Chapitre 2 - Utilisation de l’ordre public procédural international et européen

Section 1 – Devant les chambres civiles

Sont invoqués des moyens tirés de la violation des dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (§ 1) ou du droit de l’Union européenne (§ 2).

§ 1. Moyen pris de la violation de dispositions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

A. Illustrations en droit social

Ainsi que le relèvent les professeurs Jean Mouly et Jean-Pierre Marguénaud (« La chambre sociale de la Cour de cassation, pionnière de la diffusion de la Convention EDH en France », JCP éd. S no 1, 6 janvier 2009, 1001), « c’est évidemment l’article 6, § 1 [de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales], consacré au droit à un procès équitable qui constitue le siège des garanties procédurales conventionnelles susceptibles d’intéresser le droit du travail ou plus généralement le droit social ».

Cet article dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

Au-delà du droit de toute personne à voir sa cause entendue, cet article garantit également le droit effectif d’intenter une procédure judiciaire.

Dans son arrêt du 21 février 1975 (Golder c. Royaume-Uni, no 4451/70 ; F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Levinet, Les Grands Arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, Thémis droit, 6e éd., 2011, p. 275 et s.), la Cour européenne des droits de l’homme affirme à cet égard que les garanties du procès équitable énumérées par l’article 6, § 1, impliquent qu’existe en amont un droit au juge : « Le principe selon lequel une contestation civile doit pouvoir être portée devant un juge compte au nombre des principes fondamentaux de droit universellement reconnus ; il en va de même du principe de droit international qui prohibe le déni de justice. L’article 6 par. 1 (art. 6-1) doit se lire à leur lumière » (point 35).

La chambre sociale a rendu divers arrêts sur le fondement de l’article 6, § 1, de la Convention.

1. Droit à ce que sa cause soit entendue

Le droit des salariés à ce que leur cause soit entendue a conduit la chambre sociale à s’opposer à une « loi de validation » dont l’objet était de contrecarrer les effets d’un revirement de sa jurisprudence.

L’article 29 de la loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail validait rétroactivement les sommes versées aux salariés des établissements du secteur médico-social rémunérant leurs permanences de nuit en application des dispositions, qui leur étaient défavorables, d’une convention collective jugées illégales par la chambre. La conséquence de cette loi de validation était que les actions en cours intentées par les salariés sur le fondement de la jurisprudence de la chambre étaient nécessairement vouées à l’échec.

Dans une première décision (Soc., 24 avril 2001, pourvoi no 00-44.148, Bull. 2001, V, no 130), la chambre sociale avait jugé que « le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable, résultant de l’article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige » et que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000, « dont il n’est pas établi qu’un motif impérieux d’intérêt général le justifiait, remettait en cause, au profit de l’association, une jurisprudence favorable au salarié en matière d’heures d’équivalence ». Dès lors, c’était à bon droit qu’une cour d’appel avait décidé, par application de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, d’écarter l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 pour juger le litige dont elle était saisie.

Mais l’assemblée plénière de la Cour de cassation avait ensuite jugé, dans un arrêt du 24 janvier 2003 (pourvoi no 01-40.967, Bull. 2003, Ass. plén., no 2), que la loi du 19 janvier 2000 précitée pouvait s’appliquer aux litiges en cours au moment de son entrée en vigueur, dans la mesure où « obéit à d’impérieux motifs d’intérêt général l’intervention du législateur destinée à aménager les effets d’une jurisprudence nouvelle de nature à compromettre la pérennité du service public de la santé et de la protection sociale auquel participent les établissements pour personnes inadaptées et handicapées ».

Cependant, la Cour européenne des droits de l’homme, intervenant à son tour, a jugé dans deux arrêts du 9 janvier 2007 que la loi du 19 janvier 2000 était contraire à l’article 6, § 1, en ce qu’elle réglait définitivement et de manière rétroactive le fond des litiges pendants devant les juridictions françaises alors que l’intervention du législateur n’était pas justifiée par d’impérieux motifs d’intérêt général (Arnolin et autres et vingt-quatre autres affaires c. France, no 20127/03) et était contraire à l’article 1, alinéa 1, du Protocole no 1 en ce qu’elle privait les requérants d’une valeur patrimoniale préexistante et faisant partie de leurs biens (Aubert et autres et huit autres affaires c. France, no 31501/03).

