Chapitre 2 - Ordre public comme limite à la reconnaissance d’un droit

Dans certaines situations, le sujet de droit ne dispose pas de la liberté d’en disposer. Un droit ne lui est pas nécessairement conféré dans son seul intérêt et il n’en bénéficie que dans les limites d’un intérêt général supérieur. Des nécessités d’ordre public peuvent ainsi conduire à limiter la possibilité de reconnaissance ou de renoncement à des droits, qu’ils relèvent du droit international privé (section 1) ou du droit interne (section 2).

Section 1 – Droit international privé

La protection à la fois du sujet de droit et de l’intérêt général implique, au nom des règles de protection d’ordre public, d’une part, l’impossibilité de renoncer à l’application des lois de police (§ 1) et, d’autre part, l’impossibilité de se prévaloir de décisions ou de situations étrangères contraires à la conception française de l’ordre public (§ 2).

§ 1. Impossibilité de renoncer à l’application des lois de police

La loi de police s’intègre dans une politique publique à laquelle il convient de donner toute son efficacité. Elle relève ainsi d’un ordre public supérieur et doit protéger les sujets de droit qui en relèvent, y compris malgré eux. Des illustrations de l’application de ces lois de police peuvent être trouvées notamment en matière de commerce international (A) ainsi qu’en matière de droit d’auteur (B).

A. Loi de police et commerce international

L’exception d’ordre public permet d’évincer la loi normalement applicable désignée par la règle de conflit, il s’agit d’un correctif (1re Civ., 15 juillet 1963, Bull. 1963, I, n° 392 ; 1re Civ., 30 mai 1967, Bull. 1967, I, n° 189 ; RCDIP 1967, p. 728, note P. Bourel) qui joue essentiellement dans le domaine des droits de la personne et des droits fondamentaux (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi n° 08-21.740, Bull. 2010, I, n° 162).

La loi de police est une exception, au profit de la loi française, à la loi étrangère qui serait normalement applicable si l’on avait mis en œuvre la règle de conflit (Com., 14 janvier 2004, pourvoi n° 00-17.978, Bull. 2004, IV, n° 9 ; voir Y. Loussouarn, P. Bourrel, P. de Vareilles-Sommières, Droit international privé, Dalloz, 10e éd., 2013, n° 173). On peut parler en ce sens de loi d’application immédiate (Ph. Francescakis, « Quelques précisions sur les "lois d’application immédiate" et leurs rapports avec les règles de conflits de lois », RCDIP 1966, p. 1) ainsi qu’on peut en trouver un exemple avec les dispositions en matière de crédit à la consommation, quelle que soit par ailleurs la loi régissant le contrat de prêt (1re Civ., 23 mai 2006, pourvoi n° 03-15.637, Bull. 2006, I, n° 258). Le mécanisme des lois de police rencontre une importance plus particulière dans les relations contractuelles (P. Mayer, « Les lois de police », in Droit international privé. Travaux du comité français de droit international privé. Journée du cinquantenaire, CNRS, 1988, p. 105).

Le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) définit la loi de police comme la « disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement » (article 9, § 1). La Cour (Com., 27 avril 2011, pourvoi n° 09-13.524, Bull. 2011, IV, n° 60) a ainsi retenu « qu’en se déterminant ainsi, sans caractériser l’existence d’un lien de rattachement de l’opération [cession de créance consentie au banquier par le fabricant en garantie du crédit] avec la France au regard de l’objectif poursuivi par le législateur de protection des sous-traitants poursuivis par le texte précité [article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975], la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Dans la mesure où l’on peut dire que la loi de police est applicable en raison des politiques publiques poursuivies auxquelles il convient de donner toute leur efficacité (par exemple l’importance économique de la loi relative à la sous-traitance du 31 décembre 1975, qui a pour objectif d’éviter les faillites en cascade des sous-traitants, Ch. mixte, 30 novembre 2007, pourvoi n° 06-14.006, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 12), l’ordre public intervient ici comme un ordre public de rattachement et non sous la forme d’une exception (P. de Vareilles-Sommières, « Lois de police et politiques législatives », RCDIP 2011, p. 207).

En comparaison des lois de police qui sont des règles internes dont le domaine déborde sur les relations internationales, les règles matérielles sont des règles applicables aux relations internationales qui sont destinées à apporter directement une solution (B. Goldman, « Règles de conflit, règles d’application immédiate et règles matérielles dans l’arbitrage commercial international », in Droit international privé. Travaux du comité français de droit international privé 1966-1969, Dalloz, 1970, p. 119). Le commerce international, arbitrage international et contrats internationaux (Civ., 21 juin 1950, B. Acel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, n° 22), est la terre d’élection de ces règles.

La jurisprudence s’est manifestée pour écarter des règles internes, même d’ordre public, inadaptées aux relations internationales ou pour offrir une solution pertinente dans ce contexte (B. Oppetit, « Le développement des règles matérielles », in Droit international privé. Travaux du comité français de droit international privé. Journée du cinquantenaire, CNRS, 1988, p. 121). Les règles matérielles réduisent d’autant le rôle de l’ordre public sur lequel la jurisprudence du début du dernier siècle s’était appuyée pour nier à l’interdiction des clauses compromissoires le caractère d’une loi d’ordre public et pour autoriser l’application d’une loi étrangère (Civ., 19 février 1930, S. 1933, p. 41, note J.-P. Niboyet).

L’interdiction des clauses compromissoires pour les causes civiles, codifiée en 1972 dans le code civil à l’article 2061, a ainsi été écartée en matière d’arbitrage international où la jurisprudence a posé le principe inverse de la validité de ces clauses (1re Civ., 5 janvier 1999, pourvoi n° 96-21.430, Bull. 1999, I, n° 2 ; Rev. arb. 1999, p. 260, note Ph. Fouchard), sans qu’il soit besoin de se référer à une loi nationale (1re Civ., 20 décembre 1993, pourvoi n° 91-16.828, Bull. 1993, I, n° 372 ; JDI 1994, p. 432, note E. Gaillard). Ce dernier arrêt apporte à la règle matérielle de validité une limite tenant aux règles impératives du droit français et à l’ordre public international. L’ordre public n’intervient pas alors comme une exception pour faire échec à la loi étrangère, mais pour interdire toute convention contraire au sens de l’article 6 du code civil.

L’autonomie de rattachement de la clause d’arbitrage est complétée par une autonomie fonctionnelle de cette clause qui n’est pas affectée par les vices du contrat de base dans lequel elle est insérée. L’intérêt de cette règle de séparabilité est de rendre plus efficace la justice arbitrale en permettant à l’arbitre de rester compétent pour statuer sur les éventuelles causes de nullité du contrat principal (1re Civ., 7 mai 1963, Bull. 1963, I, n° 246 ; RCDIP 1963, p. 615, note H. Motulsky ; JCP 1963, II, 13405, note B. Goldman ; JDI 1964, p. 82 (1re espèce), note J.-D. Bredin ; D. 1963, p. 545, note J. Robert). À l’interdiction pour les personnes morales de droit public de recourir à l’arbitrage proclamée à l’article 2060 du code civil, la jurisprudence a substitué une règle selon laquelle, dans le commerce international, les clauses passées par ces personnes étaient valables (1re Civ., 2 mai 1966, Bull. 1966, I, n° 256, RCDIP 1967, p. 553, note B. Goldman, JDI 1966, p. 648, note P. Level, D. 1966, p. 575, note J. Robert ; 1re Civ., 26 janvier 2011, pourvoi n° 09-10.198, Bull. 2011, I, n° 15). Plusieurs principes subordonnés au principe de la validité de la clause d’arbitrage international ont enfin été dégagés par la jurisprudence de la Cour de cassation au moyen de règles matérielles pour l’extension et la circulation de la clause d’arbitrage (voir E. Gaillard, Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international, Martinus Nijhoff, 2008).

