Chapitre 3 - Arbitrage international

Section 1 – Étendue du contrôle de l’exception de l’ordre public

Suivant les dispositions de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, le recours en annulation n’est ouvert que si « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international », la même disposition étant étendue au refus de reconnaissance ou d’exequatur d’une sentence par l’article 1525 du même code.

L’exception d’ordre public ainsi prévue pour refuser d’accueillir une sentence dans l’ordre juridique français à la suite d’une action en annulation si la sentence est rendue en France ou en contestation d’exequatur si la sentence est rendue à l’étranger (dans les deux cas, la sentence est considérée par notre droit comme une décision de justice internationale, 1re Civ., 29 juin 2007, pourvoi no 05-18.053, Bull. 2007, I, no 250) comprend une composante de nature procédurale qui a donné lieu à de multiples illustrations. Le principe d’égalité des parties dans la constitution du tribunal arbitral, dégagé par la Cour de cassation dans l’arrêt Dutco (1re Civ., 7 janvier 1992, pourvoi no 89-18.726, Bull. 1992, I, no 2 ; Rev. arb. 1992, p. 470, note P. Bellet ; JDI 1992, p. 707, note Ch. Jarrosson ; RTD com. 1992, p. 796, obs. J.-Cl. Dubarry et E. Loquin), a connu un rayonnement international qui a modifié sur cette question la pratique des institutions d’arbitrage majeures.

Section 2 – Contenu de l’exception de l’ordre public

Les garanties du procès équitable devant l’arbitre (J.-P. Ancel, « L’arbitre juge », Rev. arb. 2012, p. 717) sont protégées, mais pas les principes directeurs du procès qui, sauf volonté contraire des parties, ne sont pas applicables à l’arbitrage international (article 1506, 3°, du code de procédure civile).

§ 1. Principe d’égalité

Le principe d’égalité entretient des rapports étroits avec le principe de la contradiction, qui est l’objet d’un chef distinct de contrôle à l’article 1520, 4°, du code de procédure civile ouvrant l’annulation ou le refus de reconnaissance et d’exequatur si « le principe de la contradiction n’a pas été respecté ». Même si le droit français a érigé le principe de la contradiction en cas de contrôle distinct de la sentence, l’ordre public international est jugé suffisamment vaste pour englober la protection des droits de la défense en général dont le principe de la contradiction n’est qu’un aspect (voir Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, nos 1652 et s.). La jurisprudence a dégagé un principe de loyauté dans la conduite de la procédure arbitrale dont le juge du contrôle de la sentence doit s’assurer qu’il a été respecté (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-14.280, Bull. 2010, I, no 157 ; voir G. Pluyette, « Le principe de loyauté dans le déroulement de la procédure arbitrale », in La Diversité du droit. Mélanges en l’honneur de Jerry Sainte-Rose, Bruylant, 2012, p. 1121).

§ 2. Principe de la contradiction

La contradiction ne fait pas obligation aux arbitres de soumettre aux parties l’argumentation juridique étayant la motivation de leur sentence avant son prononcé (1re Civ., 13 mars 2013, pourvoi no 12-20.573, Bull. 2013, I, no 40 ; 1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi no 11-10.973, Bull. 2012, I, no 262), mais exige d’eux de fonder leur décision sur des règles qui ont été invoquées au cours des débats (1re Civ., 14 mars 2006, pourvoi no 03-19.764, Bull. 2006, I, no 145 ; 1re Civ., 23 juin 2010, pourvoi no 09-12.399 ; 1re Civ., 26 juin 2013, pourvoi no 12-16.224). On trouve une illustration particulièrement parlante du principe dans l’annulation d’une sentence en raison de la modification par le tribunal arbitral dans son délibéré du fondement de l’indemnisation d’une partie réclamée sur la perte de gain par une indemnisation allouée pour perte de chance (1re Civ., 29 juin 2011, pourvoi no 10-23.321, Bull. 2011, I, no 125). La jurisprudence se montre également soucieuse dans ce contexte de l’égalité de traitement entre les parties (1re Civ., 6 juin 2012, pourvoi no 11-18.252), du temps suffisant pour préparer sa défense eu égard au principe supérieur de la contradiction indispensable au déroulement d’un procès équitable (1re Civ., 5 février 1991, pourvoi no 89-14.382, Bull. 1991, I, no 44).