Faisant suite à ces décisions, la chambre sociale a, dans un arrêt du 13 juin 2007 (pourvoi no 05-45.694, Bull. 2007, V, no 99), jugé, au seul visa de l’article 6, § 1, de la Convention, que l’article 29 de la loi du 19 janvier 2000 était inconventionnel (voir, dans le même sens, Soc., 6 avril 2011, pourvoi no 10-16.393, Bull. 2011, V, no 91).

Commentant cet arrêt, le professeur Cécile Pérès (« L’avenir compromis des lois de validation consécutives à un revirement de jurisprudence », D. 2007, p. 2439) souligne que « le second élément tient justement au choix de la Cour de cassation de faire reposer l’annulation de l’arrêt déféré sur le seul article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne et de passer sous silence l’autre décision du même jour rendue par la Cour européenne sur le fondement, cette fois, du droit de chacun au respect de ses biens [Aubert et autres et huit autres affaires, préc.]. Sans doute les résultats obtenus sur la base de chacun de ces instruments sont-ils largement identiques en la matière, au point que la Cour affirme régulièrement qu’il n’est pas nécessaire d’examiner si l’un de ces textes a été méconnu lorsque la violation de l’autre est déjà établie. Mais, outre que la référence au procès équitable offre le mérite de souligner directement l’atteinte portée par la loi à la séparation des pouvoirs, la Chambre sociale de la Cour de cassation y trouve surtout le moyen de conforter, à quelques années de distance, sa propre analyse. C’est, en effet, sur l’article 6, paragraphe 1er, de la Convention européenne qu’elle s’était elle-même fondée [Soc., 24 avril 2001 préc.] pour refuser d’appliquer la loi du 19 janvier 2000 ».

2. Par un tribunal indépendant et impartial

Il résulte de l’article L. 1453-2 du code du travail qu’un conseiller prud’homme peut être habilité à assister ou représenter une partie, à condition de ne pas exercer une mission d’assistance ou un mandat de représentation devant la section ou la chambre à laquelle il appartient. La chambre sociale est allée au-delà de ce texte en étendant cette interdiction au niveau de la juridiction elle-même.

Elle a ainsi jugé, dans un arrêt du 3 juillet 2001 (pourvoi no 99-42.735, Bull. 2001, V, no 247), au visa de l’article 6, § 1, « que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial ; que cette exigence implique qu’un conseiller prud’homme n’exerce pas de mission d’assistance ou de mandat de représentation devant le conseil de prud’hommes dont il est membre ». Dans un arrêt du 16 septembre 2008 (pourvoi no 06-45.334, Bull. 2008, V, no 160), la chambre a jugé que « l’exigence d’un tribunal indépendant et impartial imposée par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales interdit qu’un conseiller prud’homal en fonction lors de l’introduction de l’instance puisse représenter ou assister une partie devant le conseil de prud’hommes auquel il appartient ». Dans cette dernière affaire, le conseiller avait démissionné de ses fonctions juridictionnelles au cours de l’instance.

Dès lors, comme le relève Bernard Boubli, avocat, doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation, « il suffit que les qualités de représentant de la partie intéressée (le salarié) et de membre du conseil de prud’hommes aient existé au moment de l’introduction de la demande. Peu importe donc que l’intéressé ait cessé ses fonctions avant que l’affaire soit en état d’être jugée. Peu importe également que le conseiller prud’homme ait appartenu à une section ou à une formation devant laquelle l’affaire n’était pas appelée : c’est l’appartenance à la juridiction qui est prohibée. La Cour de cassation ne s’en tient donc pas aux dispositions de droit interne » (B. Boubli, « Sur le devoir d’impartialité du conseiller prud’homme », JCP éd. S no 3, 13 janvier 2009, 1024).

3. Droit d’accès au juge

Au visa de l’article 6, § 1, de la Convention, la chambre sociale a rendu récemment une décision particulièrement protectrice pour les salariés. Dans un arrêt du 6 février 2013 (pourvoi no 11-11.740, Bull. 2013, V, no 27), elle a jugé que l’irrégularité manifeste de la rupture du contrat à durée déterminée, suivant l’action en justice engagée par des salariés, fait présumer l’existence d’un rapport de causalité entre cette rupture abusive et l’action en justice, présomption qu’il appartient à l’employeur de renverser en démontrant que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l’exercice par les salariés de leur droit d’agir en justice. S’il n’y parvient pas, la violation d’une liberté fondamentale est caractérisée, ce qui autorise le juge des référés à ordonner la poursuite de la relation contractuelle.

