’habitude n’est pas nécessairement remplie si plusieurs prêts ont été consentis à la même personne (Crim., 2 mai 1994, pourvoi no 93-83.512, Bull. crim. 1994, no 158 ; Com., 3 décembre 2002, pourvoi no 00-16.957, Bull. 2002, IV, no 182 ; Com., 31 mai 2011, pourvoi no 10-17.213).

L’exigence de l’agrément pour l’exercice régulier de l’activité d’un établissement de crédit résulte des dispositions des articles L. 511-9, alinéa 1er, et L. 511-10, alinéa 1er, du code monétaire et financier. Les juridictions françaises ont, pendant longtemps, veillé très strictement à son respect, même en dépit du droit communautaire, montrant ainsi leur conception de leur rôle dans la préservation d’un dispositif relevant de l’ordre public.

Dans le cas d’établissements de crédit disposant d’un agrément délivré par un autre État membre qui exerçaient en France, s’était en effet posée, avant 1993, la question de la compatibilité de l’exigence française de l’agrément avec les textes communautaires. Saisie d’une question préjudicielle posée par la chambre commerciale (Com., 13 juin 1995, pourvoi no 93-17.988, Bull. 1995, IV, no 174), la Cour de justice des Communautés européennes disait pour droit, le 9 juillet 1997 (CJCE, arrêt du 9 juillet 1997, SCI Parodi/Banque de Bary, C-222/95), que, « pour la période précédant l’entrée en vigueur de la deuxième directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989, visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE [du 12 décembre 1977], l’article 59 du Traité CEE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un État membre impose à un établissement de crédit, déjà agréé dans un autre État membre, d’obtenir un agrément pour pouvoir accorder un prêt hypothécaire à une personne résidant sur son territoire, à moins que cet agrément s’impose à toute personne ou à toute société exerçant une telle activité sur le territoire de l’État membre de destination ; soit justifié par des raisons liées à l’intérêt général telles que la protection des consommateurs ; et soit objectivement nécessaire pour assurer le respect des règles applicables dans le secteur considéré et protéger les intérêts que ces règles ont pour but de sauvegarder, étant entendu que le même résultat ne pourrait pas être obtenu par des règles moins contraignantes ».

La chambre commerciale a rendu alors une série d’arrêts le 20 octobre 1998 (notamment, pourvoi no 93-17.988, Bull. 1998, IV, no 246), jugeant qu’ » à l’époque du prêt litigieux, l’agrément prévu par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 était conforme aux trois conditions exigées, pour sa validité, par l’arrêt précité de la Cour de justice des Communautés européennes », solution réaffirmée ultérieurement (Com., 9 octobre 2001, pourvoi no 99-15.381 ; Com., 26 mars 2002, pourvoi no 98-23.378 ; Com., 17 décembre 2002, pourvoi no 01-14.356 ; Com., 25 mars 2003, pourvoi no 00-22.064). Ainsi, les établissements de crédit au sens des législations belge et française consentant des prêts avant l’entrée en vigueur de la directive précitée du 15 décembre 1989 devaient « obtenir l’agrément […] pour exercer en France [leur] activité, fût-ce à titre occasionnel et sous forme de libres prestations de service » (Com., 7 janvier 2004, pourvoi no 01-02.481 ; Com., 17 mars 2004, pourvoi no 02-15.046 ; Com., 16 novembre 2004, pourvoi no 02-19.674).

Devant la résistance de cours d’appel, approuvée par la doctrine (B. Sousi, D. 1999, p. 10), la saisine de l’assemblée plénière conduisait à un revirement de jurisprudence. Dans un arrêt du 4 mars 2005 (Ass. plén., 4 mars 2005, pourvoi no 03-11.725, Bull. 2005, Ass. plén., no 2), après avoir rappelé que la Cour de justice des Communautés européennes avait indiqué dans sa décision du 9 juillet 1997, « que si l’exigence d’un agrément constitue une restriction à la libre prestation des services, l’exigence d’un établissement stable est en fait la négation même de cette liberté, ce qui a pour conséquence d’enlever tout effet utile à l’article 59 du Traité, dont l’objet est précisément d’éliminer les restrictions à la libre prestation des services de la part de personnes non établies dans l’État sur le territoire duquel la prestation doit être fournie, que pour qu’une telle exigence soit admise, il faut établir qu’elle constitue une condition indispensable pour atteindre l’objectif recherché (CJCE, arrêt du 4 décembre 1986, Commission/Allemagne, 205/84, point 52, et arrêt du 6 juin 1996, Commission/Italie, C-101/94, point 31) », l’assemblée plénière a constaté que « l’arrêt attaqué retient que la Caisse répondait à des règles prudentielles en tous points comparables aux exigences françaises et se trouvait soumise, comme tout établissement de crédit ayant son siège social en Belgique, à la surveillance d’une autorité de contrôle bancaire elle-même tenue, conformément à l’article 7 de la directive 77/780/CEE du 12 décembre 1977, à une obligation de collaboration avec les autorités compétentes des autres États membres ; que l’implantation d’une succursale de cet organisme sur le territoire français n’aurait pas été de nature à assurer une meilleure protection aux emprunteurs », et jugé que « de ces énonciations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que la législation française alors applicable, allant au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu’elle avait pour but de sauvegarder, était incompatible avec les dispositions du droit communautaire en vigueur au moment de la délivrance des prêts ». Ces solutions ont été reprises par la chambre commerciale (Com., 22 novembre 2005, pourvoi no 01-15.370 ; Com., 31 octobre 2006, pourvoi no 05-12.195).

Depuis, au sein de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, la 2e directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE, applicable au 1er janvier 1993, dont les dispositions ont été reprises par la directive de consolidation 2006/48/CE du 14 juin 2006 précitée, a consacré le principe de l’agrément unique accordé par l’autorité compétente d’un État membre. Ainsi, un établissement de crédit agréé dans un pays membre de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen pourra effectuer des opérations de banque en France et sans avoir besoin d’y créer de succursale. Par contre, un établissement bancaire d’un tel État doit être titulaire d’un agrément pour exercer en France l’activité qu’il n’est pas autorisé, faute d’agrément, à pratiquer dans son État d’origine (Com., 28 novembre 2006, pourvoi no 04-19.244, Bull. 2006, IV, no 230). En revanche, un établissement de crédit dont le siège se trouve dans un État tiers ne pourra accomplir, en France, des opérations de banque de manière habituelle sans obtenir l’agrément délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel, ce qui supposera qu’elle y crée une succursale (CJCE, arrêt du 3 octobre 2006, Fidium Finanz, C-452/04).

2. Sanctions des règles relatives au monopole et à l’agrément

Tandis que des sanctions pénales (article L. 571-3 du code monétaire et financier) et disciplinaires (articles L. 612-1, L. 612-28 et s., L. 612-39, L. 613-24 et s. dudit code) ont toujours été prévues par les textes en cas de violation du monopole bancaire ou de l’exigence de l’agrément, les sanctions civiles résultent de l’application de textes généraux par les juridictions qui n’ont pas toujours été unanimes.

Dans un premier temps, deux chambres de la Cour de cassation se sont opposées sur les conséquences civiles d’une convention conclue au mépris du monopole ou par un établissement non agréé  : la première chambre civile jugeait (1re Civ., 13 octobre 1982, pourvoi no 81-13.090, Bull. 1982, I, no 286 ; 1re Civ., 24 février 1993, pourvoi no 91-16.225) que « l’infraction d’exercice illégal de la profession de banquier […] ne portant atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier que la loi a voulu protéger, n’est pas de nature à entraîner la nullité du contrat de prêt ». Au contraire, la chambre commerciale jugeait que le monopole (Com., 19 novembre 1991, pourvoi no 90-10.270, Bull. 1991, IV, no 347) mais également « l’interdiction pesant sur toute personne autre qu’un établissement de crédit agréé dans les conditions prévues par l’article 15 de la loi du 24 janvier 1984 d’exercer son activité » (Com., 9 avril 2002, pourvoi no 98-20.101 ; Com., 9 avril 2002, pourvoi no 98-20.099 ; Com., 17 mars 2004, pourvoi no 02-15.046 ; Com., 2 juillet 2002, pourvoi no 00-21.404 ; Com., 9 avril 2002, pourvoi no 98-20.098 ; Com., 16 novembre 2004, pourvoi no 02-19.674) protégeaient également les intérêts des contractants privés, de sorte que ces derniers pouvaient « engager des actions tendant à l’annulation des conventions conclues en infraction à la règle précitée » (Com., 9 avril 2002, pourvoi no 99-19.517). Elle précisait qu’il s’agissait d’une nullité d’ordre public (Com., 20 octobre 1998, pourvoi no 96-15.792, Bull. 1998, IV, no 243).

Mettant fin à cette divergence, l’assemblée plénière, dans le même arrêt précité du 4 mars 2005, a jugé, s’agissant du défaut d’agrément, que « la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence d’agrément, au respect de laquelle l’article 15 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984, devenu les articles L. 511-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier, subordonne l’exercice de son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus », solution reprise par la chambre commerciale (Com., 7 juin 2005, pourvoi no 04-13.303, Bull. 2005, IV, no 125 ; Com., 28 juin 2005, pourvoi no 02-16.692 ; Com., 28 novembre 2006, pourvoi no 04-19.244, Bull. 2006, IV, no 230) et par la première chambre civile (1re Civ., 16 janvier 2013, pourvoi no 05-12.081 ; 1re Civ., 13 novembre 2008, pourvoi no 05-19.549), y compris pour une institution financière spécialisée ayant dépassé son domaine de compétence (Com., 24 avril 2007, pourvoi no 05-21.998, Bull. 2007, IV, no 110) ou une compagnie d’assurances (Com., 7 avril 2009, pourvoi no 07-18.907, Bull. 2009, IV, no 48) ou encore pour un établissement ne faisant pas partie de l’Union européenne ou de l’Espace économique européen (Com., 3 juillet 2007, pourvoi no 06-17.963, Bull. 2007, IV, no 182). Si cette absence de sanction par la nullité a été approuvée par une partie de la doctrine, selon laquelle « l’agrément bancaire retrouve tout son sens. Comme toutes les autres règles prudentielles prévues par la législation bancaire, l’obligation d’agrément vise le bon fonctionnement du système bancaire et la prévention du risque systémique. Elle ne vise pas la protection des emprunteurs que le droit de la consommation protège par ailleurs » (B. Sousi, « La libre prestation de services, l’agrément bancaire et l’octroi de crédits hypothécaires. Épilogue (à propos de l’arrêt de la Cour de cassation, Assemblée plénière, du 4 mars 2005) », D. 2005, p. 785), elle a été critiquée par une autre partie de la doctrine (T. Bonneau, Droit bancaire, Montchrestien, 9e éd., 2011, no 216). Récemment saisie d’un pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait prononcé la nullité, la chambre commerciale a, malgré la position soutenue en défense concluant au revirement de jurisprudence, réaffirmé la même solution (Com., 19 février 2013, pourvoi no 12-14.515).

S’agissant des affaires dans lesquelles, à la suite d’une première cassation prononcée en application de la jurisprudence d’alors de la chambre commerciale, qui sanctionnait par la nullité les prêts consentis par un établissement non agréé, les cours d’appel s’étaient, sur renvoi, conformées à une telle décision, l’assemblée plénière (Ass. plén., 21 décembre 2006, pourvoi no 05-11.966, Bull. 2006, Ass. plén., no 14) ne leur a pas appliqué le revirement du 4 mars 2005, mais le principe selon lequel « le moyen, qui reproche à la juridiction de renvoi d’avoir statué conformément à l’arrêt de cassation qui la saisissait, est irrecevable », et ce donc, peu important que, postérieurement à l’arrêt de la chambre commerciale qui saisissait la juridiction de renvoi, l’assemblée plénière de la Cour de cassation ait rendu, dans une autre instance, un arrêt revenant sur la solution exprimée par ladite chambre.

Toute sanction civile n’est cependant pas exclue, le délit d’exercice illégal de la profession de banquier pouvant causer à des particuliers un préjudice personnel de nature à fonder l’exercice d’une action en responsabilité (1re Civ., 30 mars 1994, pourvoi no 92-16.797, Bull. 1994, I, no 125) ou de l’action civile devant la juridiction répressive (Crim., 9 mai 1972, pourvoi no 71-90.997, Bull. crim. 1972, no 158  ; Crim., 7 novembre 1989, pourvoi no 88-84.058, Bull. crim. 1989, no 393  ; Crim., 3 juin 2004, pourvoi no 03-83.514, Bull. crim. 2004, no 147).

§ 2. Autres illustrations de l’ordre public en matière économique

Ces illustrations seront empruntées au droit fiscal (A) et à celui des marques de fabrique (B).

A. En matière fiscale

À l’instar de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, la chambre commerciale, qui se prononçait au sujet de l’exonération des droits de mutation, a reconnu au statut du fermage un caractère d’ordre public, jugeant qu’il ne peut être renoncé à son application tant que les droits des parties ne sont pas encore nés et acquis. Elle a alors cassé un jugement ayant refusé le bénéfice de l’exonération des droits de mutation à titre gratuit prévue à l’article 793-2, 3°, du code général des impôts à l’héritier d’une parcelle de terre ayant fait l’objet d’un bail à long terme en 1967 alors qu’il résultait de ses constatations que ce bail, antérieur aux dispositions légales d’ordre public qui ont réputé non écrites les exclusions ou interdictions prohibées qui y étaient contenues, était en cours d’exécution au jour de l’ouverture de la succession (Com., 22 mars 1988, pourvoi no 86-14.193, Bull. 1988, IV, no 119).

B. En matière de marques de fabrique

À titre d’illustration dans le domaine des marques de fabrique, on peut citer deux arrêts qui ont reconnu le caractère d’ordre public de la protection dont bénéficie la marque (Com., 1er décembre 1987, pourvoi no 86-11.328, Bull. 1987, IV, no 256 et Com., 9 novembre 1981, pourvoi no 80-12.943, Bull. 1981, IV, no 386).

Par ailleurs, par un arrêt du 4 octobre 1983 (Com., 4 octobre 1983, pourvoi no 82-11.728, Bull. 1983, IV, no 253), la chambre commerciale a retenu que justifie sa décision la cour d’appel qui, pour rejeter le recours d’une société utilisant depuis plusieurs années, pour ses eaux-de-vie, la dénomination « Napoléon » comme marque dont le renouvellement lui a été refusé par décision du directeur de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), retient, quelle qu’ait pu être la nature de la décision précédente du directeur de l’INPI, le caractère déceptif de cette dénomination pour les eaux-de-vie qui ne remplissent pas les conditions précisées dans des arrêtés ministériels dont les dispositions réservant la dénomination « Napoléon » à certaines eaux-de-vie ont un caractère d’ordre public.

§ 3. Ordre public rural

L’on se demandera s’il existe bien un « ordre public rural » (A) et si, en son sein, les dispositions de droit transitoire ont à leur tour un caractère d’ordre public (B).

A. Existe-t-il un « ordre public rural » ?

La question peut, dans une première acception, paraître vaine, voire tautologique, dans la mesure où les règles du droit rural dont la Cour de cassation peut être amenée à faire application – statut du fermage, droit des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER), salaire différé, droit des coopératives, aménagement foncier et forestier (anciennement « remembrement »), attribution préférentielle… – sont quasiment toutes d’ordre public. Il est à croire, en effet, que le législateur français, désireux de diriger au plus près ce secteur, important à tous égards, de notre économie, ne conçoit les règles relatives à l’agriculture qu’impératives.

La question de l’existence d’un éventuel « ordre public rural » apparaît, en revanche, plus pertinente, si elle est conçue comme une invitation à rechercher si le droit rural a sécrété, à l’instar du droit social ou du droit international privé, un ordre public d’un genre particulier.

Aussi intéressantes les autres institutions du droit rural citées soient-elles, il paraît préférable de concentrer la réflexion, en vue d’une tentative de réponse cohérente et nourrie, sur le seul statut du fermage, si l’on considère le nombre de dispositions potentiellement concernées par l’ordre public (contenues dans les articles L. 411-1 à L. 418-5 du code rural et de la pêche maritime), leur ancienneté (le statut a été institué par une ordonnance no 45-2380 du 17 octobre 1945 relatif au statut juridique du fermage), l’originalité de certaines d’entre elles, l’ampleur des réflexions doctrinales qu’elles ont suscitées et, surtout, l’importance des décisions qu’elles ont engendrées au fil du temps. Pour les mêmes raisons, l’examen de l’ordre public du statut du fermage paraît davantage s’imposer que celui des ordres publics, moins aboutis, attachés aux autres statuts locatifs.

Seront successivement abordées, pour mettre en évidence une éventuelle particularité, les finalités assignées à l’ordre public du statut du fermage et les techniques qu’il met en œuvre.

1. Finalités poursuivies

Selon une dialectique habituelle en la matière, il convient de se demander prioritairement si l’ordre public qui nous intéresse peut être qualifié d’ordre public de direction ou de protection. Instinctivement et même historiquement, on serait tenté de penser que les règles impératives du statut des baux ruraux ont été créées avant tout pour protéger le locataire de stipulations léonines du contrat de bail, pour pérenniser son exploitation, dans la mesure où celui-ci peut être regardé à la fois comme la partie faible du contrat de bail (surtout à l’époque où le statut a été institué) et l’agent de production des denrées agricoles.

La Cour de cassation a pourtant clairement écarté la thèse de l’ordre public de protection à propos des règles du statut relatives à la fixation du fermage contenues dans les articles L. 411-11 et suivants du code rural et de la pêche maritime, règles qui pouvaient pourtant passer pour hautement protectrices du locataire.

Ces règles, dont le caractère impératif est expressément prévu par le législateur (article L. 411-14 du code rural et de la pêche maritime  : « Les dispositions des articles L. 411-11 à L. 411-13 sont d’ordre public ; celles du deuxième alinéa de l’article L. 411-13 ont un caractère interprétatif »), ont été clairement créées en réaction au système de libre fixation du loyer ayant cours antérieurement, en vue d’éviter que le locataire ne soit confronté à un loyer si élevé qu’il épuise toutes les forces financières de son exploitation.

La Cour de cassation a été saisie d’un dossier dans lequel l’auteur du pourvoi – le bailleur – cherchait à faire juger que l’action de son cocontractant était irrecevable pour la raison que la nullité susceptible de sanctionner la violation de ces règles, exclusivement destinées, selon lui, à protéger le preneur, était enfermée dans le délai de cinq années à compter de la conclusion du contrat renfermant la clause illicite (comme retenant, pour la détermination du fermage, une denrée non prévue par l’arrêté préfectoral des fermages). Soit un raisonnement adossé sur la théorie de l’ordre public de protection. Elle a accueilli l’action du locataire, quoique formée bien après l’expiration de ce délai quinquennal, au motif que « les dispositions sur la fixation du fermage, qui peuvent être invoquées par toutes les parties, ne sont pas édictées dans le seul intérêt du preneur, et que l’action en nullité n’est pas soumise au délai de prescription quinquennale » (3e Civ., 19 mai 1999, pourvoi no 97-18.029, Bull. 1999, III, no 115).

La thèse de l’ordre public de protection, telle que traditionnellement entendue, était ainsi clairement écartée (il est d’ailleurs piquant de constater qu’en refusant la qualification d’ordre public de protection du locataire, la Cour de cassation a paradoxalement procuré à celui-ci la possibilité d’exercer une action pour faire valoir ses droits…).

Doit-on en déduire a contrario que la Cour de cassation a retenu celle de l’ordre public de direction ? La réponse ne va pas de soi.

D’une part, même si les concepts d’ordre public de direction ou de protection sont assez souvent invoqués expressément devant elle, surtout dans les matières des statuts locatifs ou de la copropriété, par les auteurs de pourvois (voir, par exemple, 3e Civ., 3 mai 2012, pourvoi no 11-10.509 ; 3e Civ., 5 décembre 2007, pourvoi no 06-19.690), il n’appartient pas à la Cour de cassation de décerner à telle ou telle norme une qualification imaginée par la doctrine, mais que le législateur lui-même n’emploie guère. La distinction entre « les » ordres publics n’est, pour elle, qu’un cadre de raisonnement non contraignant, lui donnant des pistes pour trancher le plus rationnellement possible, dans le silence de la loi, une question relative à une norme impérative, telle celle objet de l’arrêt qui vient d’être relaté. Il n’est, en outre, pas certain que toutes les dispositions impératives du statut du fermage doivent recevoir une qualification uniforme.

