Chapitre 2 - Ordre public et famille

Il convient de distinguer le droit extrapatrimonial de la famille (section 1) du droit patrimonial (section 2).

Section 1 – Droit extrapatrimonial de la famille

L’ordre public familial extrapatrimonial intéresse la vie des époux (§ 1), la filiation (§ 2), l’autorité parentale (§ 3) et enfin l’obligation alimentaire (§ 4).

§ 1. Ordre public et conjugalité

Traditionnellement, en raison de leur fonction, les règles relatives au mariage traduisent une certaine conception de l’ordre public, qualifié généralement par la doctrine de « social et directif ». Néanmoins, le législateur est venu par touches successives nuancer cette approche par souci de laisser une certaine part à la volonté individuelle dont la manifestation doit, en conséquence, être protégée. La jurisprudence est naturellement le reflet de ces contrastes, qui se vérifient en matière de liberté (A) et de formation du mariage (B), de divorce (C) mais aussi lorsqu’il s’agit d’un couple non marié (D).

A. Ordre public et liberté du mariage

La liberté du mariage étant une liberté fondamentale, toute limitation ou aliénation de celle-ci est en principe contraire à l’ordre public. Les clauses de célibat ou de non- remariage en sont une illustration parlante, à l’instar de la promesse de mariage.

1. Clauses de célibat ou de non-remariage

Dans le prolongement de la décision de la cour d’appel de Paris du 30 avril 1963 (D. 1963, p. 428, note A. Rouast) relative à une clause de célibat accessoire d’un contrat de travail, puis de celle de la chambre sociale de la Cour de cassation du 7 février 1968 (D. 1968, p. 429), l’assemblée plénière de la Cour de cassation (Ass. plén., 19 mai 1978, pourvoi no 76-41.211, Bull. 1978, Ass. plén., no 1, arrêt cité in H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence civile, tome 1, Dalloz, 12e éd., 2007, no 30) a rappelé qu’ » il ne peut être porté atteinte sans abus à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exceptionnels où les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement » pour décider que relèvent l’existence de telles circonstances les juges du fond qui, ayant à statuer sur l’action en dommages-intérêts exercée sous l’empire de l’article 23 du livre I du code du travail par un professeur d’un établissement privé à la suite de son licenciement motivé par son remariage après divorce, retiennent que lors de la conclusion du contrat par lequel cet établissement s’était lié à ce professeur, les convictions religieuses de ce dernier avaient été prises en considération, et que cet élément de l’accord des volontés, qui reste habituellement en dehors des rapports de travail, avait été incorporé dans le contrat dont il était devenu partie essentielle et déterminante. Ils en ont justement déduit qu’il incombait au salarié, selon la législation alors en vigueur, d’établir la faute commise par son employeur dans l’exercice de son droit de rompre et ont pu décider que l’institution, attachée au principe de l’indissolubilité du mariage, qui avait agi en vue de sauvegarder la bonne marche de son entreprise en lui conservant son caractère propre et sa réputation, n’avait commis aucune faute.

La chambre sociale avait également décidé, s’agissant d’une salariée qui se trouvait en période d’essai, que l’employeur ne peut sans abus rompre le contrat de travail au seul motif que l’intéressée lui annonce son prochain mariage, circonstance sans rapport avec l’exécution du travail (Soc., 17 mars 1971, pourvoi no 70-40.149, Bull. 1971, V, no 216 ; J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockès, Les Grands Arrêts du droit du travail, Dalloz, 4e éd., 2008, no 42) (voir aussi, s’agissant de conjoints employés simultanément dans la même entreprise, Soc., 10 juin 1982, pourvoi no 80-40.929, Bull. 1982, V, no 392).

Ce principe a été consacré par la loi no 82-689 du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise (dite « loi Auroux ») à l’article L. 1121-1 du code du travail et, s’agissant du règlement intérieur, à l’article L. 1321-3 du même code.

S’agissant des conditions mettant en jeu la liberté du mariage dans les dispositions entre vifs ou testamentaires, la jurisprudence est moins rigoureuse. La clause est en principe valable (Req., 18 mars 1867, D.P. 1867, 1, p. 332 ; Req., 11 novembre 1912, D.P. 1913, 1, p. 105, note G. Ripert : « la condition de ne pas se marier [imposée par un testateur à son légataire] n’est pas par elle-même contraire aux mœurs et par suite non écrite ; elle doit être déclarée licite, si elle est motivée soit par l’attachement du disposant pour sa famille personnelle, soit par l’intérêt qu’il porte au légataire », à moins que soit établie l’existence d’un motif répréhensible ou d’une cause immorale (voir par exemple, s’agissant de rancœurs personnelles : 1re Civ., 8 novembre 1965, Gaz. Pal. 1966, 1, p. 55 ; RTD civ. 1966, p. 332, obs. R. Savatier).

