Chapitre 1 - Ordre public procédural interne

Section 1 – Devant les chambres civiles

En matière civile, l’ordre public peut agir à divers niveaux. Il peut intervenir dans la conduite d’une procédure (§ 1) et détermine un régime particulier de moyens de défense (§ 2).

§ 1. Conduite de la procédure

Le caractère d’ordre public de certaines matières déteint sur le déroulement des procédures et l’office du juge, comme en témoigne l’exemple du droit de la sécurité sociale (A). L’ordre public sert par ailleurs de fondement au droit d’agir du ministère public (B).

A. Procédure empreinte d’ordre public  : l’exemple du droit de la sécurité sociale

Le caractère d’ordre public du droit de la sécurité sociale se manifeste durant la phase précontentieuse comme dans la phase contentieuse.

1. Durant la phase précontentieuse

En matière de sécurité sociale, la procédure présente la particularité de comporter une phase amiable obligatoire.

Les différends relevant du contentieux général de la sécurité sociale doivent en effet être obligatoirement soumis à une procédure de recours gracieux préalable.

Selon les termes de l’article R. 142-1 du code de la sécurité sociale, les réclamations relevant de l’article L. 142-1 formées contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale sont soumises à une commission de recours amiable qui est constituée au sein du conseil d’administration de chaque organisme. La saisine du tribunal n’intervient qu’après rejet explicite ou implicite du recours obligatoire formé devant cet organe interne (voire sur opposition à la contrainte délivrée le cas échéant par l’organisme social).

La deuxième chambre en tire régulièrement les conséquences comme en témoignent les exemples suivants  :

– 2e Civ., 3 mars 2011, pourvoi n° 09-70.315, Bull. 2011, II, n° 60, précisant le délai de saisine de la commission de recours amiable ;

– 2e Civ., 18 novembre 2010, pourvoi n° 09-17.105, Bull. 2010, II, n° 189, retenant l’absence d’effet de la suspension provisoire des procédures d’exécution ordonnée par le juge de l’exécution dans le cadre d’une procédure de surendettement sur l’obligation de saisine préalable de la commission de recours amiable.

Permettent seules d’échapper aux dispositions instaurant cette phase préalable obligatoire la nature de certaines décisions – lorsqu’elles ne constituent pas une réclamation contre une décision prise par un organisme de sécurité sociale (2e Civ., 20 décembre 2012, pourvoi n° 11-26.621, Bull. 2012, II, n° 208) – ou certaines circonstances particulières (2e Civ., 21 juin 2012, pourvoi n° 11-20.683, Bull. 2012, II, n° 110, qui décide que l’organisme social ayant refusé de modifier sa décision consécutivement à la demande d’un salarié tendant au réexamen de son dossier au regard de nouveaux éléments susceptibles d’établir l’origine professionnelle précédemment refusée et de saisir la commission de recours amiable, la victime est en droit de saisir directement la juridiction dans le délai de deux mois de la notification de ce refus sans que puisse lui être opposé le défaut de saisine de la commission de recours amiable).

2. Durant la phase contentieuse

a. Concernant l’accès au juge

α. Nullité des conventions tendant à la renonciation au procès

Le droit de la sécurité sociale, dans les rapports entre salariés et employeurs, est un droit d’ordre public. Les prestations sont prévues par la loi, à laquelle aucune dérogation n’est permise.

Ainsi, l’article L. 482-4 du code de la sécurité sociale dispose que toute convention contraire au livre IV du code de la sécurité sociale relatif aux accidents du travail et aux maladies professionnelles est nulle de plein droit.

C’est au visa de ce texte que la Cour de cassation refuse de donner effet à l’accord ayant pour objet de faire renoncer un salarié à toute instance, prétention, réclamation ou action, à l’encontre de son employeur, en relation directe ou indirecte avec la maladie professionnelle qu’il a déclarée et lui imposant de se désister de l’instance pendante devant la juridiction de sécurité sociale initialement saisie d’une demande de reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur (2e Civ., 1er juin 2011, pourvoi n° 10-20.178, Bull. 2011, II, n° 127). Le fait que le salarié agisse « en toute connaissance de cause » importe peu, dès lors que de telles dérogations contractuelles sont expressément prohibées comme contraires aux dispositions d’ordre public concernant l’indemnisation du salarié victime d’un accident ou d’une maladie professionnelle (Soc., 17 novembre 1994, pourvoi n° 92-15.841, Bull. 1994, V, n° 302).

β. Compétence exclusive de la juridiction de sécurité sociale pour connaître des demandes d’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail

Dans l’hypothèse où un salarié subit un accident du travail, il bénéficie d’une indemnisation forfaitaire et d’une indemnisation complémentaire si son employeur a commis une faute inexcusable ou une faute intentionnelle (articles L. 452-1 et L. 452-5 du code de la sécurité sociale). Les dispositions impératives de l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale interdisent au salarié victime, sauf exceptions, d’exercer un quelconque recours de droit commun contre son employeur pour obtenir réparation du préjudice subi. Si le salarié entend faire valoir l’existence d’une faute inexcusable, seule la juridiction de sécurité sociale est compétente pour connaître de son recours.

Malgré l’apparente clarté de ces dispositions, la question du partage de compétence entre les juridictions de droit commun, prud’homale, sociale ou pénale est susceptible de se poser dans un certain nombre d’hypothèses. Elle se pose, en particulier, dans l’hypothèse où le salarié invoque l’existence d’une faute inexcusable liée à un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité. Pour retenir la faute inexcusable, le juge n’a pas à s’interroger sur la gravité de la négligence de l’employeur et doit seulement contrôler, au regard de la sécurité, la pertinence et l’efficacité de la mesure que l’employeur aurait dû prendre dès lors qu’il avait ou devait avoir conscience du danger encouru par le salarié. La faute peut simplement résulter du non-respect, par l’employeur, des réglementations en matière d’hygiène et de sécurité du travail applicables à l’entreprise.

Lorsque l’accident s’est produit dans de telles conditions, le salarié accidenté peut-il saisir la juridiction prud’homale en sollicitant directement l’indemnisation de son préjudice au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité ? La chambre sociale, par une décision du 29 mai 2013, affirme que « si la juridiction prud’homale est seule compétente pour connaître d’un litige relatif à l’indemnisation d’un préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail, relève, en revanche, de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail, qu’il soit ou non la conséquence d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité » (Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-20.074, Bull. 2013, V, n° 139). Cette importante décision, rendue après avis de la deuxième chambre civile, exclut ainsi la compétence de la juridiction prud’homale lorsque le salarié sollicite la réparation de dommages qui résultent d’un accident du travail. La voie de la juridiction prud’homale n’est, dès lors, ouverte qu’à la condition que le salarié soit en mesure de prouver que le manquement de l’employeur aux règles de sécurité lui a causé un préjudice autre que l’accident lui-même. Le caractère d’ordre public des dispositions relatives à l’indemnisation en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle explique la rigueur de la position adoptée dans le souci, notamment, d’éviter tout contournement de la réglementation de sécurité sociale.

Par ailleurs, il arrive aussi que le manquement reproché à l’employeur soit susceptible d’être pénalement sanctionné, de sorte que la Cour de cassation doit décider de la frontière de compétence entre les juridictions pénale et de sécurité sociale. Renvoyant expressément au caractère d’ordre public des dispositions sur la réparation des accidents du travail, la Cour de cassation pose le principe selon lequel les dispositions propres à l’indemnisation des victimes d’infractions ne sont pas applicables aux victimes d’un accident du travail imputable à l’employeur ou à ses préposés. Cette solution a été affirmée par un arrêt du 7 mai 2003, opérant un revirement (2e Civ., 7 mai 2003, pourvoi n° 01-00.815, Bull. 2003, II, n° 138) et la portée en a été précisée depuis lors (2e Civ. 30 juin 2005, pourvoi n° 03-19.207, Bull. 2005, II, n° 177 ; 2e Civ., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-19.080, Bull. 2006, II, n° 114, sur la portée de cette jurisprudence concernant les ayants droit de la victime). Ce n’est que dans le cas d’une faute intentionnelle de l’employeur que la victime d’un accident du travail peut se prévaloir des dispositions de l’article 706-3 du code de procédure pénale (2e Civ., 4 février 2010, pourvoi n° 09-13.332, Bull. 2010, II, n° 24), la Cour de cassation estimant que ces dernières n’entrent pas en contradiction avec les dispositions impératives du code de la sécurité sociale.

En outre, la compétence de la juridiction pénale ne s’étend pas à la demande de réparation des chefs de préjudice énumérés par l’article L. 452-3 du code de la sécurité sociale, ni à celle des dommages non couverts par le livre IV de ce code susceptibles d’être indemnisés depuis la décision n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010 du Conseil constitutionnel Époux L. [Faute inexcusable de l’employeur] (Crim., 3 janvier 2012, pourvoi n° 09-87.288, Bull. crim. 2012, n° 1).

Enfin, le champ d’application de la réglementation impérative en matière de sécurité sociale s’étend aux recours en garantie pouvant être formés par un employeur qui doivent être exercés devant la juridiction sociale et non devant celle de droit commun. À l’occasion d’un arrêt du 14 mars 2013, la deuxième chambre décide, en effet, qu’en cas d’exposition au risque au sein de plusieurs entreprises, l’employeur qui fait l’objet d’une action en reconnaissance de sa faute inexcusable est recevable à rechercher, devant la juridiction de sécurité sociale, pour obtenir leur garantie, la faute inexcusable des autres employeurs au service desquels la victime a été exposée au même risque (2e Civ., 14 mars 2013, pourvoi n° 11-26.459, Bull. 2013, II, n° 50).

b. Incidences sur les pouvoirs du juge

Le juge saisi en matière de sécurité sociale applique les dispositions du livre 1er du code de procédure civile (article R. 142-17 du code de la sécurité sociale). Néanmoins, l’intervention du juge revêt, en droit de la sécurité sociale, quelques particularités tenant au caractère d’ordre public des dispositions en cause, ses prérogatives se trouvant parfois élargies, ou au contraire limitées par rapport à celles du juge du droit commun.

α. Limites apportées aux pouvoirs du juge des référés

L’article R. 142-21-1 du code de la sécurité sociale dispose que  : « Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal des affaires de sécurité sociale peut, dans les limites de la compétence dudit tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. Le président du tribunal des affaires de sécurité sociale peut, dans les mêmes limites, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier […]. »

Cependant, les pouvoirs du juge des référés peuvent être limités par les dispositions du code de la sécurité sociale qui, dans le respect des règles inspirées des principes de comptabilité publique, prévoient les conditions de recouvrement des dépenses engagées par les organismes sociaux.

En application des dispositions des articles L. 133-3 et L. 133-4 du code de la sécurité sociale, un organisme n’est tenu de procéder à la prise en charge des soins que si les règles de la tarification et de la facturation ont été respectées. Ces règles trouvent une illustration significative dans le cadre du contentieux qui a opposé certains médecins généralistes à leur caisse primaire d’assurance maladie lorsque ceux-ci, qualifiés de spécialistes en médecine générale par le conseil départemental de l’ordre des médecins, ont entendu, pour chaque consultation, appliquer le tarif des soins dispensés par les médecins spécialistes (22 euros au lieu de 20). Par une décision du 8 avril 2010, la deuxième chambre civile invalide explicitement de telles pratiques, rappelant que « le généraliste doit s’entendre du praticien qui exerce la médecine générale, et le spécialiste du praticien qui exerce, à titre exclusif, une spécialité déterminée » (2e Civ., 8 avril 2010, pourvoi n° 09-13.772, Bull. 2010, II, n° 80). Saisi d’un litige similaire opposant ainsi un médecin et sa caisse qui refusait de payer les soins sur la base des factures mentionnant une cotation de médecin spécialiste, un juge des référés avait décidé que, la cotation des feuilles de soins étant régulière au moins à hauteur du tarif de la consultation de médecine générale, l’organisme social devait être condamné à rembourser le praticien dans cette limite. La Cour de cassation censure cette décision. Dès lors que, s’agissant de règles inspirées des principes de comptabilité publique applicables et de dispositions sociales impératives, aucun paiement ne peut intervenir sur la base de factures erronées, le refus opposé par un organisme social de payer les prestations effectuées par un médecin dans de telles conditions constitue une difficulté sérieuse qui interdit au juge des référés de limiter la portée de ce refus (2e Civ., 23 mai 2013, pourvoi n° 12-19.369).

β. Pouvoirs du juge saisi au fond

À l’instar des règles qui gouvernent le procès civil (article 21 du code de procédure civile), les dispositions du code de la sécurité sociale prévoient que le tribunal des affaires de sécurité sociale ne statue qu’après s’être efforcé, sans résultat, de concilier les parties (article R. 142-21 du code de la sécurité sociale). Néanmoins, ce texte est difficile à mettre en œuvre dans une matière où de nombreuses dispositions sont d’ordre public. Comment concilier les parties lorsque sont en jeu des questions d’assujettissement, de cotisations dont le recouvrement est confié à des organismes gérant un service public ?

Dans le même ordre d’idées, la spécificité du rôle du juge – est-ce un effet du caractère d’ordre public de la matière ou de sa dimension administrative ? – dans le prononcé des sanctions instaurées par le code de la sécurité sociale mérite d’être mentionnée.

Nul besoin d’insister sur le pouvoir de modération, en droit commun, reconnu au juge amené à faire application d’une clause pénale sanctionnant le non-respect, par un contractant, de son obligation si « la peine est manifestement excessive ou dérisoire » (article 1152 du code civil). Or, en droit de la sécurité sociale, le pouvoir de modération du juge est plus restreint, à moins qu’une disposition expresse lui reconnaisse un pouvoir d’appréciation. Cette rigueur est spécialement illustrée dans l’hypothèse où un organisme social décide de sanctionner le paiement tardif de cotisations par des majorations de retard (article R. 243-18 du code de la sécurité sociale)  : le juge se trouve alors dépourvu de tout pouvoir de modération quant au montant des majorations de retard appliquées. En effet, la jurisprudence retient que ces majorations, dues de plein droit, revêtent la même nature que les cotisations elles-mêmes et ne sont, dès lors, pas assimilables à des dommages-intérêts, excluant ainsi toute modération ou augmentation (2e Civ., 2 juin 1994, pourvoi n° 91-11.493, Bull. 1994, II, n° 187). Mais le juge peut retrouver de telles prérogatives quand la loi sociale l’y autorise expressément (en cas de non-respect des obligations édictées par l’article L. 323-6 du code de la sécurité sociale en cas d’arrêt de travail, par exemple).

À l’inverse, la lecture des textes relatifs aux pouvoirs du juge confronté à la prescription d’une action relative à des prestations ou cotisations sociales pouvait laisser penser qu’en cette matière, la juridiction se trouvait dotée de prérogatives dérogeant au droit commun, en raison, notamment, de la nature et des enjeux du contentieux. L’article L. 142-9 du code de la sécurité sociale dispose, en effet, que les juridictions amenées à connaître du contentieux en matière de sécurité sociale « soulèvent d’office » les prescriptions prévues en cette matière. Malgré l’emploi, par le texte, d’une telle formulation, la chambre sociale, puis la deuxième chambre civile, en ont donné une interprétation qui préserve le pouvoir d’appréciation du juge sur ce point (Soc., 16 novembre 1995, pourvoi n° 94-11.079, Bull. 1995, V, n° 302 ; 2e Civ., 16 décembre 2011, pourvoi n° 10-25.603).

B. Attributions procédurales du ministère public, garant de l’ordre public

La défense de l’ordre public sert de fondement et de cadre à l’intervention du ministère public dans le procès civil.

Strictement entendu lorsqu’il légitime le droit d’action général du ministère public, l’ordre public peut aussi servir d’assise, dans le domaine des procédures collectives, à l’exercice de ses larges attributions destinées à assurer la défense de l’intérêt général.

1. Conception stricte et contingente de la notion d’ordre public

Généralement, le ministère public intervient comme partie jointe pour faire connaître son avis sur l’application de la loi dans les affaires dont il a communication (article 424 du code de procédure civile).

a. En droit des personnes et de la famille

En droit judiciaire privé, faute d’une définition dans le code de procédure civile de la notion de « faits qui portent atteinte » à l’ordre public, la jurisprudence est naturellement venue en préciser les contours en procédant toujours avec une certaine circonspection, notamment dans le domaine de prédilection de ce texte, à savoir la protection de la personne humaine et de la famille, où la généralité des termes utilisés par l’article 423 du code de procédure civile pourrait conduire à une intrusion dangereuse pour les libertés individuelles de l’État dans la sphère privée des personnes physiques. Aussi, en dépit de la conception extensive de la notion de faits portant atteinte à l’ordre public résultant de la rédaction même de l’article 423, la Cour de cassation et les juges du fond, conscients du caractère contingent de la notion d’ordre public, ont eu tendance, s’agissant particulièrement d’affaires familiales ou de droit des personnes, à privilégier une interprétation stricte de ce texte afin de maintenir un subtil équilibre entre le respect légitime des intérêts privés des justiciables et la préservation, tout aussi légitime, de l’intérêt général (Civ., 17 décembre 1913, Bull. 1913, IV, n° 241, p. 466 ; S. 1914, 1, p. 153, note J. Ruben de Couder ; D.P. 1914, 1, p. 261, note P. Binet ; RTD civ. 1915, p. 207, obs. R. Japiot)  : l’intervention d’office du ministère public « ne s’explique et ne se justifie que dans les circonstances où l’ordre public est directement et principalement intéressé, à l’occasion de faits qui y portent une grave atteinte, sans léser aucun intérêt rival »).