L’interprétation de la notion d’ordre public procédural s’est aussi faite de manière pragmatique pour l’arbitrage. Les opinions dissidentes sont une réalité de la pratique arbitrale que le code de procédure civile a prise en compte à l’article 1513 du code de procédure civile en envisageant les situations dans lesquelles un arbitre refuse de signer la sentence ou d’absence de majorité dans le délibéré. Sinon, la condamnation de l’opinion dissidente mettrait tout simplement la validité de la sentence à la merci de l’arbitre qui voudrait épouser les thèses d’une partie. La présence d’une opinion dissidente est l’indication de la réalité du délibéré des arbitres pour lequel s’impose un principe de collégialité qui est satisfait dès lors que chaque arbitre a eu la faculté de débattre de la décision avec les autres membres du tribunal (1re Civ., 29 juin 2011, pourvoi no 09-17.346, Rev. arb. 2011, p. 959, note V. Chantebout ; 1re Civ., 8 juillet 2009, pourvoi no 08-17.661), une formule qui prend en considération la disparition de certains arbitres au moment des délibérations.

§ 3. Exigence de motivation

L’exigence de motivation est un autre exemple de ce pragmatisme. Bien qu’en arbitrage international la pratique dominante soit fixée dans le sens de la motivation des sentences, il peut y avoir des exceptions à cette règle, dont l’article VIII de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international, faite à Genève le 21 avril 1961 (ratifiée par la France le 16 décembre 1966) rend compte : « Les parties sont présumées avoir entendu que la sentence arbitrale soit motivée, sauf a) si les parties ont déclaré expressément que la sentence ne doit pas être l’être, ou b) si elles se sont soumises à une procédure arbitrale dans le cadre de laquelle il n’est pas d’usage de motiver les sentences et pour autant, dans ce cas, que les parties ou l’une d’elles ne demandent pas expressément avant la fin de l’audience, ou, s’il n’y a pas eu d’audience, avant la rédaction de la sentence, que la sentence soit motivée. » Sont aussi sujettes au contrôle de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, les sentences rendues à l’étranger dans un arbitrage qui ne mettent pas en cause l’arbitrage international d’après le critérium de l’article 1504 du code de procédure civile et relèvent donc de l’arbitrage interne selon nos conceptions. Or, il existe des traditions juridiques où les motifs d’une sentence ne sont pas exigés (1re Civ., 14 juin 1960, Bull. 1960, I, no 327 ; H. Motulsky, Écrits, études et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 2010, p. 420). Aussi, une sentence non motivée n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international dès lors que ne se dissimule pas une atteinte aux droits de la défense ou une solution de fond contraire à l’ordre public (1re Civ., 22 novembre 1966, Bull. 1966, I, no 517 ; JDI 1967, p. 631, note B. Goldman ; RCDIP 1967, p. 372, note Ph. Francescakis ; H. Motulsky, Écrits, études et notes sur l’arbitrage, op. cit., p. 433). S’agissant des sentences rendues en France en matière internationale, la Cour de cassation a précisé, lorsqu’elle a abandonné le contrôle des motifs de la sentence pour éviter d’entrer en matière sur le fond, que le contenu de la motivation échappe au contrôle du juge de la régularité de la sentence hors les cas de violation du principe de la contradiction ou de l’ordre public international (1re Civ., 14 juin 2000, pourvoi no 98-12.053, Rev. arb. 2001, p. 729, note H. Lécuyer).

§ 4. Accès à la justice arbitrale

L’accès à la justice arbitrale est un droit de procédure fondamental qui est garanti (1re Civ., 1er février 2005, pourvoi no 02-15.237, Bull. 2005, I, no 53 ; Rev. arb. 2005, p. 693, note H. Muir Watt ; RCDIP 2006, p. 140, note Th. Clay ; RTD com. 2005, p. 266, obs. E. Loquin ; JCP éd. G 2005, II, 10101 et JCP éd. E 2005, 447, note G. Kessler) et qu’une jurisprudence récente vient illustrer à propos du paiement des frais d’arbitrage. Le refus par un tribunal arbitral d’examiner les demandes reconventionnelles pour lesquelles la part de provision des frais d’arbitrage afférente n’avait pas été versée par suite de la liquidation de la partie qui devait s’en acquitter ne porte pas atteinte au droit d’accès à la justice et au principe d’égalité des parties si ces demandes ne sont pas indissociables des demandes principales (1re Civ., 28 mars 2013, pourvoi no 11-27.770, Bull. 2013, I, no 59).