La nullité d’un licenciement, qui a pour conséquence la réintégration du salarié dans son emploi, le contrat de travail étant supposé n’avoir jamais été rompu, ne peut être prononcée qu’en vertu d’un texte légal ou lorsqu’une liberté fondamentale a été violée. Dans son arrêt du 13 mars 2001 (pourvoi no 99-45.735, Bull. 2001, V, no 87), la chambre sociale a ainsi jugé que « la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur est soumise à la procédure de licenciement prévue par les articles L. 122-14 et suivants du Code du travail et n’ouvre droit pour le salarié, dès lors qu’aucun texte n’interdit, ou ne restreint la faculté de l’employeur, de le licencier, qu’à des réparations de nature indemnitaire ; qu’il en résulte que le juge ne peut, en l’absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d’une liberté fondamentale, annuler un licenciement ».

Seuls deux textes du code du travail prévoient la nullité de la rupture d’un contrat de travail faisant suite à une action en justice engagée par le salarié, dans les cas où cette action est engagée sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes (article L. 1144-3), ou sur le fondement du principe de non-discrimination (article L. 1134-4).

Dans un arrêt du 20 février 2008 (pourvoi no 06-40.085, Bull. 2008, V, no 38), la chambre sociale avait jugé « qu’hors le cas visé à l’article L. 123-5 du code du travail [devenu L. 1143-3], le licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié intervenu en raison de l’action en justice qu’il a introduite sur le fondement d’une violation du principe à travail égal, salaire égal, n’encourt pas la nullité ».

À propos de cet arrêt, le professeur Jean Mouly indique que « c’était clairement signifier qu’il n’existait pas de nullité de principe des mesures de rétorsion et que les hypothèses prévues par les articles L. 1134-4 et L. 1144-3 n’étaient que des exceptions justifiées par l’existence de dispositions spéciales expresses » (J. Mouly, « Une avancée spectaculaire du droit du salarié d’agir en justice contre l’employeur : la nullité de principe des mesures de rétorsion », Dr. soc. 2013, p. 415) et avait appelé la Cour à s’appuyer sur le droit européen pour assurer une protection efficace des salariés contre les mesures de rétorsion prises par leurs employeurs.

« L’absence de disposition spéciale ne saurait faire obstacle au jeu de principes supérieurs. Les espoirs sont permis, en raison du rattachement possible du droit d’agir en justice aux droits fondamentaux. Cette qualification pourrait aisément être déduite de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en particulier de l’arrêt Golder, qui exige que soit protégé le droit d’un accès concret et effectif à un tribunal. Ne pourrait-on dire que les États ont l’obligation de protéger les justiciables contre les pressions que pourraient exercer les justiciables afin de dissuader autrui d’agir en justice ? La question pourrait également être envisagée sous l’angle des droits de la défense et de la protection de l’égalité des armes : ces droits seraient anéantis si l’une des parties, disposant d’une autorité sur l’autre, pouvait impunément exercer des pressions. Or un salarié qui agit contre son employeur tout en étant placé sous son autorité est en situation particulièrement difficile à cet égard. En ces matières comme en d’autres, les droits n’existeraient pas si les États ne prenaient pas des mesures destinées à en garantir l’exercice effectif, ce qui suppose la mise en place de sanctions dissuasives. Quoi qu’il en soit, les processualistes n’hésitent plus aujourd’hui à ranger l’action en justice parmi les droits fondamentaux » (F. Guiomard, « Droit d’agir en justice du salarié discriminé : une protection inachevée, Soc., 20 février 2008, pourvoi no 06-40.085 (3e moyen), à paraître au Bulletin », Rev. dr. trav. 2008, p. 330).