Dans un premier temps, les juridictions du fond apprécient si les faits litigieux portent atteinte à l’ordre public, ce qui est le cas, notamment, s’ils relèvent d’un contentieux privé intéressant « directement et principalement », « au plus haut point », voire « impérieusement » l’ordre public, comme les règles d’opposition ou de nullité à un mariage, l’interdiction en droit interne des conventions portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui. Dans un second temps, la Cour de cassation contrôle la qualification ainsi opérée par les juges du fond au regard des exigences de l’article 423 du code de procédure civile, c’est-à-dire qu’elle vérifie si les faits qu’ils ont relevés sont, ou non, de nature à porter atteinte à l’ordre public (1re Civ., 11 février 1986, pourvoi n° 84-15.513, Bull. 1986, I, n° 25 ; sur l’action du ministère public en qualité de partie principale sur le fondement de l’article 423 du code de procédure civile en matière d’application de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, voir 1re Civ., 19 mars 2002, pourvoi n° 00-17.692, Bull. 2002, I, n° 100 ; sur une autre application de l’article 423 du code de procédure civile en matière de prohibition de la célébration d’un mariage homosexuel, voir 1re Civ., 13 mars 2007, pourvoi n° 05-16.627, Bull. 2007, I, n° 113 ; sur le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère tendant à faire produire effet à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, contraire à l’ordre public français édicté par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, voir 1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi n° 10-19.053, Bull. 2011, I, n° 72). En outre, dès lors que le ministère public est initialement intervenu en première instance comme partie jointe, la Cour de cassation, qui retient ici une appréciation particulièrement étroite de la notion d’ordre public, casse volontiers pour défaut de base légale les arrêts qui déclarent recevable l’action du ministère public sur le fondement de l’article 423 du code de procédure civile « sans dire en quoi le tribunal avait statué par une décision portant atteinte à l’ordre public dès lors que le ministère public n’avait figuré que comme partie jointe et non comme partie principale à la procédure devant les premiers juges » (Com., 20 octobre 2009, pourvoi n° 08-14.468 ; Com., 3 février 1998, pourvoi n° 95-17.950). À ce stade, il convient de rappeler que l’exigence, prévue par un texte, de communication d’une cause civile au ministère public, n’emporte pas pour ce dernier le droit d’intervenir d’office comme partie principale dans l’instance hors de toute atteinte à l’ordre public (2e Civ., 14 décembre 1988, pourvoi n° 87-17.810). En jurisprudence, il apparaît que la seule constatation de l’existence d’un intérêt général dans une affaire (contentieuse ou gracieuse) ne saurait ainsi être à elle seule suffisante pour caractériser la défense de l’ordre public justifiant l’intervention du ministère public en qualité de partie principale, en dehors des cas spécifiés par la loi. C’est ce que relève d’ailleurs la doctrine selon laquelle « alors que, quand le ministère public est partie jointe, on se réfère à la définition courante et générale de l’ordre public, lorsqu’il exerce l’action d’office [ministère public, partie principale], la notion change de contenu  : elle s’amenuise. Les formules employées par la Cour de cassation et par les juridictions inférieures révèlent cette restriction. Pour que le parquet puisse agir, il faut que "l’ordre public soit directement et principalement intéressé", ou que la matière "d’intérêt général, intéresse impérieusement l’ordre public" » (J. Vincent, « La procédure civile et l’ordre public » in Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, tome 2, Dalloz et Sirey, 1961, p. 334 ; sous l’empire de l’article 7 du décret n° 72-684 du 20 juillet 1972 instituant de nouvelles dispositions destinées à s’intégrer dans la partie générale d’un nouveau code de procédure civile, l’action principale du ministère public avait été cantonnée à l’hypothèse de faits « qui portent directement et principalement atteinte à l’ordre public »  : voir, sur ce point, O. Gout, JCl. proc. civ., LexisNexis, fasc. 100 « Ministère public. Attributions judiciaires en matière civile. Généralités. Ministère public, partie principale au procès », n° 100, 18 juin 2010 ; sur la conception étroite de la notion d’ordre public retenue par la jurisprudence, voir V. Mikalef-Toudic, Le Ministère public, partie principale dans le procès civil, thèse, Caen, 1997, n° 127, p. 95-96).

b. Dans le domaine des procédures collectives

L’article 425, 2°, du code de procédure civile dispose  : « Le ministère public doit avoir communication  : […] 2°) Des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, des causes relatives à la responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux et des procédures de faillite personnelle ou relatives aux interdictions prévues par l’article L. 653-8 du code de commerce ». Exceptionnellement, le ministère public peut agir d’office, comme partie principale, dans le procès civil, dans certains cas spécifiés par la loi (article 422 du code de procédure civile). Ainsi, en matière de procédures collectives (sur les cas d’intervention du ministère public en qualité de partie principale spécifiés par la loi du 25 janvier 1985, voir V. Mikalef-Toudic, op. cit., n° 121-122, p. 92-93), le ministère public intervient notamment comme partie principale pour initier des actions en responsabilité pour insuffisance d’actif contre les dirigeants d’une personne morale en liquidation judiciaire (article L. 651-3, alinéa 1er, du code de commerce). À titre encore plus exceptionnel, dans certains domaines des procédures collectives dans lesquels l’intervention du procureur de la République n’a pas été prévue par les lois des 25 janvier 1985 et 26 juillet 2005 précitées, l’article 423 du code de procédure civile permet aux juges du fond, sous le contrôle de la chambre commerciale de la Cour de cassation, d’autoriser son intervention dans la procédure collective pour la « défense de l’ordre public ».

La conception stricte de l’ordre public, retenue par la jurisprudence en droit des personnes et de la famille, trouve-t-elle également à s’appliquer en droit des entreprises en difficulté ?

À la lecture de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, une réponse affirmative semble devoir s’imposer. Ainsi, en matière d’action en responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux pour insuffisance d’actif de la société débitrice, la chambre commerciale de la Cour de cassation se montre restrictive quant à l’appréciation de la recevabilité de l’action d’office du ministère public en qualité de partie principale sur le fondement de l’article 423 du code de procédure civile, obligeant les juges du fond à préciser par une motivation spéciale relevant d’une appréciation in concreto en quoi les faits qui lui étaient soumis avaient porté atteinte à l’ordre public (Com., 3 février 1998, pourvoi n° 95-17.950).

En matière de sanctions personnelles prévues par les articles 185 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 (voir H. Matsopoulou, « Réflexions sur la faillite personnelle et l’interdiction de gérer », D. 2007, chron., p. 104 et s., spéc. p. 106), il est jugé que ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles 423, 424, 425 2° et 546 du nouveau code de procédure civile la cour d’appel qui, sur appel du ministère public, applique une mesure de faillite personnelle à une personne dont elle retient la gérance de fait d’une société mise en liquidation judiciaire, alors que le ministère public n’avait figuré que comme partie jointe à la procédure devant les premiers juges, sans dire en quoi les faits, qui lui étaient soumis et qui n’avaient pas été sanctionnés par la décision entreprise, avaient porté atteinte à l’ordre public et alors qu’elle devait, au besoin d’office, relever la fin de non-recevoir prise de ce que le droit d’appel n’appartenait pas au ministère public (Com., 20 janvier 1998, pourvoi n° 94-20.177, Bull. 1998, IV, n° 33). Selon le rapporteur dans cette affaire (rapp. Pasturel, D. 1998, Jurisp., p. 125), la chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi écarté l’idée selon laquelle « le régime des sanctions personnelles, qui répond au souci d’écarter des relations commerciales les dirigeants malhonnêtes ou simplement incompétents, [serait], par essence, d’ordre public [de sorte que] le parquet, qu’il ait ou non pris l’initiative de l’action [devrait] se voir toujours reconnaître en cette matière un droit d’appel ».

En matière d’action en comblement de l’insuffisance d’actif prévue à l’article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (ancien article 180 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985), une affaire tenant à la paralysie des organes de la procédure collective résultant de l’expiration de leurs pouvoirs en application de l’article 90 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (modifié par le décret n° 94-910 du 21 octobre 1994 pris pour l’application de la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises) a particulièrement focalisé l’attention de la doctrine. À l’occasion de cette affaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la conception de l’ordre public tant économique que procédural qu’elle entendait faire prévaloir en droit des entreprises en difficulté.

Concrètement, la question de procédure était de savoir si l’expiration des pouvoirs d’un organe de la procédure collective, en l’espèce le commissaire à l’exécution du plan de redressement par voie de cession totale des sociétés débitrices, pouvait être qualifiée de fait portant « atteinte à l’ordre public » au sens de l’article 423 du code de procédure civile afin de justifier l’intervention du ministère public en qualité de partie principale dans une instance en cours en comblement de l’insuffisance d’actif dirigée contre les dirigeants de ces sociétés. La réponse n’allait pas de soi dans la mesure où la jurisprudence du fond tend à considérer l’action en comblement de l’insuffisance d’actif comme une action indemnitaire concernant des intérêts purement privés, de sorte qu’elle se montre, le plus souvent, hostile à admettre, dans ce cas, la recevabilité de l’action d’office du ministère public fondée sur l’article 423 du code de procédure civile, sauf à établir concrètement une atteinte caractérisée à l’ordre public (CA Amiens, 9 février 2006, n° 04/03723, JurisData n° 2006-315006). La doctrine souligne d’ailleurs que l’action en responsabilité pécuniaire des dirigeants sociaux exercée dans le cadre d’une procédure collective (dénommée tantôt action en comblement de « passif » sous l’empire de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967, puis action en comblement de « l’insuffisance d’actif » sous l’empire de l’article L. 624-3 du code de commerce issu de la loi du 25 janvier 1985, et enfin action en « responsabilité pour insuffisance d’actif » sous l’empire de l’article L. 651-2 de la loi du 26 juillet 2005, modifiée par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté) présenterait une nature indemnitaire de type « action en responsabilité civile délictuelle » et serait donc dépourvue de caractère répressif à l’égard du dirigeant social condamné (en doctrine, voir P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, Dalloz action, 6e éd., 2011, n° 922.11, p. 2343 ; F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 9e éd., 2012, n° 1484-1485, p. 808-809 ; sur la nature indemnitaire de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif dans les travaux préparatoires de la loi du 26 juillet 2005, voir le Rapport no 2095 de M. Xavier de Roux, fait au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale sur le projet de loi (no 1596) de sauvegarde des entreprises, enregistré le 11 février 2005 et le Rapport no 335 (2004-2005) de M. Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois du Sénat, déposé le 11 mai 2005 ; voir aussi P. Le Cannu, « La responsabilité civile des dirigeants de personne morale après la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 », Rev. sociétés 2005 n° 4, 1er février 2006, p. 743 et s.). De son côté, la Cour de cassation estime que l’action en comblement de l’insuffisance d’actif constitue une simple action en responsabilité civile (solution rendue sous l’empire de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967, voir 1re Civ., 9 novembre 1983, pourvoi n° 81-16.548, Bull. 1983, I, n° 263 ; Com., 15 novembre 1988, pourvoi n° 87-12.340, Bull. 1988, IV, n° 305), celle-ci ayant un caractère strictement patrimonial, ce qui exclut a priori tout caractère répressif à l’égard du dirigeant condamné.

Dans l’affaire relative à l’expiration des pouvoirs d’un organe de la procédure collective, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 423 du code de procédure civile la cour d’appel qui, pour déclarer recevable la requête présentée par le ministère public aux fins de désignation d’un « mandataire ad hoc » chargé de poursuivre les instances en cours, retient qu’il y a atteinte à l’ordre public dès lors qu’une procédure collective se trouve privée d’organes pouvant la représenter alors que la procédure n’est pas clôturée, sans préciser en quoi l’expiration de la mission du commissaire à l’exécution du plan, qui est prévue par la loi elle-même, était un fait portant atteinte à l’ordre public autorisant le procureur de la République à agir en désignation d’un mandataire de justice chargé de poursuivre l’instance en paiement des dettes sociales introduite par le commissaire à l’exécution du plan (Com., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-16.078, Bull. 2009, IV, n° 35). À l’occasion de cet arrêt, la chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi maintenu le principe d’une appréciation in concreto de l’atteinte à l’ordre public, les juges du fond devant rechercher, au cas par cas, si les faits invoqués portent atteinte en l’espèce à l’ordre public économique ou procédural. À ce titre, un auteur a d’ailleurs soutenu que la désignation d’un mandataire ad hoc après l’expiration de la mission du commissaire à l’exécution du plan devrait recouvrir un cas particulier d’application de l’article 423 du code de procédure civile (B. Soinne, « Le nouveau Kafka (à propos de la répartition des pouvoirs entre les organes de la procédure après le jugement d’arrêté de plan) », PA n° 11, 15 janvier 2002, p. 4 ; n° 12, 16 janvier 2002, p. 8 ; n° 13, 17 janvier 2002, p. 13).

Statuant sur renvoi après cassation dans la même affaire relative à l’expiration des pouvoirs du commissaire à l’exécution du plan, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que justifie légalement sa décision au regard de l’article 423 du code de procédure civile une cour d’appel qui, après avoir constaté que les dirigeants sociaux ont été condamnés par les premiers juges à payer une provision de 150 millions de francs (soit 22,8 millions d’euros) à valoir sur le montant définitif de l’insuffisance d’actif des sociétés, a retenu que dès lors que la procédure en comblement de l’insuffisance d’actif est paralysée par l’expiration de la mission du commissaire à l’exécution du plan, ce qui laisse la procédure sans organe pour la poursuivre, ce fait porte manifestement atteinte à l’ordre public, dont le ministère public assure la défense, et justifie le dépôt par ce dernier d’une requête tendant à demander la désignation d’un mandataire ad hoc (Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-21.373). Cet arrêt, qui reprend l’appréciation in concreto de la notion de fait portant atteinte à l’ordre public prévue à l’article 423 du code de procédure civile, considère que la paralysie procédurale d’une action en comblement de l’insuffisance d’actif portant sur des sommes très importantes (22,8 millions d’euros) du fait de l’expiration de la mission du commissaire à l’exécution du plan porte une atteinte telle à l’ » ordre public procédural » que cette situation de crise justifie l’intervention du ministère public en qualité de partie principale pour faire désigner un mandataire ad hoc chargé de poursuivre la représentation du débiteur dans cette instance (voir J.-P. Rémery, « Le ministère public et le droit des entreprises en difficulté  : un an de jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation (janvier 2011-février 2012) », D. 2012, p. 700-703, spéc. p. 700-701). Comme le souligne Mme l’avocat général Bonhomme dans son avis relatif à l’affaire précitée (pourvoi n° 10-21.373), il convient « de remplacer la référence à l’ordre public économique choisi par la cour d’appel et dont l’atteinte ne paraît pas démontrée, par l’ordre public procédural tenant au droit à la poursuite du procès en appel ».

2. Extension des attributions du ministère public en matière de procédures collectives

Jadis cantonné dans un rôle marginal quant au déroulement de la procédure de faillite, le ministère public a connu, depuis près de cinquante ans, un accroissement considérable de ses prérogatives légales en matière de procédures collectives.

Jusqu’à la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes, ses attributions se limitaient à donner son avis dans les procédures les plus importantes. Puis la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 relative au droit d’action du ministère public dans les procédures collectives d’apurement du passif des entreprises est venue marquer une véritable rupture dans l’évolution des pouvoirs conférés au ministère public dans les procédures collectives en lui ouvrant notamment la possibilité d’exercer des voies de recours, de sorte qu’il n’était plus uniquement présent dans la procédure collective pour assurer la défense de la société dans un cadre répressif, mais aussi pour veiller au respect de l’ordre public économique (voir B. Soinne, « L’intervention du ministère public dans les procédures collectives de redressement et de liquidation (commentaire de la loi n° 81-927 du 15 octobre 1981 et du décret n° 82-327 du 9 avril 1982) », D. 1983, chron., p. 11). L’augmentation des pouvoirs du ministère public s’est poursuivie avec les lois n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises et n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises qui ont fait de lui, selon la doctrine, un « véritable organe de la procédure » (P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz, Dalloz action, 6e éd., 2011, n° 340.11, p. 529), auquel le législateur a expressément conféré de nombreux pouvoirs d’intervention dans la procédure notamment quant à l’exercice des voies de recours (voir J.-P. Rémery, « Le ministère public et les voies de recours dans les procédures collectives », in Rapport annuel 1998, p. 139 ; sur le rôle du ministère public sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985, voir P. Cagnoli, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 2002, spéc. n° 67 à 69, p. 47-49 ; dans la législation, voir les anciens articles 173-1 et 174 de la loi du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994, devenus les articles L. 623-5 et L. 623-6 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises).

Depuis la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, le ministère public est omniprésent dans les différentes procédures en tant que gardien de l’ordre public économique, dont il a en charge la défense au nom de la protection des intérêts de la société (Circulaire CIV/08/06 de la direction des affaires civiles et du sceau du 18 avril 2006, relative à l’action du ministère public dans les procédures du livre VI du code de commerce en conséquence de la loi de sauvegarde des entreprises, NOR  : JUSC0620263C, BO MJL n° 102 du 1er avril au 30 juin 2006  : « La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises n’implique pas un bouleversement dans le mode d’intervention des parquets dans les procédures collectives, mais elle signifie très clairement la poursuite de l’accroissement de leur rôle, qui résultait déjà des réformes de 1985 et de 1994. Le renforcement de ce rôle a pour finalité la défense de l’intérêt général lors des situations de crise » ; voir, en doctrine, H. Houlette, « Le rôle du ministère public dans la loi de sauvegarde », JCP éd. E n° 42, 20 octobre 2005, 1514). D’ailleurs, l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, qui a modifié la loi de sauvegarde, tend également à « renforcer le rôle du ministère public et à accroître ses facultés de recours » (art. 74, I, 12°, de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie ; voir aussi Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, NOR  : JUSC0824839P, JO du 19 décembre 2008, p. 19457).

§ 2. Moyens d’ordre public

Suivant l’ordre du code de procédure civile, seront successivement examinées l’incompétence (A), les causes de nullités (B) et les fins de non-recevoir (C). Puis seront étudiées les conditions dans lesquelles les moyens sont relevés d’office (D).

A. Incompétence

Participant à la cohérence même de l’appareil judiciaire, les règles de compétence sont intrinsèquement liées à l’ordre public. « Les règles de compétence sont des règles impératives, donc d’ordre public par principe », écrit le professeur Beigner (B. Beigner, « Ordre public et compétence », in Mélanges dédiés à Louis Boyer, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 100). Pour autant, le code de procédure civile distingue les règles de compétence qui sont d’ordre public de celles qui ne le sont pas. Ainsi, l’article 92 du code de procédure civile indique que l’incompétence peut être prononcée d’office en cas de violation d’une règle de compétence d’attribution lorsque cette règle est d’ordre public, ce dont il résulte que toutes les règles de compétence ne sont pas revêtues de cette importance. En matière de compétence territoriale également, le code de procédure civile invite à distinguer les règles pouvant être relevées d’office de celles qui ne le peuvent pas.

Il convient d’examiner successivement la compétence d’attribution puis la compétence territoriale.

1. Compétence d’attribution

a. Principe

Les règles de compétence d’attribution sont par excellence le siège de l’ordre public, l’article 92 précité n’évoquant l’ordre public qu’à propos de celles-ci, sans toutefois les énumérer. Sous l’empire de l’ancien code de procédure civile déjà, la jurisprudence avait eu l’occasion de préciser que l’incompétence est d’ordre public lorsque la juridiction compétente est une juridiction administrative (Soc., 10 mai 1962, Bull. 1962, IV, n° 424) ou une juridiction répressive (2e Civ., 20 janvier 1971, pourvoi n° 69-11.539, Bull. 1971, II, n° 20).

Au sein même de l’ordre judiciaire, des juridictions spécialisées voient leur périmètre d’intervention défini par des règles d’un ordre public renforcé. Ainsi, l’article R. 121-4 du code des procédures civiles d’exécution clôt une sous-section relative à la compétence du juge de l’exécution en indiquant que « les règles de compétence prévues au présent code sont d’ordre public ». Cet ordre public en la matière est renforcé s’agissant de la compétence d’attribution car l’article R. 121-1 du même code dispose en son premier alinéa que « tout juge autre que le juge de l’exécution doit relever d’office son incompétence », traduisant ainsi une conséquence procédurale de l’article L. 213-6 du code de l’organisation judiciaire qui prévoit que la compétence de ce juge est « exclusive ». Ainsi, cette règle de compétence peut-elle s’analyser comme une règle d’ordre public absolu car il est de principe pour l’essentiel des autres règles de compétence d’ordre public que le juge n’est pas tenu de les relever.

En effet, contrairement à l’hypothèse qui vient d’être évoquée, l’ordre public en matière d’exception de compétence ne confère en principe pas une obligation mais une simple faculté pour le juge. Ainsi, quand bien même la violation d’une règle de compétence d’attribution serait-elle d’ordre public, il ne peut être reproché au juge de ne l’avoir pas relevée d’office (2e Civ., 29 novembre 1978, pourvoi n° 76-15.612, Bull. 1978, II, n° 252 ; 1re Civ., 16 juin 1998, pourvoi n° 96-20.942). En outre, l’exception d’incompétence, même d’ordre public, doit à peine d’irrecevabilité être soulevée avant toute défense au fond, de sorte qu’elle ne peut l’être pour la première fois devant la Cour de cassation (Ch. mixte, 24 mai 1975, pourvoi n° 73-13.556, Bull. 1975, Ch. mixte, n° 4 ; Soc., 5 juin 1990, pourvoi n° 88-14.105, Bull. 1990, V, n° 265 ; 1re Civ., 20 mars 1989, pourvoi n° 87-16.638, Bull. 1989, I, n° 129 ; 2e Civ., 15 novembre 2005, pourvoi n° 04-30.462 ; Com., 14 mai 2008, pourvoi n° 05-20.307 ; 2e Civ., 3 juin 2010, pourvoi n° 09-66.831). Pour autant, le moyen tiré de la violation d’une telle règle d’incompétence, serait-il irrecevable, peut être repris par la Cour de cassation qui peut quant à elle le soulever d’office (1re Civ., 29 mai 2013, pourvoi n° 11-21.697 ; 1re Civ., 4 juin 2007, pourvoi n° 06-15.259, Bull. 2007, I, n° 225 ; 1re Civ., 16 décembre 1997, pourvoi n° 95-21.951, Bull. 1997, I, n° 372 ; 1re Civ., 19 mars 1996, pourvoi n° 94-12.426, Bull. 1996, I, n° 138).