Même si elles procurent des solutions pour le commerce international, ces règles matérielles sont des règles d’origine nationale qui ont leur source dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Ce sont des règles françaises. L’application de ces règles matérielles dépend devant le juge français de l’internationalité de l’arbitrage (1re Civ., 26 janvier 2011, pourvoi n° 09-10.198, préc.), sans aucune recherche de la loi applicable. Du point de vue du juge français, leur application n’exige donc en rien que le droit français ait été préalablement désigné par la règle de conflit.

Si l’on quitte le terrain des conflits de lois pour celui des conflits de juridictions, la question devient celle du refus d’accueillir le jugement étranger ou la sentence qui aurait mal ou pas appliqué une loi de police faisant partie de l’ordre public international. La Cour de justice expose ainsi le problème  : « Afin de respecter la prohibition de la révision au fond de la décision étrangère, l’atteinte devrait constituer une violation manifeste d’une règle de droit considérée comme essentielle dans l’ordre juridique de l’État requis ou d’un droit reconnu comme fondamental dans cet ordre juridique » (point 30), avec la précision qu’ » une erreur éventuelle de droit […] ne constitu[e] pas une violation manifeste d’une règle de droit essentielle dans l’ordre juridique de l’État requis » (point 34) (CJCE, arrêt du 11 mai 2000, Renault, C-38/98). L’autorité de la chose jugée et la prohibition de la révision au fond deviennent donc des considérations concurrentes de celles de la correcte application de la loi de police par l’arbitre (1re Civ., 4 juin 2008, pourvoi n° 06-15.320, Bull. 2008, I, n° 162 ; voir P. de Vareilles-Sommières, « Lois de police et politiques législatives », RCDIP 2011, p. 207).

B. Loi de police et droit d’auteur

Lorsqu’un litige présente un élément d’internationalité, il appartient au juge français de mettre en œuvre la règle de conflit afin de déterminer la loi applicable. Il en va notamment ainsi en matière de propriété littéraire et artistique, comme l’a récemment rappelé la première chambre civile de la Cour de cassation (1re Civ., 22 mars 2012, pourvoi n° 09-68.067, Bull. 2012, I, n° 61).

Il se peut toutefois que le juge décide, sans même avoir recours à la règle de conflit, de faire directement application de la loi française, lorsque l’observation de celle-ci lui paraît « nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique » (Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, publié sous la direction de G. Cornu, PUF, 8e éd., 2007, V° Loi, II Lois de police et de sûreté, b) (sens extensif)), et culturelle, serait-on tenté d’ajouter. Ces règles d’application immédiate sont qualifiées de lois de police.

On en trouve un exemple extrêmement topique dans la jurisprudence en matière de droit d’auteur.

En ce domaine, la Cour de cassation s’est prononcée sur la loi applicable dans un arrêt dit « Le Chant du Monde » ou « Rideau de fer » du 22 décembre 1959 (1re Civ., 22 décembre 1959, RCDIP 1960, p. 361, note Terré) en ces termes  : « la cour d’appel qui énonce que les compositeurs ci-dessus nommés ainsi que la Société "Le Chant du Monde", leur cessionnaire, puisaient dans la législation de l’Union soviétique, pays d’origine des œuvres litigieuses, un droit privatif sur celles-ci, a décidé, à juste raison, que la protection civile contre les atteintes portées en France au droit dont ils avaient la jouissance devait être exercée par application de la loi française, qui ne distingue pas suivant le lieu de première publication ou représentation de l’œuvre, et spécialement de l’article 3 de la loi des 19-24 juillet 1793 ».

Elle a ainsi opéré une distinction entre la jouissance – ou l’existence – du droit d’auteur, soumise à la loi du pays d’origine ou lex loci originis, et son exercice, soumis quant à lui à la loi du pays pour lequel la protection est demandée ou lex loci protectionis.

Cette approche mixte conduit notamment à faire application de la loi du pays d’origine à la détermination du titulaire initial des droits et a été approuvée par un grand nombre d’auteurs, le recours à la loi du pays où la protection est demandée présentant l’inconvénient de permettre la désignation, pour une même œuvre, de titulaires initiaux différents.

Si cette règle de conflit n’a pas, jusqu’à présent, été remise en cause en son principe, elle a subi une inflexion importante à la suite d’un arrêt rendu le 28 mai 1991 par la première chambre civile de la Cour de cassation (1re Civ., 28 mai 1991, pourvoi n° 89-19.725, Bull. 1991, I, n° 172). Il s’agissait, dans cette affaire, de savoir si les héritiers d’un réalisateur américain pouvaient, sur le fondement du droit au respect de l’intégrité de l’œuvre de ce dernier, s’opposer à la diffusion, en France, d’une version colorisée de l’un de ses films, tourné en noir et blanc. La chaîne de télévision française et le producteur américain soutenaient que ces derniers n’étaient titulaires d’aucun droit, ni patrimonial, ni moral, la loi des États-Unis désignant le producteur cinématographique comme « l’auteur » de l’œuvre audiovisuelle en cause. Mais la Cour de cassation a jugé, au visa de l’article 1er, alinéa 2, de la loi n° 64-689 du 8 juillet 1964 sur l’application du principe de réciprocité en matière de protection du droit d’auteur et de l’article 6 de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, que « selon le premier de ces textes, […] en France, aucune atteinte ne peut être portée à l’intégrité d’une œuvre littéraire ou artistique, quel que soit l’État sur le territoire duquel cette œuvre a été divulguée pour la première fois ; que la personne qui en est l’auteur du seul fait de sa création est investie du droit moral institué à son bénéfice par le second des textes susvisés ; que ces règles sont des lois d’application impérative ». Ainsi, après avoir qualifié les textes accordant aux auteurs des prérogatives de droit moral de « lois d’application impérative » – autrement dit, de lois de police, même si certains auteurs y voient plutôt une exception d’ordre public international (voir, sur ce point, A. et H.-J. Lucas et A. Lucas-Schloetter, Traité de la propriété littéraire et artistique, LexisNexis, 4e éd., 2012, n° 1384 ; J. Ginsburgh et P. Sirinelli, « Auteur, création et adaptation en droit international privé et en droit interne français, réflexions à partir de l’affaire Huston », RIDA avril 1991, p. 9) –, elle a fait une application directe de la loi française sans mettre en œuvre la règle de conflit.

Si la Cour de cassation n’a pas eu depuis l’occasion de se prononcer à nouveau sur cette question, il faut cependant relever qu’elle a, à plusieurs reprises, dans des litiges purement internes, réaffirmé le caractère d’ordre public du principe de l’inaliénabilité du droit au respect de l’œuvre (Soc., 10 juillet 2002, pourvoi n° 99-44.224, Bull. 2002, V, n° 245 ; 1re Civ., 28 janvier 2003, pourvoi n° 00-20.014, Bull. 2003, I, n° 28 ; 1re Civ., 2 avril 2009, pourvoi n° 08-10.194).