Répondant à cette attente, la décision du 6 février 2013 précitée « érige le droit d’agir en justice en droit fondamental, ce dont atteste le visa de l’article 6, § 1, de la Convention européenne » (B. Ines, « CDD : réintégration du salarié suite à la violation d’une liberté fondamentale », Dalloz actualité, édition du 27 février 2013) en protégeant le salarié contre des mesures de rétorsion prises par l’employeur, motivées par la saisine de la justice par le premier pour faire valoir ses droits à l’encontre du second. Comme l’écrit Marie Hautefort, « s’agissant de la liberté d’agir en justice, les conséquences concrètes sont les suivantes : le salarié victime d’une mesure de rétorsion peut saisir le juge des référés pour obtenir sa réintégration ; il n’a rien à prouver : il lui suffit de faire un rapprochement entre son action en justice et la rupture du contrat de travail, à charge pour l’employeur de démontrer que ce rapprochement est imaginaire ; le juge des référés peut accueillir la demande du salarié même s’il persiste un doute sur le caractère manifestement illicite de la mesure prise ; toute rupture du contrat de travail constituant une mesure de rétorsion à l’encontre d’un salarié ayant exercé cette liberté, est nulle […] » (M. Hautefort, « Le droit d’agir en justice est une liberté fondamentale », Jurisprudence sociale Lamy no 340, 28 mars 2013, arrêts commentés).

B. Nouveauté du moyen devant le juge de cassation

Le moyen pris de la violation de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ou de l’un de ses Protocoles additionnels est fréquemment soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation. Pourtant il prospère rarement, en raison des règles générales de recevabilité des moyens. Compte tenu de la nature du texte et de sa valeur supranationale, le moyen est assurément d’ordre public, mais ce critère ne suffit pas au juge du droit pour s’en saisir. La Cour de cassation ne peut connaître pour la première fois que des moyens de pur droit ou nés de la décision attaquée. Or, le moyen tiré de la violation de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est rarement de pur droit, même si on entend cette notion comme incluant les éléments de fait disponibles dans le débat dont la Cour de cassation peut se saisir. Quasiment à elle seule, l’année 2013 suffit à démontrer que toutes les chambres de la Cour de cassation ont eu l’occasion de déclarer irrecevable un moyen tiré de la violation de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales au motif qu’il était nouveau et mélangé de fait et de droit.

La chambre criminelle s’est prononcée en ce sens, non seulement à propos de l’article 6, § 1, de la Convention, régulièrement soulevé (Crim., 23 avril 2013, pourvoi no 13-80.910 ; Crim., 15 mai 2013, pourvoi no 12-85.481 ; Crim., 25 juin 2013, pourvoi no 13-82.765, Bull. crim. 2013, no 156), mais encore à propos de la liberté d’expression, protégée par l’article 10 (Crim., 28 mai 2013, pourvoi no 12-81.963), ou encore des articles 9 et 14 (Crim., 3 avril 2013, pourvoi no 12-83.965).

L’article 6, § 1, est fréquemment invoqué également devant les chambres civiles, et tout aussi irrecevable lorsqu’il est présenté pour la première fois et qu’il suppose une recherche d’éléments factuels à laquelle la Cour de cassation ne peut pas se livrer (1re Civ., 12 septembre 2012, pourvoi no 11-22.478 ; 2e Civ., 4 avril 2013, pourvoi no 12-13.422 ; Com., 8 janvier 2013, pourvoi no 11-22.796, Bull. 2013, IV, no 1). À l’inverse, lorsque les éléments de fait résultent de la décision attaquée, le moyen n’est plus considéré comme mélangé de fait et de droit puisque le fait en question est constant et donc disponible pour la Cour de cassation (pour une application en cas d’allégation d’une entrave substantielle à l’accès au juge à partir d’une mise en cause de la notification de la décision et de l’information sur les voies de recours possibles, voir 1re Civ., 9 avril 2013, pourvoi no 11-27.071, Bull. 2013, I, no 66).

Au-delà de l’article 6, § 1, les droits protégés par la Convention sont également invoqués devant les chambres spécialisées, avec tout autant d’insuccès (3e Civ., 9 juillet 2013, pourvoi no 12-15.622 ; 3e Civ., 24 avril 2013, pourvoi no 12-17.264, à propos du Protocole additionnel ; Soc., 17 avril 2013, pourvoi no 12-60.291, à propos de la liberté syndicale protégée par l’article 11, § 1, de la Convention).