Devant les juridictions du fond comme devant la Cour de cassation, la place laissée à l’ordre public en matière de compétence d’attribution est plus réduite car cette incompétence ne peut être relevée d’office que dans trois hypothèses  : lorsque l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, d’une juridiction administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française. En dehors de ces hypothèses, la violation d’une règle de compétence ne peut être sanctionnée d’office et la jurisprudence a eu l’occasion d’affirmer que cette règle s’imposait même dans une hypothèse où un juge de l’exécution, qui peut relever d’office son incompétence en application de l’article R. 121-1 du code des procédures civiles d’exécution et dont la compétence procède comme il vient d’être vu d’un ordre public renforcé, avait méconnu sa propre compétence  : ainsi, la cour d’appel ne peut-elle relever d’office l’incompétence d’un juge de l’exécution dès lors que l’affaire relèverait d’une juridiction civile de l’ordre judiciaire (2e Civ., 18 novembre 2004, pourvoi n° 02-20.519 ; 2e Civ., 8 avril 2004, pourvoi n° 02-14.498, Bull. 2004, II, n° 174).

b. Déclinaison

α. Devant la chambre commerciale, économique et financière

Par un arrêt du 23 janvier 1967 (Com., 23 janvier 1967, Bull. 1967, IV, n° 40), la chambre commerciale, financière et économique a jugé qu’en vertu de l’article 635 du code de commerce, dont les dispositions sont d’ordre public, toute autre juridiction que le tribunal de commerce est incompétente pour connaître des actions en matière de faillite puis, au sujet de la procédure spécifique à la Cour de cassation, qu’il n’était pas possible pour les parties de se prévaloir pour la première fois devant cette juridiction d’une exception d’incompétence, les règles invoquées fussent-elles d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’application du principe de la séparation des pouvoirs (Com., 18 décembre 1973, pourvoi n° 72-13.505, Bull. 1973, IV, n° 369). Elle a cependant admis qu’il lui était possible de relever d’office l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire, en matière fiscale, lorsque les contestations relatives au recouvrement qui portent sur l’existence de l’obligation de payer, sur le montant de la dette compte tenu des paiements effectués et sur l’exigibilité de l’impôt relèvent, en matière d’impôts directs, de la compétence du juge administratif (Com., 3 décembre 2002, pourvoi n° 00-21.850, Bull. 2002, IV, n° 185 ; Com., 11 mars 2003, pourvoi n° 00-20.737, Bull. 2003, IV, n° 39).

Elle a encore imposé à certaines juridictions de conserver leur compétence en vertu de dispositions jugées d’ordre public  : « Lorsque deux litiges connexes sont pendants, l’un devant le tribunal de grande instance, juridiction de droit commun compétente pour en connaître en application de l’article L. 211-3 du code de l’organisation judiciaire, et l’autre devant le tribunal de commerce, juridiction d’exception dotée, s’agissant d’une action en nullité d’un acte conclu en période suspecte, née de la procédure collective et soumise à son influence juridique, d’une compétence exclusive d’ordre public, par application de l’article R. 662-3 du code de commerce, chacune des deux juridictions saisies doit conserver la connaissance de l’affaire qui lui est soumise » (Com., 7 avril 2009, pourvoi n° 08-16.884, Bull. 2009, IV, n° 51).

β. Devant la chambre sociale

La loi prévoit que les conflits individuels du travail sont de la compétence exclusive des conseils de prud’hommes.

L’article L. 1411-4 du code du travail, inséré dans le chapitre « Compétence en raison de la matière », prévoit que « le conseil de prud’hommes est seul compétent, quel que soit le montant de la demande, pour connaître des différends mentionnés au présent chapitre. Toute convention contraire est réputée non écrite ».

Il s’agit essentiellement des différends individuels entre salariés et employeurs, ou les représentants de ceux-ci, nés à l’occasion d’un contrat de travail, ou d’apprentissage, de droit privé. Sont inclus dans ce champ de compétence les litiges portant sur l’existence même d’un contrat de travail et ceux survenus après la rupture du contrat de travail dès lors qu’ils sont en relation avec celui-ci (voir Soc., 31 octobre 2000, pourvoi n° 98-44.122, Bull. 2000, V, n° 356).

Seule la loi peut déroger à cette compétence d’exception, soit en l’étendant, soit, au contraire, en la restreignant. Ainsi, par exemple, l’article L. 1411-3 du code du travail prévoit que « le conseil de prud’hommes règle les différends et litiges nés entre salariés à l’occasion du travail », alors que l’article 6 de la loi n° 90-1259 du 31 décembre 1990 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques prévoit une dérogation à la règle générale posée par l’article L. 1411-4 en soumettant les litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail d’un avocat à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel siégeant en chambre du conseil.

La compétence d’ordre public des conseils de prud’hommes s’impose aux parties et aux juridictions.

Elle s’impose aux parties  :

La compétence d’attribution des conseils de prud’hommes est d’ordre public (voir Soc., 11 mai 2005, pourvoi n° 03-40.867).

Elle a pour corollaire l’impossibilité de prévoir des dispositions contractuelles y dérogeant. L’article L. 1221-5 du code du travail dispose en effet que « toute clause attributive de juridiction dans un contrat de travail est nulle et de nul effet ».

Cette compétence d’attribution implique que les clauses compromissoires et les compromis d’arbitrage sont inopposables aux salariés, y compris en cas de contrat de travail international (voir Soc., 30 novembre 2011, pourvoi n° 11-12.905, Bull. 2011, V, n° 277 ; Soc., 28 juin 2005, pourvoi n° 03-45.042, Bull. 2005, V, n° 216).

Comme le relève la doctrine, « ainsi, sur le terrain de l’arbitrage, la chambre sociale de la Cour de cassation considère que les clauses compromissoires stipulées dans un contrat de travail ou un avenant au contrat de travail sont inopposables aux salariés en application de l’article L. 1411-4 du code du travail, qui pose la compétence exclusive du conseil de prud’hommes dans les litiges relatifs à la formation, l’exécution ou la rupture du contrat de travail [Soc., 30 novembre 2011, préc.]. Il est intéressant de relever que la sanction n’est pas la nullité mais l’inopposabilité. Une stricte application des textes ne pouvait permettre de retenir comme sanction la nullité de la clause compromissoire car l’article 2061 du code civil précise bien que celle-ci est valable sauf dispositions législatives particulières. Or, il n’existe pas de dispositions législatives particulières qui déclarent la clause compromissoire nulle en matière de contrat de travail, mais seulement une disposition du code du travail imposant que tout litige relatif au contrat de travail soit soumis à la compétence du conseil de prud’hommes (T. Clay, « L’arbitrage en droit du travail  : quel avenir après le rapport Barthélémy-Cette ? », Dr. soc. 2010, p. 930 et s., spéc. p. 941, n° 64). L’inopposabilité – non pas entendue dans son sens traditionnel comme l’inefficacité de l’acte à l’égard des tiers mais dans un sens plus générique, c’est-à-dire celle d’un acte dont certains effets seraient neutralisés, y compris à l’égard des parties à l’acte – aurait ainsi pour conséquence que seul le salarié aurait le pouvoir de mettre en œuvre une clause compromissoire » (G. François, « L’inefficacité des clauses de conciliation précontentieuse insérées dans le contrat de travail », JCP éd. E n° 8, 21 février 2013, 1127).

Elle fait également échec au principe « compétence-compétence », qui veut que lorsque la compétence de l’arbitre est contestée, c’est à lui qu’il revient en priorité de statuer sur ce point. Ce principe découle de l’article 1448 du code de procédure civile qui prévoit que « lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable ». Cependant, dans l’arrêt Soc., 30 novembre 2011, pourvoi n° 11-12.905 précité, la chambre a jugé « qu’il résulte de l’article L. 1411-4 du code du travail que le principe compétence-compétence selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence n’est pas applicable en matière prud’homale ». Ainsi que le remarque la doctrine, « ce n’est cependant pas la nullité ou l’inapplicabilité manifeste qui justifie le maintien de la compétence prud’homale dans l’arrêt commenté [arrêt du 30 novembre préc.] mais le caractère exclusif de cette compétence. […] Le caractère impératif de cette compétence suffit à justifier cette solution » (S. Brissy, « Principe "compétence-compétence"  : exit en matière prud’homale », JCP éd. S n° 5, 31 janvier 2012, 1049).

De même, les clauses de conciliation précontentieuse ne peuvent avoir pour effet de priver un salarié de la possibilité de saisir la juridiction prud’homale. Dans un arrêt du 5 décembre 2012 (pourvoi n° 11-20.004, Bull. 2012, V, n° 326), la chambre sociale a jugé « qu’en raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend ».

Elle s’impose aux juridictions  :

Dans le cas où la loi réserve à une autre juridiction le contentieux de certains contrats de travail, le conseil de prud’hommes est absolument incompétent. C’est ce qu’a jugé la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 juin 1995 (Soc., 28 juin 1995, pourvoi n° 93-46.658, Bull. 1995, V, n° 221), s’agissant notamment des contrats liant un particulier employeur à une assistante maternelle  :

« Attendu, selon les énonciations de l’arrêt attaqué statuant sur contredit (Bordeaux, 8 novembre 1993), que Mme X…, employée par Mme Y… en qualité d’assistante maternelle, a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir le paiement d’un solde d’indemnité de congés payés ;

Attendu que Mme X… fait grief à l’arrêt d’avoir décidé que ce litige ne relevait pas de la compétence prud’homale ;

Mais attendu que la cour d’appel, après avoir énoncé que, par application de l’article L. 511-1 du Code du travail, les conseils de prud’hommes ne peuvent connaître les litiges dont la compétence est attribuée par la loi à une autre juridiction et que l’article R. 321-6, 3 du Code de l’organisation judiciaire attribue compétence au tribunal d’instance pour connaître des contestations entre les assistantes maternelles ou les personnes et établissements prenant des enfants en garde ou en pension et ceux qui les leur confient, a exactement décidé que le litige relevait de la compétence du tribunal d’instance. »

Le conseil de prud’hommes saisi d’un litige ne ressortissant pas à sa compétence peut ainsi se déclarer d’office incompétent (voir Soc., 19 décembre 2000, pourvoi n° 98-44.872).

De même, si une autre juridiction que le conseil de prud’hommes se trouve saisie d’un litige individuel du travail, elle doit d’office se déclarer incompétente, même si ce litige individuel est connexe à un autre litige au sens de l’article 101 du code de procédure civile, selon lequel il y a connexité quand « il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes, un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble ».

La chambre sociale a depuis longtemps affirmé que « les conseils de prud’hommes ont été institués pour terminer par voie de conciliation les différends pouvant s’élever, notamment, à l’occasion du contrat de travail entre patrons et employés et […] sont seuls compétents pour connaître en premier ressort de ces différends, peu important leur connexité avec un autre litige non susceptible de leur être soumis » (voir Soc., 15 mai 1974, pourvoi n° 72-13.582, Bull. 1974, V, n° 297).

Dans un arrêt plus récent (Soc., 11 mars 2003, pourvoi n° 00-45.855, Bull. 2003, V, n° 91), la chambre a jugé que « le caractère exclusif et d’ordre public de la compétence d’attribution du conseil de prud’hommes en matière de contestation de la réalité du contrat de travail [interdit] d’y faire échec pour cause de connexité ». Dans cette décision, « la Cour de cassation considère que la cour d’appel, statuant sur contredit, ne peut examiner l’exception de connexité, qui suppose que les deux juridictions soient également compétentes, sans s’être préalablement prononcée sur l’exception d’incompétence tirée de l’existence d’un contrat de travail. De plus, le caractère exclusif et d’ordre public de la compétence d’attribution du conseil de prud’hommes en matière de contestation de la réalité du contrat de travail interdit d’y faire échec pour cause de connexité » (Lamy social, droit du travail, charges sociales, sous la direction de A. Dupays, Lamy, 2013, § 5406).

2. Compétence territoriale

S’agissant des règles de compétence territoriale, le code de procédure civile n’emploie pas l’expression d’ordre public mais évoque les règles qui peuvent être relevées d’office, par opposition à celles qui sont d’intérêt purement privé. L’article 93 prévoit les hypothèses dans lesquelles le juge peut relever d’office son incompétence, étant observé que le code de procédure civile ne les énumère pas de manière exhaustive  : l’article 44 dispose qu’en matière réelle immobilière, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente, et l’article 45 de ce code fixe une règle de compétence territoriale en matière de succession. L’article 46, qui prévoit notamment que le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, celle du lieu où demeure le créancier en matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, ainsi que l’article 1070 qui fixe les règles de compétence territoriale du juge aux affaires familiales, sont considérées en doctrine (B. Beigner, « Ordre public et compétence », in Mélanges dédiés à Louis Boyer, Presses de l’université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 105) comme fixant des règles d’ordre public. Le code de procédure civile n’est du reste pas le siège exclusif des règles d’ordre public relatives à la compétence territoriale, comme l’illustre l’article R. 114-1 du code des assurances.

À l’instar de ce qui vient d’être évoqué s’agissant des règles de compétence d’attribution, l’ordre public en matière d’exception de compétence territoriale n’oblige pas le juge à relever d’office son éventuelle incompétence mais lui en donne la faculté. Aussi a-t-il été jugé que le tribunal qui statue sur une opposition à injonction de payer n’était pas tenu de relever son incompétence à raison du domicile du débiteur poursuivi (2e Civ., 1er avril 2004, pourvoi n° 02-14.485, Bull. 2004, II, n° 149), et que le juge des tutelles, s’il peut toujours se déclarer d’office territorialement incompétent, n’y est jamais tenu (1re Civ., 4 décembre 1990, pourvoi n° 89-18.257, Bull. 1990, I, n° 279).

Certaines dispositions d’ordre public réalisent une synthèse de la compétence territoriale et de la compétence d’attribution comme le premier alinéa de l’article 52 du code de procédure civile qui prévoit que les demandes afférentes aux frais de justice relèvent de la compétence de la juridiction devant laquelle ils ont été exposés. Pour autant, les règles respectives de compétence territoriale et d’attribution relèvent, ainsi qu’il vient d’être vu, de catégories distinctes, et le juge ne peut, en accueillant une exception d’incompétence territoriale, régler par la même occasion une question de compétence d’attribution qui ne lui a pas été posée (Soc., 12 juillet 1994, pourvoi n° 92-16.090, Bull. 1994, V, n° 232, cassant l’arrêt d’une cour d’appel qui, saisie par un contredit ne portant que sur la compétence territoriale d’un tribunal de commerce, avait désigné un conseil de prud’hommes comme juridiction compétente).

Comme en matière de compétence d’attribution, les règles régissant la compétence territoriale des conseils de prud’hommes sont d’ordre public.

Dérogeant à l’article 42 du code de procédure civile, qui donne compétence à la juridiction où demeure le défendeur, l’article R. 1412-1 du code du travail prévoit que le conseil de prud’hommes compétent est, soit celui dans le ressort duquel est situé l’établissement où est accompli le travail, soit, lorsque le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement, celui dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié. Ce dernier peut en outre saisir le conseil de prud’hommes du lieu où l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi.

Toute clause contractuelle contraire à ces règles est réputée non écrite (voir Soc., 26 novembre 1975, pourvoi n° 75-40.074, Bull. 1975, V, n° 567).

B. Nullités

Les nullités de procédure illustrent bien l’idée selon laquelle tout moyen tiré d’une matière d’ordre public n’est pas nécessairement lui-même un moyen d’ordre public (A. Dorsner-Dolivet, T. Bonneau, « L’ordre public, les moyens d’ordre public en procédure », D. 1986, Chron. VIII, p. 59). En effet, l’examen de ces différentes nullités, qu’elles frappent les actes des parties ou ceux des juges, permet de constater que la règle de procédure civile, même d’ordre public, sanctionnée par une nullité, n’ouvre que rarement la voie à un moyen d’ordre public.

La place résiduelle qu’occupe le moyen d’ordre public tiré de la nullité d’un acte de procédure dans la jurisprudence de la Cour de cassation comme les spécificités du régime des moyens tirés de la nullité d’un jugement amènent à conclure à une absence de correspondance entre le caractère d’ordre public de la prescription sanctionnée par la nullité et le moyen l’invoquant.

1. Place résiduelle du moyen d’ordre public tiré de la nullité d’un acte de procédure

a. Présentation générale

On sait que la Cour de cassation a exclu que la notion d’inexistence d’un acte de procédure puisse être admise aux côtés des nullités de forme et des nullités de fond, de sorte que, « quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile » (Ch. mixte, 7 juillet 2006, pourvoi n° 03-20.026, Bull. 2006, Ch. mixte, n° 6). Cette ligne, qui a été depuis lors rappelée à de multiples reprises (voir, par exemple, 3e Civ., 27 janvier 2010, pourvoi n° 08-12.465, Bull. 2010, III, n° 24), est, en vertu de l’article 175 du code de procédure civile, appliquée aux actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction (Ch. mixte, 28 septembre 2012, pourvoi n° 11-11.381, Bull. 2012, Ch. mixte, n° 1), de même qu’aux actes extrajudiciaires, soumis au régime des dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure par l’article 649 du code de procédure civile (3e Civ., 30 septembre 2009, pourvoi n° 08-13.756, Bull. 2009, III, n° 205, dans le cas d’un congé délivré par un locataire commercial).

L’assujettissement de ces irrégularités au régime des exceptions de procédure est déterminant quant à la nature du moyen tiré de la nullité d’un acte de procédure.

b. Vices de forme

S’agissant des vices de forme susceptibles d’affecter un acte de procédure, en vertu de l’article 114 du code de procédure civile, la violation d’une formalité d’ordre public autorise le juge à annuler un acte pour vice de forme même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément, mais ne dispense pas la partie qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, sans la preuve duquel la nullité ne peut être prononcée.

Si l’on retient que le moyen d’ordre public est celui qui est susceptible d’être relevé d’office par le juge, il faut alors considérer que l’exception de nullité de procédure pour vice de forme prévue par une règle d’ordre public ne constitue pas pour autant un moyen d’ordre public (2e Civ., 12 juin 1991, pourvoi n° 90-13.693  : « ne s’agissant pas d’un moyen d’ordre public, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée »). On est dès lors conduit à distinguer le régime de l’exception elle-même, qui ne présente pas un caractère d’ordre public, de la règle, d’ordre public, qui n’a pas été observée.

Ce paradoxe peut trouver une explication si l’on retient que la qualification d’ordre public donnée à une formalité a pour objet, conformément à l’article 6 du code civil, de prohiber la renonciation anticipée à la prescription considérée. La règle édictée par l’article 114 du code de procédure civile vient ainsi réparer, par anticipation, l’omission de la sanction, découlant implicitement mais nécessairement du caractère d’ordre public de la norme édictée (G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, PUF, 3e éd., 1996, § 130). Aussi, la qualification d’ordre public attachée à la règle de procédure considérée n’autorise-t-elle pas le juge à relever d’office l’exception de nullité fondée sur l’irrespect de cette règle, serait-elle d’ordre public, et ne dispense pas la partie qui l’invoque de démontrer le grief que lui a causé l’irrégularité. L’ordre public mentionné à l’article 114 constitue indéniablement une règle de protection des parties.

La jurisprudence est à cet égard éclairante.

Ainsi, en va-t-il même dans le cas où la formalité en cause a pour objet l’exercice des droits de la défense. En effet, si la Cour de cassation rappelle que l’inobservation de la règle édictée par l’article 14 du code de procédure civile, selon lequel nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée, est sanctionnée par une fin de non-recevoir devant être relevée d’office, plusieurs arrêts précisant que cette règle est d’ordre public (2e Civ., 10 mai 1989, pourvoi n° 88-11.941, Bull. 1989, II, n° 105 ; voir également, en dernier lieu, Soc., 29 février 2012, pourvoi n° 10-30.783), elle n’en décide pas moins que, le juge n’ayant pas le pouvoir de relever d’office l’exception de procédure tirée de l’insuffisance des investigations portées par l’huissier de justice dans son acte, ne méconnaît pas le droit à un accès effectif au tribunal et se trouve légalement justifié au regard de l’article 659 du code de procédure civile l’arrêt qui statue sans constater que le procès-verbal de recherches établi en application de l’article précité comporte avec précision les diligences accomplies par l’huissier de justice pour rechercher le destinataire de l’acte (2e Civ., 20 mars 2003, pourvoi n° 01-03.218, Bull. 2003, II, n° 71). Rappelons toutefois dans une telle hypothèse que si le juge ne semble ainsi pas pouvoir relever d’office l’irrégularité qu’il constate (contra, Y. Strickler, JCl. proc. civ., LexisNexis, fasc. 114 « Principe de la contradiction », mai 2012, § 17), il dispose, pour y remédier, de la faculté, offerte par les articles 471 et 662 du code de procédure civile, d’ordonner qu’une nouvelle citation soit délivrée au défendeur non-comparant.