On peut toutefois s’interroger sur l’avenir de cette jurisprudence, dès lors que l’approche mixte du droit d’auteur retenue par l’arrêt « Le Chant du Monde » précité semble peu à peu perdre du terrain.

En effet, par deux arrêts récents, la première chambre civile de la Cour de cassation s’est tournée, en droit conventionnel puis en matière de droits voisins, vers une conception unitaire des droits relatifs à la création littéraire et artistique  :

– elle a tout d’abord été amenée à trancher, en matière de droits d’auteur, la question de la portée de la règle de conflit édictée par l’article 5, § 2, de la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques, aux termes duquel « la jouissance et l’exercice de ces droits ne sont subordonnés à aucune formalité ; cette jouissance et cet exercice sont indépendants de l’existence de la protection dans le pays d’origine de l’œuvre. Par suite, en dehors des stipulations de la présente Convention, l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée ». Tandis qu’une partie de la doctrine y voyait une règle générale, trouvant à s’appliquer non seulement à l’étendue de la protection, mais également aux conditions de cette protection, nombre d’auteurs estimaient au contraire que les questions relatives à l’existence des droits, et notamment celle de la titularité initiale, n’entraient pas dans le champ de la Convention et relevaient, dès lors, des règles du droit international privé de droit commun. La Cour de cassation a tranché en faveur de la première approche en décidant que « la détermination du titulaire initial des droits d’auteur sur une œuvre de l’esprit est soumise à la règle de conflit de lois édictée par l’article 5-2 de la Convention de Berne, qui désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (1re Civ., 10 avril 2013, pourvoi n° 11-12.508, Bull. 2013, I, n° 68) ;

– elle a ensuite été saisie de la question de la loi applicable à la détermination du titulaire initial des droits voisins et, dans le prolongement d’un précédent arrêt (1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi n° 01-10.264, Bull. 2003, I, n° 248) qui, déjà, avait fait application de la loi française en tant que loi du pays de protection, a énoncé que « la règle de conflit de lois applicable à la détermination du titulaire initial des droits d’artiste interprète désigne la loi du pays où la protection est réclamée » (1re Civ., 19 juin 2013, pourvoi n° 12-18.032, Bull. 2013, I, n° 128).

Ainsi, il est désormais acquis qu’en pareilles hypothèses, la règle de conflit désigne la loi du pays où la protection est demandée, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que le litige porte sur l’existence ou l’exercice des droits en cause.

Cette évolution jurisprudentielle, aujourd’hui cantonnée, en matière de droit d’auteur, au droit conventionnel, pourrait trouver un écho en droit international privé de droit commun et conduire au complet abandon de la conception mixte consacrée par l’arrêt « Le Chant du Monde ».

§ 2. Impossibilité de se prévaloir de décisions étrangères contraires à l’ordre public

Aux termes de l’article 509 du code de procédure civile  : « Les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers étrangers sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi. »

En matière d’état et de capacité des personnes, la jurisprudence admet depuis longtemps la possibilité d’une efficacité de plein droit des décisions étrangères (Civ., 28 février 1860, D.P. 1860, 1, p. 57 ; Civ., 22 janvier 1951, Bull. 1951, I, n° 21 ; 1re Civ., 5 mai 1962, Bull. 1962, I, n° 222). Ainsi, la décision allemande qui déclare un ressortissant allemand père d’un enfant a « autorité de plein droit en France indépendamment de l’exequatur, sauf s’il y a lieu de procéder à une mesure d’exécution » (1re Civ., 10 janvier 1990, pourvoi n° 88-13.873, Bull. 1990, I, n° 4).

Dès lors, la procédure d’exequatur est limitée aux hypothèses où « les jugements doivent donner lieu à des actes d’exécution matérielle sur les biens, ou de coercition sur les personnes » (Req., 3 mars 1930, S. 1930, 1, p. 377, note M.-L. Niboyet, voir également, plus récemment, CE, 24 novembre 2006, n° 275527, publié au Recueil Lebon).

Suivant l’appartenance ou non du pays émetteur de la décision à l’Union européenne, l’examen de la régularité internationale est organisé soit par le Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit « Bruxelles II bis »), soit par le droit international privé commun. En l’absence de convention internationale, les points soumis au contrôle du juge sont, depuis un arrêt du 20 février 2007 (1re Civ., 20 février 2007, pourvoi n° 05-14.082, Bull. 2007, I, n° 68), limités à trois  : la compétence indirecte du tribunal étranger, l’absence de fraude à la loi et la conformité à l’ordre public international (voir également, très récemment, 1re Civ., 30 janvier 2013, Gazprombank, pourvoi n° 11-10.588, Bull. 2013, I, n° 9).

Actuellement, le contrôle de l’ordre public est devenu prépondérant en matière d’exequatur. Le juge français doit s’assurer que la décision étrangère ne heurte pas les valeurs fondamentales du droit français. Ce contrôle conduit les juges à « faire le tri, au sein du droit national, entre les règles fondamentales, qui peuvent être opposées aux décisions étrangères, et les règles jugées moins essentielles, que l’on peut écarter à la faveur de situations valablement établies à l’étranger » (F. Chénedé, « Du nouveau en matière d’adoption internationale par des concubins homosexuels », JCP éd. G n° 29, 16 juillet 2012, 857) (A).

Mais il doit aussi être tenu compte en droit international privé du contexte globalement favorable à la reconnaissance des situations familiales, sous la pression du droit au respect de la vie privée et familiale et du droit à la libre circulation (B).

Aussi, les refus de reconnaissance de situations créées à l’étranger deviennent exceptionnels et méritent une attention particulière (voir A. Dionisi-Peyrusse, « L’adoption, le mariage et l’altérité sexuelle  : du droit international privé au droit interne (à propos des arrêts de la Cour de cassation du 7 juin 2012) », RJPF n° 9, septembre 2012, p. 8) (C).

A. Ordre public et refus de reconnaissance de situations régulièrement acquises à l’étranger

Par cinq arrêts rendus le 17 février 2004, la Cour de cassation a refusé de donner effet en France aux répudiations algériennes et marocaines, parce qu’elles méconnaissent le principe d’égalité des époux qui est une exigence de l’ordre public international, dès lors du moins que la femme est domiciliée en France, ce qui a manifesté le recours à l’ordre public de proximité.

Ainsi, par deux arrêts relatifs aux répudiations algériennes (1re Civ., 17 février 2004, pourvoi n° 01-11.549, Bull. 2004, I, n° 47 et pourvoi n° 02.11-618, Bull. 2004, I, n° 48), la Cour de cassation a jugé qu’une décision constatant « une répudiation unilatérale du mari, sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et en privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, [est] contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage, reconnu par l’article 5 du protocole du 22 novembre 1984, n° VII, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international réservé par l’article 1er d) de la Convention franco-algérienne du 27 août 1964 », dès lors que les époux (pourvoi n° 01-11.549), ou du moins l’épouse (pourvoi n° 02-11.618), sont domiciliés en France (voir aussi 1re Civ., 17 février 2004, pourvoi n° 02-17.479, Bull. 2004, I, n° 46 ; pourvoi n° 02-15.766, Bull. 2004, I, n° 49 ; pourvoi n° 02-10.755, Bull. 2004, I, n° 50, ces deux dernières décisions étant relatives aux répudiations marocaines).