D’autre part, la doctrine contemporaine elle-même relativise et nuance la portée de la vénérable distinction. Certains auteurs font ainsi remarquer que les finalités classiquement assignées à chacun des ordres publics se recoupent, sachant que le contrôle exercé sur une catégorie de contrats en vue de la satisfaction d’un intérêt économique supérieur passe souvent par la protection de la partie réputée faible (voir notamment en ce sens, F. Terré, in L’Ordre public à la fin du xxe siècle, Dalloz, 1996, Rapport introductif, p. 10  : « derrière toute règle de protection, il y a une considération sociale qui dépasse la prise en compte du seul cas particulier » ; A. Posez, « La théorie des nullités  : le centenaire d’une mystification », RTD civ. 2011, p. 647) ou encore que la délimitation entre nullité relative et nullité absolue ne recoupe plus toujours, dans la jurisprudence de la Cour de cassation, la distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection (R. Libchaber, « Pour la nullité absolue – même en matière de formalisme » [à propos de l’arrêt Com., 5 février 2013, pourvoi no 12-11.720, Bull. 2013, IV, no 20], D. 2013, p. 1113). Rapportées à l’arrêt du 19 mai 1999 précité, ces considérations pourraient donner à penser que la protection accordée par le statut du fermage au locataire vise, en réalité, à protéger son exploitation agricole et, au-dessus d’elle, à assurer le développement de l’agriculture. Pour reprendre l’exemple du dispositif de fixation du loyer, l’exploitation d’un locataire accablé par un loyer trop élevé sera moins productive et moins bien tenue.

Les développements qui suivront permettront, de troisième part, de constater que, malgré la « bilatéralité » retenue, l’ordre public du statut du fermage conserve sous certains aspects une physionomie d’ordre public de protection, si l’on considère notamment les sanctions applicables en cas de violation et l’admission d’une possible renonciation du locataire à ses droits statutaires.

Enfin, l’analyse des techniques déployées par le législateur pour organiser la défense des dispositions du statut du fermage met en évidence une certaine ambivalence de l’ordre public qui y règne au regard des règles de classification dégagées par la doctrine.

2. Techniques mises en œuvre

Premier statut locatif d’ordre public dans le temps, le statut du fermage repose sur une technique législative bien particulière à deux égards, sur la subtilité de laquelle la Cour de cassation a été assez souvent amenée à se prononcer.

a. Textes applicables

L’organisation de l’ordre public peut, en premier lieu, surprendre, étant constaté que la loi déclare expressément impératives certaines seulement des institutions du statut du fermage tout en contenant, in fine, une disposition qui, rédigée en des termes généraux, paraît bien commander de réputer telles toutes les institutions du statut.

Sont, par exemple, expressément déclarées d’ordre public, en des termes d’ailleurs différents selon l’époque à laquelle elles ont été posées (la formulation de l’ordre public dans les textes législatifs paraît bien être sujette à des modes  : dans les dispositions originelles, on préférait la formule finalement plus explicite pour les rédacteurs d’actes  : « nonobstant toute clause ou convention contraire… » ; dans les dispositions postérieures, on parle plutôt d’ » ordre public »), des institutions telles que  :

– le champ d’application du statut (article L. 411-1 du code rural et de la pêche maritime) ;

– la durée minimale du bail rural (article L. 411-5 du même code) ;

– le droit de préemption (article L. 412-4 du même code)…

L’application du raisonnement exégétique, ajoutée à cette considération que l’ordre public, restrictif de la liberté contractuelle, ne saurait se présumer, eût pu conduire à considérer que seules devaient être regardées comme impératives les dispositions expressément désignées telles.

Mais, l’article L. 415-12 du code rural et de la pêche maritime disposant de manière générale que « toute disposition des baux, restrictive des droits stipulés par le présent titre [soit le statut du fermage] est réputée non écrite », la Cour de cassation en a tôt déduit que toutes les institutions du statut étaient réputées d’ordre public, à moins que la loi n’ait expressément ménagé une place à la liberté contractuelle (et très rares sont, dans le statut des baux ruraux, les aires de liberté de la sorte, tels les articles L. 411-29 du code rural et de la pêche maritime relatif à l’exécution par le locataire de travaux excédant son obligation d’entretien  : « sauf clause ou convention contraire… » ou L. 411-77 du même code relatif à l’indemnité du preneur sortant  : « peut être fixée à forfait l’indemnité… »).

On peut donc véritablement parler, en l’état de la jurisprudence de la Cour de cassation, de présomption du caractère d’ordre public des dispositions du statut du fermage fondée sur l’article L. 415-12 du code rural et de la pêche maritime (voir, en ce sens, V. Bué et C. Levecq, « Ordre public et statut du fermage  : entre protection et liberté », RD rur. no 369, janvier 2009, dossier 12 ; S. Crevel, « Liberté dans le statut  : clauses et ordre public », RD rur. no 299, janvier 2002, p. 146). Ainsi, quand bien même le législateur n’a-t-il pas pris soin d’énoncer leur caractère impératif, ont, par exemple, été déclarées telles les dispositions de l’article L. 411-34 du code rural et de la pêche maritime organisant la dévolution du bail rural pour cause de mort du locataire (3e Civ., 28 juin 2006, pourvoi no 05-20.860, Bull. 2006, III, no 162  : « Si, en application de l’article 1390 du code civil, les conventions matrimoniales conclues entre les époux sont licites et opposables à tous, le principe de la liberté des conventions matrimoniales ne peut faire obstacle au respect des dispositions d’ordre public contenues dans le statut du fermage et du métayage et notamment à celles de l’article L. 411-34 du code rural », celles, prévues à l’article L. 415-15 du code rural et de la pêche maritime, imposant aux collectivités publiques bailleresses de biens ruraux de respecter une priorité dans le choix de leur locataire (3e Civ., 10 juin 2009, pourvoi no 08-15.533, Bull. 2009, III, no 138  : « La violation de l’obligation d’ordre public imposée au bailleur, personne morale de droit public, de réserver aux exploitants agricoles mentionnés à l’article L. 411-15 du code rural une priorité lorsqu’elle donne en location des biens ruraux est sanctionnée par la nullité du bail ») ou encore celles qui, prévues à l’article L. 415-8 du code rural et de la pêche maritime, prescrivent au bailleur d’assurer en cours de bail la permanence et la qualité des plantations (3e Civ., 14 mai 2003, pourvoi no 01-02.301  : « Mais attendu qu’ayant relevé que le contrat type de bail à ferme rendu applicable dans la Gironde par un arrêté du préfet en date du 16 juin 1978, pris sur l’avis de la commission consultative des baux ruraux, ne prévoyait aucune dérogation contractuelle à l’obligation pour le bailleur d’assurer la pérennité des vignes et que notamment l’article 3 du chapitre premier du contrat type relatif aux obligations du preneur prévoyait seulement de cultiver, fertiliser, ensemencer les terres, traiter, façonner, tailler, fertiliser les vignes de manière à assurer une bonne exploitation et à maintenir la productivité potentielle du bien loué, ce qui n’incluait pas le remplacement des pieds de vigne manquants, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en application des dispositions de l’article L. 415-12 du Code rural, les clauses des baux du 20 janvier 1986 mettant à la charge du preneur le remplacement des ceps venant à manquer ou mourir et le maintien de la permanence des plantations des vignes devaient être réputées non écrites »).

b. Spécificités de l’article L. 415-12 du code rural et de la pêche maritime

En second lieu, la rédaction même de la disposition générale, déjà citée, contenue à l’article L. 415-12 du code rural et de la pêche maritime, n’est pas ordinaire.

Que faut-il comprendre par « Toute disposition des baux, restrictive des droits stipulés par le présent titre… » ?

Partant du postulat, très largement fondé, que le statut du fermage avait été imaginé pour procurer au preneur une protection que la liberté contractuelle ne lui offrait guère, les premiers commentateurs avaient avancé que l’article L. 415-12 devait s’interpréter en ce sens que les parties au bail ne pouvaient pas, par une stipulation particulière, amoindrir les droits statutaires du locataire, mais qu’il leur était loisible, à l’inverse, de majorer les droits que le statut lui confère, soit une technique rappelant celle de l’ordre public social avec une sorte d’ » effet de cliquet » contractuel.

Telle n’a pas été l’interprétation de la Cour de cassation qui, par quelques arrêts, a déclaré illicites comme contraires à l’ordre public des clauses de baux qui ménageaient au locataire un sort plus favorable que le « socle statutaire ».

Trois illustrations marquantes de cette jurisprudence peuvent être citées  :

– 3e Civ., 13 octobre 1982  : nullité de la clause ajoutant des conditions pour l’exercice par le bailleur de son droit légal (aujourd’hui prévu à l’article L. 411-31, I, 1° du code rural et de la pêche maritime) de demander la résiliation du bail pour défaut de paiement du fermage ;

– 3e Civ., 2 décembre 1987, pourvoi no 86-10.793, Bull. 1987, III, no 198  : est réputée non écrite la clause par laquelle le bailleur s’interdit de délivrer congé à son cocontractant ;

– 3e Civ., 14 octobre 1981, pourvoi no 80-13.052, Bull. 1981, III, no 157  : nullité, comme « restrictive des droits du bailleur », de la clause fixant un mode de calcul de l’indemnité de sortie de ferme plus favorable au locataire que celui prévu à l’article L. 411-69 du code rural et de la pêche maritime.

Un auteur a tenté de synthétiser l’essence de l’ordre public du statut du fermage de la manière suivante  : « Il n’est guère discutable qu’il ne s’agit pas d’un ordre public de protection unilatéralement établi en faveur du preneur […]. [F]ruit d’un équilibre, [il] est un ordre public non pas de direction (car les intérêts collectifs de l’économie ne sont pas en cause, le statut serait sinon différent), mais de protection bilatérale, réciproquement intangible » (L. Lorvellec, Droit rural, Masson, 1987, no 143).

Cette position jurisprudentielle, a priori surprenante dans le cadre d’un statut réputé très protecteur des droits du locataire, mérite approbation si l’on veut bien admettre qu’au sein d’un contrat – le bail rural – dans lequel les droits antagonistes des parties sont imbriqués, majorer les droits légaux de l’une, c’est nécessairement minorer, « restreindre », les droits légaux de l’autre (en ce sens, S. Crevel, op. cit.).

Les développements qui précèdent invitent à conclure que la Cour de cassation a respecté, au fil de sa jurisprudence, la lettre mais aussi l’esprit des textes organisant de manière assez originale l’ordre public du statut du fermage. Il en ressort que le dispositif impératif en question est, pourrait-on dire, tourné vers la protection des deux parties au bail, sans pour autant pouvoir être positivement qualifié d’ordre public de direction.

B. Droit transitoire

Existe-t-il un « ordre public transitoire » distinct de l’ordre public substantiel ? Il n’est pas étonnant que le droit rural ait constitué et constitue toujours, pour la Cour de cassation, un bon « laboratoire » pour déterminer les conditions d’application dans le temps des dispositions législatives d’ordre public, considérant que les lois édictées en la matière sont aussi nombreuses que (généralement) impératives.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation a été pratiquement confrontée, dans le cadre de litiges relatifs à des baux ruraux, à deux séries d’hypothèses un peu différentes. Il s’est agi pour elle, en premier lieu, de juger de l’application aux baux ruraux en cours d’une disposition modifiant le statut lui-même ; elle a dû, en second lieu, apprécier les effets d’une disposition nouvelle du contrôle des structures sur les baux ruraux en cours lors de son édiction.

1. Dispositions nouvelles modifiant le statut du fermage

En cette matière, la Cour de cassation a eu une occasion marquante d’affirmer sa position relativement au droit transitoire.

À l’origine, en 1945, le législateur n’avait pas cru opportun de préciser expressément le champ d’application du statut du fermage car il lui paraissait naturel qu’il s’appliquât aux seuls baux de biens à usage agricole tels que traditionnellement entendus. Mais, les fraudes au statut du fermage, adossées sur une qualification conventionnelle excluant celle de location (en particulier celle de « vente d’herbe »), se multipliant au fil du temps, il a finalement décidé d’assigner au statut du fermage un champ d’application plus large et, bien évidemment, impératif, aux termes de la loi no 80-502 du 4 juillet 1980 d’orientation agricole, comportant notamment une présomption de soumission au statut du fermage des ventes de fruits. Saisie de la question de savoir si cette extension du champ d’application du statut était applicable aux contrats de vente de fruits en cours, avec l’application de toutes les dispositions du statut que cela appelle, la troisième chambre civile a répondu par la négative en l’absence de disposition transitoire en ce sens dans la loi (3e Civ., 2 juin 1982, pourvoi no 81-10.763, Bull. 1982, III, no 135  : « les dispositions de l’article 809-1, alinéa 2 nouveau, du code rural [aux termes desquelles la cession exclusive des fruits de l’exploitation, lorsqu’il appartient à l’acquéreur de les recueillir ou faire recueillir, constitue un bail rural à moins que le cédant ne démontre que le contrat n’a pas été conclu en vue d’une utilisation continue du bien] n’ont pas un caractère interprétatif »). Le caractère impératif de cette disposition était pourtant indiscutable. Le législateur a réagi en édictant dans la loi no 84-741 du 1er août 1984 relative au contrôle des structures des exploitations agricoles et au statut du fermage une disposition législative déclarant expressément applicable aux baux en cours le nouveau champ d’application (article 27). Un auteur en déduit que le caractère d’ordre public substantiel d’une disposition du statut du fermage n’implique pas qu’elle doive s’appliquer de plano aux baux ruraux en cours, qu’il existe donc un « ordre public transitoire » distinct de l’ » ordre public substantiel » (J. Hudault, Droit rural. Droit de l’exploitation agricole, Dalloz, 1987, no 74).

Cette position jurisprudentielle s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle plus générale illustrée par plusieurs décisions de la Cour de cassation prises en d’autres matières que le statut du fermage. On peut citer à titre d’exemple les deux décisions suivantes  :

– 3e Civ., 5 octobre 1994, pourvoi no 92-16.584, Bull. 1994, III, no 165  : « Attendu que M. Y… fait grief à l’arrêt de déclarer le congé valable, alors, selon le moyen, qu’en écartant l’application des dispositions d’ordre public de l’article 57-A de la loi du 23 décembre 1986, modifiée sur ce point par l’article 36 de la loi du 6 juillet 1989, au profit de l’article 1736 du Code civil, motif pris de l’absence d’un contrat écrit, sans avoir d’ailleurs constaté que les bailleurs auraient justifié le congé par l’un des motifs légitimes légalement prévus, la cour d’appel a violé, par fausse interprétation, ledit article 57-A ; Mais attendu que la cour d’appel, qui n’avait pas à constater la justification des motifs du congé, a, à bon droit, retenu que l’article 57-A de la loi du 23 décembre 1986 n’était pas applicable à une location verbale antérieure à son entrée en vigueur » ;

– 1re Civ., 17 mars 1998, pourvoi no 96-12.183, Bull. 1998, I, no 115  : « Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans caractériser les raisons d’une application immédiate de la loi que sa nature d’ordre public ne pouvait à elle seule justifier, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Selon un auteur  : « La notion d’ordre public telle qu’elle est définie, a un sens différent de celui qu’elle a habituellement, et, compte tenu du caractère plus ou moins impérieux qu’on croit pouvoir lui reconnaître, elle ne peut pas servir de critère au rejet de la survie de la loi ancienne. Tout au plus, l’analyse que propose la doctrine prouve que, de même qu’en l’absence d’indication de la part du législateur, la survie de la loi ancienne ne peut procéder, pour l’interprète, que d’un jugement sur l’opportunité de l’application de celle-ci, de même le rejet de cette solution et le retour au principe de l’application générale de la loi nouvelle, ne peuvent procéder que d’un jugement de même nature » (L. Bach, Rép. dr. civ., Dalloz, V° Conflits de lois dans le temps, mai 2006, no 582).

2. Dispositions nouvelles de contrôle des structures

La Cour de cassation a été également amenée à se demander dans quelle mesure une nouvelle disposition du contrôle des structures était susceptible de s’appliquer à des baux en cours sachant qu’il existe de nombreuses interactions entre ces deux législations.

Par un arrêt du 19 janvier 2011, (3e Civ., 19 janvier 2011, pourvoi no 09-71.248, Bull. 2011, III, no 7), elle a admis l’application à un bail en cours d’une nouvelle disposition du contrôle des structures (soit le régime dit « de la déclaration », introduit au II de l’article L. 331-2 du code rural et de la pêche maritime par la loi no 2006-11 du 5 janvier 2006 d’orientation agricole) eu égard à son « caractère d’ordre public » en jugeant que le régime de la déclaration, issu de la loi du 5 janvier 2006 et actuellement régi par le II de l’article L. 331-2 du code rural et de la pêche maritime et par l’article R. 331-7 du même code pris pour son application, est applicable, eu égard au caractère d’ordre public de la réglementation des structures, aux reprises portées par des congés qui, délivrés dans le cadre de baux en cours à la date d’entrée en vigueur de cette loi, prennent effet postérieurement.

Selon certains commentateurs (M.-O. Gain, « Le contrôle des structures et la reprise des biens loués. Aspects fondamentaux », RD rur. no 369, janvier 2009, dossier 10, no 72 ; B. Peignot, note sous 3e Civ., 19 novembre 2003, pourvoi no 02-15.767, Rev. Loyers no 844, février 2004, p. 84), cette application immédiate du contrôle des structures, disposition transitoire ou non, était déjà en germe dans un précédent arrêt de la troisième chambre civile lu a contrario (3e Civ., 19 novembre 2003, pourvoi no 02-15.767)  : « si une loi est immédiatement applicable, il n’en est pas ainsi lorsque sa mise en application est subordonnée à la publication d’un acte réglementaire ultérieur ; […] en l’absence de publication des décrets d’application, l’article L. 331-2 du code rural, issu de la loi no 99-574 du 9 juillet 1999 d’orientation agricole, n’était pas entré en application le 1er septembre 1999, date d’effet du congé-reprise ».

Elle paraît conforme aux vues du professeur Joseph Hudault pour lequel, en droit rural (ses propos ne visent que cette matière), pour qu’une disposition s’applique aux baux ruraux en cours, en l’absence de disposition transitoire à cet effet, trois conditions doivent être cumulées  : le caractère d’ordre public (substantiel) de cette disposition, « l’intérêt social supérieur de son dispositif » et « l’incompatibilité absolue entre l’ordre ancien et l’ordre nouveau (critère de l’uniformité législative) » (op. cit., no 75 ; voir également en ce sens V. Bué et C. Levecq, « Ordre public et statut du fermage  : entre protection et liberté », RD rur. no 369, janvier 2009, dossier 12).

Il est vrai que le contrôle des structures, dédié, entre autres objectifs d’intérêt général, au contrôle de la compétence des exploitants et de la taille des exploitations, paraît bien répondre à ces différents critères.

§ 4. Ordre public économique en matière sociale

En droit social, l’ordre public économique se manifeste notamment par la mise en œuvre de politiques ayant pour objet la lutte contre l’instabilité monétaire.

L’article L. 112-2 du code monétaire et financier prévoit que, « dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties ».

Ces dispositions ont pour origine l’ordonnance no 58-1374 du 30 décembre 1958 portant loi de finances pour 1959 qui, dans son article 79, modifié par l’ordonnance no 59-246 du 4 février 1959, abrogeait toutes les dispositions législatives ou réglementaires tendant à l’indexation automatique des prix de biens ou de services et prohibait les clauses d’indexation dans les dispositions statutaires ou conventionnelles nouvelles.

Elles ont été prises en réaction à un arrêt de la première chambre civile du 22 juin 1957 (Bull. 1957, I, no 302) qui validait une clause d’un contrat de prêt d’argent indexant le remboursement de la somme prêtée sur les variations du prix du blé.