§ 2. Moyen pris de la violation d’une disposition du droit de l’Union européenne

Dans quelle mesure le droit de l’Union oblige-t-il le juge national à soulever d’office un moyen qui n’apparaît pas comme un moyen d’ordre public ?

Il ne peut évidemment s’agir que d’un moyen tiré du droit de l’Union. Un moyen tiré du droit de l’Union peut être, d’une part, un moyen fondé sur une norme de droit de l’Union d’effet direct : principes fondamentaux du droit de l’Union, articles des traités déclarés d’effet direct par la Cour de justice, ou règlements, ainsi que directives non transposées si elles ont été jugées par la Cour de justice suffisamment précises et inconditionnelles pour se voir reconnaître un effet direct ascendant. D’autre part, ce peut être un moyen fondé sur une disposition de droit national qui assure la transposition en droit français d’une directive ; en effet, même si cette disposition est matériellement une disposition de droit interne, les droits qu’elle confère aux particuliers proviennent de l’ordre juridique de l’Union, de sorte que le juge national a la tâche de les sauvegarder.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, le juge national a le devoir de sauvegarder les droits conférés aux particuliers par le droit de l’Union. Idée qu’exprime la formule bien connue : « Le juge national est le juge de droit commun du droit de l’Union. »

S’agissant des modalités d’exercice de cette mission, la Cour de justice juge de façon constante qu’ » en l’absence de réglementation par le droit de l’Union, les modalités procédurales des recours en justice destinées à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union relèvent de l’ordre juridique interne des États membres » (voir, par exemple, CJUE, arrêt du 21 février 2013, Banif Plus Bank, C-472/11). Il s’agit là du principe d’autonomie procédurale. La Cour de justice ajoute que les modalités procédurales nationales « ne doivent pas être moins favorables que celles régissant des situations similaires de nature interne (principe d’équivalence) ni être aménagées de manière à rendre en pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (principe d’effectivité) » (même arrêt).

Il convient d’examiner l’influence du droit de l’Union, d’une part, devant les juridictions du fond (A), d’autre part, devant la Cour de cassation (B).

A. Devant les juridictions du fond

Les dispositions du code de procédure civile français, spécialement des articles 12 et 16 de ce code, reconnaissent aux juges le pouvoir de soulever d’office tous moyens de droit, qu’ils soient ou non d’ordre public, sous une double réserve, résultant du principe dispositif : d’une part, le juge ne peut pas sortir des limites du litige tel qu’il est circonscrit par les prétentions respectives des parties – le juge ne saurait accorder ce qui n’est pas demandé –, d’autre part, le juge ne peut se fonder que sur des faits qui sont dans le débat (y compris les faits dits adventices, c’est-à-dire les faits que le demandeur n’a pas spécialement invoqués au soutien de sa demande) – le juge ne saurait se fonder sur des faits extérieurs au dossier. Ces limites sont d’ailleurs jugées conformes au principe d’effectivité par la Cour de justice (voir CJCE, arrêt du 14 décembre 1995, Van Schijndel/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, affaires jointes C-430/93 et C-431/93, et CJCE, arrêt du 25 novembre 2008, Heemskerk et Schaap, C-455/06).

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que le juge n’a pas l’obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes des parties (Ass. plén., 21 décembre 2007, pourvoi no 06-11.343, Bull. 2007, Ass. plén., no 10 ; Com., 28 avril 2009, pourvoi no 08-11.616, Bull. 2009, IV, no 56 ; Soc., 2 décembre 2009, pourvoi no 08-43.104, Bull. 2009, V, no 269). Ainsi, lorsque les parties ont donné un fondement juridique à leurs demandes, le juge n’est pas tenu de soulever d’office un moyen auquel les parties n’ont pas pensé. Pour autant, cette jurisprudence n’interdit nullement au juge, s’il estime non pertinent le fondement juridique qu’a choisi une partie, de rechercher un fondement plus adéquat, sous réserve de respecter le principe dispositif. Mais il ne s’agit que d’une faculté pour le juge.

L’arrêt de l’assemblée plénière précité réserve toutefois l’hypothèse des « règles particulières » qui obligeraient le juge à soulever d’office un moyen de droit. Il s’agit notamment des moyens fondés sur une règle d’ordre public, que le juge a l’obligation d’appliquer d’office.