En outre, l’exercice de ce moyen est assorti de contraintes, elles-mêmes d’ordre public. La nullité des actes de procédure, serait-elle fondée sur l’inobservation d’une formalité d’ordre public, doit être proposée au fur et à mesure de leur accomplissement (article 112 du code de procédure civile) et se trouve couverte si celui qui les invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou invoqué une fin de non-recevoir. Si le juge ne peut relever d’office l’exception de procédure pour vice de forme, il est au contraire tenu de relever d’office la fin de non-recevoir à laquelle se heurte l’exception de procédure tardive, serait-elle d’ordre public (2e Civ., 29 octobre 1986, pourvoi n° 85-14-011, Bull. 1986, II, n° 154, au visa de l’article 74 du code de procédure civile, car relatif à une exception d’incompétence). C’est dire que le caractère tardif de l’exception de procédure constitue une fin de non-recevoir d’ordre public.

Peuvent participer de ce même esprit certains arrêts relevant que la juridiction n’a pas caractérisé en quoi la formalité irrégulière constituait l’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public (2e Civ., 30 novembre 1988, pourvoi n° 87-17.997, Bull. 1988, II, n° 238 ; 2e Civ., 25 mai 1994, pourvoi n° 92-21.498 ; Soc., 7 mai 1997, pourvoi n° 95-42.498, pour la portée de l’irrégularité affectant une attestation produite en justice). Cette jurisprudence paraît renvoyer à une appréciation in concreto de la nature de la formalité, excluant, au moins dans les cas considérés, que le caractère substantiel ou d’ordre public de la formalité omise puisse constituer un moyen de pur droit (voir, censurant une décision qui avait relevé l’existence d’un grief causé par l’omission des mesures de publicité préalables à la vente de biens ayant fait l’objet d’une saisie-vente, 2e Civ., 30 avril 2002, pourvoi n° 99-17.111, Bull. 2002, II, n° 86).

Surtout, les cas dans lesquels l’accomplissement d’une formalité est jugé d’ordre public sont, en jurisprudence, rarissimes sinon inédits. On en trouve des exemples lorsque la formalité, quoique régie par les dispositions relatives aux nullités de procédure, relève du droit du fond (3e Civ., 20 février 2008, pourvoi n° 06-21.122, Bull. 2008, III, n° 30). Dans le domaine purement processuel, bien que la Cour de cassation rappelle dans de multiples arrêts le principe énoncé à l’article 114 du code de procédure civile, réservant ainsi expressément le cas de la formalité substantielle ou d’ordre public, seul le caractère substantiel d’une formalité est généralement retenu par la Cour pour considérer que sa violation entache d’une nullité l’acte qui en est affecté.

L’observation peut être tempérée par le fait que, la notion de formalité substantielle n’étant pas définie par le code de procédure civile, la jurisprudence actuelle paraît s’être détachée de l’acception stricte qu’elle conférait à cette notion sous l’empire de l’ancien code de procédure civile (G. Cornu et J. Foyer, ibid.  : était substantielle la formalité nécessaire pour que l’acte remplisse sa mission), en rapprochant nettement ce concept des principes directeurs, assurément d’ordre public. Ainsi, dans un arrêt du 29 novembre 2012, faisant suite à l’arrêt de la chambre mixte du 28 septembre 2012 précité, était-il jugé que « l’absence d’établissement d’un pré-rapport [par l’expert judiciaire], en méconnaissance des termes de la mission d’expertise, constitue l’inobservation d’une formalité substantielle » (2e Civ., 29 novembre 2012, pourvoi n° 11-10.805, Bull. 2012, II, n° 192 ; voir également 2e Civ., 6 juin 2013, pourvoi n° 12-13.682). L’irrégularité consistait bien en l’omission d’une formalité destinée à garantir le caractère contradictoire des opérations d’expertise (Com., 4 novembre 2008, pourvoi n° 07-18.147, Bull. 2008, IV, n° 189). Le principe de la contradiction présentant un caractère d’ordre public affirmé, on constate ainsi que l’acception de la notion de formalité substantielle retenue par la Cour de cassation est de nature à embrasser des formalités dont l’objet participe au respect de normes processuelles d’ordre public.

c. Vices de fond

Si l’absence de caractère d’ordre public du moyen de nullité pour vice de forme est ainsi indéniable, il en va différemment, en théorie, pour les exceptions de nullité tirées d’une irrégularité de fond, lorsque la prescription violée présente un caractère d’ordre public.

Dès lors que l’article 120 du code de procédure civile impose en effet au juge de relever d’office l’exception de nullité pour vice de fond d’un acte de procédure lorsque la règle qui n’a pas été observée a un caractère d’ordre public, une telle exception constitue indiscutablement elle-même un moyen d’ordre public, de sorte que l’ordre public n’a pas, dans ce contexte, la même portée que dans celui de l’exception pour vice de forme.

Toutefois, bien que cette exception soit constitutive d’un moyen d’ordre public et que son régime procédural soit en outre plus favorable que l’exception tirée d’un vice de forme, ses applications jurisprudentielles sont, là encore, rares devant la Cour de cassation.

En effet, celle-ci a jugé que ne revêtait pas un tel caractère d’ordre public l’irrégularité de fond tenant au défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale, qui ne peut profiter qu’à la partie qui l’invoque (Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.712, Bull. 2010, IV, n° 205 ; Com., 5 novembre 1985, pourvoi n° 84-14.671, Bull. 1985, IV, n° 262 ; Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.712, Bull. 2010, IV, n° 205 ; voir également Soc., 21 juin 2001, pourvoi n° 98-22.734), pas plus que celle tenant au défaut de pouvoir de l’avocat d’agir en justice (1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-17.408, Bull. 2007, I, n° 274) ou celle tirée du défaut d’habilitation du syndic d’agir en justice pour le compte d’un syndicat des copropriétaires (3e Civ., 9 avril 2008, pourvoi n° 07-13.236, Bull. 2008, III, n° 67). En dehors du défaut de capacité d’ester en justice, qui peut être relevé d’office, ce sont ainsi les différents cas envisagés par l’article 117 du code de procédure civile qui apparaissent, sauf disposition particulière, ne pas présenter de caractère d’ordre public. La Cour de cassation avait pu retenir, en dehors des cas énumérés par cet article, l’existence d’irrégularités d’ordre public, telle celle affectant l’acte d’un huissier de justice instrumentant en dehors de son ressort territorial (2e Civ., 20 mai 1976, pourvoi n° 75-11.401, Bull. 1976, II, n° 168). La persistance de ces solutions paraît toutefois remise en cause par l’affirmation rappelée du caractère limitatif de l’article 117 des cas de nullité pour irrégularité de fond (2e Civ., 27 septembre 2012, pourvoi n° 11-23.159, Gaz. Pal. n° 68, 9 mars 2013, p. 39, note L. Mayer ; V. Poisson, « Pour une approche procédurale de la nullité des actes d’exécution forcée », Dr. et procédures 2013, p. 78, § 7). La Cour de cassation peut d’ailleurs être amenée à relever d’office le moyen tiré de ce qu’une juridiction du fond a relevé d’office l’annulation d’un acte de procédure pour une irrégularité de fond ne présentant pas un caractère d’ordre public (1re Civ., 23 mai 2006, pourvoi n° 05-14.860, Bull. 2006, I, n° 261  : dans cette affaire, intéressant la rétention administrative des étrangers, la censure était en outre encourue faute pour l’exception d’entrer dans l’énumération de l’article 117 du code et d’avoir été soumise à la contradiction).

Faisant application des dispositions de l’article 120, alinéa premier, du code de procédure civile, la chambre commerciale a notamment jugé qu’il résulte de ce texte que les exceptions de procédure fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure ne doivent être relevées d’office que lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public. Elle a retenu, par application des articles 114 et 122 du code de procédure civile, que, lorsque le dirigeant d’une personne morale, assigné en paiement de l’insuffisance d’actif de cette dernière, a été cité pour être entendu personnellement par un acte délivré selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, qu’il a été convoqué par le greffe à la suite du renvoi de l’affaire pour être entendu personnellement et qu’il a comparu à l’audience où il a pu faire valoir ses observations, une cour d’appel en déduit exactement que l’irrégularité tirée d’une convocation à une adresse erronée invoquée par ce dirigeant ne constitue qu’un vice de forme et qu’aucune nullité n’est encourue dès lors qu’il n’est pas démontré que cette irrégularité ait causé un grief (Com., 19 juin 2012, pourvoi n° 10-16.890, Bull. 2012, IV, n° 126).

2. Spécificités du moyen tiré de la nullité d’un jugement

Si, les voies de nullités n’ayant pas lieu contre les jugements, seul l’exercice d’un recours peut tendre à la remise en cause des décisions, le moyen tiré de la nullité d’un jugement ne s’en distingue pas moins du moyen qui, par la critique qu’il formule contre le sens de la décision entreprise, recherche l’infirmation ou la cassation de cette décision.

Ainsi pourrait-on tenir pour acquis que l’élaboration et le prononcé d’une décision s’inscrivant dans l’activité régalienne de rendre la justice, les nullités venant sanctionner les prescriptions en la matière relèvent plus naturellement d’un ordre public d’intérêt général, ce dont il découlerait que le moyen tiré de la nullité du jugement pour un tel motif est lui-même d’ordre public.

a. Communication des affaires au ministère public

Il en va ainsi, par exemple, pour la violation de l’obligation, prescrite par l’article 425 du code de procédure civile et incombant en principe au juge, en application de l’article 428 de ce code, de communiquer certaines affaires au ministère public, dont le caractère d’ordre public est affirmé de longue date par une jurisprudence particulièrement nourrie (2e Civ., 31 janvier 1980, pourvoi n° 78-13.717, Bull. 1980, II, n° 20 ; Com., 18 juin 1980, pourvoi n° 78-14.433, Bull. 1980, IV, n° 263 ; 1re Civ., 7 octobre 1980, pourvoi n° 79-14.980, Bull. 1980, I, n° 243 ; 2e Civ., 12 mars 1997, pourvoi n° 95-12.308, Bull. 1997, II, n° 73 ; 1re Civ., 6 mars 2013, pourvoi n° 12-30.134, Bull. 2013, I, n° 33). Compte tenu du statut et du rôle particulier du ministère public, le fait qu’en matière de procédure collective la Cour de cassation retienne que le pourvoi en cassation pour défaut de communication n’est ouvert qu’au ministère public (Com., 23 janvier 1996, pourvoi n° 92-21.642, Bull. 1996, IV, n° 25) ne saurait d’ailleurs conduire à qualifier ce moyen d’intérêt privé.

b. Excès de pouvoir

Il en va également de même pour le moyen invoquant un excès de pouvoir, qui est généralement considéré comme étant d’ordre public (J. et L. Boré, La Cassation en matière civile, Dalloz, Dalloz action, 4e éd., 2008, § 82.351). On sait qu’au terme d’une construction essentiellement prétorienne, la méconnaissance par le juge de l’étendue de ses pouvoirs permet d’exercer un recours en principe fermé, en vue de voir prononcer la nullité de la décision déférée. Quoique ce recours ne soit pas en tant que tel qualifié d’ordre public, son objet même devrait permettre d’y voir l’expression d’un ordre public procédural. En effet, bien que la fin de non-recevoir tirée de la fermeture d’une voie de recours soit d’ordre public (article 125 du code de procédure civile), le recours-nullité, dont on a pu relever qu’il procéderait d’un « droit fondamental à critiquer un jugement irrégulier » (S. Guinchard, C. Chainais, C. et I. S. Delicostopoulos et al., Droit processuel, droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 7e éd., 2013, § 256), restaure la voie de recours fermée, « la violation d’une loi d’ordre public [fermant les voies de recours] étant nécessaire au respect d’une autre loi également d’ordre public » (G. Bolard, « Les recours nullité en procédure civile », Justices n° 4, 1996, p. 123). Moyen d’ordre public, l’excès de pouvoir est également un moyen de nullité. En effet, dès lors qu’il est caractérisé, l’excès de pouvoir ne rend pas seulement recevable un recours normalement fermé, mais débouche en outre nécessairement sur l’annulation de la décision en cause.

Depuis son arrêt de chambre mixte du 28 janvier 2005, la Cour de cassation retient une approche stricte de l’excès de pouvoir, distinguant cette notion de la violation d’autres principes essentiels du procès, pourtant d’ordre public. Ainsi ne sont pas de nature à caractériser un excès de pouvoir les moyens invoquant la violation du principe de la contradiction (Ch. mixte, 28 janvier 2005, pourvoi n° 02-19.153, Bull. 2005, Ch. mixte, n° 1), la méconnaissance de l’objet du litige (2e Civ., 6 décembre 2007, pourvoi n° 06-15.178, Bull. 2007, II, n° 263) ou encore la violation de l’obligation de motivation (Com., 26 janvier 2010, pourvoi n° 08-21.330, Bull. 2010, IV, n° 19). On ne sera pas non plus surpris que l’erreur de droit ne soit pas, en soi, de nature à constituer un excès de pouvoir (2e Civ., 12 mai 2005, pourvoi n° 03-18.538, Bull. 2005, II, n° 120). Cette jurisprudence pourrait ainsi être considérée comme instaurant en procédure civile une certaine hiérarchisation entre les différentes prescriptions d’ordre public.

c. Tenue des débats et prononcé de la décision

Une observation proche peut être faite pour les moyens invoquant la nullité du jugement pour un motif tenant à la tenue des débats ou au prononcé de la décision. Se fondant sur les dispositions de l’article 446 du code de procédure civile, la Cour de cassation juge ainsi avec constance que la nullité pour inobservation de la non-publicité des débats ne peut être ultérieurement soulevée si elle n’a pas été invoquée avant la clôture des débats, cette règle n’étant pas contraire à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (2e Civ., 17 mai 1993, pourvoi n° 91-18.997, Bull. 1993, II, n° 174), solution qui peut s’appuyer sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, arrêt du 21 février 1990, Håkansson et Sturesson c. Suède, n° 11855/85, § 66  : la renonciation ne doit se heurter à aucun « intérêt public important »).

d. Composition

Dans le même esprit, si, en application de l’article 430 du code de procédure civile, la juridiction est composée à peine de nullité conformément aux règles relatives à l’organisation judiciaire, le moyen tiré d’une telle irrégularité, en particulier pour un motif mettant en cause l’impartialité de la juridiction, est, en application de l’article 342 du même code, irrecevable devant la Cour de cassation si la règle n’avait pas été invoquée avant la clôture des débats (2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi n° 08-14.004, Bull. 2009, II, n° 209), l’assemblée plénière déduisant de l’abstention de la partie dont le représentant avait connaissance de la composition de la formation une renonciation non équivoque à se prévaloir de la violation de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Ass. plén., 24 novembre 2000, pourvoi n° 99-12.412, Bull. 2000, Ass. plén., n° 10).

3. Absence de correspondance entre le caractère d’ordre public de la prescription sanctionnée par la nullité et le moyen l’invoquant

Au total, l’examen des moyens tirés de la nullité des actes du procès civil permet d’observer l’absence de correspondance entre le caractère d’ordre public de la prescription sanctionnée par la nullité et celui du moyen invoquant cette nullité.

Sans doute peut-on l’expliquer par l’esprit ayant présidé à l’élaboration du (nouveau) code de procédure civile, plus attaché au respect des principes directeurs du procès, et par conséquent à la recherche d’un grief processuel, qu’au formalisme, serait-il destiné à mettre en œuvre, à transcrire, les principes considérés. Ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation, par le domaine et le régime qu’elle confère à l’exception de nullité pour vice de forme, rend notamment étroite la voie de la contestation de la régularité des actes de procédure pour de tels vices (D. Cholet, « La sanction de l’expertise judiciaire irrégulière, une voie de plus en plus étroite », JCP éd. G n° 1, 7 janvier 2013, 15).

Toutefois, la force de cette explication se trouve atténuée par le développement considérable des fins de non-recevoir d’ordre public, alors que la doctrine processualiste souligne combien la frontière entre ces deux sanctions peut être intellectuellement difficile à tracer (J. Héron, T. Le Bars, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 5e éd., 2012, §§ 145 et 224). Pour le moyen de nullité, plus que pour d’autres moyens, l’explication prépondérante paraît résulter du caractère privé du procès civil, qui semble en effet peser sur la nature de ce moyen, de sorte que, même lorsque la prescription en cause est d’ordre public, le moyen est conçu comme destiné à protéger les parties plus que l’intérêt général (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, tome 1, Introduction, notions fondamentales, organisation judiciaire, Sirey, 1961, § 22 ; L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Litec, 7e éd., 2011, § 18). L’examen du régime que la jurisprudence de la Cour de cassation confère au moyen tiré d’une nullité procédurale contribue ainsi, par un effet retour, à mieux déterminer la nature de l’ordre public processuel en droit privé.

C. Fins de non-recevoir

1. Présentation générale

L’analyse de l’ordre public au travers des fins de non-recevoir révèle le caractère protéiforme de cette notion. En effet, en indiquant que « les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public, notamment lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’une voie de recours », l’article 125, alinéa 1er, du code de procédure civile énonce une règle qui ne reflète pas la diversité des régimes applicables aux différentes fins de non-recevoir d’ordre public.

Ainsi, alors qu’il est de principe que « lorsqu’une règle de procédure est d’ordre public, sa violation peut être invoquée par les deux plaideurs, être relevée d’office par le ministère public et par le tribunal saisi » (Lexique des termes juridiques 2014, sous la direction de S. Guichard et T. Debard, Dalloz, 21e éd., 2013, V° Ordre public [procédure (principes généraux)]), les fins de non-recevoir résultant du défaut d’acquittement de la contribution pour l’aide juridique ou du défaut de paiement du droit affecté au fonds d’indemnisation des avoués, sont « constatées d’office par le juge », selon les termes de l’article 62-5 du code de procédure civile, qui ajoute pourtant que « les parties n’ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité ».

De même, alors que l’article 125, alinéa 1er, du code de procédure civile fait obligation au juge de relever les fins de non-recevoir d’ordre public, l’alinéa suivant énonce trois fins de non-recevoir que le juge peut, sans y être obligé, relever d’office  : celles résultant du défaut d’intérêt, du défaut de qualité ou de la chose jugée, cette liste n’étant au demeurant pas exhaustive (ainsi, en application de l’article 564 du code de procédure civile, la cour d’appel n’a pas l’obligation, mais seulement la simple faculté, de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté d’une demande en appel (2e Civ., 10 janvier 2013, pourvoi n° 12-11.667, Bull. 2013, II, n° 1). De même, la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles prévoit en son article 15 une irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, résultant de l’absence d’une tentative de médiation familiale en certaines matières d’affaires familiales). Or, dès lors que le juge peut les relever d’office, il peut être considéré que de telles fins de non-recevoir ne sont pas d’intérêt privé (voir, à cet égard, R. Perrot et H. Croze, « Commentaire du décret n° 2004-836 du 20 août 2004 portant modification de la procédure », Procédures n° 10, octobre 2004, étude 13, § 7). Au demeurant, dès avant la réforme de 2004 depuis laquelle le juge « peut » relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, la jurisprudence de la Cour de cassation tenait cette fin de non-recevoir comme étant en principe d’ordre privé, mais par exception d’ordre public en matière d’état des personnes (1re Civ., 19 mai 1976, pourvoi n° 74-13.821, Bull. 1976, I, n° 184) ou lorsque des jugements successifs étaient rendus dans la même instance (2e Civ., 10 mars 1993, pourvoi n° 91-18.678, Bull. 1993, II, n° 93 ; 1re Civ., 29 octobre 1990, pourvoi n° 87-16.605, Bull. 1990, I, n° 225 ; 2e Civ., 22 mars 1982, pourvoi n° 81-10.607, Bull. 1982, II, n° 48 ; 3e Civ., 6 décembre 1977, pourvoi n° 76-12.870, Bull. 1977, III, n° 425 ; 3e Civ., 16 octobre 1970, pourvoi n° 69-10.074, Bull. 1970, III, n° 523 ; Soc., 4 juillet 1967, Bull. 1967, IV, n° 551). Aussi, de telles fins de non-recevoir relèvent-elles d’un régime hybride qui, sans correspondre pleinement à celui des fins de non-recevoir d’ordre public, ne correspond pas non plus à celles auxquelles les parties puissent renoncer, et comme le note Guy Block s’agissant de la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée, celle-ci passe d’une catégorie à l’autre selon les circonstances (G. Bloch, Les Fins de non-recevoir en procédure civile, thèse, Bruylant, 2002, p. 349, § 179). Au demeurant, le même auteur remarque (op. cit., p. 354, § 180) que, même d’intérêt privé, une fin de non-recevoir devrait être relevée d’office en application de l’article 472 du code de procédure civile dès lors que le défendeur ne comparaît pas, ce dont témoigne une jurisprudence de la Cour de cassation (3e Civ., 19 juillet 1988, pourvoi n° 87-12.536, Bull. 1988, III, n° 133).