Comme l’indique la doctrine (F. Dion et C. Thiérache, « Faut-il abroger les ordonnances de 1958 et 1959 sur les indexations ? », D. 1995, p. 55), « certains s’alarmèrent de l’influence [des clauses d’indexation] sur la stabilité de la monnaie. Le risque était de voir figurer des indices dans la plupart des contrats comportant un paiement différé, représentant un facteur de "fuite devant le franc", porteur d’inflation. Aussi, les pouvoirs publics ont adopté des dispositions contenues dans l’art[icle] 79 de l’ordonnance no 58-1374 du 30 déc[embre] 1958, article modifié par l’art[icle] 14 de l’ordonnance no 59-246 du 4 févr[ier] 1959. Cette réglementation, légitime à l’époque, est toujours en vigueur, n’ayant pas été abrogée par l’ordonnance no 86-1243 du 1er déc[embre] 1986. Elle fait de la France l’un des rares États où un ordre public économique s’oppose fondamentalement à une licéité de principe des clauses d’indexation » (§§ 4 et 5). Cette réglementation « s’insère dans un ensemble de mesures d’assainissement monétaire et financier qui tendent à diriger l’économie nationale vers le redressement de l’économie, ce qui définit l’ordre public de direction » (§ 19).

L’article L. 3231-3 du code du travail prévoit plus spécifiquement que « sont interdites, dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions ou accords ».

S’appuyant sur ces textes, la chambre sociale a, aux termes d’une jurisprudence constante, annulé les clauses contractuelles ou contenues dans un accord collectif, indexant automatiquement les salaires sur l’évolution du SMIC ou des prix.

Ainsi, dans un arrêt du 7 décembre 1983 (pourvoi no 81-41.362, Bull. 1983, V, no 593), a-t-elle jugé illégal un accord d’entreprise prévoyant l’indexation des salaires sur la base de l’indice INSEE des prix au motif qu’ » une telle indexation était prohibée par la loi et que toutes conventions contraires étaient nulles, peu important que l’accord qui l’avait instituée n’eût pas été dénoncé et qu’il eût été appliqué à plusieurs reprises ».

La chambre a précisé que la circonstance que l’article L. 3231-3 du code du travail mentionnait uniquement les clauses d’indexation sur le SMIC ne rendait pas licites les clauses d’indexation sur le niveau général des prix. Dans son arrêt du 13 décembre 2006 (pourvoi no 05-44.073, Bull. 2006, V, no 374), elle a jugé « qu’abstraction faite d’une référence erronée au salaire minimum de croissance, la cour d’appel a exactement décidé qu’une clause d’indexation automatique du salaire sur le taux d’inflation est illicite, conformément à l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958, modifié par l’ordonnance du 4 février 1959 et codifié à l’article L. 112-2 du code monétaire et financier ; que le moyen n’est pas fondé ».

Sont également concernées par ces interdictions les indexations résultant d’un usage (voir Soc., 27 février 1980, pourvoi no 78-41.322, Bull. 1980, V, no 197).

Section 3 – Ordre public social

Comme le définit le Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant (publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 8e éd., 2007, V° Ordre public, III), c’est une « conception particulière au Droit du travail et au Droit social  : les règles de l’ordre public social sont impératives, mais elles souffrent des dérogations, à la seule condition que celles-ci soient favorables aux salariés. » L’étude de la jurisprudence en la matière montre que s’il recouvre une notion à géométrie variable (§ 1), il n’en poursuit pas moins un objectif de protection du travailleur, qu’il s’agisse de lutter contre les discriminations liées à son âge (§ 2) ou contre les atteintes portées à sa santé (§ 3).

§ 1. Notion à géométrie variable

Le droit du travail est né de l’intervention de l’État en vue de limiter les abus résultant de la liberté contractuelle dans les rapports entre les employeurs et leurs salariés. Construit en opposition aux règles du libre-échange appliquées au travail humain, il est fortement marqué par l’ordre public.

La volonté des parties est dès lors impuissante à en écarter les dispositions, à commencer par la condition première de leur application  : la qualification de contrat de travail, laquelle ne dépend ni de la volonté exprimée par les intéressés ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs (Ass. plén., 4 mars 1983, pourvoi no 81-11.647, Bull. 1983, Ass. plén., no 3 ; voir également, entre autres, Soc., 17 avril 1991, pourvoi no 88-40.121, Bull. 1991, V, no 200 ; Soc., 19 décembre 2000, pourvoi no 98-40.572, Bull. 2000, V, no 437).

Cependant, l’ordre public qui imprègne le droit du travail est loin d’être homogène (A) même si, quelle qu’en soit la nature, la violation des règles qu’il impose est toujours sanctionnée (B).

A. Deux ou trois catégories d’ordre public ?

La plupart des règles sont d’ordre public social, d’autres, plus rares, d’ordre public absolu, d’autres enfin relèveraient d’une troisième catégorie, celle d’un ordre public conditionnel.

1. Ordre public social

À l’origine, et encore le plus souvent, les règles légales ont eu pour objet de conférer aux salariés des garanties minimales susceptibles d’être accrues par accord des parties. L’ordre public en droit du travail est donc généralement un ordre public dit social, ou relatif, ou encore de protection, laissant place à une négociation in melius, individuelle ou collective, au profit de la partie faible. Ainsi, l’article L. 2251-1 du code du travail dispose qu’ » une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur ». Aucune disposition équivalente n’existe pour le contrat individuel de travail puisque la liberté contractuelle place dans le champ du négociable tout ce qui n’affecte pas les droits légaux du salarié ou ceux qui lui sont conférés par les conventions collectives. Il y a là un principe, dit de faveur, qualifié de « principe fondamental du droit du travail au sens de l’article 34 de la Constitution » par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 29 avril 2004, décision no 2004.494 DC, Loi relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, considérant 9) et de principe général de ce même droit par le Conseil d’État (CE., ass., 8 juillet 1994, no 105471, publié au Recueil Lebon).

Cette catégorie d’ordre public n’appelle guère de développements, si ce n’est pour observer qu’elle influe sur le régime juridique de certaines nullités (voir B).

2. Ordre public absolu

L’ordre public absolu interdit tout contrat ou toute convention dérogatoire sans considération de son caractère favorable ou non pour les travailleurs ou leurs organisations syndicales. Les règles d’ordre public absolu sont peu nombreuses dans une matière essentiellement attachée à la protection du salarié. Leur caractère absolument contraignant tient généralement à des éléments extérieurs aux relations de travail.

Des éléments proprement juridiques, d’abord. Ainsi, il n’est évidemment pas possible de modifier par convention la compétence que les agents publics tiennent de la loi ni, bien entendu, d’édicter des règles assorties de sanctions pénales (CE, avis du 22 mars 1973, Dr. soc. 1973, p. 514). En conséquence, si une convention collective peut instaurer une instance purement conventionnelle de représentation des salariés, elle ne peut pas faire bénéficier ses membres de la protection prévue pour les représentants légaux, notamment de la nécessité d’une autorisation administrative préalablement à leur licenciement. Ce n’est que si cette instance se voit investie de fonctions de même nature que les instances légales que ses membres seront protégés. Le plus souvent, la loi prévoit en effet la possibilité d’élargir le champ d’application des organes qu’elle institue de sorte que l’instance conventionnelle peut alors être regardée comme entrant dans les prévisions de la loi elle-même (voir, par exemple, Soc., 20 février 1991, pourvoi no 89-42.288, Bull. 1991, V, no 85 ; Soc., 1er décembre 1993, pourvoi no 92-40.072, Bull. 1993, V, no 298 ; Soc., 23 octobre 2007, pourvoi no 06-44.438, Bull. 2007, V, no 174). De même, le droit du travail peut importer des règles extérieures à son champ disciplinaire. Ainsi en est-il en matière d’élection des représentants du personnel. Les règles du droit électoral sont alors importées en l’état, de sorte qu’elles conservent l’éventuel caractère d’ordre public absolu qu’elles peuvent avoir dans leur corpus d’origine.

Mais ce sont surtout des considérations d’ordre plus général et émancipées de la technique juridique qui emportent la qualification d’ordre public absolu. La prohibition de certaines clauses d’indexation des salaires, ou de monnaie étrangère dans les contrats non internationaux, relève à l’évidence de l’ordre public économique. Ce sont encore des considérations essentiellement économiques qui expliquent pour une grande part la qualification d’ordre public absolu conférée par la chambre sociale aux règles relatives à la participation obligatoire des salariés aux résultats de l’entreprise (Soc., 23 mai 2007, pourvoi no 05-10.244, Bull. 2007, V, no 83). Si ce dispositif a bien pour ambition d’associer les salariés aux profits des entreprises et relève d’une conception particulière de la place des travailleurs dans une structure capitaliste, cette association passe par la constitution d’une épargne salariale orientée vers un secteur déterminé de l’économie nationale. De la même façon, si le repos hebdomadaire est un instrument de protection de la santé du salarié et se rattache en cela à des préoccupations qui inspirent bien d’autres dispositions de droit du travail, son caractère dominical relève d’une tout autre problématique.

De manière souvent mal comprise, le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise, prévu aujourd’hui par l’article L. 1224-1 du code du travail, relève également de l’ordre public absolu et non de l’ordre public social. Dès lors que les conditions légales sont remplies, le transfert des contrats s’impose en effet aux salariés (voir, par exemple, Soc., 14 décembre 2004, pourvoi no 03-41.713, Bull. 2004, V, no 331). L’objectif de la loi du 19 juillet 1928, dans laquelle le dispositif trouve son origine, était en effet de préserver la valeur des entreprises cédées et donc de les transférer en état de fonctionnement sans permettre aux salariés de compromettre l’opération par un refus de travailler sous les ordres du cessionnaire. Le texte fut d’ailleurs porté devant l’Assemblée nationale par le patronat à travers le député François de Wendel, président du Comité des forges. Si les préoccupations sociales n’étaient pas absentes chez ce grand patron, il reste que son action était bien gouvernée par la défense des intérêts professionnels des grands industriels de la sidérurgie. À la différence des normes européennes qui se voient assigner comme finalité la protection des salariés, et ne sont donc pas contraignantes à leur égard, la dimension économique du dispositif légal est au moins aussi importante que sa dimension sociale  : il est d’ordre public absolu, ce qu’autorise néanmoins la jurisprudence communautaire (voir notamment CJCE, arrêt du 16 décembre 1992, Katsikas e.a./Konstantinidis e.a., C-132-91 ; CJCE, arrêt du 24 janvier 2002, Temco, C-51/00). Certes, en raison de l’objet même du contrat de travail et de la prohibition du travail forcé, le salarié ne peut être contraint de demeurer dans une relation qu’il ne souhaite pas poursuivre ; il peut donc toujours démissionner. Mais, ce faisant, il ne fait pas échec à l’application de la loi ; il tire tout au contraire les conséquences du maintien de son contrat. Même dans l’hypothèse d’une rupture amiable, c’est bien l’accord qui mettrait fin aux relations de travail et non pas le transfert d’entreprise.

Ce n’est que plus rarement que des considérations propres au droit du travail conduisent à qualifier certaines de ses normes d’ordre public absolu. Le constat vaut en tout cas en matière de représentation syndicale. Alors que les systèmes anglo-saxons admettent en général la reconnaissance mutuelle des organisations représentatives, la représentativité des organisations syndicales est, en droit français, déterminée par des critères légaux d’ordre public absolu interdisant tout arrangement en marge de la loi. Ainsi, il ne semble guère faire de doute que ces critères ne pourraient pas être modifiés par accord quand bien même cette modification irait dans le sens d’un assouplissement et aboutirait à admettre un plus grand nombre d’organisations représentatives. C’est en effet la représentativité de ces organisations qui fonde leur capacité à conclure des conventions et des accords collectifs, lesquels peuvent imposer certaines contraintes aux salariés telles, par exemple, que l’obligation de respecter un préavis en cas de démission, voire dans certains cas, d’aménager les règles légales à leur détriment.

3. Ordre public conditionnel ?

Depuis quelques années, le législateur s’attache à donner aux entreprises de la souplesse dans la gestion du temps de travail qui, historiquement, constitue le noyau dur de l’ordre public. Pour cela, il a rendu possible, dans certaines limites et à certaines conditions, l’aménagement des règles légales par voie d’accord collectif alors même que les effets peuvent être défavorables aux salariés, notamment en termes de rémunération. Le desserrement des contraintes légales est ainsi subordonné à l’accord des organisations syndicales et s’opère au plus près des travailleurs concernés. Tout autant que la fonction normative de l’accord collectif, c’est la fonction de régulation sociale de la négociation collective qui est sollicitée.

Les règles objet de cette négociation sont parfois qualifiées de règles d’ordre public conditionnel, au sens où elles ne s’appliquent qu’à condition qu’on n’y ait pas dérogé. Mais ne pourrait-on pas tout aussi bien dire que ces normes légales ne sont plus d’ordre public puisqu’elles peuvent être écartées même dans un sens défavorable au salarié ? Le fait que cette mise à l’écart ne puisse passer que par la voie de la négociation collective – et non de la négociation individuelle (mais dans un domaine qui est celui de l’organisation collective du travail) – et soit subordonnée à certaines conditions de fond, notamment en termes de contreparties pour les salariés, est-il un obstacle à cette déqualification ? Quoique le code du travail maintienne le principe selon lequel l’organisation et la comptabilisation des temps de travail sont fixées par la loi – l’accord collectif n’étant qu’une exception possible –, ces normes légales ne présentent-elles pas plus d’affinités avec la notion de règles supplétives qu’avec celle de règles d’ordre public dont elles formeraient une catégorie particulière ? En renforçant la légitimité des négociateurs sociaux, la loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail a posé les bases d’un développement de ces accords tant en nombre qu’en contenu (voir, en dernier lieu, la loi no 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi en ses dispositions relatives aux accords de maintien de l’emploi). Si, demain, la majorité des entreprises était couverte par de tels accords, le qualificatif de règles légales supplétives ne se substituera-t-il pas à cet oxymore de règles d’ordre public conditionnel ?

B. Sanctions

La règle d’ordre public social a ceci de particulier qu’elle désigne, au moins implicitement, un bénéficiaire, en l’occurrence le salarié. Seul ce dernier peut dès lors se prévaloir de la violation de l’ordre public ; la nullité est une nullité relative. Ainsi, l’article L. 1251-40 du code du travail prévoit que lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des cas dans lesquels ce recours est autorisé, « ce salarié » peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission. Le changement d’employeur, de statut et de type de contrat qui en résulte ne peut dépendre que de la seule initiative du travailleur. La chambre sociale applique la même solution pour le contrat à durée déterminée conclu dans des conditions irrégulières et dont le code du travail dit qu’il est « réputé à durée indéterminée ». Alors que, dans certaines circonstances, l’employeur pourrait avoir intérêt à la requalification du contrat, il n’est pas admis à le faire (Soc., 16 juillet 1987, pourvoi no 85-45.258, Bull. 1987, V, no 481). Il en est encore de même des clauses de non-concurrence. Leurs conditions de validité, fixées par la jurisprudence, ayant pour finalité de protéger les droits du salarié, seul ce dernier peut invoquer la nullité de la clause, ce qu’il peut ne pas avoir intérêt à faire, notamment pour percevoir l’indemnité dont son application est assortie (voir, par exemple, Soc., 7 mai 1981, pourvoi no 78-14.821, Bull. 1981, V, no 387). Le choix de respecter une clause nulle n’est en outre pas irréversible et ne prive pas le salarié de la faculté d’en invoquer la nullité, ensuite, en fonction de ses opportunités d’emploi (Soc., 17 novembre 2010, pourvoi no 09-42.389, Bull. 2010, V, no 263).

On sait que l’ordre public absolu ayant pour finalité de protéger l’intérêt général, tout intéressé peut invoquer la nullité d’un accord qui ne le respecterait pas. En droit du travail, l’élargissement du cercle des demandeurs potentiels a permis de mettre fin à l’indexation des salaires dans le cadre d’une volonté très affirmée des pouvoirs publics de lutte contre l’inflation au début des années 1980. Cet élargissement autorise aussi le juge à relever d’office un moyen de pur droit. Ainsi, la chambre sociale a pu faire application d’office des dispositions de l’article L. 1331-2 du code du travail prohibant les sanctions pécuniaires pour annuler une clause d’un plan de stock-options prévoyant la caducité des options en cas de licenciement du bénéficiaire pour faute grave (Soc., 21 octobre 2009, pourvoi no 08-42.026, Bull. 2009, V, no 227). Cette annulation de la seule clause illicite dans un ensemble par ailleurs non contraire à la loi est assez fréquente. On la retrouve, par exemple, pour une clause d’un contrat de cession d’entreprise limitant la poursuite des contrats de travail à une partie du personnel seulement. La clause est alors réputée non écrite (Ch. mixte, 7 juillet 2006, pourvoi no 04-14.788, Bull. 2006, Ch. mixte, no 5 ; Soc., 11 février 2009, pourvoi no 07-18.509, Bull. 2009, V, no 39).

§ 2. Ordre public et discrimination liée à l’âge du travailleur

Comme le rappelle la doctrine, « depuis la loi no 2003-775 du 21 août 2003, un employeur ne peut mettre à la retraite un salarié qui n’a pas atteint l’âge de soixante-cinq ans. La loi no 2008-1330 du 17 décembre 2008 a rendu encore plus difficile la mise à la retraite d’un salarié. Désormais, trois mois avant la date à laquelle le salarié atteint l’âge du taux plein, l’employeur doit l’interroger par écrit sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse […]. En cas de réponse négative, l’employeur ne peut mettre à la retraite le salarié  : il doit réitérer sa demande jusqu’au soixante-neuvième anniversaire du salarié. Au contraire, lorsque le salarié a atteint l’âge de soixante-dix ans, l’employeur peut le mettre d’office à la retraite » (B. Bossu, « Mettre un salarié à la retraite de façon précipitée peut constituer une discrimination », JCP éd. S no 14, 2 avril 2013, 1147).

Ces dispositions s’inscrivent dans le cadre de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, qui interdit toute discrimination fondée notamment sur l’âge.

Cependant cette interdiction connaît un tempérament avec la notion de politique de l’emploi. Le considérant 25 de l’exposé des motifs de la directive indique en effet que « l’interdiction des discriminations liées à l’âge constitue un élément essentiel pour atteindre les objectifs établis par les lignes directrices sur l’emploi et encourager la diversité dans l’emploi. Néanmoins, des différences de traitement liées à l’âge peuvent être justifiées dans certaines circonstances et appellent donc des dispositions spécifiques qui peuvent varier selon la situation des États membres. Il est donc essentiel de distinguer entre les différences de traitement qui sont justifiées, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et les discriminations qui doivent être interdites ».

Ainsi l’article 6, § 1, de la directive dispose que « les États membres peuvent prévoir que des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment par des objectifs légitimes de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires ».

Dans un arrêt du 16 octobre 2007 (gde chbre, Palacios de la Villa, C-411/05), la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que « l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’âge, telle que mise en œuvre par la directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, doit être interprétée en ce sens qu’elle ne s’oppose pas à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, en vertu de laquelle sont considérées comme valables les clauses de mise à la retraite d’office figurant dans des conventions collectives et qui exigent, comme seules conditions, que le travailleur ait atteint la limite d’âge, fixée à 65 ans par la réglementation nationale, pour l’admission à la retraite et remplisse les autres critères en matière de sécurité sociale pour avoir droit à une pension de retraite de type contributif, dès lors que ladite mesure, certes fondée sur l’âge, est objectivement et raisonnablement justifiée, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime relatif à la politique de l’emploi et au marché du travail, et que les moyens mis en œuvre pour réaliser cet objectif d’intérêt général n’apparaissent pas inappropriés et non nécessaires à cet effet ».

Dans la suite de cette jurisprudence, la chambre sociale a rendu plusieurs arrêts concernant des catégories particulières de personnels dont des dispositions législatives ou réglementaires prévoyaient la mise à la retraite d’office à l’âge de soixante ans, dérogeant ainsi au régime commun.

Elle a indiqué que les juges du fond devaient rechercher si, conformément à la législation de l’Union européenne, ces différences de traitement fondées sur l’âge étaient « objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime et que les moyens pour réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires » (voir Soc., 11 mai 2010, pourvoi no 08-43.681, Bull. 2010, V, no 105 ; voir aussi Soc., 11 mai 2010, pourvoi no 08-45.307, Bull. 2010, V, no 105).