Ainsi que le soulignent Marie Lamarche et le professeur Jean-Jacques Lemouland (Rép. dr. civ., Dalloz, V° Mariage (2° conditions de formation) § 101, janvier 2010), « la preuve du motif répréhensible, appréciée souverainement par les juges du fond, s’avère cependant délicate, et ceci explique que la clause soit généralement déclarée valable » (Req., 18 mars 1867 et Req., 11 novembre 1912, préc. ; Civ., 16 décembre 1913, D.P. 1915, 1, p. 28 ; Req., 23 février 1914, S. 1914, 1, p. 360 ; Req., 16 janvier 1923, D.P. 1923, 1, p. 177 ; Req., 30 mai 1927, D.H. 1927, p. 448 dans le même sens que Civ., 22 décembre 1896, D.P. 1898, 1, p. 537 : « [La condition de viduité imposée par un testateur à sa femme survivante pour qu’elle puisse profiter de ses libéralités] peut trouver sa justification soit dans l’intérêt de la légataire, soit dans celui des enfants nés du mariage, soit dans l’affection du disposant pour sa famille personnelle ; […] [une telle condition] ne doit pas, en règle générale, être considérée comme contraire aux mœurs […] ; elle ne peut être réputée non écrite que dans le cas où elle aurait été inspirée au testateur par des motifs répréhensibles, dont la preuve incombe à la partie qui en demande l’annulation et qui doivent être précisés par les juges du fond » ; Req., 25 mars 1946, D. 1946, p. 222).

Plus récemment, s’agissant d’une donation faite au conjoint durant le mariage, la première chambre a décidé que la clause par laquelle un époux subordonne cette donation, au cas où son conjoint lui survivrait, à la persistance du lien matrimonial ou à l’absence de toute action entreprise pour y mettre fin, n’est pas en soi illicite et est justifiée, sauf intention de nuire, par la nature même de cette libéralité (1re Civ., 13 décembre 2005, pourvoi no 02-14.135, Bull. 2005, I, no 491).

2. Promesse de mariage

Afin de sauvegarder la liberté de consentir au mariage, la jurisprudence a posé le principe que « toute promesse de mariage est nulle en soi, comme portant atteinte à la liberté illimitée qui doit exister dans le mariage » (Civ., 30 mai 1838, S. 1838, 1, p. 492 toujours confirmé ; Req., 24 mars 1845, D.P. 1845, 1, p. 177 ; 2e Civ., 16 mars 1955, D. 1955, p. 324 ; 2e Civ., 7 juin 1967, Bull. 1967, II, no 210). Ainsi « la rupture d’une promesse de mariage, si préjudiciable soit-elle, à l’un des fiancés, n’est pas, à elle seule, génératrice de dommages-intérêts », jurisprudence constante (voir par exemple 1re Civ., 31 janvier 1961, Bull. 1961, I, no 74 ; 1re Civ., 4 janvier 1995, pourvoi no 92-21.767, D. 1995, p. 251, note A. Bénabent). Elle ne peut par principe avoir de force juridique impérative.

B. Ordre public et formation du mariage

Il convient de distinguer les conditions de fond des conditions de forme du mariage.

1. Conditions de fond

Fixées par la loi, elles sont nécessairement justifiées par des préoccupations d’ordre public. La jurisprudence en a précisé seulement certains contours, dans les limites impérieuses du respect de la liberté du mariage.

Les décisions pertinentes relatives à l’application des articles 146 (consentement au mariage) et 147 (monogamie) du code civil sont exposées dans la partie 3, titre 2, chapitre 1, section 1, § 1.

2. Conditions de forme

La jurisprudence a admis la validité du mariage civil, en France, d’étrangers dont le statut personnel exigerait un mariage religieux préalable (1re Civ., 22 juin 1955, RCDIP 1955, p. 723, note H. Batiffol ; D. 1956, p. 73, note M. Chavrier ; B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, no 27) (sur la question du mariage, voir aussi partie 3, titre 2, chapitre 1, section 1, § 1).

C. Divorce

Dans ce domaine, la conception de l’ordre public matrimonial a évolué à la faveur des modifications législatives admettant la validité des conventions entre époux dans un domaine où la prohibition absolue était la règle. Cette conception dépend du type de divorce concerné.

1. Divorce par consentement mutuel

La Cour de cassation a rappelé que lorsque des époux présentent une demande conjointe en divorce, leur convention sous seing privé tendant à liquider leurs intérêts communs en vue de la dissolution du mariage n’est valable que si elle a été soumise à l’homologation du juge (1re Civ., 5 mai 1987, pourvoi no 85-14.772, Bull. 1987, I, no 139).

La finalité de la loi (article 232 du code civil) étant de protéger les intérêts individuels (ceux de chacun des époux et des enfants), les décisions de la Cour de cassation illustrent l’étendue du contrôle que le juge doit exercer sur les accords entre les époux :

– le juge étant tenu de s’assurer de la volonté réelle et du libre accord persistant des époux, il est fondé à rejeter la demande s’il constate un désaccord entre les époux au cours de l’instance d’homologation (2e Civ., 29 septembre 1982, pourvoi no 81-15.692, Bull. 1982, II, no 116) ;

– il ne peut homologuer la convention sans vérifier que la convention préserve suffisamment l’intérêt des enfants et des époux (2e Civ., 27 mai 1998, pourvoi no 96-18.620, Bull. 1998, II, no 165), ou qu’elle préserve non seulement les intérêts des époux, mais aussi ceux des enfants (2e Civ., 24 février 2000, pourvoi no 98-19.177, Bull. 2000, II, no 33) ;

– la convention définitive soumise à homologation doit porter règlement complet des effets du divorce. En conséquence, les conventions des parties intéressant directement ou indirectement ce règlement ne sont pas valables si elles n’ont pas été soumises à homologation (2e Civ., 11 octobre 1989, pourvoi no 88-14.802, Bull. 1989, II, no 168 ; 1re Civ., 10 mars 1998, pourvoi no 95-19.692, Bull. 1998, I, no 106).