Cette jurisprudence a été réaffirmée expressément s’agissant des décisions marocaines, par un arrêt rendu le 25 octobre 2005 (1re Civ., 25 octobre 2005, pourvoi n° 03-20.845, Bull. 2005, I, n° 379). La problématique présentait une difficulté particulière dès lors que si, comme la Convention franco-marocaine du 5 octobre 1957 (article 16 d), celle du 10 août 1981 contient une réserve d’ordre public (article 4), elle stipule également que « les actes constatant la dissolution du lien conjugal homologués par un juge au Maroc entre conjoints de nationalité marocaine dans les formes prévues par leur loi nationale, dressés et homologués par un juge au Maroc, produisent effet en France dans les mêmes conditions que les jugements de divorce prononcés à l’étranger » (article 13, alinéa 1).

Ces décisions réitérées (notamment 1re Civ., 10 mai 2006, pourvoi n° 05-15.707, Bull. 2006, I, n° 223 ; 1re Civ., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-20.507, Bull. 2006, I, n° 406 ; 1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-19.577, Bull. 2007, I, n° 280 et, récemment, 1re Civ., 26 septembre 2012, pourvoi n° 11-25.015), qui ont pour effet de s’opposer à toute décision de rupture du lien matrimonial imposée à l’épouse par l’époux alors qu’ils sont installés habituellement en France, conduisent à considérer que l’ordre public atténué ne peut plus être utilement invoqué (pour mémoire  : 1re Civ., 3 novembre 1983, pourvoi n° 81-15.745, Bull. 1983, I, n° 251, dont il résulte que n’est pas légalement justifié l’arrêt qui, pour refuser de reconnaître les effets, en France, de la répudiation, intervenue au Maroc, par un marocain musulman, de sa femme, de même nationalité et de même statut personnel, relève que celle-ci n’avait pas été appelée à y défendre ses droits et estime que le caractère révocable de cette répudiation heurte un ordre juridique exigeant la pleine égalité des époux. En effet, l’ordre public n’intervenait en la cause qu’avec son effet atténué, et, selon les constatations mêmes de la cour d’appel, le statut personnel des deux époux faisait de la répudiation un mode de dissolution du mariage laissé à la discrétion du mari, mais tempéré par les garanties pécuniaires qu’il assure à la femme, et le caractère révocable de cette répudiation n’accroissait en rien les prérogatives du mari puisqu’il ménage une période de transition qui peut favoriser le rapprochement des deux époux).

Ainsi le caractère « loyal » ou contradictoire de la procédure ne suffit pas à rendre la décision conforme au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage (1re Civ., 17 février 2004, préc. ; 1re Civ., 10 mai 2006, pourvoi n° 05-15.707, Bull. 2006, I, n° 223, préc. et pourvoi n° 04-19.444, Bull. 2006, I, n° 225 ; 1re Civ., 20 septembre 2006, pourvoi n° 05-20.507, Bull. 2006, I, n° 406 et pourvoi n° 04-16.534, Bull. 2006, I, n° 407 préc., arrêts marquant une rupture avec ceux rendus le 3 juillet 2001, pourvoi n° 00-11.968, Bull. 2001, I, n° 199 et le 3 janvier 2006, pourvoi n° 04-15.231, Bull. 2006, I, n° 2).

La Cour européenne des droits de l’homme a pris acte de la position adoptée en 2004 en radiant une requête dirigée contre la France en raison de sa conformité avec les droits garantis par la Convention (arrêt du 8 novembre 2005, DD. c. France, n° 3/02 ; Procédures n° 5, mai 2005, comm. 105 par C. Nourissat). Le principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage légitime l’ingérence dans le droit au respect de la vie familiale et de la vie privée.

Cette jurisprudence a également été appliquée à une procédure de divorce engagée au Liban. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui, ayant relevé que cette procédure était une répudiation unilatérale, et que l’épouse, qui résidait en France, n’avait eu qu’un délai de quinze jours entre la requête et la première audience, en avait déduit que la décision à intervenir heurtant les principes d’égalité entre époux et de respect des droits de la défense, elle ne pouvait être reconnue en France, de sorte que l’exception de litispendance internationale ne pouvait qu’être écartée (1re Civ., 23 février 2011, pourvoi n° 10-14.101, Bull. 2011, I, n° 33).

Suite à l’entrée en vigueur du code marocain de la famille le 5 février 2004 et du code de la famille algérien le 27 février 2005, la question s’est à nouveau posée de la régularité du divorce prononcé à l’initiative de l’un des époux.

Par un arrêt du 4 novembre 2009 (pourvoi n° 08-20.574, Bull. 2009, I, n° 217), la première chambre civile a jugé que » la décision d’une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage énoncé par l’article 5 du Protocole du 22 novembre 1984, n° VII, additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international ». Fait une exacte application de ce texte l’arrêt qui, pour déclarer recevable la requête en divorce présentée au juge français et décider que le jugement marocain ne pouvait être reconnu en France retient d’abord que le divorce des époux est le « divorce sous contrôle judiciaire » régi par les articles 78 à 93 du code marocain de la famille, publié par décret du 3 février 2004 ; puis que le mari peut obtenir le divorce sans que l’épouse puisse s’opposer à la demande, l’intervention du juge, au regard des articles 83 et 84 du code précité, étant limitée aux conséquences de la séparation lorsque la tentative de conciliation a échoué ; encore que l’épouse ne peut saisir le tribunal d’une demande similaire que si elle y a été autorisée par le mari ; enfin que les deux époux vivent sur le territoire français.

L’époux avait formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment aux juges du fond d’avoir condamné le contenu général et abstrait de la loi marocaine sans apprécier in concreto les conséquences de son application en l’espèce.

L’arrêt rendu reprend exactement les termes de l’attendu de principe des arrêts précités rendus en 2004.

Cette jurisprudence a fait l’objet de critiques de la doctrine (K. Zaher, « Plaidoyer pour la reconnaissance des divorces marocains. À propos de l’arrêt de la première chambre civile du 4 novembre 2009 », RCDIP 2010, p. 313). Pour le professeur Gwendoline Lardeux (D. 2010, p. 543), cet arrêt méconnaît l’apport de la réforme du droit marocain de la famille, à savoir la bilatéralisation de la répudiation au profit de l’épouse, de sorte qu’il est désormais inexact de parler du caractère « exclusivement marital » de la répudiation. Cependant, il résulte des explications données sur le divorce sous contrôle judiciaire que si ce mode de dissolution est ouvert au mari comme à la femme, les conditions d’ouverture ne sont pas symétriques.