On trouve un exemple des recherches ainsi demandées aux juges du fond dans l’arrêt de la chambre sociale du 3 juillet 2012 (pourvoi no 11-13.795, Bull. 2012, V, no 205). Dans cette affaire était en cause une disposition ancienne du code de l’aviation qui prévoyait que les pilotes de ligne devaient être mis à la retraite d’office à l’âge de soixante ans. La chambre a relevé que « saisie de la compatibilité de l’article L. 421-9 du code de l’aviation civile, tel qu’applicable à l’époque des faits, avec les dispositions de l’article 6 § 1 de la même Directive aux termes desquelles des différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées, dans le cadre du droit national, par un objectif légitime, notamment de politique de l’emploi, du marché du travail et de la formation professionnelle, et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires, la cour d’appel, se référant aux travaux parlementaires établissant que la limitation à soixante ans de l’exercice du métier de pilote dans le transport aérien public permettrait l’embauche de 130 à 150 pilotes en 1995 alors que le nombre de jeunes pilotes déjà formés et sans emploi était de 1 200, en a, peu important une erreur purement matérielle, exactement déduit que la mesure ne constituait pas un moyen approprié et nécessaire dans le cadre d’une politique de l’emploi ».

Comme le relève la doctrine (S. Carré, « Variations sur l’âge du pilote », JCP éd. S no 40, 2 octobre 2012, 1409), « la cour d’appel, suivie en cela par la Cour de cassation, utilise une argumentation de nature téléologique et soupèse finalement l’intérêt économique et social de dispositions juridiques ».

§ 3. Ordre public et protection de la santé du travailleur

La sécurité et la santé sont, tant dans l’ordre juridique international qu’en droit interne, traitées comme des principes fondamentaux de la personne. Si le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 précise que la protection de la santé est garantie à tous, la directive 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail rappelle que cette garantie est également due par l’employeur « obligé d’assurer la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects liés au travail ». Pour atteindre cet objectif en droit interne, de multiples obligations sont fixées par le législateur à la charge de l’employeur, limitant son pouvoir de direction et encadrant la liberté contractuelle des parties au contrat de travail, de sorte que, posées dans l’intérêt général de la sécurité et de la santé au travail, les juges qualifient ces règles d’ordre public. S’inspirant des normes européennes, cet ordre public est néanmoins essentiellement axé sur des principes de prévention et d’évaluation des risques (A), puis sanctionné, en cas de manquements, par un régime de responsabilité aggravée de l’employeur et d’indemnisation renforcée des victimes (B), enfin il se caractérise par un large encadrement du pouvoir disciplinaire de l’employeur et de sa faculté de rompre les contrats de travail, dès lors que l’état de santé du salarié est en cause (C).

A. Prévention et évaluation des risques par la loi

Bien que titulaire d’un pouvoir de direction de son entreprise, l’employeur est soumis à de multiples interdictions et injonctions, de nature légale ou réglementaire, justifiées par la protection de la sécurité physique et de la santé mentale du salarié dont il est redevable.

La chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que cette sécurité est en premier lieu assurée par la surveillance médicale individuelle des salariés, prévue aux articles R. 4624-10 et suivants du code du travail. En effet, tenu d’une « obligation de sécurité de résultat », l’employeur doit en assurer « l’effectivité » en veillant lui-même à l’organisation de ces visites médicales obligatoires par le médecin du travail, qu’il s’agisse de la visite d’embauche (Soc., 25 janvier 2012, pourvoi no 09-72.671), des visites périodiques ou des visites de reprise du travail après un arrêt pour maladie, maternité ou accident (Soc., 25 janvier 2011, pourvoi no 09-42.766, Bull. 2011, V, no 30 ; Soc., 16 juin 2009, pourvoi no 08-41.519, Bull. 2009, V, no 147). Ces examens médicaux ont pour finalité de vérifier l’aptitude du travailleur à occuper son poste mais offrent aussi la possibilité, pour le médecin du travail, de faire toutes préconisations utiles pour la santé physique et mentale de celui-ci, telles que mutations, transformations de postes ou aménagements d’horaires. Conformément à l’article L. 4624-1 du code du travail, les mesures individuelles ainsi préconisées doivent être impérativement respectées par l’employeur, sous peine de dommages-intérêts au profit du salarié (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi no 06-43.918, Bull. 2007, V, no 216), voire de rupture du contrat de travail aux torts du premier (Soc., 14 octobre 2009, pourvoi no 08-42.878, Bull. 2009, V, no 221). De même, s’agissant du constat d’aptitude ou d’inaptitude du salarié à occuper son poste de travail, l’avis du médecin du travail s’impose (sauf recours hiérarchique ou contentieux) tant au salarié qu’à l’employeur, mais également au juge auquel il est interdit de requalifier un avis d’aptitude assorti de réserves en inaptitude au poste (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi no 08-42.674, Bull. 2009, V, no 253).

Cet objectif de sécurité a justifié, en outre, que soient prises en considération toutes les atteintes à la santé mentale des travailleurs, favorisant ainsi l’éclosion de la notion de protection contre les risques psychosociaux, à l’origine de nombreux contentieux. Ces atteintes, multiformes, ont en effet donné lieu à des arrêts de principe de la Cour de cassation aux termes desquels la responsabilité de l’employeur a été retenue pour des faits de harcèlement moral en milieu professionnel (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi no 07-45.321, Bull. 2009, V, no 247) ou pour la mise en œuvre de techniques de management et d’évaluation des salariés génératrices de souffrance au travail (Soc., 5 mars 2008, pourvoi no 06-45.888, Bull. 2008, V, no 46 ; Soc., 3 février 2010, pourvoi no 08-44.107 ; Soc., 27 octobre 2010, pourvoi no 09-42.488).

Aux interdictions des mesures d’organisation du travail ayant pour objet ou effet de compromettre la santé et la sécurité des travailleurs, sont associées également, en vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, des injonctions de mener de multiples actions de prévention des risques, de formation et d’information des salariés, outre de mettre en place une organisation et des moyens adaptés pour accomplir ces obligations. À ce titre, l’article L. 4121-2 du code du travail précise la méthode à l’employeur qui doit appliquer les principes généraux de prévention suivants  : « 1° Éviter les risques ; 2° Évaluer les risques qui peuvent être évités ; 3° Combattre les risques à la source ». À cette fin, il dispose de plusieurs outils, notamment le document unique d’évaluation des risques professionnels (article R. 4121-1), la fiche d’entreprise (article D. 4624-37), le recours à des intervenants en prévention des risques professionnels et le dialogue avec le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, dont la consultation est obligatoire sur tout projet important susceptible de modifier les conditions d’hygiène et de sécurité du travailleur (article L. 4612-8). La chambre sociale a, sur ce point, récemment rappelé qu’une consultation sommaire ou incomplète caractérisait un trouble manifestement illicite de nature à faire suspendre, par le juge des référés, la mesure de réorganisation prévue par l’employeur (Soc., 25 septembre 2013, pourvoi no 12-21.747, Bull. 2013, V, no 211). Dans ce contexte juridique, le médecin du travail devient nécessairement un interlocuteur privilégié du salarié mais aussi de l’employeur, avec un élargissement certain, depuis le décret no 2012-135 du 30 janvier 2012 relatif à l’organisation de la médecine du travail (articles R. 4624-1 et s. du code du travail), de ses moyens d’action sur le milieu du travail.

B. Prévention et évaluation des risques par la jurisprudence

Ce dispositif légal, d’ordre public, est en outre accompagné d’un large mouvement jurisprudentiel qui a fait naître à la charge de l’employeur une obligation de sécurité, dite de résultat (Soc., 28 février 2002, pourvoi no 00-10.051, Bull. 2002, V, no 81), où l’absence de faute de l’employeur ne suffit plus à l’exonérer de sa responsabilité (Soc., 29 juin 2011, pourvoi no 09-69.444, Bull. 2011, V, no 168 ; Soc., 3 février 2010, pourvoi no 08-40.144, Bull. 2010, V, no 30), seule la force majeure le lui permettant (Soc., 4 avril 2012, pourvoi no 11-10.570, Bull. 2012, V, no 116). L’existence d’une atteinte à l’intégrité physique n’est pas davantage nécessaire, la seule exposition à un risque d’origine professionnelle suffisant à mettre en cause l’employeur lorsqu’il n’a pas fourni les mesures de protection utiles (Soc., 30 novembre 2010, pourvoi no 08-70.390, Bull. 2010, V, no 270 ; Soc., 20 février 2013, pourvoi no 11-21.486). Ainsi, le résultat attendu de l’obligation de sécurité s’est déplacé  : au-delà de la conformité des équipements et des conditions de travail aux normes techniques et réglementaires, l’employeur doit justifier de la mise en œuvre de tous les principes de prévention érigés dans le domaine considéré. De même, la jurisprudence de la Cour de cassation a, en quelque sorte, contribué à un élargissement du champ professionnel en tant que source de droits et de protection du travailleur, en admettant que la responsabilité de l’employeur puisse être recherchée en dehors du lieu de travail, dès lors que l’atteinte ou l’exposition au risque survient en raison ou à l’occasion de l’activité professionnelle (Soc., 7 décembre 2011, pourvoi no 10-22.875, Bull. 2011, V, no 287), voire recherchée en période de suspension du contrat de travail (Soc., 23 janvier 2013, pourvoi no 11-20.356, Bull. 2013, V, no 16). Par ailleurs, l’employeur est responsable non seulement de ses propres agissements, mais également de ceux de ses collaborateurs (Soc., 1er mars 2011, pourvoi no 09-69.616, Bull. 2011, V, no 53). Enfin, il peut être déclaré responsable de faits fautifs émanant de tiers à l’entreprise dès lors que ceux-ci exercent une autorité de fait ou de droit sur les salariés victimes, en vertu d’une mission qui leur a été confiée par l’employeur (Soc., 19 octobre 2011, pourvoi no 09-68.272, Bull. 2011, V, no 235) ou, à défaut, s’ils exercent des violences physiques ou mentales sur le lieu même du travail (Soc., 4 avril 2012, préc.).

Un tel régime de responsabilité se rapproche donc d’un régime de garantie des travailleurs contre les risques liés au travail ou à son environnement mais tend également à assurer une meilleure indemnisation des préjudices, en présence d’une atteinte ou d’un risque d’atteinte à la santé. Ainsi, dans certaines situations comme le non-respect par l’employeur de ses obligations liées à la surveillance médicale individuelle, la Cour de cassation dispense le salarié d’avoir à démontrer un préjudice, celui-ci étant considéré comme nécessairement caractérisé dès lors que le manquement de l’employeur est avéré (Soc., 20 février 2011, pourvoi no 11-21.486). De même, lorsque la nullité d’un licenciement est prononcée en application des articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, la loi et la jurisprudence de la chambre sociale accordent au salarié non seulement un droit absolu à réintégrer son poste de travail, mais aussi, si celui-ci ne demande pas sa réintégration, un cumul entre les différentes indemnités à allouer, qu’il s’agisse tant des indemnités de rupture du contrat de travail que de l’indemnité réparant le caractère illicite du licenciement, laquelle doit être au moins égale à six mois de salaire (Soc., 6 octobre 2010, pourvoi no 09-42.283, Bull. 2010, V, no 216), sans écarter les salaires qui auraient dû être perçus jusqu’à la réintégration du travailleur dans l’entreprise, ni déduire ceux qui ont été perçus pendant cette période comme revenus de remplacement (Soc., 29 mai 2013, pourvoi no 11-28.734, Bull. 2013, V, no 136). Enfin, dans un autre domaine où le législateur a mis en place, au profit des travailleurs exposés à l’amiante, un régime particulier d’indemnisation (loi no 98-1194 du 23 décembre 1998 de financement de la sécurité sociale pour 1999), la chambre sociale a, dans plusieurs arrêts publiés (Soc., 25 septembre 2013, pourvoi no 12-12.110, Bull. 2013, V, no 201 ; pourvoi no 12-20.912, Bull. 2013, V, no 202 ; pourvoi no 12-12.883, Bull. 2013, V, no 208 ; pourvoi no 12-20.157, Bull. 2013, V, no 209 ; pourvoi no 11-20.948, Bull. 2013, V, no 212 ; Soc., 4 décembre 2012, pourvoi no 11-26.294, Bull. 2012, V, no 316), permis à cette catégorie de salariés de se prévaloir d’un « préjudice spécifique d’anxiété », lié à leur « situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante, qu’[ils] se soumettent ou non à des contrôles et examens médicaux réguliers ».

C. Sanctions

L’ordre public de protection de la santé et de la sécurité au travail serait inabouti si des sanctions n’étaient pas prévues pour toutes les mesures disciplinaires ou les ruptures du contrat de travail prononcées en lien avec l’état de santé du travailleur. Les interdictions et sanctions de principe sont fixées aux articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, dont il résulte qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure de discrimination directe ou indirecte, notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sous peine de nullité de la disposition en cause. S’appuyant sur ces principes, la chambre sociale est amenée à invalider tout retard de carrière (Soc., 28 janvier 2010, pourvoi no 08-44.486, Bull. 2010, V, no 26) ou mesure de non-renouvellement de contrat (Soc., 25 janvier 2011, pourvoi no 09-72.834, Bull. 2011, V, no 29) ou changement d’affectation (Soc., 30 mars 2011, pourvoi no 09-71.542, Bull. 2011, V, no 81) en lien direct ou indirect avec l’état de santé du salarié.

Le législateur encadre également, de façon stricte, la possibilité de licencier un salarié faisant l’objet d’un arrêt de travail pour maladie professionnelle ou accident du travail  : la rupture doit nécessairement être justifiée par une faute grave ou par l’impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à l’état de santé (Soc., 12 décembre 2012, pourvoi no 10-26.324, Bull. 2012, V, no 334). Dans le même esprit, la chambre sociale contrôle étroitement les ruptures du contrat de travail fondées sur l’absence prolongée du salarié nécessitant son remplacement définitif. Si ce mode de rupture est autorisé, les juges doivent cependant vérifier scrupuleusement que le licenciement est motivé, non sur l’état de santé du salarié, mais sur le trouble objectif causé à l’entreprise par l’absence prolongée de celui-ci, d’une part, et sur le caractère nécessaire et définitif de son remplacement, d’autre part (Soc., 25 janvier 2012, pourvoi no 10-26.502, Bull. 2012, V, no 21 ; Ass. plén., 22 avril 2011, pourvoi no 09-43.334, Bull. 2011, Ass. plén., no 3). La haute juridiction rappelle, à ce titre, que si l’absence prolongée est imputable aux propres manquements de l’employeur à son obligation de sécurité, elle ne peut donner de cause réelle et sérieuse au licenciement (Soc., 13 mars 2013, pourvoi no 11-22.082, Bull. 2013, V, no 71).

Enfin, une protection renforcée de l’emploi est accordée au salarié qui a été déclaré inapte à son poste pour des raisons médicales, son licenciement ne pouvant intervenir qu’au terme d’une procédure très encadrée (articles L. 1226-2 et s. et L. 1226-10 et s. du code du travail) et l’employeur devant justifier de l’impossibilité de remplir son obligation légale de reclassement du salarié, laquelle est rigoureusement vérifiée par la Cour de cassation. La jurisprudence constante de la chambre sociale précise en effet que l’avis d’inaptitude à tout emploi dans l’entreprise, délivré par le médecin du travail, ne dispense nullement l’employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher des possibilités de reclassement, par la mise en œuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient (Soc., 10 mars 2004, pourvoi no 03-42.744, Bull. 2004, V, no 84). C’est, par ailleurs, le caractère d’ordre public de ces dispositions protectrices du salarié déclaré inapte qui permet à la chambre sociale de dire que celui-ci ne peut renoncer à s’en prévaloir (Soc., 29 juin 1999, pourvoi no 96-44.160, Bull. 1999, V, no 304) et que toute convention conclue ayant pour objet ou effet d’éluder le régime de l’inaptitude est nulle. La haute juridiction va même jusqu’à préciser que peu importe que l’inaptitude du salarié ne soit pas encore définitivement acquise ; dès lors qu’elle a été constatée par le médecin du travail à l’occasion d’une première visite médicale de reprise, le régime de l’inaptitude est ouvert et exclut tout licenciement pour motif économique (Soc., 5 décembre 2012, pourvoi no 10-24.218) ou pour absence prolongée (Soc., 5 décembre 2012, pourvoi no 11-17.913, Bull. 2012, V, no 320).

En conclusion, qu’il s’agisse de garantir la sécurité ou de prévenir les risques, la santé au travail est au cœur d’un ordre public complexe, de direction ou de protection, qui justifie en tout état de cause, quelle que soit sa nature, un changement de paradigme dans les relations contractuelles du travail, le passage d’une culture de la conformité à une culture de la prévention.

Section 4 – Ordre public et sécurité sociale

Comme l’écrit le professeur Yves Saint-Jours (in Dictionnaire de la justice, sous la direction de L. Cadiet, PUF, 2004, V° Sécurité sociale), « la Sécurité sociale présente cette originalité d’être, à la fois, conçue comme une institution de justice sociale et codifiée comme un droit protecteur de la personne humaine ». Rien d’étonnant alors à ce que cette discipline recèle nombre de règles d’ordre public. C’est le cas, d’une part, du principe de territorialité (§ 1), d’autre part, des règles relatives aux cotisations sociales (§ 2).

§ 1. Principe de territorialité

Que leur champ d’application procède, principalement ou exclusivement, sur le critère de la résidence ou bien sur celui de l’exercice d’une activité professionnelle, l’aménagement des systèmes de sécurité sociale repose sur le principe de la territorialité, qui conduit à en étendre les effets à ceux qui résident ou qui exercent une activité sur le territoire national. S’il ne revêt pas le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle (Cons. const., 23 janvier 1987, décision no 86-225 DC (considérant no 14), Dr. soc. 1987, p. 345, note X. Prétot ; Rev. adm. 1987, p. 139, note M. de Villiers ; RD publ. 1989, p. 399, chron. L. Favoreu), le principe de territorialité n’en imprime pas moins une marque toute particulière à l’organisation du système français de sécurité sociale. On ajoutera qu’il n’est pas incompatible a priori avec les exigences de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (2e Civ., 28 avril 2011, pourvoi no 10-18.598 [2e moyen], Bull. 2011, II, no 100 ; JCP éd. S no 24, 14 juin 2011, 1290, note D. Asquinazi-Bailleux).

Conformément aux principes directeurs du droit international privé, le principe de territorialité se rapporte exclusivement à la détermination du champ d’application ratione loci de la règle de droit, laquelle ne saurait normalement étendre ses effets qu’aux situations qui naissent et se développent sur le territoire national. De même, règle d’ordre public par excellence, la règle de droit de la sécurité sociale s’applique exclusivement et obligatoirement aux situations nées sur le territoire national sans que les intéressés puissent prétendre échapper à son emprise et revendiquer l’application des règles d’un autre État ou, à l’inverse, en réclamer le bénéfice alors qu’ils n’en relèvent pas territorialement parlant. En d’autres termes, il n’y a pas place, au sens étroit du terme, pour la méthode du conflit de lois dans le domaine de la sécurité sociale, qui ressortit, pour l’essentiel, à la catégorie des lois de police au sens du droit international privé.

La Cour de cassation tient fermement la main à l’application du principe de territorialité en matière de sécurité sociale. Ainsi une personne qui a fixé, à l’issue de son service national, sa résidence sur le sol de la Confédération helvétique ne saurait revendiquer son assujettissement au régime général, ni revendiquer le bénéfice des prestations de l’assurance maladie (Soc., 8 octobre 1998, pourvoi no 96-21.606, Bull. 1998, V, no 417). Le séjour à l’étranger conduit également, sauf exception, à la privation du bénéfice des prestations de la sécurité sociale (2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi no 09-71.558 ; 2e Civ., 28 avril 2011, pourvoi no 10-18.598 [1er moyen], préc. ; 2e Civ., 16 juin 2011, pourvoi no 10-12.140, Bull. 2011, II, no 138). Le principe peut être écarté, il est vrai, par la loi ; ainsi la validation, au titre de l’assurance vieillesse du régime général prévue au bénéfice de certaines catégories de militaires pour des périodes d’activité donnant lieu à assujettissement au régime spécial des pensions civiles et militaires de l’État sans leur permettre d’acquérir des droits à pension de ce chef, est ouverte quel que soit le lieu où les intéressés ont accompli leur activité (2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi no 02-30.658, Bull. 2003, II, no 270 ; 2e Civ., 12 juillet 2012, pourvoi no 11-18.600, Bull. 2012, II, no 139). Les dérogations en la matière sont toutefois d’interprétation stricte, la formule s’appliquant au premier chef au régime du détachement qui permet à un travailleur relevant du système français de demeurer affilié à celui-ci lorsqu’il est détaché dans un autre État pour une période déterminée (Soc., 9 juillet 1992, pourvoi no 89-21.904, Bull. 1992, V, no 463 ; D. 1993, p. 270, obs. X. Prétot ; 2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi no 09-71.558, préc.).