2. Divorce pour altération définitive du lien conjugal

Statuant sur l’application de l’ancien article 237 du code civil, qui a été modifié par la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi tendant à obtenir que cette disposition soit écartée sur le fondement de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a énoncé que « le prononcé du divorce pour rupture de la vie commune n’est pas contraire aux dispositions de l’article 8 » (2e Civ., 25 mars 1987, pourvoi no 85-12.262, Bull. 1987, II, no 76 et, dans le même sens, 1re Civ., 30 juin 2004, pourvoi no 02-21.101, Dr. fam. no 9, septembre 2004, comm. 145 par V. Larribau-Terneyre).

Par ailleurs, la Cour de cassation, rappelant que « nul ne peut valablement renoncer à un droit d’ordre public avant qu’il ne soit acquis » a décidé que le divorce pour rupture de la vie commune peut être prononcé en dépit de l’engagement du mari de ne pas demander le divorce avant l’expiration d’un certain délai, souscrit moins de six ans après la séparation de fait des époux (2e Civ., 25 mars 1991, pourvoi no 89-21.181, Bull. 1991, II, no 102).

Sur les effets de certaines décisions étrangères, voir partie 3, titre 2, chapitre 2, section 1, § 2.

D. Situation du couple non marié

La situation des partenaires « pacsés » doit être distinguée de celle des concubins.

1. Pacte civil de solidarité

Le périmètre de l’ordre public a été défini par le Conseil constitutionnel (Cons. const., 9 novembre 1999, décision no 99-419 DC, Loi relative au pacte civil de solidarité) : « Considérant, en troisième lieu, que l’objet des articles 515-1 à 515-7 du code civil est la création d’un contrat spécifique conclu par deux personnes physiques majeures en vue d’organiser leur vie commune ; que le législateur s’est attaché à définir ce contrat, son objet, les conditions de sa conclusion et de sa rupture, ainsi que les obligations en résultant ; que, si les dispositions de l’article 515-5 du code civil instituant des présomptions d’indivision pour les biens acquis par les partenaires du pacte civil de solidarité pourront, aux termes mêmes de la loi, être écartées par la volonté des partenaires, les autres dispositions introduites par l’article 1er de la loi déférée revêtent un caractère obligatoire, les parties ne pouvant y déroger ; que tel est le cas de la condition relative à la vie commune, de l’aide mutuelle et matérielle que les partenaires doivent s’apporter, ainsi que des conditions de cessation du pacte ; que les dispositions générales du code civil relatives aux contrats et aux obligations conventionnelles auront par ailleurs vocation à s’appliquer, sous le contrôle du juge, sauf en ce qu’elles ont de nécessairement contraire à la présente loi ; qu’en particulier, les articles 1109 et suivants du code civil, relatifs au consentement, sont applicables au pacte civil de solidarité » (considérant 28).

2. Concubinage

Dans un domaine de totale liberté en l’absence de dispositions impératives, la Cour de cassation a fixé une limite en énonçant le principe de la liberté de rupture et l’obligation de ne pas déroger aux règles qui régissent l’obligation alimentaire (voir § 4). Elle a ainsi décidé (1re Civ., 20 juin 2006, pourvoi no 05-17.475, Bull. 2006, I, no 312) qu’une cour d’appel qui relève qu’une convention signée entre des concubins, stipulant que le concubin qui renonce à un emploi pour élever les enfants communs du couple pourra exiger de l’autre une indemnité forfaitaire égale à la moitié de ses revenus, est susceptible de placer l’intéressé dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations à l’égard d’autres créanciers d’aliments et constitue un moyen particulièrement contraignant de dissuader ce dernier de toute velléité de rupture, en déduit à bon droit que cette stipulation, contraire aux dispositions d’ordre public qui régissent l’obligation alimentaire, est nulle.

§ 2. Ordre public et filiation

La filiation, parce qu’elle touche à l’état des personnes, intéresse à l’évidence l’ordre public. En témoignent la prohibition de l’inceste (A), l’indisponibilité des actions en matière de filiation (B), le rôle privilégié ici reconnu au ministère public (C) ou encore la prescriptibilité desdites actions (D).

A. Prohibition de l’inceste

L’inceste « touche aux valeurs fondamentales et à l’essence même du lien de filiation » (F. Granet-Lambrechts, in Droit de la famille, sous la direction de P. Murat, Dalloz, Dalloz Action, 5e éd., 2011, no 211.23).

La première chambre civile a jugé en conséquence, sous le visa de l’ancien article 334-10 du code civil, que la requête en adoption présentée par le demi-frère de la mère de l’enfant contrevenait « aux dispositions d’ordre public édictées par l’article 334-10 du Code civil interdisant l’établissement du double lien de filiation en cas d’inceste absolu » (1re Civ., 6 janvier 2004, pourvoi no 01-01.600, Bull. 2004, I, no 2). En l’espèce, l’enfant était issu des relations entre une femme et son demi-frère. Il avait été reconnu par sa mère, puis par son géniteur. Cette reconnaissance paternelle avait été annulée comme visant un enfant dont l’établissement de la filiation à l’égard de cet homme était prohibé par les dispositions d’ordre public de l’ancien article 334-10. Le géniteur avait alors tenté de procéder à une adoption simple de l’enfant. La cour d’appel ayant fait droit à sa demande, l’arrêt a été cassé pour les motifs qui viennent d’être rappelés.

L’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation a consacré cette jurisprudence en durcissant la prohibition de l’article 310-2 par rapport à celle de l’ancien article 334-10, la filiation établie à l’égard de l’un des parents ne pouvant être établie à l’égard de l’autre, en cas d’inceste absolu, « par quelque moyen que ce soit ».

B. Indisponibilité des actions relatives à la filiation

Ce principe résulte du caractère d’ordre public de la filiation. Ainsi, selon l’article 323 du code civil, « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciation ».