Ainsi, par un nouvel arrêt (1re Civ., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-19.750), la Cour de cassation a souligné que le divorce sous contrôle judiciaire du droit marocain est contraire à l’ordre public international « spécialement lorsque les deux époux sont domiciliés en France »  :

« Attendu que la décision d’une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale du mari sans donner d’effet juridique à l’opposition éventuelle de la femme et privant l’autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d’égalité des époux lors de la dissolution du mariage, que la France s’est engagée à garantir à toute personne relevant de sa juridiction, et donc à l’ordre public international, spécialement lorsque les deux époux sont domiciliés en France ;

Attendu que, pour dire que la décision marocaine, conforme à l’ordre public international, produirait tous ses effets en France et annuler l’ordonnance de non-conciliation, l’arrêt retient d’abord que la décision respecte le principe d’égalité des époux, quand bien même seul le mari peut, sauf droit d’option consenti à l’épouse, recourir au divorce sous contrôle judiciaire, dès lors que le nouveau code de la famille marocain prévoit des cas de dissolution du lien conjugal à la demande de la femme, ensuite, que le juge marocain a fixé des compensations financières au profit de l’épouse qui ne sont pas ridicules ;

Qu’en statuant ainsi alors que le divorce des époux, domiciliés sur le territoire français, était le "divorce sous contrôle judiciaire" régi par les articles 81 à 86 du code marocain de la famille, publié par décret du 3 février 2004, divorce que le mari peut obtenir sans que l’épouse ne puisse s’opposer à la demande, l’intervention du juge étant limitée aux conséquences de la séparation lorsque la tentative de conciliation a échoué, la cour d’appel a violé le principe précité d’égalité des époux dans la dissolution du mariage. »

En revanche, la première chambre civile de la Cour de cassation admet la reconnaissance des jugements marocains de divorce pour discorde qui peut être demandé aussi bien par l’époux que par l’épouse (1re Civ., 23 février 2011, pourvoi n° 10-14.760, Bull. 2011, I, n° 34  : « Mais attendu qu’ayant relevé, d’une part, que les deux époux ayant la nationalité marocaine, le mari pouvait saisir la juridiction marocaine d’une demande en divorce en application de l’article 11 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, d’autre part, que le divorce prononcé au Maroc était un divorce pour discorde en application de l’article 97 du code de la famille marocain, les époux vivant séparés depuis trois ans, ainsi que l’avocat de Mme Y… l’avait lui-même indiqué au tribunal, la cour d’appel a pu en déduire que, même si M. Y… s’est opposé à la procédure de contribution aux charges du mariage, le jugement du tribunal d’Agadir n’avait pas été obtenu par fraude, M. Y… ayant pu légitimement souhaiter divorcer devant les juridictions marocaines, de sorte que cette décision qui ne constatait pas une répudiation unilatérale pouvait être transcrite sur les registres d’état civil »).

Par un arrêt du 23 octobre 2013 (pourvoi n° 12-25.802, Bull. 2013, I, n° 205), la première chambre civile de la Cour de cassation a confirmé sa jurisprudence relative au « divorce sous contrôle judiciaire » marocain dès lors que cette décision, concernant des époux domiciliés en France, aboutit concrètement à consacrer un déséquilibre des droits entre les époux au détriment de la femme, en ce que cette dernière ne peut engager cette procédure de dissolution du mariage qu’avec l’accord de son époux, tandis que celui-ci peut agir unilatéralement.

L’arrêt réitère la solution adoptée le 25 octobre 2005 (pourvoi n° 03-20.845, Bull. 2005, I, n° 379, préc.).

S’agissant du droit algérien, par un autre arrêt rendu le même jour (23 octobre 2013, pourvoi n° 12-21.344, Bull. 2013, I, n° 204), la première chambre souligne également que la contrariété à l’ordre public international français est désormais centrée exclusivement sur le déséquilibre des droits entre époux, par l’abandon de toute autre référence.

Procédant à une double cassation, elle a saisi l’occasion de préciser ce qui devait être recherché dans la décision étrangère en jugeant qu’une décision algérienne constatant la répudiation unilatérale et discrétionnaire par la seule volonté du mari, pour des motifs que ce dernier n’était tenu ni de révéler ni de justifier, sans donner d’effet juridique à l’opposition de l’épouse, fût-elle dûment convoquée, est contraire au principe de l’égalité des époux lors de la dissolution du mariage, tel que garanti par l’article 5 du Protocole du 22 novembre 1984, n° VII, additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et ce quelles que soient les nouvelles voies de droit ouvertes à l’épouse par la réforme du code de la famille algérien intervenue en 2005, pour obtenir le divorce.

Dès lors, l’épouse étant domiciliée en France, cette décision est contraire à la conception française de l’ordre public international, ce qui exclut qu’elle puisse bénéficier de l’autorité de la chose jugée de plein droit conférée, sous cette réserve, aux décisions algériennes, par la Convention franco-algérienne du 27 août 1964.

La motivation de cette solution mérite une attention particulière car elle marque une évolution par rapport à la formule habituellement utilisée par la jurisprudence depuis 2004.

Il convient essentiellement de souligner qu’il n’est plus fait référence à la circonstance que la répudiation prive l’autorité judiciaire de tout pouvoir autre que celui d’aménager les conséquences financières de la dissolution du mariage. Cette modification tire les conséquences de l’existence en France du divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237 et s. du code civil), pour lequel le juge français du divorce connaît une limitation comparable de son office.

En outre il convient de relever les précisions suivantes  :

– le mari n’est tenu, ni de révéler, ni de justifier les motifs qui animent sa volonté de répudiation de son épouse. Il s’agit donc d’une décision, non seulement unilatérale, mais aussi purement discrétionnaire, qui s’impose à la femme comme au juge. C’est en cela que les décisions de répudiation reposent sur la seule volonté du mari, et ce d’autant plus qu’en droit algérien (à la différence du droit marocain), cette voie de dissolution du mariage n’est ouverte qu’à l’époux et jamais à l’épouse ;

– pour cette raison, peu importe que la femme soit dûment convoquée devant le juge. Son éventuelle opposition à la volonté persistante de répudiation de son mari demeure sans effet juridique. Dès lors, c’est en raison de la dimension substantielle (pas simplement procédurale) de la conception française de l’ordre public international que l’atteinte à celle-ci est retenue. Ceci justifie de se livrer à une appréciation concrète de la contrariété à cette conception d’une décision étrangère ;

– peu importent les nouvelles voies de droit ouvertes à l’épouse par la réforme du code de la famille algérien de 2005 pour obtenir le divorce. Il s’agit là d’une question de méthode qui découle, là encore, de la nécessité de se livrer à une appréciation concrète  : c’est la décision en cause dans le litige et elle seule qu’il convient d’apprécier. Cette décision de répudiation ayant été prise sur le fondement de l’article 48 du code de la famille algérien, lequel n’a pas été modifié par la réforme entreprise, elle se heurte, comme celles prises auparavant, à la conception française de l’ordre public international.

Ces deux arrêts rendus le 23 octobre 2013 confirment l’importance du contrôle que la Cour de cassation exerce sur les décisions étrangères de répudiation.

Ce contrôle, qui relève de l’ordre public dit de proximité, met en œuvre depuis dix ans désormais la réserve de l’ordre public, qui est expressément prévue par la Convention entre le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire et la République française relative à l’exequatur et à l’extradition, signée le 27 août 1964, laquelle reprend celle figurant déjà dans la Convention d’aide mutuelle judiciaire, d’exequatur des jugements et d’extradition entre la France et le Maroc, en date du 5 octobre 1957, précitée.