L’application des règles internes du droit de la sécurité sociale peut être écartée, conformément à l’article 55 de la Constitution, par la mise en œuvre d’une convention internationale, bilatérale ou multilatérale, ou par les règles du droit de l’Union européenne et, au premier chef, les règles de coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale. La formule revient, au demeurant, à substituer à une règle d’ordre public une règle de même nature, les règles internationales et européennes s’imposant, dans leur champ d’application propre, avec la même force que la règle interne. La Cour de cassation procède d’ailleurs à une interprétation et à une application strictes des instruments internationaux, bilatéraux ou multilatéraux (pour des exemples récents, voir 2e Civ., 17 février 2011, pourvoi no 10-13.535 ; 2e Civ., 20 janvier 2012, pourvoi no 10-26.371 ; 2e Civ., 30 mai 2013, pourvoi no 12-18.806). Il en va de même, compte étant tenu au reste de la jurisprudence en la matière de la Cour de justice de l’Union européenne, des dispositions des règlements européens en matière de coordination (pour des exemples récents, voir 2e Civ., 5 avril 2007, pourvoi no 05-21.596, Bull. 2007, II, no 90 ; 2e Civ., 16 décembre 2011, pourvoi no 10-26.878, Bull. 2011, II, no 232).

§ 2. Règles relatives aux cotisations sociales

L’ordre public imprègne les règles relatives à l’assiette (A) et au recouvrement des cotisations sociales (B).

A. Assiette

Les taux de cotisations s’imposent tant à l’égard de l’employeur, tenu de régler ses charges sociales, qu’à l’égard du salarié.

Si les cotisations du régime général sont assises sur l’ensemble du revenu que l’assuré tire de son activité professionnelle, elles comprennent cependant deux bornes, fixées par les pouvoirs publics. En premier lieu, l’assiette des cotisations ne peut être en principe inférieure au montant du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), augmenté du montant des indemnités, primes et majorations s’ajoutant à celui-ci en vertu d’une disposition législative ou réglementaire (article R. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale). En second lieu, cette même assiette ne peut, pour les cotisations afférentes à certains risques, être supérieure au plafond des cotisations (article L. 241-3 du même code).

Par ailleurs, à l’instar des règles d’assiette et de recouvrement, les mesures d’exonération, d’abattement ou de réduction, qui font toujours l’objet d’une interprétation stricte en jurisprudence, présentent un fort caractère d’ordre public. Il en résulte en particulier que leur modification est d’application immédiate, de sorte que l’employeur ne peut jamais utilement se prévaloir de droits acquis résultant d’une réglementation antérieure qui lui serait plus favorable (CE, 3 mars 1995, nos 159029, 159150).

B. Recouvrement

À l’instar des règles qui en déterminent l’assiette, celles qui s’appliquent au recouvrement des cotisations de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole sont également d’ordre public. En effet, la dette de cotisation sociale est soumise à des règles impératives, souvent dérogatoires au droit commun.

Dans les régimes de salariés, la qualité d’employeur, qui emporte pour ce dernier obligation de payer les cotisations demeurant à sa charge ainsi que la part supportée par le salarié, est d’ordre public, de sorte qu’est indifférente l’intention affichée des parties (Soc., 5 juin 1975, pourvoi no 73-14.863, Bull. 1975, V, no 314). Il n’en demeure pas moins que la détermination de cette qualité est une question de fait, relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 23 mai 1991, pourvoi no 89-12.855, Bull. 1991, V, no 257).

Autre illustration du caractère d’ordre public de la dette de cotisation sociale, la contribution propre de l’employeur demeure en principe à sa charge exclusive, toute convention contraire étant nulle de plein droit (X. Prétot, Les Grands Arrêts du droit de la sécurité sociale, Dalloz, 2e éd., 1998, p. 206). Toutefois, il est possible pour l’employeur de prendre en considération le montant des cotisations sociales dans la détermination de la rémunération du salarié, notamment lorsque ce dernier est rémunéré en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise (Soc., 10 décembre 1981, pourvoi no 79-42.490, Bull. 1981, V, no 958 ; Soc., 10 novembre 1993, pourvoi no 89-44.063, Bull. 1993, V, no 263).

Conséquence du caractère impératif de la législation de sécurité sociale, les juridictions du contentieux général ne peuvent, sauf cas de force majeure, accorder aux redevables de cotisations des délais de paiement pour se libérer de leur dette sur le fondement des dispositions de l’article 1244-1 du code civil (Soc., 21 avril 1977, pourvoi no 76-10.193, Bull. 1977, V, no 266 ; Soc., 4 novembre 1982, pourvoi no 81-16.304, Bull. 1982, V, no 600 ; Soc., 11 mars 1987, D. 1988, somm. 32, obs. X. Prétot ; Soc., 3 mars 1994, pourvoi no 90-15.524, Bull. 1994, V, no 79 ; Soc., 10 octobre 1996, pourvoi no 94-20.887). Toutefois, après signification d’un acte de saisie, le juge de l’exécution peut, même en matière de sécurité sociale, accorder un délai de grâce sur le fondement de l’article 1244-1 du code civil, en application de l’article 8 du décret no 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution (Soc., 19 juillet 2001, pourvoi no 00-12.917, Bull. 2001, V, no 284 ; JCP éd. G no 25, 19 juin 2002, II, 10098, note A. Bugada). Mais ce texte ne peut être invoqué que si la demande de délai de paiement ne se rattache que pour partie à des mesures d’exécution forcée, sans délivrance d’aucun commandement (2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi no 02-30.437, Bull. 2003, II, no 272, D. 2003, somm., p. 2865, note X. Prétot).

Le caractère d’ordre public de ces règles a permis de doter les organismes de recouvrement de prérogatives de puissance publique, leur permettant de procéder, au besoin d’office, au recouvrement de ces cotisations. Ainsi, les inspecteurs du recouvrement des URSSAF disposent d’un certain nombre de pouvoirs exorbitants du droit commun (article R. 243-59 du code de la sécurité sociale). Après la délivrance d’un avis de contrôle préalable – sauf en matière de travail dissimulé – débutent les opérations de contrôle proprement dites. Les employeurs et travailleurs indépendants sont alors tenus de présenter aux inspecteurs chargés du recouvrement, en application des dispositions de l’article R. 243-7 du code de la sécurité sociale, tous documents et de permettre l’accès à tous supports d’information qui leur seront demandés comme nécessaires à l’exercice de leur contrôle (article R. 243-59, alinéa 3). Ces inspecteurs sont habilités, en application des dispositions de l’article R. 243-7 du même code, à dresser des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire (2e Civ., 3 juillet 2008, pourvoi no 07-16.861).

Le fait pour l’employeur ou le travailleur indépendant de faire obstacle à l’accomplissement des fonctions de ces agents, « quel que soit leur cadre d’action », constitue le délit d’obstacle au contrôle, puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende (article L. 243-12-1 du code de la sécurité sociale). En pareil cas, l’inspecteur du recouvrement peut également recourir à la procédure de taxation forfaitaire (article R. 242-5, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale). Par ailleurs, les dispositions du code pénal qui prévoient et répriment les actes de résistance, les outrages et les violences contre les officiers de police judiciaire sont applicables à ceux qui se rendent coupables de faits de même nature à l’égard des agents de contrôle (article L. 243-12-3 du code de la sécurité sociale).

En pratique, si les agents chargés du contrôle opèrent le plus souvent sur place, au siège de l’entreprise contrôlée (article R. 243-59 du code de la sécurité sociale), notamment en se faisant communiquer tout support d’information nécessaire à l’exercice du contrôle et en interrogeant toute personne rémunérée, ils peuvent également, de façon plus novatrice, recourir à des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation (article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale).

En retour des larges pouvoirs d’investigation qui leur sont accordés, ces agents doivent toutefois respecter des garanties fondamentales de procédure en vue d’assurer la protection des cotisants (F. Taquet, « Pouvoirs des agents de l’URSSAF et garanties des cotisants », JCP éd. E no 16, 16 avril 1992, 140 ; F. Taquet, « Le contrôle URSSAF ou l’insuffisante protection des cotisants », Dr. soc. 1993, p. 565 ; D. Nachin, « L’évolution du contrôle des cotisants par l’URSSAF », Dr. soc. 1993, p. 571 ; R. Salomon, La Fraude pénale en droit de la sécurité sociale, Economica, 2013, no 407 et s.).

Enfin, dans la mesure où les majorations de retard sont dues de plein droit par le cotisant, elles ne peuvent pas être assimilées à des dommages-intérêts, de sorte qu’elles ne peuvent être augmentées ou modérées par le juge en application des dispositions de l’article 1152 du code civil relatives à la clause pénale (Soc., 25 avril 1979, pourvoi no 77-14.644, Bull. 1979, V, no 340 ; Soc., 10 novembre 1981, pourvoi no 80-16.975, Bull. 1981, V, no 891 ; Soc., 2 juin 1994, pourvoi no 91-11.493, Bull. 1994, V, no 187).

Section 5 – Ordre public et environnement

Le droit pénal de l’environnement est, depuis une douzaine d’années, un chapitre particulier de l’œuvre jurisprudentielle de la chambre criminelle. La mise en ordre de ce droit par la promulgation d’un code a été l’indispensable instrument intellectuel de ce travail. La sensibilité, globalement grandissante, des citoyens et des élus de la Nation à ces considérations, a été le vecteur moral de cette approche, la Cour de cassation ne perdant jamais de vue qu’elle juge au nom du Peuple français. C’est ce que montre la mise en œuvre des dispositions intéressant tant le droit matériel de l’environnement (§ 1) que la défense des intérêts civils des victimes d’atteintes environnementales (§ 2).

§ 1. Règles de droit matériel

Le concours des règles du code de l’environnement, complexes mais généralement précises et claires (sur cette appréciation, voir, par exemple, Crim., 25 juillet 2012, QPC no 12-90.038), avec d’autres textes, de valeur égale ou supérieure dans la hiérarchie des normes, constitue un risque potentiel pour la bonne connaissance et la bonne application de ce code. Il en est ainsi avec le texte très général qu’est la Charte de l’environnement (A), mais aussi avec le code pénal lui-même (B), avec le principe de valeur constitutionnelle de la liberté du commerce et de l’industrie (C), avec les traditions ou les règles de compétence répressives internationales (D), avec des polices d’occupation de l’espace (E). La répression légitime des atteintes à l’environnement n’est jamais perdue de vue par la chambre criminelle, qui use par ailleurs de l’autonomie du droit pénal pour définir les objets de la législation spéciale (F).

A. Charte de l’environnement

La question s’est rapidement posée à la chambre criminelle de déterminer, quant au droit pénal, la place de la Charte de l’environnement, issue de la loi constitutionnelle no 2005-205 du 1er mars 2005, dans le droit pénal spécial. Des « faucheurs volontaires d’OGM » l’ayant invoquée à titre de fait justificatif du délit de destruction de biens appartenant à autrui, avec d’autres textes supralégaux, la chambre (Crim., 7 février 2007, pourvoi no 06-80.108) n’a pas manqué de préciser que la Charte ne pouvait justifier un acte délictueux  : « Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que, poursuivis pour avoir volontairement détruit des plantations de maïs génétiquement modifié, les prévenus ont invoqué l’état de nécessité, cause d’irresponsabilité prévue par l’article 122-7 du code pénal, arguant de ce que les poursuites dirigées contre eux étaient contraires, notamment, aux articles 2 et 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, 1er du Protocole additionnel à ladite Convention, ainsi qu’au principe de précaution, affirmé, à l’époque des faits, par le seul droit communautaire ; Attendu que, pour écarter l’argumentation des prévenus et retenir leur culpabilité, la cour d’appel prononce par les motifs reproduits au moyen ; Attendu qu’en statuant ainsi, les juges ont justifié leur décision dès lors qu’au surplus, la Charte de l’Environnement ne saurait être invoquée, en l’espèce, pour fonder l’existence d’un état de nécessité » (voir aussi, Crim., 31 mai 2007, pourvoi no 06-86.628 ; Crim., 3 mai 2011, pourvoi no 10-81.529). Des personnes poursuivies pour vol n’ont pas été davantage admises à se prévaloir de la Charte (Crim., 26 octobre 2010, pourvoi no 09-86.394). La question a été posée, cette fois par des victimes, dans l’affaire dite « Naufrage de l’Erika » (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi no 10-82.938, Bull. crim. 2012, no 198), mais le rejet des pourvois des prévenus n’a pas donné l’occasion à la chambre criminelle de viser la Charte avant d’en faire une base de son raisonnement.

B. Code pénal et code de l’environnement

C’est aussi entre ces deux codes que le conflit a pu être imaginé par les prévenus tant dans la détermination des personnes punissables qu’en matière d’élément moral ou encore de causes d’irresponsabilité pénale.

1. Personnes punissables

En droit interne, le droit commun a été largement utilisé par la chambre criminelle pour défendre les poursuites légalement justifiées, c’est-à-dire écarter les prétentions démesurées des parties civiles. Elle a ainsi jugé que ni l’article 131-2, 6°, du code des communes [devenu l’article L. 2212-2, 5°, du code général des collectivités territoriales (CGCT)], ni le décret no 74-415 du 13 mai 1974 modifié, relatif au contrôle des émissions polluantes dans l’atmosphère et à certaines utilisations de l’énergie thermique, ne mettant à la charge du maire ou du préfet une obligation particulière de sécurité au sens de l’article 223-1 du code pénal, c’est à bon droit que la chambre d’accusation confirme l’ordonnance de refus d’informer rendue sur une plainte avec constitution de partie civile reprochant au maire et au préfet de police de Paris d’avoir exposé directement les personnes à un risque immédiat de mort ou de blessures en ne prenant pas de mesures suffisamment efficaces pour pallier les effets de la pollution atmosphérique (Crim., 25 juin 1996, pourvoi no 95-86.205, Bull. crim. 1996, no 274) ; elle a retenu au contraire dans les rets de la répression un maître d’ouvrage ayant, en commandant des travaux de creusement et défrichement, détruit et altéré le milieu particulier à une espèce animale et à une espèce végétale protégées (Crim., 27 juin 2006, pourvoi no 05-84.090, Bull. crim. 2006, no 199).

2. Élément moral de l’infraction

Ce sont d’identiques considérations de rattachement au droit commun, nonobstant les prétentions des prévenus à une spécificité du droit de l’environnement, qui ont conduit à définir l’élément moral de la plupart des infractions comme la simple violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire, équipollente à l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er, du code pénal (Crim., 11 janvier 2005, pourvoi no 04-82.716 ; Crim., 30 octobre 2007, pourvoi no 07-81.505 ; Crim., 24 janvier 2012, pourvoi no 11-84.521, sur l’élément intentionnel consistant en une « inertie persistante »). Il n’est qu’en matière de déchets que le délit prévu à l’article 25 de la loi no 75-633 du 15 juillet 1975 relative à l’élimination des déchets et à la récupération des matériaux (article abrogé par l’ordonnance no 2000-914, du 18 septembre 2000, devenu l’article L. 541-48 du code de l’environnement, renvoyant à l’article L. 541-46) présente le caractère d’une infraction intentionnelle (Crim., 12 janvier 1994, pourvoi no 92-86.511) ; encore, en pareil cas, se peut-il qu’une infraction à la police des installations classées soit retenue pour les mêmes faits  : alors, la seule violation, en connaissance de cause, d’une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er, du code pénal, quand bien même la personne en cause n’a jamais pensé à mal lorsque ses employés polluaient les terrains et que, pendant le temps qu’elle a exploité la société, elle n’a jamais fait recycler les déchets, ignorant que l’on pouvait recycler les déchets stériles, qui pour elle devaient être mis à la décharge (Crim., 9 septembre 2003, pourvoi no 02-84.133). Il en irait de même si un délit douanier était retenu (Crim., 1er mars 2000, pourvoi no 98-86.464).

3. Causes d’irresponsabilité

Elles seront, à l’instar de l’élément moral, traitées selon le droit commun. Ainsi, s’agissant des délégations de responsabilité, est inopérante pour prétendre échapper à sa responsabilité pénale la délégation de pouvoir aux termes de laquelle est confiée la totalité de la gestion des aspects techniques et sociaux du fonctionnement d’une unité de polymétallurgie et de traitement de déchets dès lors que le prévenu a personnellement participé, en coaction avec le directeur de l’établissement, à l’abandon et à l’enfouissement irrégulier des déchets (Crim., 3 avril 2001, pourvoi no 00-84.190, à rapprocher, sur la même question, de Crim., 4 juin 2013, pourvoi no 12-85.174).

S’agissant des – rares – actes administratifs exonératoires de poursuite pénale, il n’y a pas lieu à suivre du chef de mise sur le marché de produit phytosanitaire sans autorisation dès lors que le produit en cause bénéficiait, au cours de la période visée par la prévention, d’autorisations de mise sur le marché (AMM) et que, en l’absence de fraude dans l’obtention de ces AMM, leur illégalité éventuelle ne pouvait être assimilée à leur absence, seule incriminée par l’article L. 213-17, devenu L. 213-15 du code rural et de la pêche maritime (Crim., 30 mai 2012, pourvoi no 11-81.353). Jugé, encore, que l’arrêté préfectoral fixant à l’intéressé un délai de régularisation ne peut avoir pour effet de faire disparaître l’infraction constatée antérieurement, puisque la qualification pénale des faits s’opère au jour de leur commission (voir sur ce point, Crim., 18 juin 1997, pourvoi no 96-83.344) ; il en résulte que le juge répressif n’est pas tenu de surseoir à statuer jusqu’à la décision de la juridiction administrative sur la légalité de cet arrêté (Crim., 14 novembre 2000, pourvoi no 00-81.409). De même, le restaurateur qui organise un service de navettes pour le convoyage en motoneiges des clients vers les restaurants d’altitude, conformément à l’autorisation prévue par un arrêté municipal, ne peut croire sérieusement en l’efficacité d’une telle autorisation. Il est impossible de dissocier les fins recherchées par les professionnels des loisirs de celles poursuivies par leurs clients. L’interdiction à des fins de loisirs vise aussi bien les premiers que les seconds (Crim., 23 novembre 1999, pourvoi no 98-88.010).

S’agissant de l’erreur de droit, souvent plaidée dans cette matière complexe, elle n’est pas accueillie autrement ici qu’en droit commun (voir Crim., 20 mars 2012, pourvoi no 11-84.114).

C. Code de l’environnement et liberté du commerce et de l’industrie

La confrontation est également forte entre le code de l’environnement et cette liberté. L’activité commerciale ou touristique greffée sur d’authentiques atteintes à l’environnement peut ainsi donner lieu à des poursuites qui traduisent un « ordre public environnemental » d’essence supérieure. Si l’usage de motoneiges, quand il consiste dans le ravitaillement d’un établissement destiné à nourrir et héberger les touristes présente, à l’égard de l’exploitant d’un hôtel-restaurant d’altitude, un caractère professionnel et est par suite licite (Crim., 3 avril 2001, pourvoi no 00-85.546, Bull. crim. 2001, no 90), en revanche sont coupables d’utilisation à des fins de loisirs d’engins motorisés conçus pour la progression sur neige les prévenus que des gardes ont vu circuler sur une piste damée, et qui ont reconnu être allés rendre visite à un ami dans un restaurant d’altitude (Crim., 16 mai 2006, pourvoi no 05-86.605). Jugé de même que constitue une activité commerciale illicite, et caractérise une intervention artificielle susceptible d’altérer le milieu naturel qu’un parc national a pour mission de protéger, toute activité non autorisée de vente au public pratiquée sur le territoire de ce parc de biens ou de services, quels que soient la profession de la personne qui l’exerce, l’origine des biens ou des services vendus, l’importance du profit réalisé et le caractère occasionnel ou non de cette activité (Crim., 6 décembre 1995, pourvoi no 94-85.719, Bull. crim. 1995, no 371  : application en l’espèce à la vente de fromages et de pâtisseries). La publicité, élément de la liberté du commerce, ne justifie pas non plus les atteintes à l’environnement  : constitue le délit d’affichage publicitaire illicite le fait d’avoir fait stationner ou séjourner des véhicules terrestres, utilisés ou équipés aux fins essentiellement de servir de support à la publicité, en des lieux où celle-ci était visible d’une voie ouverte à la circulation publique, de faire circuler lesdits véhicules à une vitesse anormalement réduite, en convoi de deux ou plusieurs véhicules dans les lieux interdits à la publicité ou alors qu’ils comportaient une surface totale publicitaire supérieure à seize mètres carrés (Crim., 3 mai 1989, pourvoi no 88-85.591 ; Crim., 30 janvier 1992, pourvoi no 90-86.731). De même, s’il est établi que, pour la préparation d’une randonnée en véhicules tout-terrain, une publicité a été diffusée avec photographies montrant des véhicules en infraction aux dispositions du code de l’environnement, peu important que ces photographies aient été prises en France ou ailleurs et montrent éventuellement des véhicules appartenant on non aux propriétaires des terrains sur lesquels ils circulent, le jugement qui a renvoyé le prévenu des fins de la poursuite de ce chef doit être réformé (Crim., 18 novembre 2008, pourvoi no 08-83.820). Quant au commerce alimentaire, il doit également se soumettre  : la condamnation de l’importateur d’une mousse de bécasse fabriquée en Belgique et, en qualité de complice, du restaurateur qui proposait ce produit à sa clientèle, n’est nullement en contradiction avec la réglementation européenne relative à la protection de la nature, particulièrement avec la directive 79/409/CEE du Conseil du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages ; elle ne méconnaît pas davantage les dispositions du Traité de Rome, dont l’article 36 prévoit que la liberté de circulation des marchandises ne fait pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation justifiées par des raisons de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux, dans la mesure où ces interdictions ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres (Crim., 2 décembre 1992, pourvoi no 91-86.145, Bull. crim. 1992, no 401).