Reconnu par la jurisprudence depuis longtemps (Req., 26 février 1900, D.P. 1900, I, p. 249), il a été consacré par la loi no 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation (1re Civ., 7 mars 2000, pourvoi no 97-21.278).

Il en résulte que les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet d’une renonciation ni d’une transaction. Le désistement d’action est nul en matière de filiation, seul le désistement d’instance étant possible (1re Civ., 17 juin 1957, Bull. 1957, I, no 279 ; 1re Civ., 20 janvier 1981, pourvoi no 79-12.605, Bull. 1981, I, no 22).

C. Rôle déterminant du ministère public

C’est pour ces mêmes raisons que le ministère public doit avoir communication des affaires relatives à la filiation. Selon la Cour de cassation, cette « règle est d’ordre public ». Elle est également applicable à l’action à fins de subsides (1re Civ., 7 octobre 1980, pourvoi no 79-14.980, Bull. 1980, I, no 243 ; 1re Civ., 12 mai 1987, pourvoi no 85-16.899, Bull. 1987, I, no 149 ; 1re Civ., 17 octobre 2007, pourvoi no 06-16.923, Bull. 2007, I, no 325 ; 1re Civ., 30 septembre 2009, pourvoi no 08-14.875, et encore très récemment, 1re Civ., 27 février 2013, pourvoi no 11-25.536).

De manière plus générale, on sait que le ministère public peut « agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion des faits qui portent atteinte à celui-ci » (article 423 du code de procédure civile). Or c’est sur ce fondement qu’a été admise la recevabilité de l’action du ministère public pour agir en nullité de la transcription d’actes de naissance étrangers sur les registres de l’état civil français, dès lors qu’il résultait des « énonciations inscrites sur les actes d’état civil [qu’ils] ne pouvaient résulter que d’une convention portant sur la gestation pour autrui » (1re Civ., 17 décembre 2008, pourvoi no 07-20.468, Bull. 2008, I, no 289).

Il convient de rappeler à cet égard que, selon la jurisprudence de la Cour de cassation depuis 1991, toute reconnaissance de la filiation est exclue en présence d’une convention de gestation pour autrui, quel que soit le mode d’établissement de cette filiation. L’impossibilité d’établir le lien de filiation à l’égard d’un enfant conçu à la suite d’un contrat de gestation pour autrui concerne aussi bien l’adoption simple (1re Civ., 29 juin 1994, pourvoi no 92-13.563, Bull. 1994, I, no 226) que l’adoption plénière (Ass. plén., 31 mai 1991, pourvoi no 90-20.105, Bull. 1991, Ass. plén., no 4 ; 1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi no 01-03.927, Bull. 2003, I, no 252) ou la possession d’état (1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi no 09-17.130, Bull. 2011, I, no 70).

Dans un célèbre arrêt d’assemblée plénière du 31 mai 1991, la Cour de cassation avait énoncé que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». Elle en a déduit que la cour d’appel avait violé les articles 6, 1128 et 353 du code civil en prononçant l’adoption de l’enfant par l’épouse du père, cette adoption n’étant que l’ultime phase du processus d’ensemble, qui constituait un détournement de l’institution de l’adoption (Ass. plén., 31 mai 1991, pourvoi no 90-20.105, Bull. 1991, Ass. plén., no 4, préc.).

Consacrant cet arrêt de principe, la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain a inséré dans le code civil l’article 16-7, qui dispose : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle », l’article 16-9 précisant que ces dispositions sont d’ordre public.

En 2011, la Cour de cassation a été amenée à statuer sur des demandes de transcription d’actes de naissance d’enfants nés aux États-Unis sur les registres français de l’état civil, les parents d’intention étant français. Par trois arrêts du 6 avril 2011 (1re Civ., pourvoi no 09-17.130, Bull. 2011, I, no 70 ; pourvoi no 09-66.486, Bull. 2011, I, no 71 et pourvoi no 10-19.053, Bull. 2011, I, no 72), elle a jugé contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, « principe essentiel du droit français », de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, fût-elle licite à l’étranger.

Le dernier état de la jurisprudence est fixé par deux arrêts de plénière de chambre du 13 septembre 2013 (1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi no 12-18.315 et pourvoi no 12-30.138, Bull. 2013, I, no 176), dans lesquels la Cour a été amenée à statuer sur des demandes de transcription d’actes de naissance d’enfants nés en Inde d’un père français et d’une mère indienne. La Cour a énoncé « qu’en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ».

Dans l’une des affaires, la Cour de cassation approuve non seulement le refus de transcription de l’acte de naissance étranger, mais également l’annulation de la reconnaissance paternelle, la cour d’appel ayant caractérisé la fraude à la loi commise (pourvoi no 12-18.315 ; pour plus de développements sur ce point, voir partie 3, titre 2, chapitre 2, section 1, § 2, C, 1, c).

D. Prescriptibilité des actions en matière de filiation

Enfin, s’agissant de la prescription des actions relatives à la filiation, une décision déjà ancienne a jugé qu’une loi étrangère déclarant imprescriptibles les actions en contestation d’état était contraire à l’ordre public international français, les dispositions de la loi no 72-3 du 3 janvier 1972 ayant introduit la prescription trentenaire caractérisant « un intérêt de bien commun, traduisant une conception actuelle fondamentale, au sens de l’ordre public international français » (1re Civ., 13 novembre 1979, pourvoi no 78-12.634, Bull. 1979, I, no 277).