2. Sources

Le caractère d’ordre public de certaines fins de non-recevoir peut résulter d’une disposition textuelle à cet effet tout autant que de la jurisprudence, qui affirme alors l’aspect fondamental de la règle de procédure civile en cause.

a. Textes

Les fins de non-recevoir dont un texte prévoit expressément le caractère d’ordre public figurent tant dans le code de procédure civile que dans d’autres textes  : sans les recenser de manière exhaustive, on peut citer les fins de non-recevoir résultant de l’absence de déclaration de l’opposition dans les formes prescrites à l’article 575 du code de procédure civile, de l’absence de déclaration des moyens de cassation invoqués et de la décision attaquée dans le cadre du pourvoi formé en matière électorale (articles 996 du code de procédure civile et R. 15-2 du code électoral), du défaut d’utilisation de la voie électronique pour remettre les actes de procédure à la juridiction en cas d’appel dans le cadre d’une procédure d’appel avec représentation obligatoire (article 930-1 du code de procédure civile), du dépassement du délai de deux mois imparti à l’intimé pour conclure dans le cadre de la même procédure (article 909 du code de procédure civile), ou encore de la formulation d’une contestation ou d’une demande incidente après l’audience d’orientation en matière de saisie immobilière (article R. 311-5 du code des procédures civiles d’exécution). Dans l’ensemble de ces textes, l’indication du prononcé d’office de l’irrecevabilité confère à la fin de non-recevoir en cause un caractère d’ordre public.

b. Jurisprudence

Plus intéressantes sont les fins de non-recevoir auxquelles la jurisprudence attribue expressément un caractère d’ordre public alors qu’aucune disposition textuelle ne signale cette caractéristique.

α. Prise en compte de la nature et de l’importance de l’intérêt en cause

La détermination prétorienne du caractère d’ordre public d’une fin de non-recevoir dépend de l’intérêt en cause et de la protection qu’il justifie. La différence de traitement entre l’arrêt des poursuites individuelles consécutif à l’ouverture d’une procédure collective et celui résultant de l’ouverture d’une procédure de traitement du surendettement est à cet égard éclairante. En effet, dans le cadre d’une procédure collective, le jugement d’ouverture opère arrêt des poursuites individuelles en application des articles L. 622-21 et L. 622-22 du code de commerce et une jurisprudence récente a eu l’occasion de souligner que le caractère d’ordre public de cette règle impose au juge de la relever d’office (Com., 12 janvier 2010, pourvoi n° 08-19.645). Au contraire, en matière de traitement du surendettement des particuliers, si l’article L. 331-3-1 du code de la consommation indique que la décision déclarant recevable la demande de traitement emporte suspension et interdiction des procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur, il ne semble pas que la fin de non-recevoir en résultant soit applicable erga omnes. En effet, alors que le jugement d’ouverture en matière de procédure collective est publié selon les modalités de l’article R. 621-8 du code de commerce, la décision de recevabilité à la procédure de traitement du surendettement des particuliers ne donne quant à elle lieu à aucune mesure de publicité, de sorte que ses effets ne devraient pas s’étendre aux créanciers non déclarés par le débiteur surendetté. Aussi résulte-t-il de l’article L. 331-9 du code de la consommation que les mesures de désendettement interdisent toute mesure d’exécution diligentée par les créanciers qui figurent au plan, ce qui, a contrario, n’empêche pas les actions de la part des créanciers qui n’y sont pas recensés. Cette différence souligne combien l’attribution par la jurisprudence de la caractéristique d’ordre public dépend de la nature et de l’importance de l’intérêt à protéger  : en matière de procédure collective, l’enjeu de la règle de l’arrêt des poursuites individuelles est de faire respecter le principe de l’égalité des créanciers alors que ce principe n’irrigue nullement le droit du traitement du surendettement des particuliers, le bénéfice de ce dispositif étant laissé à la seule volonté du débiteur.

β. Dans le domaine des procédures collectives

Terrain privilégié de l’ordre public, les fins de non-recevoir ont donné lieu à de nombreux arrêts de la chambre commerciale, financière et économique, dans de nombreux domaines, et il ne saurait ici être question de citer l’intégralité des décisions rendues.

Elle a par exemple rappelé (Com., 4 octobre 2005, pourvoi n° 04-16.329, Bull. 2005, IV, n° 195) qu’en « vertu des [articles 122 et 125 du nouveau code de procédure civile], la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité d’une partie doit être relevée d’office lorsqu’elle a un caractère d’ordre public et que, selon les dispositions [des articles 46, alinéa 1er, et 148, alinéa 3, de la loi du 25 janvier 1985 dans leur rédaction applicable à la cause], qui sont d’ordre public, le représentant des créanciers dont les attributions sont ensuite dévolues au liquidateur, a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ; que [dès lors], l’action individuelle introduite par un créancier, pour demander la réparation d’un préjudice qui n’est pas distinct de celui causé aux autres créanciers, est irrecevable » (en ce sens, également, voir Com., 29 novembre 1988, pourvoi n° 86-17.921, Bull. 1988, IV, n° 324 ; Com., 1er décembre 1987, pourvoi n° 85-18.645, Bull. 1987, IV, n° 255 ; Com., 24 mars 1987, pourvoi n° 83-12.878, Bull. 1987, IV, n° 76).

Au même visa de l’article 125 du code de procédure civile, elle a aussi affirmé (Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-16.526, Bull. 2011, IV, n° 79) que « les juges doivent relever d’office les fins de non-recevoir d’ordre public lorsqu’elles résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours » et qu’ » aux termes [de l’article R. 661-3 du code de commerce], sauf dispositions contraires, le délai d’appel des parties est de dix jours à compter de la notification qui leur est faite des décisions rendues en application du livre VI de la partie législative du code de commerce ». À ce titre, viole l’article 125 du code de procédure civile, ensemble l’article R. 661-3 du code de commerce, la cour d’appel qui, pour déclarer l’appel recevable et annuler l’ordonnance d’admission d’une créance, après avoir relevé que l’ordonnance a été notifiée le 9 janvier 2009 et que la débitrice en a interjeté appel le 5 février 2009, se borne à constater que la créance litigieuse a été contestée par la débitrice, alors qu’il lui appartenait de rechercher d’office si l’appel avait été formé dans le délai légal.

γ. Dans le domaine du droit fiscal

Dans le domaine fiscal, le visa de l’article 125 précité lui a permis d’affirmer (Com., 6 février 2007, pourvoi n° 04-13.026, Bull. 2007, IV, n° 25) qu’en vertu des dispositions de l’article L. 256 du livre des procédures fiscales, qui est d’ordre public, un avis de mise en recouvrement est adressé par le comptable public à tout redevable de sommes, droits, taxes et redevances de toute nature dont le recouvrement lui incombe lorsque le paiement n’a pas été effectué à la date d’exigibilité, de sorte que viole ces textes la cour d’appel qui accueille la demande en paiement de compléments de TVA formée par le directeur général des douanes et droits indirects, alors qu’aucune juridiction n’est compétente pour délivrer un titre de perception d’impôts.

Dans le même domaine, mais en se fondant cette fois sur les textes spécifiques à la matière, la chambre commerciale a retenu que les dispositions des articles 1846 et 1910 du code général des impôts étaient d’ordre public, de sorte que les réclamations devaient être soumises, avant toute action judiciaire, au trésorier-payeur général ou au directeur des services (Com., 1er mars 1983, pourvoi n° 81-11.279, Bull. 1983, IV, n° 90), ou encore (Com., 27 février 2007, pourvoi n° 04-16.700, Bull. 2007, IV, n° 71) « qu’après avoir énoncé que l’article 2 de la loi du 31 décembre 1968 dispose que la prescription quadriennale est interrompue par tout recours formé devant une juridiction relatif au fait générateur, à l’existence, au montant ou au paiement de la créance, l’arrêt, qui constate que la procédure collective n’est pas clôturée, retient à bon droit que, fût-elle d’ordre public, la loi précitée, qui institue un régime spécifique de prescription au profit des personnes publiques, ne peut faire échec au caractère interruptif de la prescription à l’égard de la caution de la déclaration de créance effectuée au passif du débiteur principal laquelle équivaut à une demande en justice ».

δ. Dans le domaine des taxes

La chambre commerciale a retenu que la demande de taxe faite oralement ou par écrit au secrétaire du tribunal de grande instance, en application de l’article 29 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 fixant le tarif des administrateurs judiciaires en matière commerciale et des mandataires judiciaires, doit être motivée et que le défaut de motivation constitue une fin de non-recevoir d’ordre public qui doit être relevée d’office par le juge (Com., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-11.874, Bull. 2004, IV, n° 194) ou que le dirigeant, poursuivi en paiement des dettes sociales, qui n’a pas invoqué devant les juges du fond son absence de convocation en vue de son audition en chambre du conseil, est irrecevable à présenter cette fin de non-recevoir mélangée de fait et de droit, fût-elle d’ordre public, pour la première fois, devant la Cour de cassation (Com., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-20.632, Bull. 2009, IV, n° 34) et encore que le principe d’ordre public de l’arrêt des poursuites individuelles interdit, après l’ouverture de la procédure collective, la saisine du tribunal arbitral par un créancier dont la créance a son origine antérieurement au jugement d’ouverture, sans qu’il se soit soumis, au préalable, à la procédure de vérification des créances (Com., 2 juin 2004, pourvoi n° 02-13.940, Bull. 2004, IV, n° 112).

De même, l’article 715 du code de procédure civile prévoit que le recours contre la décision du juge taxateur est formé par la remise ou l’envoi au greffe de la cour d’appel d’une note exposant les motifs du recours et que la copie de cette note est envoyée simultanément à toutes les parties au litige principal. Sans que le texte le prévoie, la jurisprudence érige cette fin de non-recevoir au rang de celles qui sont d’ordre public (2e Civ., 20 novembre 2003, pourvoi n° 01-14.910, Bull. 2003, II, n° 348 ; 2e Civ., 20 octobre 2005, pourvoi n° 04-12.801, Bull. 2005, II, n° 262).

D. Moyens relevés d’office

1. Présentation

La discussion relative à l’étendue des pouvoirs du juge dans le maniement des moyens relevés d’office revêt pour partie un caractère non strictement juridique  : certains considèrent que les textes ne devraient prévoir, de manière binaire, que l’impossibilité pour le juge de relever un moyen d’office (voir, par exemple, article 2247 du code civil  : « Les juges ne peuvent pas suppléer d’office le moyen résultant de la prescription ») ou, à l’inverse, l’obligation de le faire, l’application des règles de pur droit ne devant pas être pour le juge une simple faculté. Or, le juge « peut » relever d’office les moyens de pur droit (article 16, alinéa 3, du code de procédure civile), de sorte qu’il existe plusieurs raisons pour lesquelles un juge est conduit à relever d’office un moyen de pur droit.

2. Illustrations

a. Procédures collectives et droit fiscal

Quels sont, pour la chambre commerciale, les moyens que le juge peut ou doit relever d’office ?

Outre les arrêts déjà évoqués qui imposent de relever d’office les fins de non-recevoir (Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-16.526, Bull. 2011, IV, n° 79 ; Com., 6 février 2007, pourvoi n° 04-13.026, Bull. 2007, IV, n° 25 ; Com., 4 octobre 2005, pourvoi n° 04-16.329, Bull. 2005, IV, n° 195 ; Com., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-11.874, Bull. 2004, IV, n° 194), on peut relever plusieurs décisions ayant précisé des domaines dans lesquels le juge devait soulever d’office des moyens d’ordre public ou lui ayant au contraire dénié une telle possibilité.

Par un arrêt du 6 octobre 1992 (Com., 6 octobre 1992, pourvoi n° 90-19.601, Bull. 1992, IV, n° 296), il a été affirmé que « le juge doit appliquer d’office les dispositions d’ordre public qui obligent le créancier d’un débiteur en liquidation des biens à se soumettre, concernant les demandes tendant au paiement d’une somme d’argent pour une cause antérieure à l’ouverture de la liquidation des biens, à la procédure de vérification des créances, quand bien même ce créancier devrait, à défaut de titre, faire reconnaître son droit ».

Dans le domaine conjoint de la procédure fiscale et de la procédure civile, la chambre commerciale a par ailleurs retenu (Com., 25 février 1992, pourvoi n° 90-20.769, Bull. 1992, IV, n° 95)  : « L’ordonnance rendue sur [la requête en annulation des opérations de visite et saisie domiciliaire] n’est elle-même susceptible, comme l’ordonnance d’autorisation, que du pourvoi en cassation, seul prévu à l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales, d’où il suit que les dispositions des articles 496 et 497 du nouveau code de procédure civile sont inapplicables et que l’ordonnance n’est susceptible, ni de rétractation ni de référé ni d’appel […] [ ;] lorsque le président statue en matière de référé sur une demande soit de rétractation de l’ordonnance autorisant la visite soit d’annulation des opérations d’exécution, sa décision n’entre pas dans les prévisions de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales et est susceptible d’appel, cette voie de recours permettant seule de juger, au besoin d’office s’agissant de règles d’ordre public, que la procédure de référé n’est pas applicable. » Ce faisant, elle impose évidemment au juge des référés de relever d’office qu’il ne peut statuer.

En 1993 (Com., 9 février 1993, pourvoi n° 91-10.527, Bull. 1993, IV, n° 54), elle s’était déjà prononcée au sujet du livre des procédures fiscales, et avait retenu que « les arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes du 9 mai 1985 et du 17 septembre 1987, invoqués par [le demandeur en restitution de taxes fiscales indûment perçues] et retenus par l’arrêt, n’[ont] pas statué sur la compatibilité de la taxe [différentielle instituée par la loi du 30 décembre 1987] avec le Traité ; Qu’il s’ensuit que l’action [du contribuable] n’était pas une action en répétition de l’indu mais, contestant la taxe elle-même, une action entrant dans les prévisions de l’article L. 199 du livre des procédures fiscales ; que l’appel formé contre la disposition du jugement relative à cette partie de la contestation n’était donc pas recevable ; qu’en statuant sur l’appel interjeté néanmoins par l’administration des impôts, et alors que la fin de non-recevoir tirée de cette irrecevabilité est de pur droit et d’ordre public, la cour d’appel a violé [l’article L. 199 du livre des procédures fiscales] ».

Plus récemment (Com., 30 mars 2005, pourvoi n° 03-19.029, Bull. 2005, IV, n° 74), elle a jugé que les contestations à l’état de collocation dressé en matière de distribution par voie d’ordre du prix de vente d’un immeuble, doivent, lorsqu’elles sont soumises à la cour d’appel, être jugées sur les conclusions du ministère public ; que cette règle d’ordre public est applicable à la contestation à l’état de collocation dressé par le commissaire à l’exécution du plan et que le pourvoi fondé sur le défaut de communication n’est pas soumis à l’article L. 623-8 du code de commerce. En l’espèce, la cour d’appel aurait dû veiller à obtenir les conclusions du ministère public préalablement à toute décision, en les sollicitant d’office.

A contrario, il ne peut être reproché à une cour d’appel de ne pas avoir soulevé d’office l’irrecevabilité d’une fin de non-recevoir soulevée par l’administration fiscale et tirée du non-respect du délai institué à l’article R. 199-1 du livre des procédures fiscales alors qu’elle avait préalablement défendu au fond sans la soulever (Com., 1er octobre 1998, pourvoi n° 95-14.467, Bull. 1998, IV, n° 286).

De même, il résulte de l’article 120, alinéa 1er, du code de procédure civile que les exceptions de procédure fondées sur l’inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure ne doivent être relevées d’office que lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public et que ne revêt pas un tel caractère l’irrégularité de fond tenant au défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant d’une personne morale, qui ne peut profiter qu’à la partie qui l’invoque (Com., 14 décembre 2010, pourvoi n° 09-71.712, Bull. 2010, IV, n° 205).

b. Droit social

La chambre sociale, qui se prononce sur tous les moyens de procédure se rapportant aux instances se déroulant devant les juridictions prud’homales et devant les tribunaux d’instance lorsqu’ils statuent dans les contentieux des élections professionnelles, a une jurisprudence relativement abondante en la matière.

α. Fins de non-recevoir

Il convient d’abord de rappeler que n’étant pas d’ordre public (Soc., 20 juin 1990, pourvoi n° 87-42.077, Bull. 1990, V, n° 311), la fin de non-recevoir la plus particulière de l’instance prud’homale tirée de l’unicité de l’instance (article R. 1452-6 du code du travail), assouplie récemment par une série d’arrêts, n’a pas sa place dans cette étude.

Aux termes de l’article 125 du code de procédure civile, toutes les fins de non-recevoir qui présentent un caractère d’ordre public doivent être relevées d’office. Ce texte spécifie qu’il doit en être ainsi pour celles qui résultent de l’inobservation des délais pour exercer une voie de recours et de l’absence d’ouverture d’une voie de recours.

Dans cette dernière catégorie, peut être citée à titre d’exemple l’irrecevabilité, sauf cas d’ouverture de l’appel nullité pour violation d’un principe fondamental, des voies de recours immédiates, c’est-à-dire formées indépendamment des jugements sur le fond, contre les décisions provisoires prises par le bureau de conciliation des conseils de prud’hommes en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-15, sous réserve des règles particulières à l’expertise, irrecevabilité rappelée à l’article R. 1454-16 du code du travail. Ce texte est l’application de la règle générale édictée aux articles 544 et 545 du code de procédure civile en vertu desquels les décisions qui ne tranchent pas le fond du litige et qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent faire l’objet d’un appel immédiat.

Il est utile de signaler l’incidence dans ce domaine du droit au procès équitable et à l’exercice effectif des droits de la défense découlant de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à l’origine de revirements de jurisprudence. Ainsi a été déclarée recevable une opposition formée contre un jugement d’un tribunal d’instance statuant sur une contestation relative à la désignation d’un délégué syndical ou à des élections professionnelles en application des articles R. 2143-5 et R. 2324-25 du code du travail, par une partie qui n’avait pas comparu à l’audience, en l’absence de certitude qu’elle ait reçu la convocation envoyée par lettre simple (Soc., 18 novembre 2008, pourvoi n° 08-60.006, Bull. 2008, V, n° 226). De même, la chambre sociale a admis, alors qu’auparavant elle l’écartait, la recevabilité d’un pourvoi contre les décisions du tribunal d’instance statuant sur les contestations préélectorales en retenant que « le pourvoi en cassation contre une décision rendue en dernier ressort est une voie de recours qui constitue pour les justiciables une garantie fondamentale » (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n° 08-60.535, Bull. 2009, V, n° 195).

L’expiration d’un délai de forclusion, autre cas de fin de non-recevoir d’ordre public, se rencontre avec une particulière acuité dans le contentieux des élections professionnelles (articles R. 2314-28, R. 2324-24 du code du travail). La chambre rappelle l’obligation faite au juge de vérifier d’office si ces délais de recours ont été respectés (Soc., 10 juillet 1979, pourvoi n° 79-60.142, Bull. 1979, V, n° 642).

Au niveau de l’introduction de la demande, plusieurs irrecevabilités d’ordre public peuvent se rencontrer.