Est-ce à dire que, s’agissant des moyens tirés du droit de l’Union, il convient de distinguer selon que la norme de droit de l’Union est d’ordre public ou non ? La réponse est négative.

En effet, dans son arrêt de principe Van Schijndel/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten précité (point 14), la Cour de justice a jugé, en se fondant sur le principe de coopération, que lorsque le droit national confère au juge la faculté d’appliquer d’office la règle de droit contraignante, cette faculté se transforme en obligation pour lui d’appliquer d’office la règle de droit de l’Union contraignante. Cela a été réaffirmé récemment par la Cour de justice dans ses arrêts du 12 février 2008 (Kempter, C-2/06, point 45) et du 6 octobre 2009 (Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, point 54).

On peut d’ailleurs se demander si la mention « sauf règles particulières », dans l’arrêt de l’assemblée plénière du 21 décembre 2007, ne vise pas notamment les exigences découlant de la sauvegarde des droits tirés du droit de l’Union. Quoi qu’il en soit, le principe de coopération, qui s’impose à tous les organes des États membres, y compris leurs juridictions, constitue bien une telle règle particulière.

Il résulte donc de l’effet combiné des règles procédurales françaises et de la jurisprudence de la Cour de justice que le juge du fond a, en principe, l’obligation de soulever d’office un moyen tiré du droit de l’Union, que la norme invoquée soit ou non d’ordre public, sous réserve, évidemment, du respect du principe dispositif.

B. Devant la Cour de cassation

La Cour de cassation étant juge du droit et non du fait, elle ne peut procéder elle-même à l’analyse des faits et est tenue, à cet égard, par les constatations des juges du fond. C’est pourquoi, aux termes de l’article 620 du code de procédure civile, la Cour de cassation ne peut soulever d’office que les moyens de pur droit.

Aux termes de la jurisprudence de la Cour de cassation, « un moyen de cassation est de pur droit dès lors qu’il ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations du juge du fond » (voir, par exemple, 1re Civ., 16 février 1994, pourvoi no 91-17.270, Bull. 1994, I, no 68). Le moyen de pur droit est donc celui qui ne met en jeu aucun fait qui ne soit constaté par la décision attaquée.

Selon le code de procédure civile, la Cour de cassation a la faculté, mais pas l’obligation, de soulever d’office un moyen de pur droit. Mais, comme devant les juges du fond, la jurisprudence Van Schijndel/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten précitée a pour conséquence que la Cour de cassation a l’obligation de soulever d’office un moyen de pur droit tiré du droit de l’Union.

À l’inverse, la Cour de cassation n’a pas le pouvoir de soulever d’office un moyen qui n’est pas de pur droit. Si elle ne trouve pas, dans la décision attaquée, les éléments de fait lui permettant de vérifier l’application au cas d’espèce d’une disposition de droit de l’Union ou d’une disposition nationale transposant une norme de droit de l’Union, elle ne sera pas en mesure de soulever d’office le moyen tiré de la violation de cette norme car il ne s’agira pas d’un moyen de pur droit. Cette limitation, inhérente à la nature du pourvoi en cassation et au rôle de la Cour de cassation, a été jugée conforme au principe d’effectivité par la Cour de justice dans l’arrêt Van Schijndel/Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, précité.

Toutefois, on peut soutenir que la Cour de cassation est en droit de censurer un arrêt qui méconnaîtrait l’obligation pesant sur les juges du fond, pour l’application du droit de l’Union, de soulever d’office un moyen mélangé de fait et de droit (Rapport annuel 2006, p. 140). Il ne semble pas qu’un arrêt de la Cour de cassation soit déjà venu confirmer cette interprétation.

Section 2 – Devant la chambre criminelle

En matière pénale, sous l’impulsion de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, les procédures pénales de l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe, spécialement de ceux qui sont également membres de l’Union européenne, connaissent depuis une vingtaine d’années un mouvement de convergence sans précédent.

Les ajustements corrélatifs du droit interne sont nombreux et constants.