D. Règles de compétence répressive internationale

Ces règles, dont l’assise est constituée par les articles 113-6 à 113-13 du code pénal, sont le champ d’une opposition frontale entre un droit national de l’environnement plutôt « avancé » et des pratiques ou même des règles transfrontalières qui peuvent constituer ou au moins favoriser des atteintes à l’environnement, principalement marin, ou priver les victimes d’indemnisation. La chambre criminelle n’hésite plus à faire prévaloir un véritable ordre public environnemental sur certaines traditions du droit international.

Ainsi, sur la compétence, la chambre criminelle demeure indéfectiblement attachée à la coutume internationale qui s’oppose à la poursuite des organes et entités qui constituent l’émanation des États étrangers (voir, au profit de la Malta Maritime Authority, dans l’affaire du naufrage du navire Erika, Crim., 23 novembre 2004, pourvoi no 04-84.265, Bull. crim. 2004, no 292), et elle applique scrupuleusement la priorité de l’État du pavillon (Crim., 5 mai 2009, [2 arrêts] pourvoi no 07-87.362, Bull. crim. 2009, no 85 et pourvoi no 07-87.931, Bull. crim. 2009, no 85). En revanche, la chambre criminelle a estimé, à propos de l’affaire du naufrage de l’Erika (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi no 10-82.938, Bull. crim. 2012, no 198), que les dispositions de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer, conclue à Montego Bay le 10 décembre 1982, et celles de la Convention internationale pour la prévention de la pollution par les navires (dite Convention MARPOL), conclue à Londres le 2 novembre 1973, justifient l’exercice par la France de sa compétence normative et exécutive, y compris juridictionnelle, pour sanctionner un rejet involontaire d’hydrocarbures par un navire dans sa zone économique exclusive entraînant un dommage grave dans sa mer territoriale et sur son littoral. Ces dispositions, qui permettent de sanctionner les personnes à l’origine d’une telle pollution, sont déclarées compatibles avec l’article 8 de la loi no 83-583 du 5 juillet 1983 réprimant la pollution par les navires qui sanctionnait de tels agissements en droit interne français à la date des faits visés par les poursuites.

Sur les faits répréhensibles, la chambre criminelle interprète la Convention MARPOL de manière à dépasser les arguties techniques manifestement sans rapport avec le sens de ce texte (voir, sur la règle 9 de l’annexe I de la Convention MARPOL, modifiée  : l’interdiction du rejet à la mer tient à la teneur des effluents en hydrocarbures et non à leur provenance, qu’il s’agisse de la salle des machines ou de la soute, Crim., 16 janvier 2007, pourvoi no 05-86.580, Bull. crim. 2007, no 10), ou d’écarter les faits prétendument justificatifs (voir, sur la « témérité » au sens de la règle 11 de l’annexe I précitée, Crim., 4 avril 2006, pourvoi no 05-84.721, Bull. crim. 2006, no 102 ; acceptant la justification dite d’avarie, Crim., 13 novembre 2007, pourvoi no 07-81.904, Bull. crim. 2007, no 274). Enfin, elle s’attache à rappeler le principe de liberté de la preuve pénale, y compris contre des contrevenants étrangers (Crim., 13 mars 2007, pourvoi no 06-80.922, Bull. crim. 2007, no 80).

De même, s’agissant des personnes responsables, la chambre criminelle conserve leur pleine responsabilité aux capitaines, dans une interprétation rigoureuse des articles L. 218-10 et L. 218-21 du code de l’environnement (Crim., 18 mars 2008, pourvoi no 07-84.030). Avec l’affaire du naufrage de l’Erika, l’occasion a été donnée à la chambre de poser en règle, aux dépens de la société Total, relaxée par les juges du fond, que lorsque des poursuites ont été engagées par l’État côtier en vue de réprimer une infraction aux lois et règlements visant à prévenir, réduire et maîtriser la pollution par les navires, commise au-delà de sa mer territoriale par un navire étranger, la compétence de cet État est acquise lorsqu’elle porte sur un cas de dommage grave (Crim., 25 septembre 2012, préc.). Le même arrêt a également admis que la responsabilité civile de la société Total fût engagée en tant qu’affréteur, dès lors qu’elle a commis une faute de témérité à l’occasion du contrôle du navire et que son représentant avait nécessairement conscience qu’il s’ensuivrait probablement un dommage par pollution. Enfin, il a été jugé, toujours dans ce même arrêt, que les particularismes du régime international d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures organisé par la Convention internationale sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures, faite le 29 novembre 1969, et la Convention internationale portant création d’un fonds d’indemnisation pour dommages pollution par les hydrocarbures, faite à Bruxelles le 18 décembre 1971 instituant le FIPOL, modifiées par deux protocoles faits à Londres le 27 novembre 1992, ne s’opposent pas à ce que tous les intervenants à l’acte de transport, poursuivis devant la juridiction répressive française pour délit de pollution involontaire, puissent voir leur responsabilité civile recherchée sur le fondement de ce régime devant cette juridiction dès lors qu’ils ont commis une faute de témérité qui les prive du bénéfice de la canalisation prévue par la Convention CLC 69/92 sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures. La décision juridictionnelle n’est toutefois pas opposable au FIPOL qui est privé de la possibilité d’intervenir devant ce juge, en l’absence d’une disposition interne adoptée à cet effet.

E. Environnement et polices d’occupation de l’espace

Le droit de l’environnement présente la particularité, non exclusive mais forte, d’être parfois en concours avec d’autres polices relatives à l’occupation de l’espace par l’homme. Mais la chambre criminelle veille à ce que ces polices, aussi importantes soient-elles, ne soient pas invoquées pour justifier des atteintes à l’environnement.

Ainsi, l’articulation du droit de l’environnement avec le droit de la chasse n’est pas toujours aisée et il n’est pas permis de dire que la chambre ait systématiquement privilégié une police sur l’autre. Par exemple, il a été admis que constituent du gibier les animaux sans maître, appartenant à une espèce non domestique, fût-elle protégée, vivant à l’état sauvage  : l’ours des Pyrénées, espèce protégée, peut à ce titre justifier l’édiction d’une réserve de chasse au titre du droit de la chasse dont l’objet concerne la protection du gibier (Crim., 12 octobre 1994, pourvoi no 93-83.341, Bull. crim. 1994, no 329). En revanche, le fait pour un chasseur de tirer un bouquetin qu’il aurait confondu avec un jeune chamois constitue le délit de destruction d’un animal appartenant à une espèce protégée ; le chasseur est tenu d’identifier l’animal visé avant de tirer, et, en cas de doute, de s’abstenir (Crim., 20 mars 2001, pourvoi no 00-87.439). Le fait, étant muni d’émetteurs-récepteurs radiophoniques (talkies-walkies), de guetter des oiseaux, de les diriger ou de les rabattre, aidé de divers autres instruments, vers un dispositif destiné à leur capture, constitue un acte de chasse, peu important que l’accomplissement de ces actes ne soit pas réalisé à l’aide d’une arme ; cet acte implique la détention du permis de chasser (Crim., 10 janvier 2012, pourvoi no 11-82.441, Bull. crim. 2012, no 4).

Mais c’est naturellement avec la police de l’urbanisme que les « croisements » sont les plus fréquents. Les objectifs de protection de l’environnement ne doivent, normalement, pas céder devant les arguments tirés du droit de construire. Ainsi, pour renvoyer un prévenu des fins de la poursuite des chefs, d’une part, d’exécution de travaux sans autorisation sur un site classé et, d’autre part, de dégradation d’un tel site, une cour d’appel ne peut pas se borner à énoncer que la construction litigieuse n’a pas eu pour effet de détruire ni de modifier, dans son état, le site en question, et doit au contraire rechercher si l’implantation modifiait l’aspect du site classé et si, dès lors, l’autorisation spéciale prévue par l’article L. 341-10 du code de l’environnement était nécessaire (Crim., 12 septembre 2006, pourvoi no 05-83.235, Bull. crim. 2006, no 218). La même rigueur préside à l’examen des autorisations administratives, dont l’effet exonératoire de responsabilité pénale est sans doute plus effectif en droit de l’urbanisme qu’en droit de l’environnement (voir, pour un exemple, Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 08-86.546). Réciproquement, il est permis aux juges d’user des « armes » du droit pénal de l’urbanisme pour assurer la protection ou la reconstitution de l’environnement (voir, approuvant une condamnation à la remise en état prévue par l’article L. 480-5 du code de l’urbanisme, sur le fondement du III de l’article L. 341-19 du code de l’environnement, du propriétaire d’un terrain ayant procédé à un défrichement d’arbres sans autorisation, pour la partie de ces arbres située en site classé, Crim., 27 janvier 2004, pourvoi no 03-81.898). Ces questions demeurent d’actualité (voir, par exemple, Crim., 26 juin 2012, pourvoi no 11-85.543, relatif à des travaux ayant pu porter atteinte à des espèces animales protégées ; Crim., 12 mars 2013, pourvoi no 12-83.374, sur le croisement des législations urbanistique et environnementale).

On rapprochera ces concours de réglementations de la législation municipale. La chambre criminelle a ainsi jugé qu’en application de l’article L. 2213-4 du code général des collectivités territoriales, les maires peuvent aggraver les interdictions de circulation dans les espaces naturels faites aux véhicules terrestres à moteur par les articles L. 321-9 et L. 362-1 du code de l’environnement et interdire l’accès aux voies ou secteurs de la commune aux véhicules dont la circulation sur ces voies ou dans ces secteurs est de nature à compromettre la protection de ces espaces ; la légalité de ces mesures est subordonnée à la démonstration de leur nécessité (Crim., 14 mai 2008, pourvoi no 07-87.123, Bull. crim. 2008, no 114).

F. Environnement et « objets protégés »

L’autonomie de la doctrine de la chambre criminelle ne s’est pas moins manifestée dans la définition des « objets » du droit de l’environnement  : les installations classées, les ouvrages, les espèces animales ou végétales, les voies, etc. L’objectif est d’assurer une complète application à la législation protectrice, sans être entravé par des considérations découlant d’autres logiques juridiques, notamment issues du droit privé.

Il en a été ainsi, très tôt, du régime des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Si le juge administratif a le pouvoir de déterminer la classe dans laquelle doit être rangé l’établissement au regard de la réglementation en vigueur au moment où il est appelé à statuer, dès lors que l’exploitant ne peut se prévaloir d’un droit acquis au maintien du classement, le juge judiciaire peut en faire de même (Crim., 14 mai 1991, pourvoi no 90-84.684, Bull. crim. 1991, no 205).

La chambre criminelle a aussi eu à s’assurer, de manière autonome, de la licéité de la définition du cours d’eau (est un cours d’eau, tout ruisseau clairement identifié comme tel sur les cartes de l’Institut géographique national, correspondant à un écoulement d’eau, même intermittent, dans un talweg et avec la présence d’une faune et d’une végétation caractéristiques d’un milieu aquatique  : Crim., 7 novembre 2006, pourvoi no 06-85.910, Bull. crim. 2006, no 279), ou de celle du rejet polluant (voir, par exemple, Crim., 26 février 2002, pourvoi no 01-85.895, Bull. crim. 2002, no 45, la pollution constatée n’a eu aucun effet néfaste sur la faune et la flore ; Crim., 16 janvier 2007, pourvoi no 03-86.502, le déversement a souillé la végétation aquatique et entraîné la mort de carpes).

Enfin, la chambre contrôle la bonne application de l’annexe I de la Convention sur le commerce international des espèces de faune et de flore sauvages menacées d’extinction signée à Washington le 3 mars 1973 et de l’annexe A du règlement (CE) no 338/97 du Conseil du 9 décembre 1996 relatif à la protection des espèces de faune et de flore sauvages par le contrôle de leur commerce, qui établissent des listes d’espèces que concernent les interdictions d’utilisation, de mise en vente, de vente et d’achat édictées par l’article L. 411-1 du code de l’environnement (Crim., 22 février 2005, pourvoi no 04-85.094, Bull. crim. 2005, no 69). La Cour a jugé, dans le même domaine, que les dispositions qui interdisent le transport et la détention d’espèces animales non domestiques déterminées par décret s’appliquent aux animaux nés en captivité (Crim., 29 mars 2000, pourvoi no 98-86.054 ; Crim., 6 février 2001, pourvoi no 00-80.686). La protection des espèces animales demeure, d’ailleurs, un pilier de la pratique des parquets, comme en témoigne la jurisprudence, relativement abondante, de la chambre criminelle en la matière (Crim., 4 octobre 2011, pourvoi no 11-80.198, relatif à des activités de cirque ; Crim., 5 avril 2011, pourvoi no 10-86.248, relatif à la détention par des particuliers en France d’animaux protégés prélevés en Afrique), les poursuites en matière d’espèces végétales étant plus rares (voir, par exemple, Crim., 23 octobre 2012, pourvoi no 12-80.414).

§ 2. Protection des intérêts civils

Que les parties civiles participent à la défense de l’intérêt général n’est plus, depuis plusieurs décennies, une idée nouvelle. Cette conception n’est, notamment, pas étrangère au droit pénal de l’environnement. Celui-ci est si intimement lié à l’ordre public prééminent dont la chambre criminelle doit assurer la défense que la jurisprudence montre une faveur – raisonnable – dans l’examen des prérogatives des victimes, dès lors du moins qu’il s’agit de personnes morales, organisées, spécialisées et dotées d’une mission légalement reconnue (A). La conception large que la chambre criminelle a du préjudice réparable (B) participe du même mouvement.

A. Action civile des personnes morales

Certaines constitutions de partie civile ont pu susciter des débats assez vifs. La doctrine de la Cour de cassation apparaît sans difficulté  : loin de mettre en question la volonté et l’efficacité des parquets pour la protection de l’environnement, la chambre veille à ce que ceux-ci puissent s’appuyer sur des groupements techniquement utiles, et dont l’objet statutaire est adéquat.

À propos des parcs nationaux, il a été jugé qu’une cour d’appel ne peut pas leur refuser la barre au motif qu’ils ne peuvent demander réparation d’un préjudice personnel ou que rien, dans leurs statuts, ne les autorise à exercer l’action civile devant les juridictions, ou encore que le préjudice dont un parc national, propriété de la collectivité nationale, pourrait se prévaloir est un préjudice général dont seul le ministère public est apte à poursuivre la réparation (Crim., 8 mars 1995, pourvoi no 94-82.566, Bull. crim. 1995, no 93 ; à rapprocher de, Crim., 7 avril 1999, pourvoi no 98-80.067, Bull. crim. 1999, no 69).

Plus ardue encore était la question de la recevabilité de la constitution de partie civile des collectivités territoriales, dont l’implication dans la protection de l’environnement est de plus en plus avérée. Il a été jugé qu’un département est irrecevable à se constituer partie civile du chef de destruction des abeilles par un pesticide dès lors que ce département n’étant pas propriétaire des ruches, l’action en justice pour la défense d’un intérêt général relève de la seule compétence du ministère public et que le département n’est pas chargé de représenter les intérêts d’une catégorie de sa population, même s’il verse des subventions aux apiculteurs ultérieurement ruinés par le « Gaucho » (Crim., 19 décembre 2006, pourvoi no 05-81.138, Bull. crim. 2006, no 316). L’affaire du naufrage de l’Erika a permis d’envisager avec plus de faveur le sort des collectivités, très impliquées dans la réparation des suites de ce naufrage (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi no 10-82.938, Bull. crim. 2012, no 198).

La tradition, très ancienne en certaines matières (ainsi des associations de sauvegarde contre les dysfonctionnements des installations classées ou de sauvegarde de la ressource en eau, article L. 142-2, alinéa 2, du code de l’environnement), d’accueillir la constitution de partie civile d’associations spécialisées dans la mesure instaurée par la loi est respectée par la chambre criminelle, qui y voit incontestablement un moyen de faire prévaloir un « ordre public », en l’occurrence environnemental, dont d’autres groupements en d’autres matières ne seraient pas autorisés à s’occuper. Cette bienveillance, reprise des intentions du législateur, se manifeste de diverses manières. Ainsi la chambre criminelle a jugé qu’il résulte de la législation des installations classées, comme de celle de l’urbanisme, que les associations agréées exerçant leurs activités dans le domaine de la protection de la nature et de l’environnement ainsi que de l’amélioration du cadre de vie peuvent exercer les droits de la partie civile en ce qui concerne les faits constituant une infraction, soit à la première, soit à la seconde de ces législations (Crim., 30 novembre 1977, pourvoi no 76-93.314, Bull. crim. 1977, no 377). Ceci n’exclut d’ailleurs pas le droit, pour une association non agréée qui remplit les conditions prévues par l’article 2 du code de procédure pénale, de se constituer partie civile à l’égard des mêmes faits (Crim., 12 septembre 2006, pourvoi no 05-86.958, Bull. crim. 2006, no 217).

La chambre criminelle est, conformément à l’esprit de la loi, plus circonspecte en matière de protection des espèces animales, les finalités poursuivies par les associations en ce domaine étant très diverses (voir, par exemple, Crim., 1er juin 2010, pourvoi no 09-87.159, Bull. crim. 2010, no 96 ; Crim., 4 octobre 2011, pourvoi no 11-80.198, relatif à un cirque ambulant détenteur de tigres et à l’action civile d’associations) ; ou en matière de polices très spécialisées (voir, par exemple, s’agissant de pêche maritime, Crim., 23 mai 2000, pourvoi no 99-86.246, Bull. crim. 2000, no 199 ; Crim., 7 avril 2009, pourvoi no 08-84.627) ; ou encore s’agissant des associations et fédérations de chasseurs [admises à soutenir des poursuites pour transport et vente de gibier tué par engins et instruments prohibés (Crim., 6 juin 1989, pourvoi no 88-84.365, Bull. crim. 1989, no 238) sauf si le préjudice n’est ni personnel ni distinct de celui éprouvé par la collectivité publique et que la réparation en a été assurée par la peine prononcée contre les prévenus à la requête du ministère public (Crim., 8 février 1995, pourvoi no 94-81.031, Bull. crim. 1995, no 56, à comparer avec Crim., 5 janvier 1993, pourvoi no 92-80.268)].

B. Préjudice réparable

C’est bien sûr la reconnaissance de la notion de préjudice environnemental qui a marqué l’œuvre récente de la chambre criminelle (Crim., 25 septembre 2012, pourvoi no 10-82.938, Bull. crim. 2012, no 198).