§ 3. Ordre public et autorité parentale

L’autorité parentale est une fonction d’ordre public. Selon l’article 1388 du code civil, « les époux ne peuvent déroger […] aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ». Pour sa part, l’article 376 du code civil rappelle que l’autorité parentale est indisponible : « aucune renonciation, aucune cession portant sur l’autorité parentale, ne peut avoir d’effet, si ce n’est en vertu d’un jugement » et dans des cas déterminés.

Les parents ne peuvent donc renoncer à exercer leurs droits ou les déléguer, sauf dans des cas strictement définis par la loi et soumis à un contrôle judiciaire :

– d’une part, les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 373-2-7 du code civil), et le juge aux affaires familiales, lorsqu’il se prononce sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, prend en compte les accords que les père et mère ont pu conclure (article 373-2-11 du code civil) ;

– d’autre part, le juge aux affaires familiales peut, à la requête des parents, prononcer une délégation de l’autorité parentale (article 377 du code civil).

En tout état de cause, les parents ne peuvent, par convention, écarter les règles d’attribution de l’autorité parentale découlant de la filiation (1re Civ., 9 mars 1994, pourvoi no 92-16.774, Bull. 1994, I, no 89 ; D. 1995, Jurisprudence, p. 197, note E. Monteiro ; J.-P. Gridel, « Est nécessairement contraire à l’ordre public la prétention de soustraire un enfant aux effets légaux de sa filiation établie (à propos de l’arrêt de la première chambre civile du 9 mars 1994) », D. 1995, chr., p. 276 ; D. 1995, somm., p. 117, obs. F. Granet-Lambrechts ; PA no 116, 28 septembre 1994, note J. Massip). Les faits de l’espèce étaient particuliers : un homme et une femme qui étaient, chacun, engagés dans une liaison homosexuelle, ont décidé d’avoir un enfant en commun. Inséminée artificiellement avec le sperme de l’homme, la femme a mis au monde une petite fille, qui a été reconnue avant sa naissance par ses parents. Après le déménagement de la mère, le père a saisi le juge aux affaires matrimoniales de demandes tendant à l’exercice en commun de l’autorité parentale sur l’enfant. La cour d’appel a fixé la résidence de l’enfant chez sa mère mais accordé au père l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Le moyen faisait valoir que la convention par laquelle un homme engagé dans une relation homosexuelle accepte de donner son sperme à une femme également engagée dans une relation de ce type, en vue de la procréation d’un enfant par insémination artificielle, contrevenait à l’ordre public, et que cet homme ne pouvait, en raison de l’illicéité de cette convention, contraire à l’intérêt de l’enfant, demander à exercer sur l’enfant l’autorité parentale, normalement dévolue à la mère. La Cour de cassation, pour rejeter le moyen, a jugé que « la reconnaissance souscrite par M. X… n’ayant pas été contestée, la cour d’appel était, dès lors, tenue de statuer sur la demande du père, conformément aux dispositions de l’article 374 du Code civil ». Le professeur Jean-Pierre Gridel (art. préc.) a pu considérer que s’évince de cet arrêt « une priorité de l’ordre public de la dévolution de l’autorité parentale sur l’éventuel ordre public du droit des contrats » ;

– il est par ailleurs impossible de priver un parent de ses droits d’autorité parentale sur son enfant par l’adoption de celui-ci par son partenaire. L’article 365 du code civil prévoit en effet, en cas d’adoption simple, que l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’autorité parentale, à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté. Dans ce cas, l’autorité parentale est partagée entre les conjoints.

Appliquant ce texte, la première chambre a, dans deux arrêts, l’un de cassation, l’autre de rejet, refusé de prononcer l’adoption simple de l’enfant par la partenaire de sa mère biologique au motif que « cette adoption réalisait un transfert des droits d’autorité parentale sur l’enfant en privant la mère biologique, qui entendait continuer à élever l’enfant, de ses propres droits » (1re Civ., 20 février 2007, pourvoi no 06-15.647, Bull. 2007, I, no 71 ; voir également 1re Civ., 20 février 2007, pourvoi no 04-15.676, Bull. 2007, I, no 70 ; 1re Civ., 19 décembre 2007, pourvoi no 06-21.369, Bull. 2007, I, no 392 et 1re Civ., 9 mars 2011, pourvoi no 10-10.385, Bull. 2011, I, no 52).

Est en revanche possible l’exequatur d’un jugement américain prononçant l’adoption simple par la partenaire française de l’enfant de sa compagne américaine, dès lors que ce jugement partage l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante et qu’ainsi, il ne heurte pas de « principes essentiels du droit français » (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 08-21.740, Bull. 2010, I, no 162) (voir partie 3, titre 1, chapitre 1, section 1, § 2, A, 3).

La première chambre civile a toutefois eu l’occasion récemment de rappeler l’existence d’une limite au caractère d’ordre public de l’administration légale. En effet, l’article 389-3, alinéa 3, du code civil permet de donner ou de léguer à un mineur des biens sous la condition qu’ils soient administrés par un tiers. Selon la Cour de cassation, cet article, « qui permet au disposant, sans aucune distinction, de soustraire à l’administration légale des père et mère les biens qu’il donne ou lègue à un mineur, est une disposition générale qui ne comporte aucune exception pour la réserve héréditaire » (1re Civ., 6 mars 2013, pourvoi no 11-26.728, Bull. 2013, I, no 36 ; AJ Famille 2013, p. 239, obs. J. Massip  ; Dr. fam. no 5, mai 2013, comm. 73 par M. Bruggeman  ; RTD civ. 2013, p. 346, obs. J. Hauser et p. 421, obs. M. Grimaldi). En l’espèce, un homme, en instance de divorce, avait institué ses deux enfants légataires universels en pleine propriété et par parts égales. Il avait assorti ces dispositions d’une clause confiant à sa sœur ou son frère la charge d’administrer les biens revenant à son fils encore mineur. Ce faisant, il privait son épouse, auteur du pourvoi, de l’administration légale des biens légués. Les père et mère peuvent ainsi être privés de l’administration légale des biens de leur enfant par un tiers ou par l’autre parent, y compris lorsqu’il s’agit de l’administration des biens inclus dans la réserve. Selon le professeur Jean Hauser (art. préc.), « voilà un arrêt qui clôt une controverse séculaire sur une question très pratique, suscitant nombre d’interrogations de la part des notaires ».