En premier lieu, la fin de non-recevoir créée par le décret n° 2011-1202 du 28 septembre 2011 relatif au droit affecté au fonds d’indemnisation de la profession d’avoué près les cours d’appel et à la contribution pour l’aide juridique, tenant à l’absence de paiement de la contribution pour l’aide juridique, que seul le juge a le pouvoir mais aussi le devoir de soulever (article 62-5 du code de procédure civile), et sur laquelle la chambre sociale s’est prononcée dans le cadre d’un pourvoi formé en matière de contentieux des élections professionnelles (Soc., 28 mars 2012, pourvoi n° 11-61.180, Bull. 2012, V, n° 112), pour l’appliquer dans ce contentieux et préciser qu’une régularisation est possible avant décision du juge statuant sur la recevabilité de la demande, conformément au régime des fins de non-recevoir.

Il peut s’agir, ensuite, dans les instances relatives aux contestations des conditions de désignation des délégués syndicaux, de la saisine du tribunal d’instance par une autre voie que celle prévue à l’article R. 2143-5 du code du travail. Tel est le cas lorsque le tribunal a été saisi par acte d’huissier de justice au lieu de l’être par déclaration au greffe, conformément aux dispositions de l’article précité (Soc., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-22.876). La deuxième chambre civile fait la même analyse en retenant que le défaut de saisine régulière du tribunal ne constitue pas un vice de forme mais une fin de non-recevoir (2e Civ., 6 janvier 2011, pourvoi n° 09-72.506, Bull. 2011, II, n° 5), qui doit être relevée d’office.

D’autres irrégularités affectant la saisine de la juridiction sont d’office sanctionnées par une irrecevabilité. Il en est ainsi du défaut de pouvoir spécial exigé pour les personnes représentant une partie en justice dans une procédure sans représentation obligatoire, soit pour former un pourvoi (article 999 du code de procédure civile qui s’applique en matière d’élections professionnelles), soit pour faire appel (article 931 du code de procédure civile) pour les affaires prud’homales. La chambre sociale se place en effet sur le terrain de l’irrecevabilité en considérant que le juge, étant tenu de vérifier la régularité de sa saisine (2e Civ., 5 avril 2001, pourvoi n° 97-04.139, Bull. 2001, II, n° 71), doit relever d’office l’absence de mandat (voir, par exemple, Soc., 12 janvier 2010, pourvoi n° 08-43.180). Il a ainsi été jugé que le salarié n’ayant pas reçu le pouvoir spécial d’interjeter appel, et sa qualité de directeur juridique ne suffisant pas à lui donner ce pouvoir, l’appel était irrecevable (Soc., 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-44.097, Bull. 2008, V, n° 236). Il en est de même lorsque le mandataire ne justifie pas de dispositions statutaires l’habilitant à représenter la partie en justice, lorsqu’il s’agit d’une personne morale dont la loi ne détermine pas l’organe la représentant (Soc., 29 mars 2005, pourvoi n° 04-60.159, Bull. 2005, V, n° 101 ; Soc., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-60.223, Bull. 2012, V, n° 274). Le juge doit donc vérifier l’existence de ce pouvoir, lequel doit avoir été donné au plus tard avant l’expiration du délai de recours (Soc., 31 mars 2009, pourvoi n° 08-60.517, Bull. 2009, V, n° 100), suivant ainsi, concernant la possible régularisation, la jurisprudence de la deuxième chambre civile (2e Civ., 17 avril 2008, pourvoi n° 07-11.333, Bull. 2008, II, n° 85). La chambre examine elle-même ce moyen d’office (voir, par exemple, Soc., 19 janvier 2011, pourvoi n° 10-60.299).

Enfin, au-delà même des règles relatives à la représentation devant les juridictions prud’homales, celles-ci doivent, en vertu de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales conférant à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial, refuser qu’un conseiller prud’homme exerce une mission d’assistance ou un mandat de représentation devant le conseil de prud’hommes dont il est membre (Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n° 99-42.735, Bull. 2001, V, n° 247 ; Soc., 2 février 2005, pourvoi n° 03-40.271, Bull. 2005, V, n° 44). À défaut, la procédure est entachée de nullité et, s’agissant de la violation du principe d’impartialité, aucune régularisation n’est possible (Soc., 16 septembre 2008, pourvoi n° 06-45.334, Bull. 2008, V, n° 160).

S’agissant de la saisine de la cour d’appel, il convient de signaler un arrêt récent, spécifique à la procédure sans représentation obligatoire en appel, qui approuve une cour d’appel d’avoir déclaré un appel irrecevable en l’absence de déclaration d’appel en considérant que l’article 948 du code de procédure civile ne dispense pas la partie, autorisée par un premier président de cour d’appel à bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire, de l’obligation de formaliser une déclaration d’appel (Soc., 13 juin 2012, pourvoi n° 11-12.913, Bull. 2012, V, n° 181). Il s’agit d’une irrecevabilité qui doit être soulevée d’office.

Comme devant les autres chambres, les fins de non-recevoir tirées du défaut de qualité, d’intérêt, ou de la chose jugée sont nombreuses. Concernant la première, les décisions de la chambre sociale se rapportent fréquemment aux syndicats à qui l’article L. 2132-3 du code du travail donne qualité à agir dans l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent, admettant de plus en plus largement ce droit d’agir (voir, par exemple, Soc., 10 janvier 2012, pourvoi n° 09-16.691, Bull. 2012, V, n° 5). L’article 125 du code de procédure civile nous indique que le juge peut les soulever d’office. Cette disposition qui fait à ces fins de non-recevoir un sort différent de celles qui ont un caractère d’ordre public laisse penser qu’elles n’entrent pas dans cette catégorie, à moins de considérer que certaines d’entre elles pourraient néanmoins en faire partie, de sorte que, pour celles-ci, il faudrait privilégier l’application de l’alinéa 1er de l’article 125 qui fait peser sur le juge une obligation et non une simple faculté. Cette interprétation de l’article 125 trouve un appui dans un arrêt de la chambre sociale qui retient que le juge avait « l’obligation de relever d’office la fin de non-recevoir d’ordre public tirée du défaut de qualité du liquidateur, sans être tenue d’inviter le débiteur à se joindre à la procédure », s’agissant d’une demande en requalification d’un contrat de franchise en contrat de travail, qui est un droit exclusivement attaché à la personne de celui qui se prétend salarié et qui ne peut être exercé par les organes de la procédure collective (Soc., 16 décembre 2008, pourvoi n° 06-46.105). Cet arrêt est l’application d’une règle déjà posée à l’occasion d’une situation inverse, où une cour d’appel a été censurée pour avoir déclaré irrecevable l’appel interjeté par l’ancien président du conseil d’administration d’une société, auquel la procédure de liquidation judiciaire avait été étendue, appel formé contre un jugement d’un conseil de prud’hommes qui avait rejeté sa demande tendant à se voir déclarer titulaire d’un contrat de travail (Soc., 13 juillet 2004, pourvoi n° 02-43.444, Bull. 2004, V, n° 217).

L’irrecevabilité doit aussi être soulevée au regard du défendeur contre lequel il n’est pas possible d’agir. C’est une telle solution que retient un arrêt à l’égard de l’AGS, dont il résulte que viole l’article L. 143-11-5 du code du travail le conseil de prud’hommes qui n’a pas relevé d’office la fin de non-recevoir d’ordre public à opposer aux demandes des salariés contre les organismes chargés de la gestion du régime d’assurance institué par l’article L. 143-11-1 du même code, alors que le texte susvisé exclut pour le salarié le droit d’agir directement contre ces organismes et lui permet seulement de demander que les créances salariales garanties soient inscrites sur l’état spécial dressé par le syndic afin d’entraîner l’obligation pour lesdits organismes de verser selon la procédure légale les sommes litigieuses entre les mains de celui-ci (Soc., 19 novembre 1987, pourvoi n° 85-45.055, Bull. 1987, V, n° 659).

L’absence de mise en cause de toutes les parties entraîne l’irrecevabilité d’un recours en cas d’indivisibilité. Cette règle est énoncée pour la tierce opposition par l’article 584 du code de procédure civile. Statuant dans le cadre de ce texte, à l’occasion d’un litige relatif au transfert d’un contrat de travail qui mettait en jeu un salarié et deux entreprises dont il convenait de déterminer après transfert du marché laquelle était l’employeur, la chambre sociale a énoncé qu’il s’agissait d’une fin de non-recevoir d’ordre public que le juge devait donc soulever d’office (Soc., 30 mai 2007, pourvoi n° 05-41.532).

β. Exceptions de procédure

Elles relèvent d’un régime particulier en ce qu’elles doivent être soulevées simultanément, avant toute défense au fond et fin de non-recevoir, aux termes de l’article 74 du code de procédure civile. La méconnaissance de cette disposition est sanctionnée par une fin de non-recevoir d’ordre public (2e Civ., 29 octobre 1986, pourvoi n° 85-14.011, Bull. 1986, II, n° 154). L’article R. 1451-2 du code du travail (qui a remplacé l’article R. 516-38) adapte cette règle à la juridiction prud’homale en disposant que les exceptions de procédure n’ont pas obligatoirement à être soulevées devant le bureau de conciliation mais peuvent l’être pour la première fois devant le bureau de jugement, y compris lorsque des défenses au fond ont été proposées en conciliation (Soc., 26 juillet 1984, pourvoi n° 82-40.416, Bull. 1984, V, n° 333).

• Irrégularités de fond

Les irrégularités de fond affectent l’acte processuel et non pas l’acte de procédure.

En vertu de l’article 120 du code de procédure civile, elles doivent, comme les fins de non-recevoir, être soulevées par le juge lorsqu’elles sont fondées sur l’inobservation des règles ayant un caractère d’ordre public.

Il est traditionnellement admis que les dispositions relatives à l’exercice des actions du débiteur en liquidation judiciaire sont d’ordre public.

Présente également ce caractère le préliminaire de conciliation devant le conseil de prud’hommes, prévu, sous certaines exceptions, à l’article L. 1411-1 du code du travail. La chambre sociale le considère comme une formalité substantielle d’ordre public (Soc., 17 mars 1950, Bull. 1950, IV, n° 267 ; Soc., 5 avril 1957, Bull. 1957, IV, nos 445 et 446), qualifiant son absence d’irrégularité de fond (Soc., 12 décembre 2000, pourvoi n° 98-46.100, Bull. 2000, V, n° 422). C’est d’ailleurs l’existence de cette phase de conciliation obligatoire qui l’a conduite à adapter en matière prud’homale les règles relatives aux clauses préalables de conciliation stipulées dans un contrat de travail, en jugeant qu’elles n’empêchent pas les parties, en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat, de saisir directement le juge prud’homal de leur différend (Soc., 5 décembre 2012, pourvoi n° 11-20.004, Bull. 2012, V, n° 326), à la différence des autres matières où elles constituent une fin de non-recevoir (qui n’est pas d’ordre public) qui s’impose au juge si l’une des parties l’invoque (Ch. mixte, 14 février 2003, pourvoi n° 00-19.423, Bull. 2003, Ch. mixte, n° 1).

Il est plus difficile de déterminer dans la jurisprudence de la chambre sociale s’il existe d’autres vices de fond qui relèvent de l’ordre public. En effet, la plupart des moyens ne portent pas sur le caractère d’ordre public de la règle en cause, ni en conséquence sur le pouvoir du juge de soulever d’office son inobservation mais, le plus souvent, sur la qualification de vice de fond et sur sa régularisation.

Après avoir déterminé l’office du juge à l’égard des exceptions de nullité fondées sur l’inobservation des règles de procédure ayant un caractère d’ordre public, l’article 120 du code de procédure civile précise que le juge peut (et non doit) relever d’office l’irrégularité tenant au défaut de capacité d’ester en justice. La question est de savoir si sous ce terme sont visés non seulement le défaut de capacité d’exercice, mais également le défaut de capacité de jouissance, ce qui est le cas des personnes dépourvues de personnalité juridique. La chambre sociale semble l’exclure en se plaçant dans ce cas sur le terrain de la recevabilité de l’action et non de la nullité de l’acte, jugeant, au vu de l’article 32 du code de procédure civile, qu’ » est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir ; que cette situation n’est pas susceptible d’être régularisée lorsque la prétention est émise par ou contre une partie dépourvue de personnalité juridique ». Elle a ainsi relevé d’office un tel moyen pour une unité économique et sociale (UES) (Soc., 23 juin 2010, pourvoi n° 09-60.341, Bull. 2010, V, n° 148).

• Nullités de forme

Si des vices de forme peuvent résulter de l’inobservation d’une formalité d’ordre public comme le précise l’article 114 du code de procédure civile, la nullité de l’acte entaché d’une telle irrégularité n’est encourue que si la partie qui invoque le vice établit qu’il lui a causé un grief. Il ne revient donc pas au juge de soulever d’office l’existence d’un vice de forme si aucune des parties ne l’invoque.

À cet égard, la différence de régime entre les exceptions de nullité pour vice de forme, d’une part, et les fins de non-recevoir et exceptions de nullité pour vice de fond, d’autre part, rend déterminante la qualification retenue. La difficulté de la tâche apparaît à travers la jurisprudence qui se fixe, au fil du temps, dans un sens de plus en plus favorable à la qualification de vices de forme. La chambre sociale a suivi ce mouvement. Une illustration significative et récente (Soc., 4 octobre 2011, pourvoi n° 10-10.911 et pourvoi n° 10-23.677, Bull. 2011, V, n° 222, [2 arrêts]) se trouve dans la clarification de la nature de l’irrégularité tenant à l’absence de signature de la déclaration d’appel. Il est désormais jugé que cette omission, dès lors qu’il n’existe aucune contestation sur l’identité de l’auteur de l’acte, est constitutive d’un vice de forme. Cette solution, qui qualifie le vice de forme indépendamment de sa gravité, par opposition aux vices de fond limitativement énumérés à l’article 117 du code de procédure civile, condamne la pratique consistant à se fonder sur l’inexistence de l’acte de procédure pour prononcer une irrecevabilité, ce qui a pour conséquence que le juge, qui ne peut plus se situer sur ce terrain, ne peut plus soulever d’office ce type d’irrégularité.

• Exceptions d’incompétence et questions préjudicielles

Il a été rappelé que la compétence d’attribution du conseil de prud’hommes est exclusive et donc, a fortiori, d’ordre public. Pour autant, même dans un tel cas, l’article 92 du code de procédure civile, comme l’article 93 pour la compétence territoriale, n’oblige pas un juge incompétent à soulever son incompétence mais lui offre une simple faculté. Cette faculté est d’ailleurs restreinte lorsqu’il s’agit d’une cour d’appel ou de la Cour de cassation aux cas où l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive, administrative ou étrangère. Il peut donc arriver que la Cour de cassation constate qu’une autre juridiction que le conseil de prud’hommes a statué en matière prud’homale, sans que la décision soit censurée (voir, par exemple, Soc., 14 septembre 2005, pourvoi n° 04-10.053).

Indépendamment de sa compétence pour connaître des demandes principales et incidentes qui lui sont soumises, le juge peut être confronté à un moyen de défense qui sort de son champ de compétence. Or l’article 49 du code de procédure civile écarte cette possibilité lorsque les moyens de défense soulèvent une question relevant de la compétence exclusive d’une autre juridiction. Il s’agit alors d’une obligation pour le juge de surseoir à statuer (Ass. plén., 6 juillet 2001, pourvoi n° 98-17.006, Bull. 2001, Ass. plén., n° 9). Néanmoins, il n’est pas toujours facile de savoir dans quel cas une juridiction est tenue de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle. Ce problème se rencontre notamment devant le tribunal de commerce lorsqu’est en cause l’application d’une clause de non-concurrence liant un salarié à un ancien employeur. Récemment, la chambre commerciale a clarifié la situation en jugeant que lorsque la responsabilité du nouvel employeur pour complicité de violation de la clause de non-concurrence par le salarié était seule recherchée par l’ancien employeur et que le salarié n’était pas dans la cause, la juridiction commerciale était compétente pour statuer sur la demande et par suite sur la validité de ladite clause et sur la violation par le salarié concerné de son obligation de non-concurrence, s’agissant d’un litige opposant deux sociétés commerciales, dès lors que la juridiction prud’homale n’était pas saisie par les parties au contrat de travail (Com., 14 mai 2013, pourvoi n° 12-19.351, Bull. 2013, IV, n° 75).

Enfin, le contentieux traité par la chambre sociale se heurte fréquemment à des questions préjudicielles portant sur l’appréciation de la légalité d’une décision administrative. Pèse alors sur le juge, s’il estime la question sérieuse et nécessaire à la solution du litige, l’obligation de surseoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction administrative se soit définitivement prononcée (Soc., 22 novembre 1978, pourvoi n° 77-40.291, Bull. 1978, V, n° 787). L’initiative repose même sur lui. Ainsi, la chambre sociale a censuré une cour d’appel qui n’avait pas invité les parties à faire trancher par la juridiction administrative la question, qui se posait, de la légalité de l’autorisation administrative de licenciement en lui posant une question préjudicielle (Soc., 12 juillet 2010, pourvoi n° 08-44.642, Bull. 2010, V, n° 170).

Section 2 – Devant la chambre criminelle

Le régime des moyens d’ordre public devant le juge pénal diffère sensiblement de celui applicable devant le juge civil, tant en ce qui concerne la nature et le nombre de ces moyens que les conditions dans lesquelles ils peuvent être invoqués. En particulier, alors que le juge civil peut relever d’office des moyens qui ne sont pas d’ordre public, tel, sous certaines conditions, celui pris de son incompétence territoriale, et que, à l’inverse, il n’est pas systématiquement tenu de relever d’office certains moyens d’ordre public, tel celui pris de l’incompétence de la juridiction civile, en procédure pénale, il y a une quasi-adéquation entre le caractère d’ordre public d’un moyen et le fait que le juge soit susceptible de le relever d’office.

De ce point de vue, la procédure pénale se rapproche davantage du contentieux administratif, dans lequel cette adéquation est parfaite (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13e éd., 2008, n° 932, p. 819). Cette proximité ne doit d’ailleurs pas surprendre puisque les deux procédures, qui opposent l’intérêt particulier à un intérêt public, présentent, par essence, un caractère inquisitorial bien plus affirmé que la procédure civile.

Cependant, alors que, pour le Conseil d’État statuant comme juge de cassation, les moyens d’ordre public de portée générale tiennent, pour l’essentiel, à l’incompétence, aux fins de non-recevoir, à certains vices de procédure et à la méconnaissance du champ d’application de la loi, mais en aucun cas aux insuffisances de motivation de la décision attaquée (J. Massot, O. Fouquet, J.-H. Stahl, M. Guyomar, Le Conseil d’État juge de cassation, Berger-Levrault, 5e éd., 2001, nos 107 et s., p. 148 et s.), la chambre criminelle de la Cour de cassation n’hésite pas, au visa de l’article 593 du code de procédure pénale, à étendre son contrôle d’office à la qualité de la motivation des décisions qui lui sont déférées, spécialement dans les matières où, n’ayant pas le contrôle des pièces de la procédure, les insuffisances ou contradictions de la motivation ne lui permettent pas d’exercer son contrôle de cassation.

Ainsi, pour apprécier la spécificité du régime des moyens d’ordre public devant le juge pénal, il est nécessaire de dessiner les contours de cette notion (§ 1), puis d’examiner les conditions dans lesquelles ce type de moyen peut être invoqué (§ 2).

§ 1. Définition

A. Présentation

À défaut de définition textuelle, les auteurs s’intéressant plus particulièrement à la cassation pénale (J. et L. Boré, La Cassation en matière pénale, Dalloz action 2012/2013, 3e éd., 2011, n° 112.71, p. 355 ; O. de Bouillane de Lacoste, JCl. proc. pén., LexisNexis, art. 591 à 600, fasc. 30 « Pourvoi en cassation – ouvertures à cassation – causes d’irrecevabilité ou d’inefficacité des moyens de cassation », janvier 1999, mise à jour 18 juillet 2013, nos 61 et s.) définissent le moyen d’ordre public comme celui qui, dépassant les intérêts privés, est pris de la violation d’une règle de droit mettant en cause les intérêts généraux de la société.