Les juges du fond (TGI Paris, 11e chambre, 16 janvier 2008, req. P 9934895010) avaient estimé que les collectivités territoriales qui reçoivent de la loi une compétence spéciale en matière d’environnement leur conférant une responsabilité particulière pour la protection, la gestion et la conservation d’un territoire peuvent demander réparation d’une atteinte causée à l’environnement sur ce territoire par la commission ou les conséquences d’une infraction. Ils avaient ajouté que lorsque les faits constituent une infraction relevant des dispositions législatives relatives à l’environnement, les associations auxquelles la loi confère la faculté d’exercer les droits reconnus à la partie civile peuvent demander réparation non seulement du préjudice matériel et du préjudice moral, directs et indirects, causés aux intérêts collectifs qu’elles ont pour objet de défendre, mais aussi de celui résultant de l’atteinte portée à l’environnement, qui lèse de manière directe ou indirecte ces mêmes intérêts qu’elles ont statutairement pour mission de sauvegarder.

Le rejet du pourvoi est l’occasion pour la chambre criminelle de cerner le travail dans lequel, immédiatement, le législateur s’est engagé et que les juridictions de fond auront à appliquer  : « Attendu que les énonciations de l’arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s’assurer que la cour d’appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et a ainsi justifié l’allocation des indemnités propres à réparer le préjudice écologique, consistant en l’atteinte directe ou indirecte portée à l’environnement et découlant de l’infraction. » La défense pénale d’un ordre public environnemental constitue, avec cette formulation « très ouverte », à la fois un aboutissement et un point de départ.

Section 6 – Ordre public et santé publique

Reconnu solennellement par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 repris par la Constitution du 4 octobre 1958, en vertu duquel « [la Nation] garantit à tous […] la protection de la santé » (alinéa 11), le droit à la santé est l’un des principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps dont le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle (Cons. const., 15 janvier 1975, décision no 74-54 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse).

L’effectivité de ce droit fondamental qui, aux termes de l’article L. 1110-1 du code de la santé publique, « doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne », a été recherchée par la loi no 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique dont il résulte que la Nation définit sa politique de santé selon des objectifs quantifiés, destinés à permettre des progrès en ce qui concerne l’état de santé de la population, et à partir de plans d’action, selon un échéancier pluriannuel.

Cette politique comporte des mesures de surveillance et de prévention, mais elle recouvre également des réglementations de police, souvent anciennes, visant à interdire et à contrôler les activités humaines susceptibles de porter atteinte à la santé. De telles mesures correspondent à la nécessité d’assurer les objectifs d’ordre public que sont traditionnellement le bon ordre, la sûreté, la tranquillité et la salubrité publiques.

Or, au cours des dernières années, l’apparition de fortes préoccupations de santé a eu pour conséquence de multiplier et de renforcer ces réglementations à tel point que l’on peut considérer qu’avec la mise en œuvre d’une politique de santé publique et la reconnaissance de son intérêt général s’instaure un ordre public nouveau ayant pour finalité la protection de la santé, l’ordre public sanitaire.

Certaines de ces réglementations ont un caractère général et visent à encadrer des activités susceptibles de nuire à la santé publique, telles celles relatives à l’exploitation ou la distribution de l’eau ou aux habitations insalubres ou dangereuses (§ 1) ; d’autres revêtent un caractère spécial et, posées par des législations spécifiques, se retrouvent non seulement et surtout dans le code de la santé publique, mais aussi dans d’autres codes, tels le code rural et de la pêche maritime, le code de l’environnement, le code du travail ou le code de la route. Un même objet les fédère  : la lutte contre les dépendances (§ 2). L’on verra que, sur la base de ces textes, la chambre criminelle de la Cour de cassation a développé une jurisprudence particulièrement exigeante à l’égard de tous ceux, personnes physiques ou morales, qui y contreviennent.

§ 1. Réglementation générale de la protection de la santé

La protection générale de la santé publique est tout d’abord assurée par des mesures en matière de prévention des maladies transmissibles, salubrité des habitations, des agglomérations et de tous milieux de vie de l’homme, d’alimentation en eau, de lutte contre la pollution ou de traitement des denrées alimentaires (voir aussi, s’agissant de l’examen des réglementations relatives à la santé du salarié, section 3, § 3, et, s’agissant de l’examen des réglementations relatives à la protection de l’environnement, section 5).

Le droit de la consommation comporte un volet pénal sur la base duquel ont été intentées des actions tendant à poursuivre des manquements ayant porté atteinte à la santé. Plus précisément, le délit de tromperie permet de sanctionner des faits mettant en cause la santé et la sécurité des personnes. Il résulte en effet de l’article L. 213-1 du code de la consommation qu’est puni « quiconque, qu’il soit ou non partie au contrat, [qui] aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit […]  : 1° Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ; 2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du contrat ; 3° Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi ou les précautions à prendre ».

L’étendue de la responsabilité ainsi encourue a été précisée par la chambre criminelle qui, à propos de l’affaire dite « du sang contaminé », a énoncé que les dispositions du code de la santé publique applicables à la préparation, la détention et la délivrance de produits sanguins ne faisaient pas obstacle à ce que les dérivés du sang, fabriqués industriellement, entrent dans la catégorie des marchandises visées par les articles 1 et 2 de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits ou de services pour en déduire qu’ainsi, ni le respect formel de la réglementation en vigueur, ni la tutelle de l’État sur un centre de transfusion sanguine ne pouvaient, à cet égard, exonérer les agents de cet établissement de leur responsabilité pénale à raison de leur fait personnel (Crim., 22 juin 1994, pourvoi no 93-83.900, Bull. crim. 1994, no 248).

S’agissant plus spécifiquement des marchandises soumises à des prescriptions relatives à la santé des personnes, selon une jurisprudence constante, la mauvaise foi de l’importateur de marchandises se déduit de l’absence de vérification de la conformité des marchandises aux règles en vigueur en matière d’hygiène et de santé publiques (Crim., 10 décembre 1996, pourvoi no 96-80.833, Bull. crim. 1996, no 457) ; ainsi, le défaut de contrôle par le prévenu, importateur de viande bovine traitée à l’aide de substances anabolisantes, alors qu’il ne démontre pas l’impossibilité de se livrer aux vérifications imposées, suffit à caractériser l’élément intentionnel de la tromperie (Crim., 29 juin 1999, pourvoi no 98-84.503).

Un important contentieux s’est développé à propos des compléments alimentaires, le décret du 15 avril 1912 pris pour l’application de la loi du 1er août 1905 sur la répression des fraudes dans la vente des marchandises et des falsifications de denrées alimentaires en ce qui concerne les denrées alimentaires et spécialement les viandes, produits de la charcuterie, fruits, légumes, poissons et conserves, interdisant la commercialisation de denrées alimentaires auxquelles ont été additionnés des produits chimiques autres que ceux dont l’emploi a été déclaré licite par arrêtés interministériels. Il convient de rappeler que, sur ce point, la Cour de justice des Communautés européennes avait énoncé tout d’abord que  : « Les articles 28 CE et 30 CE doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à ce qu’un État membre interdise, sauf autorisation préalable, la commercialisation de denrées alimentaires, légalement fabriquées et commercialisées dans un autre État membre, lorsqu’ont été ajoutées à celles-ci des substances nutritives, telles que des vitamines ou des minéraux, autres que celles dont l’emploi est déclaré licite dans le premier État membre, pour autant que certaines conditions sont remplies. D’une part, la procédure d’autorisation préalable doit être aisément accessible, doit pouvoir être menée à terme dans des délais raisonnables et, si elle débouche sur un refus, la décision de refus doit pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel. D’autre part, un refus d’autorisation de commercialisation doit être fondé sur une étude approfondie du risque pour la santé publique, établie à partir des données scientifiques disponibles les plus fiables et des résultats récents de la recherche internationale » (CJCE, arrêt du 5 février 2004, Greenham et Abel, C-95/01), puis que la réglementation française, en ce qu’elle s’applique aux denrées alimentaires légalement fabriquées et/ou commercialisées dans d’autres États membres, constituait « une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives au sens de l’article 30 du Traité » (point 23), sans pour autant être en principe contraire au droit communautaire sous réserve que les conditions qui ont déjà été exposées soient remplies (point 25) (CJCE, arrêt du 5 février 2004, Commission/France, C-24/00).

La chambre criminelle, après avoir relevé que les articles 1er et 15-2 du décret du 15 avril 1912 précité constituaient une mesure de précaution, objective et non discriminatoire, justifiée par les incertitudes scientifiques subsistantes, et nécessaire à la protection de la santé publique, a considéré que ne justifiait pas sa décision sur l’absence de caractère toxique ou nuisible à la santé de l’homme des produits en cause la cour d’appel qui, pour relaxer un prévenu du délit prévu et puni par l’article L. 213-3, 2°, du code de la consommation, retient, aux motifs que les avis du Conseil supérieur de l’hygiène publique de France n’ont pas d’autorité légale et que les produits litigieux sont vendus en Europe, que les poursuites ne sont pas justifiées par la protection de la santé publique (Crim., 23 mars 2004, pourvoi no 03-84.228, Bull. crim. 2004, no 74).

La chambre a repris cette jurisprudence en exigeant des juges du fond, dans des poursuites pour mise en vente de produits toxiques, une recherche relative au risque né de l’utilisation de substances pouvant entrer dans la composition de compléments alimentaires (Crim., 27 mars 2007, pourvoi no 06-82.257, Bull. crim. 2007, no 93).

§ 2. Lutte contre les dépendances

Ces dépendances, très diverses, intéressent essentiellement l’alcool (A), les stupéfiants (B) et le tabac (C).

A. Alcool

La lutte répressive est menée essentiellement contre l’ivresse publique, la conduite sous l’empire d’un état alcoolique et la publicité en faveur de l’alcool.

1. Ivresse publique

La législation en matière de lutte contre l’alcoolisme s’est esquissée au XIXe siècle à travers des dispositions relatives au maintien de l’ordre public, notamment la loi du 23 janvier 1873 tendant à réprimer l’ivresse publique et à combattre les progrès de l’alcoolisme, ayant créé la procédure d’ivresse publique et manifeste, désormais codifiée à l’article L. 3341-1 du code de la santé publique. Aujourd’hui, l’ivresse publique et manifeste est passible d’une contravention de 2e classe. La personne est conduite à ses frais au poste le plus proche ou dans une chambre de sûreté, pour y être retenue jusqu’à ce qu’elle ait recouvré la raison, l’alinéa 2 prévoyant cependant que, lorsqu’il n’est pas nécessaire de procéder à son audition, la personne peut être placée sous la responsabilité d’une personne qui se porte garante d’elle.

La chambre criminelle s’est prononcée régulièrement sur cette disposition en énonçant notamment  : que l’article L. 1er du code de la route (actuel article L. 234-1) autorise les agents de la police administrative ou judiciaire à soumettre aux épreuves de dépistage et de vérification de l’imprégnation alcoolique l’auteur présumé d’une des infractions énumérées à l’article 14 de ce code (abrogé par l’ordonnance no 2000-930 du 22 septembre 2000 suite à la recodification du code de la route), parmi lesquelles figurent aussi bien la conduite en état d’ivresse que la conduite sous l’empire d’un état alcoolique (Crim., 23 mars 1981, pourvoi no 80-95.101, Bull. crim. 1981, no 103) ; ou que l’ivresse manifeste est un fait matériel qui peut être constaté à l’aide du témoignage des sens sans qu’il soit nécessaire que le rapport qui l’atteste relate à l’appui des signes particuliers (Crim., 24 avril 1990, pourvoi no 89-81.515, Bull. crim. 1990, no 152) ; ou encore que les personnes retenues en chambre de dégrisement ne disposent pas des droits accordés par les articles 63 et suivants du code de procédure pénale (Crim., 9 septembre 1998, pourvoi no 98-80.662, Bull. crim. 1998, no 229).

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a considéré que « sous la réserve énoncée au considérant 9 [suivant lequel, « lorsque la personne est placée en garde à vue après avoir fait l’objet d’une mesure de privation de liberté en application du premier alinéa de l’article L. 3341-1 du code de la santé publique, la protection constitutionnelle de la liberté individuelle par l’autorité judiciaire exige que la durée du placement en chambre de sûreté, qui doit être consignée dans tous les cas par les agents de la police ou de la gendarmerie nationales, soit prise en compte dans la durée de la garde à vue »], l’article L. 3341-1 du code de la santé publique est conforme à la Constitution » (Cons. const., 8 juin 2012, décision no 2012-253 QPC, M. Mickaël D. [Ivresse publique]).

Depuis, la chambre criminelle a retenu que le prévenu poursuivi devant la juridiction de proximité pour contravention d’ivresse publique et manifeste ne saurait se faire un grief de ce que cette juridiction ait rejeté l’exception de nullité par lui présentée et prise de la durée, excessive selon lui, de son placement en chambre de dégrisement, dès lors qu’un tel placement, ordonné tant pour la protection de la personne concernée que pour la préservation de l’ordre public, est une mesure de police administrative relevant, pour les litiges survenant à l’occasion de son exécution, de la seule compétence des juridictions de l’ordre administratif (Crim., 8 janvier 2013, pourvoi no 12-80.465, Bull. crim. 2013, no 8).

Les mesures sont particulièrement sévères à l’égard des mineurs. C’est ainsi que, depuis la loi no 2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, la vente d’alcool leur est désormais interdite, quel que soit leur âge, de même que toute forme d’offre (y compris à titre gratuit) de boisson alcoolisée est proscrite dans les débits de boissons, commerces ou lieux publics, la personne délivrant la boisson pouvant exiger du client qu’il établisse la preuve de sa majorité. En cas de non-respect, les propriétaires des établissements servant de l’alcool encourent une peine de 7 500 euros d’amende. Ils peuvent être sanctionnés d’une peine complémentaire d’interdiction à titre temporaire d’exercer les droits attachés à une licence de débit de boissons à consommer sur place ou à emporter, pour une durée de un an au plus, et se voir obligés d’accomplir un stage de responsabilité parentale, selon les modalités fixées à l’article 131-35-1 du code pénal. En cas de récidive, les propriétaires risquent un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. La chambre criminelle a rappelé leur responsabilité en énonçant que « celui qui, en fait, exploite personnellement un débit de boissons, est chargé d’assurer, dans son établissement, le respect des dispositions du Code des débits de boissons ; qu’il est pénalement responsable des infractions qui y sont constatées » (Crim., 30 mai 1996, pourvoi no 95-83.685, Bull. crim. 1996, no 227).

2. Conduite sous l’empire d’un état alcoolique

C’est un délit, réprimé depuis 1965 en France. La loi no 70-597 du 9 juillet 1970 instituant un taux légal d’alcoolémie et généralisant le dépistage par l’air expiré fixe pour la première fois un seuil légal d’alcoolémie au-delà duquel la conduite d’un véhicule motorisé est interdite et introduit le dépistage par l’air expiré. En 1978, le législateur instaure les contrôles d’alcoolémie, même en l’absence d’infraction ou d’accident. Depuis, les sanctions liées à un dépistage positif n’ont cessé d’être renforcées.

C’est ainsi qu’aujourd’hui, à partir de 0,8 g/l d’alcool dans le sang (0,4 mg/l d’air expiré), le conducteur commet un délit, relevant de la compétence du tribunal correctionnel, passible d’un retrait de six points du permis de conduire, d’une amende pouvant aller jusqu’à 4 500 euros, d’une peine de prison pouvant atteindre deux ans et de la suspension ou du retrait du permis de conduire et de plusieurs peines complémentaires (articles L. 234-1 et L. 234-2 du code de la route). En cas d’accident corporel, les peines sont aggravées et peuvent atteindre dix ans d’emprisonnement en cas d’homicide involontaire avec manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence.

L’article L. 234-4, alinéa 3, du code de la route dispose que « les vérifications destinées à établir la preuve de l’état alcoolique sont faites soit au moyen d’analyses et examens médicaux, cliniques et biologiques, soit au moyen d’un appareil permettant de déterminer la concentration d’alcool par l’analyse de l’air expiré à la condition que cet appareil soit conforme à un type homologué », dans les conditions spécifiées par l’article R. 234-2 du même code, l’homologation et le contrôle des éthylomètres étant régis par le décret no 2001-387 du 3 mai 2001 relatif au contrôle des instruments de mesure, ainsi que par son arrêté d’application du 8 juillet 2003 (qui distingue l’homologation, la vérification primitive, les vérifications périodiques).

Très régulièrement saisie de pourvois en la matière, la chambre criminelle s’est prononcée sur la validité des vérifications effectuées avec des éthylomètres en énonçant que la recherche de la concentration d’alcool par l’analyse de l’air expiré est réalisée au moyen d’un appareil conforme à un type homologué et soumis à des vérifications régulières (Crim., 7 mars 2007, pourvoi no 05-87.292, Bull. crim. 2007, no 73) et en considérant que la présence, dans le procès-verbal d’infraction, des mentions légalement exigées relatives à l’homologation et à la vérification annuelle de l’éthylomètre, suffisait à établir le bon fonctionnement de l’appareil (Crim., 9 novembre 2005, pourvoi no 05-80.186 ; Crim., 7 janvier 2009, pourvoi no 08-83.842).

Sur ce point, la jurisprudence fait preuve d’exigence, considérant par exemple qu’en l’absence de mention de la date de la dernière vérification annuelle de l’éthylomètre, la mention de la date de sa prochaine vérification ne saurait établir la preuve de ce que l’instrument avait été régulièrement vérifié, depuis moins de un an, à la date du contrôle litigieux (Crim., 7 mars 2007, pourvoi no 05-87.292, Bull. crim. 2007, no 73 ; Crim., 26 novembre 2008, pourvoi no 08-82.697 ; Crim., 29 avril 2009, pourvoi no 08-87.498 ; Crim., 28 octobre 2009, pourvoi no 09-84.312 ; Crim., 17 février 2010, pourvoi no 09-84.115).

La chambre criminelle a également énoncé que les officiers et agents de police judiciaire procédant aux vérifications destinées à établir la preuve de l’état alcoolique d’un conducteur disposent du droit de retenir la personne concernée pendant le temps strictement nécessaire à ces opérations (Crim., 21 juin 2006, pourvoi no 06-80.392, Bull. crim. 2006, no 192).

Rappelant que les résultats des analyses pratiquées sont soumis à l’appréciation des juges du fond qui conservent, aux termes de l’article 427 du code de procédure pénale, le droit de se décider d’après leur intime conviction en se fondant sur les preuves qui leur sont apportées au cours des débats et contradictoirement discutées devant eux (Crim., 31 octobre 2006, pourvoi no 06-81.809, Bull. crim. 2006, no 265) et saisie plus précisément de la question de la requalification du délit de conduite d’un véhicule sous l’empire d’un état alcoolique caractérisé par la présence, dans l’air expiré, d’un taux d’alcool supérieur à 0,40 mg/l, en contravention, par application des marges d’erreur prévues à l’article 3 du décret no 85-1519 du 31 décembre 1985 réglementant la catégorie d’instruments destinés à mesurer la concentration d’alcool dans l’air expiré (marges d’erreur aujourd’hui prévues par l’article 15 de l’arrêté du 8 juillet 2003 relatif au contrôle des éthylomètres), la chambre criminelle énonce en outre régulièrement que la marge d’erreur sur la mesure de la concentration d’alcool éthylique réglementairement fixée n’est prévue qu’à titre de tolérance laissée à l’appréciation souveraine du juge (Crim., 13 septembre 2000, pourvoi no 99-85.903 ; Crim., 27 mars 2012, pourvoi no 11-86.436).

3. Publicité

La lutte contre l’alcoolisme a également conduit le législateur à poser des règles particulièrement contraignantes s’agissant de la publicité par la loi no 91-32 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme du 8 janvier 1991, dite « loi Évin ». De cette loi sont issus les articles L. 3323-2, L. 3323-3 et L. 3323-4 du code de la santé publique aux termes desquels la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des boissons alcooliques, dont la fabrication et la vente ne sont pas interdites, sont autorisées dans des conditions limitées.

Saisi de la constitutionnalité de ce texte, le Conseil constitutionnel a énoncé que « les restrictions apportées par le législateur à la propagande ou à la publicité en faveur des boissons alcooliques ont pour objectif d’éviter un excès de consommation d’alcool, notamment chez les jeunes ; que de telles restrictions reposent sur un impératif de protection de la santé publique, principe de valeur constitutionnelle ; que le législateur qui a entendu prévenir une consommation excessive d’alcool, s’est borné à limiter la publicité en ce domaine, sans la prohiber de façon générale et absolue » (Cons. const., 8 janvier 1991, décision no 90-283 DC, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme).