B. Refus d’exequatur ou de reconnaissance de décisions étrangères

1. Prédominance de l’intérêt de l’enfant

Il a été jugé que l’ordre public international français, même atténué, s’opposait à l’exequatur d’une décision étrangère statuant sur la résidence des enfants après divorce qui se référait « à des critères de principe et non à la prédominance de l’intérêt effectif de ces enfants, en fonction de données concrètes ». Une telle décision ne répond pas « aux exigences de l’ordre public français, même atténué » (1re Civ., 30 janvier 1979, pourvoi n° 78-11.568, Bull. 1979, I, n° 37).

En l’espèce, un jugement tunisien avait prononcé le divorce de deux époux et confié la garde des enfants au père. La décision affirmait être « conforme à l’intérêt des deux filles ». Toutefois, la cour d’appel relevait que les enfants vivaient avec la mère depuis plus de dix ans et que la décision était fondée sur « des considérations de principe prenant appui sur la comparaison des éducations susceptibles d’être dispensées de part et d’autre et sur le souci de sauvegarder les prérogatives (du mari) », de sorte que « l’intérêt des enfants n’a[vait] pas été abordé directement, mais comme se déduisant de la préférence donnée à leur père ».

2. Principe de proportionnalité

Énoncé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, il a été appliqué par la Cour de cassation dans un arrêt du 28 janvier 2009 (1re Civ., 28 janvier 2009, pourvoi n° 07-11.729, Bull. 2009, I, n° 15 ; D. 2009, p. 2384, chr. du commerce international par L. d’Avout et S. Bollée), dans lequel la première chambre a accordé l’exequatur à une décision américaine liquidant une astreinte à laquelle avait été condamnée une partie pour l’obliger à exécuter des décisions judiciaires dont elle ne voulait pas tenir compte (sanction du « contempt of court ») pour une somme très élevée.

Selon cet arrêt  : « Mais attendu qu’ayant relevé que les détournements qui étaient reprochés à M. X… étaient évalués à 200 millions de dollars US, c’est sans méconnaître l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 et l’article 1er du protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, que la cour d’appel a pu en déduire que le montant de l’astreinte liquidée n’était pas contraire au principe de proportionnalité ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

Les détournements étant évalués à 200 millions de dollars américains, et l’astreinte étant liquidée à la somme de 13 millions, c’est la proportion entre ces deux sommes qui a été prise en compte.

La Cour de cassation a jugé que « si le principe d’une condamnation au paiement de dommages-intérêts punitifs n’est pas, en soi, contraire à l’ordre public international français, il en est autrement si le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subi et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur » (1re Civ., 1er décembre 2010, pourvoi n° 09-13.303, Bull. 2010, I, n° 248). En l’espèce, deux américains avaient acheté à une société française un catamaran au prix de 826 009 dollars américains qui avait été endommagé par une tempête avant sa livraison et mal réparé. Ils ont assigné en dommages-intérêts la société devant un tribunal de Californie qui a condamné celle-ci à leur payer la somme de 3 200 000 dollars américains, dont 1 400 000 de « punitive damages ». La cour d’appel de Poitiers avait rejeté leur demande d’exequatur en France de la décision américaine, comme étant contraire à l’ordre public international français, au nom du principe de réparation intégrale du préjudice subi. Or, les dommages-intérêts du droit californien, accordés régulièrement par un tribunal américain en application d’une loi étrangère, sont-ils contraires à notre conception de l’ordre public motif pris de ce que, en droit français, la victime ne peut être indemnisée au-delà de son préjudice ? La Cour de cassation n’a pas voulu affirmer que la règle de la réparation intégrale du préjudice était ou n’était pas un « principe essentiel » du droit français dont la violation ne pouvait être acceptée dans l’ordre international alors même que l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers s’était référé, lui, à un tel principe. Elle a seulement considéré que l’institution étrangère, non conforme à notre droit positif, pouvait cependant être reconnue en France et donc avoir des effets, sous la seule réserve du critère de la proportionnalité. Ainsi la Cour de cassation a appliqué la conception classique de l’effet atténué de l’ordre public international en faisant produire des effets en France à des droits régulièrement acquis à l’étranger.

C. Refus de reconnaissance de situations en contrariété avec des règles essentielles

1. Principes essentiels du droit français

Comme cela a été évoqué précédemment (partie 1, titre 3, chapitre 3), la Cour de cassation retient désormais, tout au moins dans le domaine du droit des personnes, la notion de « principes essentiels du droit français », évoquée pour la première fois dans une décision du 8 juillet 2010 (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi n° 08-21.740, Bull. 2010, I, n° 162). Pour faire l’objet d’un exequatur, la décision étrangère doit être conforme à ces « principes essentiels ».

a. Principe essentiel fondé sur le respect de la vie privée et familiale et l’égalité des droits parentaux

Un jugement de divorce texan qui met à néant l’exercice conjoint de l’autorité parentale en donnant à la mère le droit de prendre seule les décisions concernant les enfants, et notamment « de consentir à leur engagement dans les forces armées des États-Unis », et qui interdit au père de laisser sa « maîtresse » « en présence des enfants sauf s’il se marie avec elle », interdisant « à toute personne du sexe opposé de passer la nuit à son domicile lorsqu’il reçoit les enfants », porte atteinte « à des principes essentiels du droit français fondés sur l’égalité des parents dans l’exercice de l’autorité parentale et sur le respect de la vie privée et familiale » (1re Civ., 4 novembre 2010, pourvoi n° 09-15.302, Bull. 2010, I, n° 218 ; A. Boiché, AJ Famille 2011, p. 46 ; M.-C. Meyzeaud-Garaud, RJPF n° 1, janvier 2011, p. 23 ; M. Eppler, Gaz. Pal. février 2011, n° 36, p. 27 ; I. Barrière Brousse, JDI n° 1, janvier 2011, 5). Dès lors, ce jugement ne peut être reconnu en France et y produire effet.

À l’inverse, a pu être admis l’exequatur d’un jugement étranger d’adoption, qui, faisant application de la loi étrangère, avait prononcé l’adoption simple de l’enfant par la compagne de sa mère en maintenant les droits d’autorité parentale de la mère biologique. Cette situation ne heurtait pas de « principes essentiels » du droit français, dès lors qu’il y avait partage de l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante (1re Civ., 8 juillet 2010, pourvoi n° 08-21.740, Bull. 2010, I, n° 162 ; voir titre 1, chapitre 1, section 1, § 2, 3).

b. Principe essentiel fondé sur la différence de sexe des parents

En matière d’adoption, la première chambre civile a jugé, dans deux arrêts du 7 juin 2012, que « l’article 346 du code civil, qui réserve l’adoption conjointe à des couples unis par le mariage, ne consacr[ait] pas un principe essentiel reconnu par le droit français », mais qu’en revanche était « contraire à un principe essentiel du droit français de la filiation, la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emport[ait] inscription d’un enfant comme né de deux parents du même sexe » (1re Civ., 7 juin 2012, pourvoi n° 11-30.261, Bull. 2012, I, n° 125 et pourvoi n° 11-30.262, Bull. 2012, I, n° 126 ; JCP éd. G n° 29-34, 16 juillet 2012, Jurisp. n° 857, p. 1439 à 1442, note F. Chénedé ; D. n° 24, 21 juin 2012, p. 1546, note I. Gallmeister et n° 30, 6 sept. 2012, p. 1973-1974, note L. d’Avout ; Dr. fam. n° 7-8, juillet-août 2012, p. 1-2, note C. Neirinck ; AJ Famille n° 7-8, juillet-août 2012, p. 397-399, note B. Haftel).