Dans le domaine des nullités de l’information, la jurisprudence de la chambre criminelle, qui recourt rarement à l’expression de « nullités d’ordre public », retient comme telles la méconnaissance de dispositions du code de procédure pénale « touchant à l’organisation judiciaire » (Crim., 17 janvier 2006, pourvoi n° 05-86.326, Bull. crim. 2006, n° 19, s’agissant d’un expert ayant outrepassé les limites de sa mission) ou « édictées dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice » (Crim., 14 octobre 2003, pourvoi n° 03-84.539, Bull. crim. 2003, n° 187, s’agissant d’un officier de police judiciaire ayant agi sans l’autorisation du procureur de la République prévue par l’article 77-1 du code de procédure pénale).

Une telle nullité peut également résulter de l’omission de formalités requises par un texte et portant « atteinte aux droits de la défense » (Crim., 14 novembre 2001, pourvoi n° 01-85.965, Bull. crim. 2001, n° 238).

Les contours de la catégorie des nullités d’ordre public n’en demeurent pas moins incertains (voir H. Angevin, La Pratique de la chambre de l’instruction, Litec, 2e éd., 2004, n° 328, p. 142 ; F. Desportes, L. Lazerges-Cousquer, Traité de procédure pénale, Economica, 3e éd., 2013, n° 2022, p. 1324).

En tout état de cause, en ce qu’il dépasse les intérêts des parties, le moyen d’ordre public échappe aux prévisions, d’une part, de l’article 802 du code de procédure pénale, exigeant, pour qu’une nullité de procédure puisse être prononcée, que la personne concernée justifie d’une atteinte portée à ses intérêts, d’autre part, de l’article 172 du même code, permettant à la partie, envers laquelle une formalité substantielle a été méconnue, de renoncer à s’en prévaloir et de régulariser ainsi la procédure.

En définitive, le caractère d’ordre public du moyen résulte de ce que la chambre criminelle, soit le qualifie expressément comme tel, soit le relève d’office, soit en admet la recevabilité bien qu’il soit invoqué pour la première fois devant elle, soit mentionne que les dispositions de l’article 802 du code de procédure pénale lui sont étrangères.

Les exemples ci-après, qui ne prétendent pas à l’exhaustivité, permettront d’illustrer la richesse de cette notion.

B. Illustrations

1. Moyens de fond

a. Principe  : les lois pénales sont d’ordre public

Les lois pénales étant d’ordre public, tout moyen pris de leur violation est lui-même d’ordre public.

Il en va ainsi, notamment  :

– de la fausse application d’une loi d’incrimination (voir, par exemple, Crim., 18 mars 2008, pourvoi n° 07-83.067, Bull. crim. 2008, n° 67, s’agissant de la méconnaissance de la règle selon laquelle le délit de mise en danger d’autrui ne peut être caractérisé qu’en cas de violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement) ;

– des règles d’application de la loi dans le temps, que le moyen soit pris de l’abrogation d’une incrimination (Crim., 22 mars 2011, pourvoi n° 10-80.203, Bull. crim. 2011, n° 58) ou de l’application rétroactive d’une loi pénale plus sévère (Crim., 23 juin 2009, pourvoi n° 08-82.411, Bull. crim. 2009, n° 131) ;

– de la violation des règles de pénalité  : par un arrêt du 27 avril 2004 (pourvoi n° 03-85.288, Bull. crim. 2004, n° 98), la chambre criminelle a énoncé que le principe d’ordre public selon lequel nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi constitue une exception péremptoire qui doit être relevée par le juge à tous les stades de la procédure.

Relèvent de cette catégorie notamment  :

. l’absence de caractérisation des circonstances aggravantes de nature à justifier la peine prononcée (Crim., 1er octobre 1987, pourvoi n° 86-96.148, Bull. crim. 1987, n° 323) ;

. le prononcé d’une peine supérieure au maximum légal (Crim., 14 janvier 1998, pourvoi n° 95-85.685, Bull. crim. 1998, n° 19) ou d’une peine principale ou complémentaire non prévue par la loi (respectivement, Crim., 6 janvier 1998, pourvoi n° 97-84.790, Bull. crim. 1998, n° 3 et Crim., 12 juin 2007, pourvoi n° 06-88.900, Bull. crim. 2007, n° 156) ;

. la méconnaissance du régime des peines applicables en cas de concours d’infractions (Crim., 5 décembre 2000, pourvoi n° 00-82.108, Bull. crim. 2000, n° 363) ;

. la méconnaissance du domaine d’application du sursis avec mise à l’épreuve (Crim., 27 avril 2004, pourvoi n° 03-85.288, préc.) ;

. la fausse application des règles de la récidive (Crim., 3 juin 1982, pourvoi n° 81-91.055, Bull. crim. 1982, n° 144).

b. Hypothèses particulières

α. Lois d’amnistie

Sont également d’ordre public les effets des lois d’amnistie sur, notamment, l’extinction de l’action publique (Crim., 9 décembre 1997, pourvoi n° 96-85.958, Bull. crim. 1997, n° 419) ou la caractérisation de l’état de récidive (Crim., 20 février 1989, pourvoi n° 87-92.070, Bull. crim. 1989, n° 81) ;

β. Exception d’illégalité d’un acte administratif

L’exception d’illégalité de l’acte administratif dont dépend la solution du procès pénal revêt-elle un caractère d’ordre public ?

Une telle question appelle une réponse nuancée. En effet, si plusieurs éléments militent en faveur d’une réponse positive, celle-ci ne paraît pas avoir été expressément apportée dans un arrêt de la chambre criminelle.

Tout d’abord, en vertu du principe de légalité, la chambre criminelle se reconnaît le droit de relever d’office l’illégalité d’un texte réglementaire d’incrimination, comme elle l’a fait pour l’ancien article R. 362-4 du code des communes, au motif que ce texte sanctionnait une disposition législative du même code ne définissant aucune incrimination, en méconnaissance du principe selon lequel toute infraction doit être définie en des termes clairs et précis (Crim., 1er février 1990, pourvoi n° 89-80.673, Bull. crim. 1990, n° 56). On soulignera le caractère novateur de cette décision en ce que les dispositions visées, de fond et de forme, sont à la fois constitutionnelles – article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et articles 34 et 37 de la Constitution –, et européennes – articles 7 et 6, § 3, a, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ensuite, si l’exception d’illégalité d’un acte administratif individuel ou réglementaire est soumise au régime des questions préjudicielles et, notamment, aux règles de recevabilité posées par l’article 386 du code de procédure pénale, la chambre criminelle déduit néanmoins de l’article 111-5 du code pénal la possibilité pour le juge répressif de déclarer d’office l’illégalité d’un tel acte lorsqu’il lui apparaît que celle-ci conditionne la solution du procès qui lui est soumis (Crim., 7 juin 1995, pourvoi n° 94-81.416, Bull. crim. 1995, n° 208). Elle a, elle-même, cassé, sur un moyen relevé d’office, un arrêt de cour d’appel qui, pour écarter une exception d’illégalité d’un arrêté d’expulsion, prise de la violation du droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et familiale, s’était fondé sur des condamnations pénales postérieures à l’arrêté en cause, en méconnaissance du principe selon lequel la légalité d’un acte administratif s’apprécie par rapport à la situation de fait et de droit prévalant à la date de son édiction (Crim., 26 mars 1996, pourvoi n° 95-81.890, Bull. crim. 1996, n° 133).

S’agit-il pour autant d’une obligation pour le juge pénal ? La réponse paraît devoir être négative lorsque celui-ci n’a été saisi d’aucune exception d’illégalité, la chambre criminelle ayant jugé qu’une cour d’appel n’était pas tenue de vérifier d’office la légalité d’un arrêté préfectoral de fermeture hebdomadaire, non contesté par le prévenu (Crim., 8 août 1994, pourvoi n° 93-85.207, Bull. crim. 1994, n° 289).

En revanche, certains soutiennent que lorsque le juge a été saisi d’une telle exception tardivement, l’irrecevabilité du moyen ne le dispense pas d’examiner d’office la légalité du texte en cause et, le cas échéant, de relever d’office son illégalité. À défaut d’un tel contrôle, la décision d’irrecevabilité, bien que conforme à l’article 386 du code de procédure pénale, encourrait la censure (Ch. Le Gunehec, alors président de la chambre criminelle, « Bilan de deux années d’application du code pénal par la Cour de cassation », RPDP 1996, p. 217 et s., notamment p. 227 et 228).

2. Moyens de procédure

a. Exception d’incompétence

L’exception d’incompétence est le moyen dont le caractère d’ordre public est le plus nettement affirmé (voir S. Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 9e éd., 2013, nos 1288 et s.). Comme tout moyen d’ordre public, elle peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation (Crim., 9 janvier 2013, pourvoi n° 12-83.047, Bull. crim. 2013, n° 12), qu’il s’agisse de l’incompétence matérielle, personnelle ou territoriale. Par ailleurs, la règle édictée par l’article 385, alinéa 1, du code de procédure pénale, selon laquelle les juridictions de jugement n’ont pas qualité pour statuer sur la nullité de la procédure dont elles sont saisies par le renvoi ordonné par une juridiction d’instruction, y compris lorsqu’il s’agit d’une nullité substantielle touchant à l’ordre public, ne s’applique pas aux nullités affectant la compétence juridictionnelle (Crim., 7 juin 2000, pourvoi n° 99-82.788, Bull. crim. 2000, n° 219). Au demeurant, tout juge est tenu, même d’office et en tout état de la procédure, de vérifier sa compétence (Crim., 23 juin 2009, pourvoi n° 07-84.531, Bull. crim. 2009, n° 129).

Sont ainsi d’ordre public  :

− l’incompétence des juridictions françaises (Crim., 10 octobre 1988, pourvoi n° 87-91.310, Bull. crim. 1988, n° 331  : incompétence pour connaître d’un délit commis à l’étranger par un Français en l’absence de contrôle de la double incrimination) ;

− l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire (Crim., 15 février 2000, pourvoi n° 99-81.685, Bull. crim. 2000, n° 70  : incompétence pour connaître des fautes de service commises par les agents d’un service public) ;

− l’incompétence, au sein de l’ordre judiciaire, de la juridiction répressive pour prononcer sur l’action civile lorsque, soit il n’a pas été préalablement statué au fond sur l’action publique (Crim., 9 septembre 2008, pourvoi n° 07-87.207, Bull. crim. 2008, n° 177), soit l’action civile est fondée sur les fautes imputées par la victime aux instituteurs chargés de la surveillance des mineurs poursuivis (Crim., 12 novembre 1997, pourvoi n° 92-83.250, Bull. crim. 1997, n° 385) ;

− au sein de la juridiction répressive elle-même, sont d’ordre public, notamment  :

. l’incompétence territoriale, qu’il s’agisse d’une juridiction d’instruction (Crim., 23 juin 2009, pourvoi n° 07-84.531, préc.) ou d’une juridiction de jugement (Crim., 28 février 2006, pourvoi n° 05-85.840, Bull. crim. 2006, n° 57) ;

. l’incompétence de la juridiction correctionnelle pour connaître de faits qualifiés de délit mais constituant en réalité un crime (Crim., 20 juillet 2011, pourvoi n° 10-83.763, Bull. crim. 2011, n° 160) ;

. l’incompétence de la cour d’assises des mineurs pour juger un crime commis par un mineur de seize ans (Crim., 23 janvier 1989, pourvoi n° 88-86.469, Bull. crim. 1989, n° 26) ;

. l’incompétence de la chambre de l’application des peines pour connaître d’une requête en confusion de peines (Crim., 9 janvier 2013, pourvoi n° 12-83.047, préc.) ;

l’incompétence de la chambre de l’instruction pour révoquer le contrôle judiciaire d’une personne renvoyée devant la juridiction de jugement (Crim., 21 août 2013, pourvoi n° 13-84.062) ;

. l’incompétence d’une cour d’assises pour régler le conflit négatif de juridiction né de la contradiction entre l’arrêt de renvoi de la chambre de l’instruction l’ayant saisie et sa décision de se déclarer incompétente au profit de la cour d’assises des mineurs, un tel règlement de juges relevant de la seule chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim., 15 mars 2006, pourvoi n° 06-81.028, Bull. crim. 2006, n° 83).

Par ailleurs, cette dernière juge qu’il y a lieu à cassation sur un moyen relevé d’office quand une erreur dans la qualification sous laquelle les juges ont condamné le prévenu a eu pour conséquence la violation des règles d’ordre public relatives à l’organisation et à la compétence des juridictions pénales (Crim., 1er juillet 1997, pourvoi n° 96-83.433, Bull. crim. 1997, n° 261).

b. Composition des juridictions

Les règles relatives à la composition des juridictions sont d’ordre public, qu’il s’agisse des juridictions d’instruction (Crim., 19 décembre 1988, pourvoi n° 88-83.678, Bull. crim. 1988, n° 433) ou des juridictions de jugement (Crim., 1er février 2000, pourvoi n° 99-80.533, Bull. crim. 2000, n° 50).

c. Exercice de l’action publique

S’agissant de l’exercice de l’action publique, constituent des moyens d’ordre public  :

– la prescription de l’action publique, y compris celle régie par l’article 65 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (Crim., 6 mai 2003, pourvoi n° 02-84.348, Bull. crim. 2003, n° 92) ;

– l’exception non bis in idem, selon laquelle un même fait ne peut donner lieu contre le même prévenu à deux actions pénales distinctes (Crim., 3 juin 1997, pourvoi n° 96-83.653, Bull. crim. 1997, n° 217) ;

– l’autorité de chose jugée au pénal (Crim., 13 novembre 1989, pourvoi n° 88-80.801, Bull. crim. 1989, n° 408), contrairement à l’exception de chose jugée sur l’action civile, qui n’est pas d’ordre public (Crim., 8 décembre 1993, pourvoi n° 93-81.959, Bull. crim. 1993, n° 377) ;

– l’irrégularité du réquisitoire introductif, tenant à son absence de date (Crim., 23 avril 1971, pourvoi n° 70-92.577, Bull. crim. 1971, n° 115) ;

– la violation d’une immunité parlementaire, par exemple lorsque, en méconnaissance de l’article 26 de la Constitution du 4 octobre 1958, un parlementaire fait l’objet d’un acte de poursuite au cours d’une session du Parlement sans l’autorisation de l’assemblée dont il fait partie (Crim., 13 octobre 1993, pourvoi n° 92-84.558, Bull. crim. 1993, n° 292).

d. Enquête et information

Au stade de l’enquête et de l’information, sont d’ordre public, notamment  :

– le respect des dispositions des articles 77-1 et 77-1-1 du code de procédure pénale imposant à l’officier de police judiciaire, au stade de l’enquête préliminaire, de recueillir l’autorisation du procureur de la République avant de requérir toute personne qualifiée ou tout organisme détenteur d’informations utiles (respectivement, Crim., 14 octobre 2003, pourvoi n° 03-84.539, Bull. crim. 2003, n° 187 et Crim., 1er septembre 2005, pourvoi n° 05-84.061, Bull. crim. 2005, n° 211) ;

– les règles de désignation des experts (Crim., 8 juillet 2004, pourvoi n° 04-82.601, Bull. crim. 2004, n° 180) et d’accomplissement de leur mission (Crim., 17 janvier 2006, pourvoi n° 05-86.326, Bull. crim. 2006, n° 19) ;

– plus généralement, les dispositions légales relatives au mode d’administration des preuves (Crim., 28 novembre 2001, pourvoi n° 01-86.467, Bull. crim. 2001, n° 248) ;

− les dispositions de l’article 80-1 du code de procédure pénale subordonnant la mise en examen d’une personne à la réunion d’indices graves et concordants rendant vraisemblable qu’elle ait pu participer, comme auteur ou complice, à la commission des infractions dont le juge d’instruction est saisi (Crim., 1er octobre 2003, pourvoi n° 03-82.909, Bull. crim. 2003, n° 177).

e. Formalités de l’audience

Parmi les formalités de la procédure d’audience, revêtent un caractère d’ordre public  :

– la mention, dans un arrêt de chambre de l’instruction, de l’audition d’un conseiller en son rapport (Crim., 17 mai 1984, pourvoi n° 83-92.068, Bull. crim. 1984, n° 183 ; Crim., 27 octobre 1997, pourvoi n° 97-82.718, Bull. crim. 1997, n° 351) ;

– la présence d’un procès-verbal des déclarations faites par la personne dont est demandée l’extradition lors de sa comparution devant la chambre d’accusation (Crim., 20 août 1986, pourvoi n° 86-93.245, Bull. crim. 1986, n° 246) ;

– le respect des formalités de la procédure d’assises, telle la prohibition des questions complexes (Crim., 26 novembre 1990, pourvoi n° 90-81.702, Bull. crim. 1990, n° 402) ;

– la règle édictée par l’article 513 du code de procédure pénale, selon laquelle le prévenu ou son conseil auront toujours la parole en dernier (Crim., 14 décembre 1989, pourvoi n° 89-82.912, Bull. crim. 1989, n° 482) ;

– la publicité des débats judiciaires, qui est une règle d’ordre public à laquelle il ne peut être dérogé que dans les cas limitativement déterminés par la loi (Crim., 17 septembre 2008, pourvoi n° 07-87.967, Bull. crim. 2008, n° 193).

f. Recours

En ce qui concerne les recours, sont d’ordre public  :

– les formes et délais des voies de recours, de sorte que les nullités qui s’y réfèrent peuvent être proposées pour la première fois devant la Cour de Cassation ou suppléées d’office (Crim., 23 mars 1993, pourvoi n° 91-81.203, Bull. crim. 1993, n° 126, s’agissant de l’appel) ;

– les règles du double degré de juridiction et de dévolution de l’appel, y compris en matière d’action civile (Crim., 22 novembre 2005, pourvoi n° 05-84.826, Bull. crim. 2005, n° 302) ;

– les dispositions de l’article 520 du code de procédure pénale, qui imposent aux juges d’appel d’évoquer le fond lorsque le jugement est annulé pour violation ou omission non réparée des formes prescrites par la loi à peine de nullité (Crim., 3 avril 2007, pourvoi n° 06-89.315, Bull. crim. 2007, n° 103).

g. Motivation des décisions

Au titre du contrôle déjà évoqué de la motivation des décisions des juges du fond, la chambre criminelle casse d’office, au visa de l’article 593 du code de procédure pénale, les arrêts de chambre de l’instruction et les arrêts ou jugements en dernier ressort  :

– qui omettent de répondre aux articulations essentielles des conclusions d’une partie (Crim., 13 octobre 1998, pourvoi n° 98-84.224, Bull. crim. 1998, n° 257) ou aux réquisitions du ministère public (Crim., 10 janvier 1984, pourvoi n° 83-94.414, Bull. crim. 1984, n° 11) ;

– dont les motifs sont insuffisants pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de s’assurer que la loi a été respectée dans le dispositif, par exemple sur la caractérisation de la culpabilité du prévenu (Crim., 7 décembre 2011, pourvoi n° 10-87.516) ou de l’état de récidive (Crim., 4 octobre 1989, pourvoi n° 89-84.131, Bull. crim. 1989, n° 340) ;

– dont les motifs et le dispositif ne concordent pas (Crim., 27 mai 2010, pourvoi n° 09-83.633), sauf à ce que cette discordance résulte d’une erreur matérielle pouvant être réparée par la procédure prévue à l’article 710 du code de procédure pénale (Crim., 2 octobre 1990, pourvoi n° 90-84.412, Bull. crim. 1990, n° 327).

Mais il n’est pas rare que, sous couvert de ce contrôle de motivation, la chambre criminelle répare d’office des dénaturations, par les juges du fond, de pièces de la procédure (Crim., 4 mars 2009, pourvoi n° 08-87.518, s’agissant d’un arrêt de cour d’appel ayant déclaré un appel irrecevable au motif qu’il avait été formé par lettre alors qu’existait un acte d’appel dûment signé par l’appelant), voire de véritables erreurs de droit (Crim., 22 février 2006, pourvoi n° 04-87.686, s’agissant d’un arrêt écartant, en méconnaissance de l’article 420-1 du code de procédure pénale, une exception d’irrecevabilité d’une constitution de partie civile formée par courrier d’un mandataire autre qu’un avocat).