§ 4. Ordre public et obligation alimentaire

L’obligation alimentaire a un caractère d’ordre public. Elle est dès lors indisponible et n’est pas susceptible de renonciation. La règle, ancienne, a été réaffirmée par la Cour de cassation à plusieurs reprises (2e Civ., 4 mars 1987, pourvoi no 86-10.453, Bull. 1987, II, no 60 ; 2e Civ., 17 octobre 1985, pourvoi no 84-15.135, Bull. 1985, II, no 157 ; 2e Civ., 2 mai 2001, pourvoi no 99-15.714, Bull. 2001, II, no 80 ; 1re Civ., 11 juillet 2006, pourvoi no 04-14.185, Bull. 2006, I, no 388).

La première chambre civile a, encore très récemment, réaffirmé que « les règles gouvernant l’obligation alimentaire étant d’ordre public, la renonciation, expresse ou tacite, d’un parent au versement des arriérés dus au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation de son enfant, [était] sans effet » (1re Civ., 15 février 2012, pourvoi no 11-13.883 et 1re Civ., 5 décembre 2012, pourvoi no 11-19.779 ; RTD civ. 2013, p. 108, note J. Hauser).

Section 2 – Droit patrimonial de la famille

Ainsi que le relève le professeur Alain Bénabent (Droit de la famille, Montchrestien, 2e éd., 2012, nos 15 et 16), « [un] effacement de la notion d’ordre public au profit d’une libre organisation de leurs biens par les individus » (no 17) peut être constaté à la faveur du bouleversement du droit de la famille, soumis aux pressions des progrès scientifiques, de la sociologie et à l’internationalisation des droits fondamentaux. Les régimes matrimoniaux, d’une part (§ 1), les successions et libéralités, d’autre part (§ 2), sont le reflet de cette évolution.

§ 1. Régimes matrimoniaux

La Cour de cassation ne se réfère pas à l’ordre public dans ses arrêts qui traitent des règles applicables aux conjoints « par le seul effet du mariage, quel que soit le régime matrimonial des époux » (les articles 214 à 226 du code civil), ce qu’on a coutume de nommer le régime primaire, pas plus que dans ceux relatifs aux régimes matrimoniaux, lesquels répondent à la définition donnée par l’article 1387 du code civil : « la loi ne régit l’association conjugale, quant aux biens, qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu’elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ni aux dispositions qui suivent ».

Cependant un arrêt ancien (Cass. civ., 22 décembre 1879, S. 1880, 1, p. 125), au visa notamment de l’article 6 du code civil, a déduit de ce que « les lois qui régissent l’état et la capacité des personnes sont d’ordre public », que « en dehors des cas spécialement prévus par la loi, les stipulations ou conventions ayant pour objet de modifier ou de restreindre la capacité légale de la femme mariée, sont radicalement nulles ».

Pourtant la doctrine enseigne que ces matières relèvent pour partie d’un ordre public matrimonial (voir, par exemple, Ph. Malaurie, L. Aynes, Les Régimes matrimoniaux, Defrénois, 3e éd., 2010, nos 204, 606 et 615) et certains auteurs qualifient les règles communes de « statut impératif de base » (A. Colomer, Régimes matrimoniaux, Litec, 12e éd., 2004, p. 33) ou de « régime primaire impératif » (G. Marty, P. Raynaud, Droit civil. Les régimes matrimoniaux, Sirey, 1978, p. 27).

Mais, en la matière, si le contrat de mariage n’échappe pas au droit commun du contrat, de sorte que, comme pour toutes les conventions, l’ordre public impose des limites à la liberté contractuelle des époux ou futurs époux, la loi précise les règles qui leur imposent des prohibitions particulières. Cela dispense la Cour de cassation d’avoir à rechercher si l’ordre public est atteint. En effet, il suffit de contrôler une éventuelle violation de textes dont le caractère impératif ressort de leur énoncé.

Ainsi, par exemple, l’article 1388 prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs, ni aux droits qui résultent pour eux du mariage, ni aux règles de l’autorité parentale, de l’administration légale et de la tutelle ». Comme les devoirs et les droits concernés sont définis par le code civil, le respect de cette prohibition est facilement assuré par le simple examen de la conformité des conventions des époux avec les dispositions légales particulières, et, si tel n’est pas le cas, nul besoin d’invoquer l’ordre public, il suffit de relever la violation du texte en cause.