Il s’agissait, dans les deux affaires, de l’adoption d’un enfant par un couple d’hommes non mariés, prononcée, d’une part, en Grande-Bretagne, entre un Français et un Anglais, d’autre part, au Québec, entre deux franco-canadiens. La cour d’appel avait accueilli la demande d’exequatur du jugement étranger. Toutefois, lorsque l’adoption étrangère équivaut à une adoption plénière, les liens de filiation de l’adopté avec sa famille d’origine sont rompus et la transcription du jugement sur les actes de l’état civil français aboutit à la rédaction d’un acte de naissance français portant inscription de l’enfant comme né de deux parents de même sexe.

Selon la Cour de cassation, ce n’est pas l’absence de mariage entre les adoptants qui s’oppose à l’exequatur de la décision étrangère (le mariage des adoptants n’est pas un principe essentiel du droit français de la filiation), mais l’impossibilité, en l’état du droit positif, pour une personne, de figurer à l’état civil comme née de deux personnes de même sexe. Il appartenait donc aux juges du fond de s’interroger sur les conséquences de leurs décisions au regard de l’état civil français. Dans l’un des arrêts, la cour d’appel avait procédé aux constatations permettant de considérer l’adoption en Grande-Bretagne comme entraînant en France les effets de l’adoption plénière, de sorte que l’ordre public international faisait obstacle à l’exequatur. Dans l’espèce canadienne, la cassation n’est intervenue que pour manque de base légale, afin que la juridiction de renvoi puisse procéder à la qualification de l’adoption au regard du droit français, l’adoption simple n’entraînant pas les mêmes effets que l’adoption plénière au regard des actes d’état civil.

Certains ont estimé que ces décisions étaient « en décalage par rapport à l’évolution prévisible du droit interne » (B. Haftel, AJ Famille 2012, p. 397). D’autres y ont vu « un renvoi au législateur » clairement opéré (J. Hauser, RTD. civ. 2012, p. 522) et une solution « parfaitement équilibrée et raisonnable » en l’état du droit positif, rappelant qu’il appartenait au législateur de modifier la loi et, le cas échéant, en autorisant le mariage homosexuel et l’adoption par les couples de même sexe, de rendre cette jurisprudence « caduque ».

c. Principe essentiel fondé sur l’indisponibilité de l’état des personnes

Le refus de reconnaissance de situations légalement constituées à l’étranger, mais contraires à des principes essentiels, est particulièrement net en matière de gestation pour autrui. Il résulte en effet de trois arrêts de la première chambre civile du 6 avril 2011 qu’ » en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil » (1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi n° 09-17.130, Bull. 2011, I, n° 70 ; pourvoi n° 09-66.486, Bull. 2011, I, n° 71 et pourvoi n° 10-19.053, Bull. 2011, I, n° 72 ; voir, sur l’évolution de la jurisprudence antérieure, partie 2, titre 2, chapitre 1, section 1, § 2, C).

Dès lors, un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère donnant effet à une convention de cette nature ne peut être transcrit sur les registres français de l’état civil.

Selon la Cour, une telle décision, qui ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que le droit étranger leur reconnaît ni ne les empêche de vivre avec leurs parents d’intention en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, non plus qu’à leur intérêt supérieur garanti par l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant.

Ces décisions, très commentées, ont fait l’objet de critiques de la doctrine, une partie des auteurs doutant « de l’opportunité d’élever l’obstacle de l’ordre public international dans la mesure où ses effets risquent de compromettre les droits fondamentaux garantis à la personne de l’enfant par la Convention européenne des droits de l’homme et d’ôter à l’intérêt supérieur de l’enfant le statut de "considération primordiale" que lui donne pourtant la Convention de New York du 26 janvier 1990 » (B. Ancel, « L’épreuve de vérité. Propos de surface sur la transcription des actes de naissance des enfants issus d’une gestation pour autrui délocalisée », in Le Droit entre tradition et modernité, mélanges à la mémoire de Patrick Courbe, Dalloz, 2012).

D’autres au contraire approuvent la Cour de cassation « d’avoir résisté à certaines sirènes des temps modernes, consistant à promouvoir systématiquement le fait (la sociologie) contre le droit, à faire primer les droits de l’homme sur toute réglementation impérative du droit interne, à faire passer le pouvoir jurisprudentiel avant la délibération législative » (L. d’Avout, « Mères porteuses  : analyse de droit international privé », JCP éd. G n° 6, 4 février 2009, II, 10021, commentant le premier arrêt rendu dans l’une des affaires (1re Civ., 17 décembre 2008, pourvoi n° 07-20.468, Bull. 2008, I, n° 289). Selon cet auteur, « l’essentiel est ici la question du maintien de l’article 16-7 du Code civil. C’est le Parlement français qui a désormais, et très logiquement, la parole. »

De même, pour Pierre Murat, « si l’intérêt concret de l’enfant venait à imposer la reconnaissance des situations valablement constituées à l’étranger, il y aurait un formidable recul de la prohibition des maternités de substitution et une incitation à se procurer à l’étranger ce que l’on ne peut obtenir en France pour des raisons qui restent cependant parfaitement défendables. […] Comme l’écrit fort bien J. Hauser, "le fait accompli est une nouvelle source de droit. […] Faudra-t-il perpétuellement s’aligner sur le droit le moins-disant […] sous prétexte de mondialisation et d’externalisation ?" […] Les droits de l’enfant et le fait accompli sont une chose ; pour autant, ils ne peuvent servir à légitimer en amont n’importe quel acte » (P. Murat, « Le ministère public et les actes de l’état civil étranger consacrant une gestation pour autrui  : annulation de la transcription recevable », Dr. fam. n° 2, février 2009, comm. 15).

Le débat entre l’ordre public et l’intérêt de l’enfant est donc ouvert  : faut-il, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, écarter les principes d’ordre public sur lesquels est fondé notre droit des personnes et de la filiation ?

Dans ses deux derniers arrêts de plénière de chambre du 13 septembre 2013 (1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi n° 12-18.315 et 1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi n° 12-30.138, Bull. 2013, I, n° 176), l’un de rejet, l’autre de cassation, la Cour de cassation ne fait plus référence à un principe essentiel, mais retient l’existence d’une fraude à la loi française  : « en l’état du droit positif, est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays lorsque la naissance est l’aboutissement, en fraude à la loi française, d’un processus d’ensemble comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui, convention qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ».

Dans ces affaires, à la différence de celles jugées en 2011, la mère indienne figurant sur les actes de naissance des enfants était bien celle qui leur avait donné naissance, le père étant un homme célibataire français. En l’absence de mention d’une « mère d’intention » sur les actes de naissance, il n’y avait pas d’atteinte au principe essentiel de l’indisponibilité de l’état des personnes.

En revanche, la cour d’appel ayant caractérisé l’existence d’une fraude à la loi française, comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui conclue entre le père et la « mère porteuse » indienne, la première chambre civile a jugé qu’elle en avait déduit à bon droit que l’acte de naissance de l’enfant établi par les autorités indiennes ne pouvait être transcrit sur les registres de l’état civil français et que la reconnaissance paternelle devait être annulée sur le fondement de l’article 336 du code civil (pourvoi n° 12-18.315, arrêt de rejet).