§ 5. Principe de l’estoppel et fraude procédurale

Le contrôle de l’ordre public international procédural prévu par l’article 1520, 5°, du code de procédure civile doit être envisagé au regard de l’article 1466 de ce même code d’après lequel « la partie qui, en connaissance de cause et sans motif légitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ». Cette disposition est applicable à l’arbitrage international par le canal de l’article 1506, 3°, du code de procédure civile. La Cour de cassation a développé pour l’arbitrage une règle d’irrecevabilité sur le fondement de l’estoppel (1re Civ., 6 juillet 2005, pourvoi no 01-15.912, Bull. 2005, I, no 302 ; Rev. arb. 2005, p. 993, note Ph. Pinsolle  ; RCDIP 2006, p. 602, note H. Muir Watt  ; JDI 2006, p. 608, note M. Behar-Touchais  ; RTD com. 2006, p. 309, obs. E. Loquin). La loyauté procédurale que cette règle vise à garantir explique que la jurisprudence en ait fait un large usage au travers de l’application du principe de la contradiction et des droits de la défense (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-14.280, Bull. 2010, I, no 157). Elle explique aussi que, si la méconnaissance de la règle d’estoppel par l’arbitre ne remet pas en cause la sentence, il en est autrement en cas de fraude procédurale (1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi no 11-13.269).

Encore faut-il que les parties n’aient pas fait de réserves devant l’arbitre pour que la règle puisse jouer lors du contrôle de la sentence (1re Civ., 3 février 2010, pourvoi no 08-21.288, Bull. 2010, I, no 25). Il faut tout de même remarquer avec un auteur que « c’est moins au principe de la contradiction que les parties renoncent qu’à leur droit d’en faire sanctionner la violation » (L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Rev. arb. 1996, p. 3 et s., spéc. p. 35, no 32). À la différence de ce qui est pour l’ordre public de fond ou substantiel, l’exception d’ordre public, quand elle porte sur la composante procédurale, voit donc son usage limité par la règle d’irrecevabilité, le grief n’étant pas en libre accès. Alors que le système français du contrôle fait obligation au juge de refuser l’accueil à une sentence dès lors qu’un des vices de l’article 1520 du code de procédure civile est apparu, l’application de l’estoppel permet de ne pas remettre en cause la sentence pour toute violation de la procédure.

Le contrôle du respect de l’ordre public dans sa dimension procédurale, pour avoir un sens, ne peut s’effectuer au vu des seules mentions de la sentence. On trouve ici une illustration de ce que la Cour de cassation avait, à propos du contrôle de la compétence de l’arbitre, exprimé en décidant que le juge du contrôle de la sentence avait tous pouvoirs pour rechercher en droit et en fait les éléments démontrant l’existence des vices qui permettent de rejeter une sentence (1re Civ., 6 janvier 1987, pourvoi no 84-17.274, Bull. 1987, I, no 2 ; Rev. arb. 1987, p. 469, note Ph. Leboulanger).

La fraude procédurale, qui a donné lieu à la reconnaissance jurisprudentielle d’un recours en révision devant l’arbitre à l’exclusion du juge (1re Civ., 25 mai 1992, pourvoi no 90-18.210, Bull. 1992, I, no 149 ; Rev. arb. 1993, p. 91, note C. Vergne) aujourd’hui codifié à l’article 1502, alinéas 1 et 2, du code de procédure civile en ce qui concerne l’arbitrage international, est par ailleurs traitée comme un cas d’ouverture pour le contrôle des sentences au titre de l’ordre public procédural (1re Civ., 9 mars 2011, pourvoi no 10-18.763 ; 1re Civ., 19 décembre 1995, pourvoi no 93-20.863, Bull. 1995, I, no 463 ; Rev. arb. 1996, p. 49, note D. Bureau). Les faits de fraude dus à l’attitude d’une partie ou des arbitres ne sont pas, par hypothèse, dans la sentence, mais ceci remet au cœur du contrôle les questions de fond dont la révision confie au tribunal arbitral la connaissance selon l’article 1520 précité. Enfin, la dénonciation des faits frauduleux à la juridiction pénale donne lieu à une décision sur le sursis à statuer qui échappe au contrôle de cassation (1re Civ., 9 mars 2011, pourvoi no 10-18.763, préc.).