Modifié par la loi no 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux, l’article L. 3323-4 prévoit aujourd’hui que « la publicité autorisée pour les boissons alcooliques est limitée à l’indication du degré volumique d’alcool, de l’origine, de la dénomination, de la composition du produit, du nom et de l’adresse du fabricant, des agents et des dépositaires, ainsi que du mode d’élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit. Cette publicité peut comporter des références relatives aux terroirs de production, aux distinctions obtenues, aux appellations d’origine […] ou aux indications géographiques […]. Elle peut également comporter des références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit ».

La chambre criminelle a rendu plusieurs décisions relatives à l’application de ces dispositions, dont l’analyse témoigne d’un courant jurisprudentiel caractérisé par sa sévérité à l’égard du contenu des publicités en faveur des boissons alcoolisées. Elle a ainsi rejeté les pourvois formés contre un arrêt ayant déclaré les prévenus coupables du délit de publicité illicite en faveur de l’alcool, en relevant que le message publicitaire délivré, loin de se limiter aux indications autorisées par la loi, insiste sur des valeurs telles que l’universalité, le cosmopolitisme, l’évasion et le rêve, associées à une consommation de whisky et donne de cet alcool une image valorisante en le présentant comme participant à un mode de vie lié à la réussite sociale attribuée dans l’imaginaire à la vie dans les grandes capitales et rappelé que « lorsqu’elle est autorisée, la publicité pour les boissons alcooliques est limitée à l’indication du degré volumique d’alcool, de l’origine, de la dénomination[,] de la composition du produit, du nom et de l’adresse du fabricant, des agents et des dépositaires ainsi que du mode d’élaboration, des modalités de vente et du mode de consommation du produit » (Crim., 18 mai 1994, pourvoi no 92-86.386, Bull. crim. 1994, no 190).

Par la suite, une abondante jurisprudence a interdit la valorisation de la consommation d’alcool (Crim., 29 novembre 2005, pourvoi no 05-81.189 et pourvoi no 05-80.701, Bull. crim. 2005, no 312 [2 arrêts]  ; Crim., 14 mai 2008, pourvoi no 07-86.055, Bull. crim. 2008, no 117  ; 1re Civ., 20 octobre 2011, pourvoi no 10-23.509, Bull. 2011, I, no 172  ; 1re Civ., 23 février 2012, pourvoi no 10-17.887, Bull. 2012, I, no 37).

Plus récemment, la chambre criminelle a considéré que justifiait sa décision de relaxer une société distributrice d’une marque de whisky des faits reprochés de publicité illicite en faveur d’une boisson alcoolique et de débouter l’Association nationale de prévention en alcoologie et addictologie, la cour d’appel qui, après s’être livrée à une description des supports publicitaires réalisés par l’auteur d’une célèbre bande dessinée, avait retenu que les images ne comportaient pas d’éléments illicites en ne contenant ni évocation d’ambiance incitant à la consommation, ni exaltation de qualités ou de vertus et en évoquant seulement le monde artisanal dans lequel est né le produit et les soins portés à sa fabrication, dès sa création, tous éléments se rapportant à l’origine et au mode d’élaboration du produit visés par la loi (Crim., 15 mai 2012, pourvoi no 11-83.686). Il convient de remarquer que cette décision est intervenue après deux précédents arrêts ayant cassé les décisions des cours d’appel déboutant la partie civile (Crim., 19 décembre 2006, pourvoi no 05-87.268, Bull. crim. 2006, no 321 et Crim., 26 janvier 2010, pourvoi no 08-88.134)

Enfin, par un arrêt très récent, la première chambre civile a rejeté le pourvoi formé par une société de spiritueux condamnée pour publicité illicite en faveur de l’alcool à la suite d’une campagne faite sur une application mobile gratuite nécessitant un compte Facebook (1re Civ., 3 juillet 2013, pourvoi no 12-22.633).

B. Stupéfiants

Problème majeur de santé et de sécurité, la drogue fait l’objet d’une politique publique extrêmement diversifiée en ce qu’elle porte sur la prévention, l’information, la prise en charge sanitaire et sociale des usagers, la lutte contre le trafic national et international ou la sécurité publique. Placée sous l’autorité du Premier ministre, la Mission interministérielle de lutte contre les drogues et la toxicomanie est chargée de coordonner l’action du gouvernement en la matière en veillant à la cohérence des différentes approches par l’élaboration des plans gouvernementaux de lutte contre les drogues, la mobilisation des ministères, la surveillance de leur mise en œuvre et par la répartition des crédits.

L’usage de drogue peut constituer un facteur de trouble à l’ordre public dès lors que l’accoutumance susceptible d’en résulter pour l’usager peut entraîner des actes de délinquance tels que des vols ou des agressions et que la demande suscite le développement de vastes trafics nationaux et internationaux très lucratifs et vecteurs de la criminalité organisée.

L’article L. 3421-1 du code de la santé publique issu de la loi no 70-1320 du 31 décembre 1970 relative aux mesures sanitaires de lutte contre la toxicomanie et à la répression du trafic et de l’usage illicite de substances vénéneuses prévoit que l’usage illicite de stupéfiants est puni de un an d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende ; parallèlement, l’usager de drogues peut être soumis à une obligation de soins dans le cadre d’une procédure judiciaire, le traitement étant prescrit par le procureur de la République, par le juge d’instruction, le juge des enfants, le juge des libertés et de la détention ou par la juridiction de jugement (articles L. 3423-1, L. 3424-1 et L. 3425-1 du même code).

En outre, depuis la loi no 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, l’usage de stupéfiants peut faire l’objet de deux séries de circonstances aggravantes, lors de la conduite d’un véhicule (l’usage étant alors passible de deux ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende, et, si le conducteur se trouvait également sous l’empire d’un état alcoolique, les peines étant portées à trois ans d’emprisonnement et 9 000 euros d’amende) ou lorsque l’usager est une personne exerçant une profession susceptible de mettre directement en danger la vie d’autrui (tels que les transporteurs ou les personnes dépositaires de l’autorité ou chargées d’une mission de service public dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions ; dans ces cas, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende). L’usage de stupéfiants peut être une circonstance aggravante d’autres infractions. Il en est ainsi lorsqu’il accompagne des violences (article 222-13 du code pénal), des faits de viol (article 222-24 du même code), d’agressions sexuelles (articles 222-28 et 222-30 du même code) et d’atteintes sexuelles sur un mineur de quinze ans (articles 222-12 et 227-26 du même code). Depuis la loi de 1970, les interpellations pour infractions à la législation sur les stupéfiants n’ont cessé de se multiplier, comportant une part importante de procédures pour usage, notamment pour usage de cannabis.

Saisie de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à l’article L. 3421-1 du code de la santé publique, la chambre criminelle a indiqué que « les atteintes portées à la liberté de la personne de disposer d’elle-même et à celle de pratiquer sa religion par l’interdiction, pénalement sanctionnée, de faire usage de stupéfiants, sont justifiées par des impératifs de protection de la santé et de la sécurité publique, qu’enfin il n’existe aucune disproportion manifeste entre la gravité de l’infraction et la peine encourue » (Crim., 6 février 2013, pourvoi no 12-90.071 ; voir aussi Crim., 30 novembre 2011, pourvoi no 11-87.213).

C. Tabac

Autre enjeu de santé publique majeur, la lutte contre le tabac s’est traduite, tant sur le plan communautaire qu’au niveau national, par l’adoption de textes de plus en plus rigoureux et tendant notamment à interdire toute forme de publicité en faveur du tabac.

En France, la lutte contre le tabac a d’abord donné lieu à la loi no 76-616 du 9 juillet 1976 relative à la lutte contre le tabagisme, dite « loi Veil », puis à la loi no 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, dite « loi Évin », codifiées dans le code de la santé publique.

De cette dernière loi est issu l’article L. 3511-3 du code de la santé publique (auparavant L. 355-24 du même code) qui interdit toute publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac, des produits du tabac ainsi que toute distribution gratuite ou vente d’un produit du tabac à un prix de nature promotionnelle contraire aux objectifs de santé publique, l’article 3511-4 définissant la publicité indirecte comme « la propagande ou la publicité en faveur d’un organisme, d’un service, d’une activité, d’un produit ou d’un article autre que le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1 lorsque, par son graphisme, sa présentation, l’utilisation d’une marque, d’un emblème publicitaire ou un autre signe distinctif, elle rappelle le tabac, un produit du tabac ou un ingrédient défini au deuxième alinéa de l’article L. 3511-1 ».

L’application de ces dispositions a donné lieu à une abondante jurisprudence de la chambre criminelle relative à la réglementation de la publicité en faveur du tabac et règles relatives aux mentions devant figurer sur les paquets de cigarettes. Il en résulte que sont prohibées « toutes formes de communication commerciale, quel qu’en soit le support [et toute diffusion d’objets] ayant pour but ou pour effet de promouvoir directement ou indirectement le tabac ou un produit du tabac » (Crim., 3 mai 2006, préc. ; Crim., 9 mars 2010, pourvoi no 08-88.501), la publicité sanctionnable pouvant se manifester de différentes façons, notamment à travers les emballages des paquets (Crim., 3 mai 2006, préc. ; Crim., 26 septembre 2006, pourvoi no 05-87.681, Bull. crim. 2006, no 237 ; Crim., 5 décembre 2006, pourvoi no 06-84.050 ; Crim., 13 février 2007, pourvoi no 04-87.155), en raison de la présence de cadeaux (Crim., 7 décembre 1999, pourvoi no 98-86.821 ; Crim., 15 décembre 1999, pourvoi no 98-81.067), par l’organisation de jeux de loterie (Crim., 23 février 1999, pourvoi no 97-86.508 ; Crim., 23 février 1999, pourvoi no 97-86.508), ou lors d’opérations de parrainage (Crim., 30 octobre 2007, pourvoi no 06-88.481). Les dernières décisions attestent la constance de cette jurisprudence (Crim., 9 mars 2010, pourvoi no 08-88.501 ; Crim., 21 septembre 2010, pourvoi no 09-87.957 ; Crim., 3 novembre 2010, pourvoi no 09-88.598 ; Crim., 3 novembre 2010, pourvoi no 09-88.599 ; Crim., 5 avril 2011, pourvoi no 10-87.435 ; Crim., 15 juin 2011, pourvoi no 10-86.995 ; Crim., 20 novembre 2012, pourvoi no 12-80.530, Bull. crim. 2012, no 252 ; Crim., 18 décembre 2012, pourvoi no 11-88.535).

La gravité de cette lutte est particulièrement mise en exergue par la Cour européenne qui s’est très clairement exprimée sur ce point en énonçant que « compte tenu de l’importance de la protection de la santé publique, de la nécessité de lutter contre le fléau social que constitue, dans nos sociétés, le tabagisme, du besoin social impérieux d’agir dans ce domaine, et de l’existence d’un consensus européen sur la question de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac, la Cour considère que les restrictions apportées en l’espèce à la liberté d’expression des requérants répondaient à un tel besoin, et n’étaient pas disproportionnées au but légitime poursuivi » (CEDH, arrêt du 5 mars 2009, Société de conception de presse et d’édition et Ponson c. France, no 26935/05 [point 63] ; CEDH, arrêt du 5 mars 2009, Hachette Filipacchi Presse Automobile et Dupuy c. France, no 13353/05 [point 52]).

La Cour de cassation s’est également fait l’écho de cette préoccupation en indiquant que les dispositions applicables ne méconnaissent ni l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ni l’article 1er du Protocole additionnel, dès lors qu’elles constituent une mesure nécessaire à la protection de la santé et proportionnée à cet objectif d’intérêt général, justifiant une restriction à la liberté d’expression et au droit de propriété (Crim., 18 mars 2003, pourvoi no 02-83.015, Bull. crim. 2003, no 69 ; Crim., 7 mars 2006, pourvoi no 05-82.482 ; Crim., 5 décembre 2006, pourvoi no 06-84.050 ; Crim., 19 juin 2007, pourvoi no 06-88.014, Bull. crim. 2007, no 170 ; Crim., 3 novembre 2010, pourvoi no 09-88.599).

Enfin, sur la qualité de partie civile, la chambre criminelle a récemment retenu que selon l’article L. 3512-1 du code de la santé publique, pour exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions aux dispositions relatives à la lutte contre le tabagisme, une association doit, dans ses statuts, avoir pour objet la lutte contre le tabagisme, et a considéré que tel était le cas d’une association dont l’objet est de lutter contre le cancer et inclut nécessairement la lutte contre le tabagisme (Crim., 23 avril 2013, pourvoi no 12-83.244, Bull. crim. 2013, no 95).

Section 7 – Ordre public et professions réglementées

Sont des professions dites réglementées celles dont l’accès est conditionné à l’obtention d’un diplôme ou à la possession d’une qualification, toutes conditions arrêtées par l’autorité publique. En effet, eu égard à la nature de ces professions, il est conforme à l’intérêt général de s’assurer – et de garantir au public – que les personnes qui exercent ces professions satisfont à des exigences minimales d’honorabilité et de compétence. Au nombre de ces professions réglementées figurent les architectes, les médecins, les avocats, les notaires, les mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, etc. Et, afin de faire respecter les dispositions qui encadrent de manière générale l’accès aux professions réglementées, l’article 433-17 du code pénal punit de un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende l’usage, sans droit, d’un titre attaché à une profession réglementée par l’autorité publique. L’on examinera le cas des professions de santé (§ 1) avant d’évoquer brièvement une jurisprudence relative à une autre profession réglementée, celle de notaire (§ 2).

§ 1. Professions de santé

Afin de garantir la sécurité des patients, le législateur a posé de nombreuses règles, y compris de droit pénal, visant à encadrer très strictement l’accès aux professions de santé et leur exercice par les praticiens. Ces règles concernent notamment les médecins (A) et les pharmaciens (B), la Cour de cassation manifestant sa sévérité à l’égard de ceux qui enfreignent ces règles de protection.

A. Médecin

Faisant application de l’article L. 4161-1 du code de la santé publique selon lequel « exerce illégalement la médecine  : 1° Toute personne qui prend part habituellement ou par direction suivie, même en présence d’un médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies […], ou pratique l’un des actes professionnels prévus dans une nomenclature fixée par arrêté du ministre chargé de la santé pris après avis de l’Académie nationale de médecine, sans être titulaire d’un diplôme, certificat ou autre titre mentionné à l’article L. 4131-1 et exigé pour l’exercice de la profession de médecin, ou sans être bénéficiaire [de certaines dispositions spéciales limitativement énoncées] », la chambre criminelle a rendu ainsi de nombreuses décisions précisant les cas dans lesquels une personne pouvait se voir reprocher le délit d’exercice illégal de la profession de médecin, en se prononçant notamment sur ce qu’il fallait entendre par « l’établissement d’un diagnostic ou au traitement de maladies » et sur la notion d’actes médicaux.

Saisie de la question de savoir s’il est possible de considérer que le médecin, titulaire d’un diplôme en médecine et d’une qualification donnée, sort de ses attributions au sens de l’article L. 4161-1, 3°, lorsqu’il accomplit de manière habituelle des actes médicaux relevant d’une autre qualification, la chambre criminelle a énoncé que toute personne titulaire du diplôme de docteur en médecine ne saurait être poursuivie pénalement du chef d’exercice illégal de la médecine s’il sort des limites de sa spécialité ou de sa compétence (Crim., 17 mai 1983, pourvoi no 81-92.333, Bull. crim. 1983, no 145).

Considérant par exemple, de façon constante, que la pratique habituelle de l’acupuncture, tant à raison du diagnostic qu’elle implique que des moyens qu’elle utilise et des réactions organiques qu’elle est susceptible d’entraîner, constitue un acte médical dont la pratique est réservée aux docteurs en médecine (Crim., 9 février 2010, pourvoi no 09-80.681, Bull. crim. 2010, no 19), elle a précisé plus récemment qu’ » il résulte de [l’article L. 4131-1 du code de la santé publique] que commet le délit d’exercice illégal de la médecine celui qui pratique habituellement des actes médicaux, quelle que soit la spécialité dont ils relèvent, sans être titulaire d’un titre exigé par la loi ou sans être inscrit au conseil de l’ordre » (Crim., 8 mars 2011, pourvoi no 10-83.330, Bull. crim. 2011, no 50).

B. Pharmacien

La chambre criminelle s’est prononcée également très régulièrement sur les cas d’exercice illégal de la profession de pharmacien par une société ou une personne physique, cet examen la conduisant à s’interroger sur la notion de médicament au sens de l’article L. 5111-1 du code de la santé publique en vertu duquel « on entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ou animales, ainsi que toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l’homme ou chez l’animal ou pouvant leur être administrée, en vue d’établir un diagnostic médical, ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique ».

Faisant ainsi application de ces règles, elle a rendu de nombreuses décisions sur cette notion, et notamment plusieurs décisions aux termes desquelles il appartient au juge de rechercher si les produits sont présentés comme possédant des propriétés curatives et préventives à l’égard des maladies humaines (Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-87.519 ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 08-84.480 ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-88.598 ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-88.599, Bull. crim. 2009, no 84 et Crim., 19 mai 2009, pourvoi no 08-83.747, Bull. crim. 2009, no 99).

S’agissant de la définition des médicaments par fonction, elle a énoncé qu’il appartient au juge de « procéder au cas par cas, en tenant compte de l’ensemble des caractéristiques de chaque produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, établies en l’état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d’emploi, l’ampleur de sa diffusion, la connaissance qu’en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation pour la santé […] » (Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-88.598, préc. ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 07-88.599, préc. ; voir aussi Crim., 19 mai 2009, pourvoi no 08-83.747, préc. ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 08-84.480, préc.).

Elle a rappelé par la suite que la qualification de médicament par fonction s’apprécie, au cas par cas, au regard de la situation de chaque produit, en tenant compte de l’ensemble de ses caractéristiques, notamment en examinant sa composition, ses modalités d’emploi, les risques liés à son utilisation, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques dont il se déduit qu’il est capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques de manière significative (Crim., 22 février 2011, pourvoi no 10-81.742, Bull. crim. 2011, no 34 ; Crim., 22 février 2011, pourvoi no 10-81.359, Bull. crim. 2011, no 35 ; Crim., 22 février 2011, pourvoi no 10.83.767 ; Crim., 3 mai 2011, pourvoi no 09-88.525 et Crim., 3 mai 2011, pourvoi no 10-82.339).

Plus récemment, elle a toutefois énoncé que la fabrication ou la commercialisation, en l’absence de fraude, par des personnes ne réunissant pas les conditions exigées pour exercer la profession de pharmacien, de produits qui bénéficient d’une autorisation de mise sur le marché en tant que compléments alimentaires délivrée par l’autorité administrative compétente et qui ne sont pas présentés comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l’égard des maladies humaines ne saurait constituer le délit d’exercice illégal de la pharmacie. Il en est de même s’agissant des préparations antiseptiques supprimées de la pharmacopée française par les arrêtés des 11 août et 15 décembre 2009, étant précisé que, s’agissant des produits qui n’ont pas obtenu une telle autorisation, il y a lieu de rechercher, pour chacun d’eux, si, d’une part, dans des conditions normales d’emploi, il est capable de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions physiologiques de manière significative en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique et si, d’autre part, il a été présenté comme possédant des propriétés curatives et préventives à l’égard des maladies humaines (Crim., 18 juin 2013, pourvoi no 11-86.921, Bull. crim. 2013, no 143).

§ 2. Autre profession réglementée  : le notaire

Un arrêt récent de la chambre commerciale a décliné cette interdiction dans le domaine de la propriété industrielle, eu égard à la profession de notaire (Com., 16 avril 2013, pourvoi no 12-17.633, Bull. 2013, IV, no 63). La chambre a jugé que l’adoption et l’usage, à titre de marque, du titre appartenant à une profession réglementée par l’autorité publique, sans en être titulaire, est contraire à l’ordre public et justifie son annulation en application de l’article L. 711-3 du code de la propriété intellectuelle, article qui interdit l’adoption comme marque d’un signe contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. À la lumière de la motivation de cet arrêt, il apparaît que ce qui porte atteinte à l’ordre public, en l’espèce, est non pas l’utilisation à titre de marque du titre appartenant à une profession réglementée, mais une telle utilisation par une personne n’appartenant pas à cette profession. En d’autres termes, c’est l’usurpation de titre ou de fonction, fût-ce par le biais d’une marque, qui se trouve ainsi sanctionnée.