Certains sont d’ordre législatif. Parmi les plus spectaculaires, on ne citera que la loi no 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des communications électroniques, adoptée après la condamnation de la France dans les affaires Kruslin c. France (arrêt du 24 avril 1990, no 11801/85) et Huvig c. France (arrêt du 24 avril 1990, no 11105/85), la création, par la loi no 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes, d’un article préliminaire au code de procédure pénale transposant partiellement l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ou encore l’assistance effective d’un avocat tout au long de la garde à vue, imposée par le Conseil constitutionnel au nom de principes fortement analogues à ceux qui avaient déterminé la Cour de Strasbourg dans les affaires Salduz c. Turquie (arrêt du 27 novembre 2008, no 36391/02) et Dayanan c. Turquie (arrêt du 13 octobre 2009, no 7377/03).

Mais notre droit pénal se transforme surtout, plus subtilement mais plus quotidiennement, par l’usage que fait la chambre criminelle des concepts contenus dans la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ainsi, c’est principalement au nom de l’article 6 de la Convention que la chambre criminelle a précisé l’exigence d’impartialité qui s’impose au juge des libertés et de la détention (Crim., 30 mars 2011, pourvoi no 10-86.140, Bull. crim. 2011, no 67, D. 2011, p. 1849, note A. Leprieur ; Crim., 23 septembre 2010, pourvoi no 10-81.245, Bull. crim. 2010, no 140), la nature de la sanction d’un dépassement du délai raisonnable (Crim., 24 avril 2013, pourvoi no 12-82.863, Bull. crim. 2013, no 100), qu’elle impose aux juges de s’assurer de l’effectivité de la défense dans les procédures d’extradition (Crim., 8 janvier 2013, pourvoi no 12-86.876, Bull. crim. 2013, no 7).

C’est sur le fondement de ce même texte que la chambre criminelle vérifie désormais qu’une déclaration de culpabilité ne repose pas, ou en tout cas pas exclusivement ni même essentiellement, sur les déclarations recueillies au cours d’une garde à vue subie sans l’assistance constante d’un avocat, avant l’entrée en vigueur de la loi no 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue, faute de valeur probante pouvant s’attacher aux déclarations faites dans de telles conditions (Crim., 11 mai 2011, pourvoi no 10-84.251, Bull. crim. 2011, no 97, Rapport annuel 2011, p. 487 ; Crim., 6 décembre 2011, pourvoi no 11-80.326, Bull. crim. 2011, no 247  ; Crim., 14 mars 2012, pourvoi no 11-85.827, Bull. crim. 2012, no 73  ; Crim., 21 mars 2012, pourvoi no 11-83.637, Bull. crim. 2012, no 78  ; Crim., 31 mai 2012, pourvoi no 11-83.494, Bull. crim. 2012, no 141  ; Crim., 13 juin 2012, pourvoi no 10-82.420, Bull. crim. 2012, no 147 ; Crim., 12 septembre 2012, pourvoi no 11-87.281, Bull. crim. 2012, no 185).

Les impératifs liés aux droits de la défense qui découlent de l’article 6 font encore reculer le champ des mesures d’administration judiciaire : la décision de renvoyer une cause à une audience ultérieure, par exemple, naguère discrétionnaire, doit désormais être motivée lorsque la demande de renvoi est fondée sur l’absence de l’avocat du prévenu (Crim., 24 mai 2006, pourvoi no 05-85.685, Bull. crim. 2006, no 147) ou sur la demande de convocation d’un témoin (Crim., 20 septembre 2011, pourvoi no 11-81.314, Bull. crim. 2011, no 183, D. 2012, p. 171, note C. Roth et les autres arrêts cités).

En somme, il se forme progressivement en procédure pénale un corpus de règles impératives et supérieures, tirées de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : une sorte d’ordre public procédural supranational.

L’avenir, en matière pénale, est à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui, bien qu’ayant force obligatoire depuis le 1er décembre 2009 et bénéficiant de la primauté du droit de l’Union européenne, est encore peu invoquée dès lors qu’elle n’a pour champ d’application que le « droit de l’Union [européenne] » (article 51 de la Charte). Or l’articulation entre les règles qu’en tire la Cour de justice de l’Union et le droit de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales peut placer le juge national dans une situation bien délicate, lorsque, malgré le dialogue des juges, le contenu des droits garantis par ces deux instruments diffère (voir, sur ce point, C. Roth et F. Burgaud, « Charte des droits fondamentaux vs Convention européenne : dommages collatéraux en vue », D. 2013, p. 1977).