De même, la chambre criminelle a cassé d’office, cette fois au visa du seul article 144 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, des arrêts de chambres de l’instruction ayant rejeté une demande de mise en liberté sans s’expliquer, par des considérations de droit et de fait, sur le caractère insuffisant d’une assignation à résidence avec surveillance électronique (Crim., 18 août 2010, pourvoi n° 10-83.819, Bull. crim. 2010, no 124  ; Crim., 12 octobre 2010, pourvoi no 10-85.370, Bull. crim. 2010, no 155).

h.Action civile

S’agissant de l’action civile, la chambre criminelle juge que, s’il ne peut, en principe, être proposé de moyens d’office contre les dispositions d’un arrêt relatives à l’action civile, il en est autrement lorsque lesdites dispositions touchent en même temps à l’ordre public, comme c’est le cas de  :

– l’application des règles du double degré de juridiction et de dévolution de l’appel (Crim., 22 novembre 2005, pourvoi n° 05-84.826, Bull. crim. 2005, n° 302) ;

– la prohibition de la reformatio in pejus, c’est-à-dire l’aggravation, sur son seul appel, du sort de la partie civile (Crim., 29 janvier 1991, pourvoi n° 90-80.442, Bull. crim. 1991, n° 48) ;

– la méconnaissance de l’article 588-1 du code de procédure pénale, selon lequel les assureurs, appelés à garantir le dommage, ne sont admis à intervenir et ne peuvent être mis en cause devant la juridiction répressive que lorsque des poursuites pénales sont exercées pour homicide ou blessures involontaires (Crim., 24 février 1993, pourvoi n° 92-84.437, Bull. crim. 1993, n° 89) ;

– la méconnaissance de l’article 475-1 du code de procédure pénale dont il résulte que seul l’auteur de l’infraction peut être condamné à payer à la partie civile une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les frais et dépens (Crim., 27 novembre 1990, pourvoi n° 90-81.839, Bull. crim. 1990, n° 405).

i. Liberté de la presse

Les règles essentielles de procédure édictées par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sont d’ordre public. Il en va ainsi, notamment, des dispositions de l’article 50 de la loi relatives au contenu de l’acte de poursuite (Crim., 30 mai 2007, pourvoi n° 06-84.365, Bull. crim. 2007, n° 145).

§ 2. Conditions de mise en œuvre

A. Au stade de l’information

Au stade de l’information, le contrôle des nullités relève de la chambre de l’instruction qui peut être saisie, soit d’une demande d’annulation d’actes de la procédure par le juge d’instruction, le procureur de la République, une partie ou un témoin assisté (article 173 du code de procédure pénale), soit du contrôle de la régularité de l’ensemble de la procédure, notamment sur appel d’une ordonnance de règlement (article 206 du même code).

La possibilité pour les parties et le témoin assisté de soulever des nullités, y compris touchant à l’ordre public, est cependant limitée par les dispositions des articles 173-1, 174 et 175 du code de procédure pénale.

Les articles 173-1 et 175 enferment, en effet, la possibilité d’invoquer des moyens de nullité des actes accomplis dans des délais de forclusion, le premier, d’une durée de six mois, courant à compter de chaque audition ou interrogatoire, le second, d’une durée de un ou trois mois suivant que le mis en examen est détenu ou non, courant à compter de l’envoi de l’avis de fin d’information.

Quant à l’article 174, il édicte une fin de non-recevoir, tenant à ce que, lorsque la chambre de l’instruction a été saisie sur le fondement de l’article 173, les moyens de nullité qui ne lui ont pas été soumis ne peuvent plus l’être ultérieurement, sauf si la partie concernée ne pouvait alors en avoir connaissance. Par ailleurs, la chambre criminelle juge qu’une partie ne peut proposer un moyen de nullité qui, déjà proposé par une autre, a été rejeté par la chambre de l’instruction (Crim., 14 mai 2002, pourvoi n° 02-80.721, Bull. crim. 2002, n° 111).

Cependant, la forclusion opposable aux parties et témoin assisté ne fait pas obstacle à ce que la chambre de l’instruction, à l’occasion de l’examen de la régularité de la procédure, relève d’office des moyens pris d’une nullité d’ordre public, que la forclusion applicable soit celle de l’article 173-1 (Crim., 24 octobre 2007, pourvoi n° 07-83.916, Bull. crim. 2007, n° 253  : nullité d’actes accomplis par un magistrat instructeur manifestement incompétent) ou celle de l’article 175 (Crim., 6 mai 2003, pourvoi n° 02-84.348, Bull. crim. 2003, n° 92  : prescription de l’action publique). Aux termes de l’article 206 du code de procédure pénale, il s’agit même pour elle d’une obligation.

B. Devant la juridiction de jugement

Les nullités de l’information, y compris celles d’ordre public, ne peuvent plus être invoquées par une partie devant la juridiction de jugement car le code de procédure pénale prévoit que la décision de renvoi prise par la juridiction d’instruction a pour effet de couvrir les vices de la procédure antérieure, qu’il s’agisse de l’ordonnance de mise en accusation devant la cour d’assises (article 181, alinéa 4), ou de l’ordonnance de renvoi devant le tribunal de police, la juridiction de proximité ou le tribunal correctionnel (articles 178 et 179 in fine).

Quant aux autres nullités, le moyen pris d’une nullité de la procédure criminelle suivie depuis la décision de mise en accusation jusqu’à la constitution du jury d’assises doit être soulevé, à peine de forclusion, dès cette constitution (article 305-1).

De même, devant le tribunal correctionnel et le tribunal de police, les exceptions de nullité de la citation ou de la procédure antérieure doivent être présentées avant toute défense au fond (article 385 in fine). La chambre criminelle juge que cette règle s’applique à toutes les nullités, même substantielles, touchant à l’ordre public, à la seule exception de celles affectant la compétence (Crim., 25 février 1991, pourvoi n° 90-81.383, Bull. crim. 1991, n° 94). Elle en déduit que les parties sont seules recevables à présenter une telle exception avant toute défense au fond, de sorte que les juges ne peuvent la relever d’office en l’absence du prévenu défaillant (Crim., 21 mars 1989, pourvoi n° 88-82.789, Bull. crim. 1989, n° 138). Ainsi, une cour d’appel ne peut relever d’office la nullité d’une expertise sans qu’une exception en ce sens ait été proposée devant le tribunal correctionnel avant toute défense au fond (Crim., 25 février 1991, pourvoi n° 90-81.383, Bull. crim. 1991, n° 94).

La même règle s’applique, en vertu de l’article 386 du code de procédure pénale, aux questions préjudicielles, telle celle prise de l’illégalité d’un acte administratif (Crim., 18 janvier 1993, pourvoi n° 92-81.705, Bull. crim. 1993, n° 22).

C. Devant le juge de cassation

1. Incidence des mécanismes de purge des nullités et des règles de forclusion

Les mécanismes de purge et les règles de forclusion précédemment mentionnés réduisent considérablement la possibilité pour les parties d’invoquer des nullités de procédure devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Ainsi, au cours de l’information, le mis en examen qui, en application des articles 173-1 et 174 du code de procédure pénale, n’est plus recevable à faire état de moyens pris de la nullité de la procédure qu’il n’a pas soulevés en temps utile devant la chambre de l’instruction, ne saurait être admis à invoquer de tels moyens, devant la Cour de cassation, pour faire grief à ladite chambre de ne pas avoir annulé d’office certains actes de la procédure en vertu du pouvoir qu’elle tient de l’article 206 du code de procédure pénale (Crim., 6 mars 2013, pourvoi n° 12-87.922, Bull. crim. 2013, n° 60).

Au stade du règlement, en vertu de l’article 595 du même code, la personne renvoyée devant la juridiction de jugement n’est pas recevable à faire état, pour la première fois devant la Cour de cassation, de moyens de nullité de l’information qu’elle n’a pas proposés à la chambre de l’instruction statuant sur le règlement de la procédure (Crim., 27 novembre 1996, pourvoi n° 96-83.920, Bull. crim. 1996, n° 429).

Enfin, au stade du jugement, la purge des nullités de l’information a pour effet qu’un moyen de cassation reprenant une exception de nullité est irrecevable (Crim., 5 mai 1997, pourvoi n° 96-81.482, Bull. crim. 1997, n° 159) alors même que la cour d’appel, tout en déclarant l’exception irrecevable, a cru devoir se prononcer sur son mérite (Crim., 27 octobre 1997, pourvoi n° 96-83.698, Bull. crim. 1997, n° 352).

Par ailleurs, est irrecevable le moyen de cassation reprenant une exception de nullité ou une question préjudicielle qui n’avait pas été invoquée avant toute défense au fond conformément aux prescriptions des articles 385 et 386 du code de procédure pénale (respectivement Crim., 30 octobre 1997, pourvoi n° 96-81.125, Bull. crim. 1997, n° 364 et Crim., 18 janvier 1993, pourvoi n° 92-83.147, Bull. crim. 1993, n° 22).

S’agissant des causes de nullités apparues en première instance, il résulte du premier alinéa de l’article 599 du code de procédure pénale qu’en matière correctionnelle ou de police, le prévenu n’est pas recevable à présenter comme moyen de cassation les nullités qu’il n’a pas invoquées devant la cour d’appel. Le texte fait toutefois exception s’agissant de la nullité pour cause d’incompétence, mais à la condition qu’il y ait eu appel du ministère public, de sorte que la cour était tenue de vérifier d’office sa compétence sans risque d’aggravation du sort de l’intéressé (Crim., 31 mai 1988, pourvoi n° 88-82.449, Bull. crim. 1988, n° 233).

Aux termes du second alinéa du même article, en matière criminelle, l’accusé n’est pas recevable à présenter comme moyen de cassation les nullités qu’il n’a pas soulevées devant la cour d’assises statuant en appel, conformément aux prescriptions de l’article 305-1.

2. Conditions d’accueil du moyen d’ordre public

Pour pouvoir être accueilli, le moyen d’ordre public doit être de pur droit, c’est-à-dire qu’il n’oblige pas la chambre criminelle à des recherches ou vérifications de fait en dehors des constatations opérées par les juges du fond ou des pièces de la procédure.

Ainsi, certains de ces moyens ne peuvent être retenus par la chambre criminelle que si celle-ci trouve dans les constatations des juges du fond les éléments nécessaires pour en apprécier la valeur. À défaut, le moyen, mélangé de fait, est nouveau et, comme tel, irrecevable. Il en va ainsi des moyens d’ordre public pris de  :

– la prescription de l’action publique (Crim., 3 mai 1990, pourvoi n° 89-81.370, Bull. crim. 1990, n° 168) ;

– la méconnaissance de la règle non bis in idem (Crim., 3 juin 1997, pourvoi n° 96-83.653, préc.) ;

– la chose jugée au pénal (Crim., 13 novembre 1989, pourvoi n° 88-80.801, Bull. crim. 1989, no 408, préc.)  ;

– l’amnistie (Crim., 16 juin 1999, pourvoi no 98-81.925, Bull. crim. 1999, no 137)  ;

– l’incompétence territoriale (Crim., 3 juillet 1985, pourvoi n° 84-92.118, Bull. crim. 1985, n° 254).

Comme tout autre moyen, le moyen d’ordre public n’est recevable et ne peut, le cas échéant, être relevé d’office, que s’il ne se heurte pas à l’autorité de la chose jugée, c’est-à-dire s’il n’a pas déjà été écarté à l’occasion de précédents pourvois dans la même affaire (Crim., 14 novembre 1990, pourvoi n° 90-85.596, Bull. crim. 1990, n° 380).

Par ailleurs, il ne doit pas excéder la saisine de la Cour de cassation, telle qu’elle résulte de la déclaration de pourvoi. Est ainsi irrecevable le moyen qui se borne à critiquer les dispositions de l’arrêt attaqué relatives à l’action publique, alors que le pourvoi n’a été formé que contre les dispositions civiles (Crim., 14 mai 1984, pourvoi n° 82-93.886, Bull. crim. 1984, n° 173).

En revanche, la circonstance qu’un pourvoi n’est pas soutenu par un mémoire de son auteur ne fait pas obstacle à ce que la chambre criminelle y fasse droit par un moyen relevé d’office afin de faire respecter une règle d’ordre public, tel le régime des peines applicables en cas de concours d’infractions (Crim., 11 janvier 2005, pourvoi n° 04-85.916, Bull. crim. 2005, n° 12).

3. Moyens relevés d’office par la chambre criminelle

a. Simple faculté

Si les juridictions de fond sont tenues de relever d’office tout moyen d’ordre public, il ne s’agit pour la chambre criminelle que d’une faculté. Certains auteurs y voient en substance une forme d’arbitraire que la Cour de cassation s’autoriserait en sa qualité de juge suprême à l’abri de tout risque de censure (J. et L. Boré, La Cassation en matière pénale, Dalloz action 2012/2013, 3e éd., 2011, n° 112.71, p. 355).

Mais, outre un argument de texte tiré de l’article 595 du code de procédure pénale qui, à propos des nullités de l’information, mentionne le « droit qui appartient à la Cour de cassation de relever tous moyens d’office », on peut proposer deux autres justifications.

D’une part, comme on l’a vu, la chambre criminelle a une conception extensive du moyen d’ordre public, notamment quant à la régularité formelle des décisions qu’elle contrôle. Or, peut-on raisonnablement exiger qu’elle soit tenue, par exemple, de casser une décision pénale au motif que celle-ci ne fait pas apparaître qu’une formalité prescrite à peine de nullité a été dûment accomplie, alors qu’aucune partie ne s’est plainte d’un défaut d’accomplissement de cette dernière ?

D’autre part, si la chambre criminelle était tenue de relever d’office tout moyen d’ordre public, il pourrait se déduire a contrario, dans l’hypothèse où elle omettrait de le faire, sciemment ou non, qu’elle dénie désormais cette valeur au moyen en question.

Au demeurant, la pratique montre que, dès lors qu’un moyen d’ordre public est caractérisé, la chambre criminelle le relève d’office.

Les formules finales de ses arrêts de rejet attestent d’ailleurs qu’elle procède systématiquement à un contrôle d’office de la régularité en la forme de la décision attaquée ainsi que, en matière d’assises, à un contrôle de la procédure outre, pour les arrêts de renvoi, de ce que les faits objet de l’accusation sont qualifiés crimes par la loi et, pour les arrêts de condamnation, de ce que la peine est légale.

Par ailleurs, comme on l’a déjà dit, même lorsque le demandeur n’a pas produit de mémoire ou que celui qu’il a produit n’est pas recevable, la Cour s’impose, avant de rejeter son pourvoi, de rechercher si l’arrêt attaqué est régulier en la forme et s’il ne laisse apparaître aucune autre irrégularité qu’elle serait en droit de relever d’office (Crim., 2 janvier 1970, pourvoi n° 69-91.354, Bull. crim. 1970, n° 3).

b. Possibilité de relever d’office un moyen en vue de l’écarter

Il peut arriver que la chambre criminelle relève d’office un moyen d’ordre public pour l’écarter dans sa décision.

Cette licence, qui peut paraître hétérodoxe mais n’est que rarement usitée, n’en présente pas moins quelque intérêt.

Ainsi  :

– elle peut prévenir une difficulté d’exécution de la décision validée.

Par son arrêt du 2 octobre 1990 (Crim., 2 octobre 1990, pourvoi n° 90-84.412, Bull. crim. 1990, n° 327), la chambre criminelle a relevé d’office un défaut de concordance entre les motifs et le dispositif d’un arrêt de renvoi devant une cour d’assises, mais jugé qu’un tel vice n’entraînait pas, en l’espèce, ouverture à cassation, dès lors que, résultant à l’évidence d’une erreur matérielle, il pouvait être réparé par la procédure prévue à l’article 710 du code de procédure pénale ;

– elle peut permettre à la Cour de cassation, après avoir jugé irrecevable un moyen invoqué par une partie, d’y répondre néanmoins en le relevant d’office (ainsi, pour un moyen d’incompétence de la juridiction correctionnelle que les parties civiles étaient irrecevables à soulever  : Crim., 22 juin 1994, pourvoi n° 93-83.900, Bull. crim. 1994, n° 248) ;

– elle permet enfin, en cas de cassation, de régler une question de procédure susceptible d’être posée à la juridiction de renvoi (Crim., 22 janvier 1953, Bull. crim. 1953, n° 21).

c. Possibilité d’étendre les effets de la cassation à d’autres parties que le demandeur au pourvoi

Aux termes du premier alinéa de l’article 612-1 du code de procédure pénale, « en toute matière, lorsque l’intérêt de l’ordre public ou d’une bonne administration de la justice le commande, la Cour de cassation peut ordonner que l’annulation qu’elle prononce aura effet à l’égard des parties à la procédure qui ne se sont pas pourvues ».

Indépendamment même de cette disposition introduite par l’article 26 de la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, la chambre criminelle a toujours jugé que la cassation devait être étendue à toutes les parties, y compris celles n’ayant pas produit de mémoire, en cas de violation de règles d’ordre public, telles que, notamment  :

– les dispositions légales relatives aux accidents du travail (Crim., 14 mars 1972, pourvoi n° 71-91.174, Bull. crim. 1972, n° 99) ;

– les règles sur la composition et la compétence des juridictions (Crim., 19 décembre 1988, pourvoi n° 88-83.678, Bull. crim. 1988, n° 433, préc.) ;

– les règles fixant les causes d’extinction de l’action publique (Crim., 30 juin 1998, pourvoi n° 97-81.562, Bull. crim. 1998, n° 209).

D. Principe commun aux moyens relevés d’office par les juridictions pénales  : le respect du principe de la contradiction

Le code de procédure pénale ne comporte pas d’article équivalent aux articles 16 et 1015 du code de procédure civile ou à l’article R. 611-7 du code de justice administrative, qui imposent aux juges civil et administratif d’inviter les parties à présenter leurs observations sur les moyens qu’ils envisagent de relever d’office.

Jusqu’à une période récente, la chambre criminelle jugeait qu’il n’y avait pas lieu d’aviser les parties lorsqu’elle relevait d’office des exceptions péremptoires d’ordre public, telle la prescription de l’action publique (Crim., 6 mai 2003, pourvoi n° 02-84.348, Bull. crim. 2003, n° 92, préc.).

Certains auteurs déploraient cette situation, jugeant « paradoxal que, dans le domaine des droits de la défense, la procédure pénale reste résolument en retard par rapport aux procédures civiles et administratives » (O. de Nervo, « Quelques réflexions sur les moyens soulevés d’office en matière correctionnelle et de police », JCP éd. G n° 13, 6 avril 1994, I, 3752).

La jurisprudence de la chambre criminelle a sensiblement évolué sur cette question puisque, au visa de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, puis de l’article préliminaire du code de procédure pénale, celle-ci juge désormais que  :

– s’il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification, c’est à la condition que le prévenu ait été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification envisagée (Crim., 16 mai 2001, pourvoi n° 00-85.066, Bull. crim. 2001, n° 128) ;

– le prévenu, qui a le droit d’être informé d’une manière détaillée de la nature et de la cause de la prévention dont il est l’objet, doit être mis en mesure de se défendre, tant sur les divers chefs d’infraction qui lui sont reprochés, que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles d’être retenues à sa charge, tel l’état de récidive non visé à la prévention mais retenu par la juridiction correctionnelle pour aggraver la peine (Crim., 21 novembre 2000, pourvoi n° 00-80.616, Bull. crim. 2000, n° 347). Cette solution a d’ailleurs été consacrée, s’agissant de la constatation de l’état de récidive légale, par l’article 132-16-5 du code pénal, créé par l’article 16 de la loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales ;

– d’une manière générale, le juge ne peut relever d’office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations (Crim., 4 novembre 2008, pourvoi n° 08-80.495, Bull. crim. 2008, n° 224) ;

– la chambre de l’instruction ne peut, d’office, prononcer l’annulation d’une mise en examen ou constater la prescription de l’action publique sans avoir permis aux parties d’en débattre (respectivement Crim., 26 juin 2012, pourvoi n° 12-80.319, Bull. crim. 2012, n° 158 et Crim., 8 janvier 2013, pourvoi n° 12-81.045, Bull. crim. 2013, n° 9).