On peut citer un arrêt (1re Civ., 28 juin 1983, pourvoi no 82-12.926, Bull. 1983, I, no 190) qui tire de la règle d’immutabilité du régime matrimonial posée expressément par l’article 1396, alinéa 3, du code civil, dont le caractère impératif n’est pas discutable, que « par voie de conséquence, les dispositions [de l’article 1469 du code civil] qui fixent le mode de calcul des récompenses, s’imposent lorsqu’elles n’ont pas été écartées par le contrat de mariage ou par une convention passée pendant l’instance en divorce ou postérieurement à la dissolution de la communauté ». Est cassée pour violation des articles 1396, alinéa 3, et 1469 du code civil, une décision qui refuse de prononcer la nullité d’une convention passée par des époux au cours du mariage et avant toute demande en divorce portant sur la revalorisation de sommes propres au mari investies dans l’acquisition d’un terrain et la construction d’un immeuble cofinancé par un emprunt contracté par les deux époux, puisque, comme le relève l’arrêt cité, cette convention « tendait notamment à modifier les règles de calcul des récompenses, qui devait s’effectuer conformément aux dispositions de l’article 1469 du code civil ».

§ 2. Successions et libéralités

La dévolution successorale repose sur des règles dont le caractère impératif laisse place à un certain pouvoir de la volonté. La combinaison de ces principes conduit à invoquer l’ordre public pour définir les limites de la liberté de transmission gratuite des biens du vivant ou à la mort du gratifiant. Constat qui se vérifie en matière de réserve héréditaire (A), de clause pénale (B), de donations entre vifs (C) et de partage (D).

A. Réserve héréditaire

Lorsqu’on envisage l’ordre public successoral, c’est à la protection de la réserve que l’on pense d’abord. Mais les arrêts qui emploient l’expression « ordre public » associée à l’institution de la réserve héréditaire sont peu nombreux. Statuant au vu d’un testament-partage par lequel un père de famille avait réparti ses biens entre ses héritiers et qui posait la question de l’égalité de composition des lots en immeubles et meubles, la Cour de cassation a indiqué « qu’en matière de partage, les dispositions relatives à la réserve légale sont d’ordre public ; mais que celles qui règlent la composition des lots n’ont pas ce caractère » (Req., 23 novembre 1898, D.P. 1899, 1, p. 38).

On trouve une référence aux « règles d’ordre public relatives à la réserve » dans un arrêt qui retient qu’une clause d’une donation-partage, stipulant que l’excédent éventuel de valeur de certains des lots attribués resterait acquis à l’attributaire à titre de donation, ne porte pas atteinte à ces règles puisqu’elle ne met aucun obstacle à une réduction éventuelle et n’a pas pour objet d’éluder l’action en réduction (1re Civ., 26 juin 1963, Bull. 1963, I, no 347). Ainsi, serait contraire à l’ordre public toute restriction à l’action en réduction d’une donation portant atteinte à la réserve, ou même, toute tentative d’éluder cette action.

Une hésitation naît d’un autre arrêt, presque contemporain du précédent (1re Civ., 29 novembre 1965, Bull. 1965, I, no 659), qui présente comme alternative la protection de l’ordre public et celle de la réserve en énonçant que la validité d’une clause d’un testament instituant l’un des héritiers gérant de l’indivision successorale, moyennant une rémunération qu’elle fixe, est valable puisqu’elle ne porte atteinte « ni à une règle d’ordre public, ni à la réserve ».

Un arrêt (1re Civ., 10 mars 1970, pourvoi no 68-13.205, Bull. 1970, I, no 89) retient qu’une clause pénale convenue lors d’une donation-partage tend à assurer l’exécution de dispositions « contraires aux prohibitions de la loi ou à l’ordre public » dès lors qu’il est établi que cette donation porte atteinte à la réserve. Cet arrêt fait application de l’article 900 du code civil qui vise les dispositions entre vifs ou testamentaires « qui seront contraires aux lois ou aux mœurs », pour affirmer que la clause doit être réputée non écrite. On voit là que l’accord des héritiers réservataires, quand il est donné du vivant du de cujus, ne permet pas de justifier l’atteinte aux règles de la réserve convenue dans une donation-partage.

B. Clause pénale

Le contrôle de l’objet de la clause pénale permet à la Cour de cassation de se prononcer sur le caractère d’ordre public de certaines dispositions légales.

Il ressort ainsi d’un arrêt (1re Civ., 20 février 2007, pourvoi no 04-16.461, Bull. 2007, I, no 74) que porte atteinte à l’ordre public une clause testamentaire ayant pour objet de sanctionner l’héritier qui demanderait la révocation d’un legs pour ingratitude. C’est dire que cette action en révocation, prévue par l’article 955 du code civil, est d’ordre public. Mais, l’arrêt ajoute que, « toutefois, cet héritier encourt les effets de la clause si sa contestation est jugée infondée », puisqu’alors, la clause pénale n’a que pour effet de prévenir une contestation qui n’avait pas lieu d’être formée.

Au contraire, des arrêts affirment que les dispositions de l’article 1021 du code civil, qui prévoient la nullité du legs de la chose d’autrui, ne sont pas d’ordre public et en déduisent que la clause pénale qui a pour objet d’assurer l’exécution d’un tel legs est licite (1re Civ., 25 février 1925, D.P. 1925, 1, p. 185 ; 1re Civ., 9 octobre 1961, Bull. 1961, I, no 442 ; 1re Civ., 28 mars 2006, pourvoi no 04-10.596, Bull. 2006, I, no 186).

C. Donations entre vifs

Il a été affirmé (1re Civ., 10 février 1965, Bull. 1965, I, no 117) que l’action en retranchement prévue par l’article 1098 du code civil, dans son ancienne rédaction, qui protège les enfants contre les libéralités consenties par leur auteur à son conjoint dont ils ne sont pas issus, est une disposition d’ordre public.

L’ordre public a aussi été convoqué pour définir le régime de nullité des donations déguisées ou faites à personnes interposées entre époux de l’ancien article 1099, alinéa 2, du code civil. De ce qu’il affirme que ce texte est fondé sur une raison d’ordre public, un arrêt (1re Civ., 10 mars 1970, pourvoi no 68-11.558, Bull. 1970, I, no 88) tire la conséquence que la nullité est absolue et échappe au délai de prescription des nullités relatives.

Toujours en cette matière des donations entre vifs, c’est à propos de la délimitation du domaine de la transaction que, par un premier arrêt (1re Civ., 12 juin 1967, Bull. 1967, I, no 208), la Cour de cassation a consacré le caractère d’ordre public de l’exigence de forme notariée des donations en énonçant « qu’il n’est pas permis de transiger sur les matières qui intéressent l’ordre public et qu’on doit considérer comme faites en fraude d’une loi d’ordre public les donations ostensibles qui ne satisfont pas aux exigences de l’article 931 du code civil ». A ainsi été approuvée une cour d’appel qui avait jugé que la nullité de forme affectant l’acte en cause, qui aurait dû revêtir la forme authentique, ne peut faire l’objet d’une transaction, d’autant qu’aux termes de l’article 1339 du code civil, le donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d’une donation entre vifs, nulle en la forme, laquelle doit être refaite en la forme légale. Ce n’est que par un arrêt très récent (1re Civ., 11 septembre 2013, pourvoi no 12-15.618, Bull. 2013, I, no 167) qu’a été affirmé qu’ » énoncent des règles d’ordre public » les articles 931 à 933 du code civil lesquels imposent un acte notarié et prévoient que la donation ne produira effet qu’au jour où elle aura été acceptée en termes exprès selon les formes précisées par ces textes.

La Cour de cassation s’appuie sur l’ordre public pour tempérer les pouvoirs de la volonté du testateur. Ainsi, un arrêt (1re Civ., 18 juin 1974, pourvoi no 73-11.114, Bull. 1974, I, no 199) juge contraire à l’ordre public la clause testamentaire interdisant au légataire d’aliéner un immeuble dont il était déjà propriétaire avant le testament. Elle peut faire le détour par l’examen de la cause pour examiner la validité d’une clause testamentaire. Celle-ci est valable, sauf lorsqu’elle a une cause immorale. Ainsi des clauses de célibat ou de viduité (Req., 25 mars 1946, D. 1946, p. 222). Ce qui oblige les juges du fond à s’interroger sur la validité d’une clause faisant de la conversion au judaïsme une condition au legs (1re Civ., 21 novembre 2012, pourvoi no 10-17.365, Bull. 2012, I, no 243).

C’est le même détour par le contrôle de l’absence de caractère illicite de la cause des conventions qui est opéré pour apprécier la validité d’une libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère, libéralité dont il a été jugé qu’elle « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs » (Ass. plén., 29 octobre 2004, pourvoi no 03-11.238, Bull. 2004, Ass. plén, no 12).

D. Partage

S’agissant du partage, l’ordre public interdit de déroger aux règles de la rescision pour lésion, de sorte que des parties ne sauraient prévoir une révision du partage au cas où des terres, agricoles lors du partage, deviendraient constructibles (1re Civ., 8 juin 2004, pourvoi no 01-16.230, Bull. 2004, I, no 164). Par cet arrêt il a été jugé, au contraire, que ne sont pas d’ordre public les règles relatives à l’évaluation des biens en leur état au jour du partage, les parties pouvant convenir d’autres modalités d’évaluation. Mais ces parties ne sauraient exclure, dans une donation-partage, les règles légales (essentiellement l’article 828 du code civil) relatives à la variabilité des soultes dont le caractère d’ordre public est affirmé, une telle clause devant, dès lors, être considérée comme non écrite (1re Civ., 6 juillet 2011, pourvoi no 10-21.134, Bull. 2011, I, no 140). Pour autant, après le décès des donateurs, les donataires copartagés peuvent déroger à ces dispositions (1re Civ., 19 janvier 1982, pourvoi no 81-10.608, Bull. 1982, I, no 31).

L’ancienne procédure de partage judiciaire prévoyait, aux termes de l’article 837 du code civil, que si, dans les opérations renvoyées devant un notaire, il s’élève des contestations, le notaire dressera procès-verbal des difficultés et des dires des parties et les renverra devant le juge-commissaire nommé pour le partage. Il a été jugé que « l’inobservation des formalités prévues par l’article 837 du Code civil, qui ne sont pas d’ordre public et qui ne présentent aucun caractère substantiel, n’est assortie d’aucune sanction », de sorte que le défaut de procès-verbal de difficultés n’entraîne pas la nullité de la procédure poursuivie devant le tribunal (1re Civ., 16 juillet 1997, pourvoi no 95-13.316, Bull. 1997, I, no 252), pas plus que celle de l’assignation délivrée (1re Civ., 14 janvier 1981, pourvoi no 79-13.023, Bull. 1981, I, no 15). Les parties peuvent aussi saisir elles-mêmes le juge-commissaire (1re Civ., 4 février 1976, pourvoi no 74-13.539, Bull. 1976, I, no 55). Toutefois, il a aussi été jugé qu’alors qu’elles ne sont pas d’ordre public, il ne peut être renoncé à ces formalités que du consentement de toutes les parties au partage et que la saisine directe du tribunal de grande instance est irrecevable, le juge-commissaire devant être saisi au préalable (1re Civ., 8 juillet 2009, pourvoi no 08-15.188, Bull. 2009, I, no 164).