Cet arrêt précise « qu’en présence de cette fraude, ni l’intérêt supérieur de l’enfant que garantit l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, ni le respect de la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sauraient être utilement invoqués ».

À l’inverse, est cassé l’arrêt de la cour d’appel ayant ordonné la transcription des actes de naissance étrangers au motif que la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations de ces actes n’étaient pas contestées, alors que « les éléments réunis par le ministère public caractérisaient l’existence d’un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui […], ce dont il résultait que les actes de naissance des enfants ne pouvaient être transcrits sur les registres de l’état civil français » (pourvoi n° 12-30.138).

2. Kafala

Distincte de l’adoption, qui est prohibée dans les États de droit coranique à l’exception de la Turquie, de l’Indonésie et de la Tunisie, la kafala est un recueil légal qui ne crée pas de lien de filiation.

Qu’ils soient judiciaires ou adoulaires (notariaux), les actes de recueil légal en kafala font obligation pour le kafil, personne recueillant l’enfant (le makfoul), « d’en prendre soin en matière d’éducation, d’enseignement et de subvenir à tous ses besoins ».

Le rattachement de la kafala à une catégorie déjà existante en droit français reste insatisfaisant. En effet, la tutelle ou la délégation d’autorité parentale ne sont pas équivalentes à cette mesure de protection spécifique.

La kafala est une situation de fait soumise aux juridictions sans qu’un contrôle préalable intervienne lors de l’entrée sur le territoire de l’enfant, comme en matière d’adoption internationale. Il est tentant d’éluder la spécificité de cette institution, d’en oublier le contenu et de considérer la situation de l’enfant au regard du seul droit français.

Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale, dont l’objectif principal était de fixer une règle de conflit de lois en matière d’adoption internationale, la Cour de cassation a reconnu que l’interdiction d’adoption n’était pas contraire à l’ordre public français (1re Civ., 19 octobre 1999, pourvoi n° 97-20.345, Bull. 1999, I, n° 282).

Désormais, l’article 370-3 du code civil dispose, dans son deuxième alinéa, que « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ».

La règle prohibitive posée par le législateur français a pour finalité de ne pas imposer unilatéralement une conception européenne de l’adoption, mais aussi de ne pas aboutir à ce que l’enfant ait un statut « boiteux ». Sa qualité d’enfant adopté n’ayant pas vocation à être reconnue dans son pays d’origine, et quand bien même un retour paraîtrait hypothétique, les instruments internationaux existant en matière d’adoption internationale veillent à conserver à l’enfant un statut personnel unique et reconnu tant dans son pays de naissance que dans celui de sa résidence, la coexistence de deux statuts personnels différents ayant toujours été présentée comme un écueil à éviter (voir article 2, § 2, de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, article 20, § 3, et article 21 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989).

Par ses arrêts du 18 mai 2005 (1re Civ., 18 mai 2005, pourvoi n° 02-16.336, Bull. 2005, I, n° 211 et pourvoi n° 02-20.613, Bull. 2005, I, n° 212) et ses arrêts subséquents (1re Civ., 14 juin 2005, pourvoi n° 04-16.942, Bull. 2005, I, n° 245 ; 1re Civ., 13 juillet 2005, pourvoi n° 05-10.519, Bull. 2005, I, n° 334 ; 1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi n° 03-17.912, Bull. 2005, I, n° 434), la première chambre civile de la Cour de cassation a consacré l’applicabilité directe de l’article 3, § 1, de la CIDE qui dispose que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».

Saisie de deux pourvois dans l’intérêt de la loi, la première chambre civile de la Cour de cassation, dans deux arrêts du 10 octobre 2006 (pourvoi n° 06-15.264, Bull. 2006, I, n° 431 et pourvoi n° 06-15.265, Bull. 2006, I, n° 432), concernant un recueil en kafala marocain et un recueil en kafala algérien, a jugé, au visa de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil  :

« Attendu que l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ;

Attendu que les époux X…, titulaires d’un agrément délivré le 4 avril 2000 pour une durée de cinq ans, ont recueilli en kafala, par un jugement algérien du 30 décembre 2003, l’enfant Hichem, né le 28 juin 2002 en Algérie et abandonné par sa mère biologique ; qu’ils ont saisi le juge français d’une requête en adoption plénière de l’enfant ;

Attendu que pour prononcer l’adoption simple, subsidiairement demandée en appel, l’arrêt attaqué, après avoir relevé que la loi personnelle de l’enfant, interdisait l’adoption, retient que la loi algérienne, sous le nom de kafala ou recueil légal, connaît une institution aux effets similaires à ceux d’une adoption simple ;

Qu’en statuant ainsi, alors que, selon ses propres constatations, la loi algérienne interdit l’adoption, que la kafala n’est pas une adoption et que, par ailleurs, l’enfant n’était pas né et ne résidait pas habituellement en France, la cour d’appel a violé le texte susvisé » (pourvoi n° 06-15.265).

Dans un arrêt subséquent du 9 juillet 2008 (1re Civ., 9 juillet 2008, pourvoi n° 07-20.279, Bull. 2008, I, n° 198), la première chambre civile de la Cour, s’agissant du jugement algérien de kafala de l’enfant, dont la seconde demande d’adoption a fait l’objet d’une demande d’avis (Avis de la Cour de cassation, 17 décembre 2012, n° 12-00.013, Bull. 2012, Avis, n° 10), a cassé un arrêt confirmatif ayant prononcé l’adoption plénière en reprenant les mêmes motifs  : « la loi algérienne interdit l’adoption, […] la kafala n’est pas une adoption et […], par ailleurs, l’enfant n’était pas né en France ».

La première chambre civile de la Cour a aussi repris sa jurisprudence énoncée dans ses arrêts du 10 octobre 2006 précités dans un arrêt du 28 janvier 2009 (1re Civ., 28 janvier 2009, pourvoi n° 08-10.034, Bull. 2009, I, n° 17).

Dans un arrêt du 25 février 2009 (pourvoi n° 08-11.033, Bull. 2009, I, n° 41), la première chambre civile a tranché la question de la compatibilité de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, interdisant le prononcé d’une adoption pour les enfants de statut prohibitif, avec les articles 20, alinéa 3, et 3, § 1, de la CIDE et les articles 8 et 14 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il s’agissait en l’espèce d’un enfant, né en Algérie, sans filiation connue, et dont la recueillante sollicitait l’adoption plénière et, à défaut, l’adoption simple.

La première chambre civile a jugé  : « Mais attendu qu’après avoir relevé que la règle de conflit de l’article 370-3, alinéa 2, du code civil, renvoyant à la loi personnelle de l’adopté, était conforme à la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, celle-ci n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux seuls enfants adoptables, excluant ceux dont le pays d’origine interdit l’adoption, c’est sans établir de différence de traitement au regard de la vie familiale de l’enfant et sans méconnaître le droit au respect de celle-ci, que la cour d’appel, constatant que l’article 46 du code de la famille algérien prohibe l’adoption mais autorise la kafala, a rejeté la requête en adoption, dès lors que la kafala est expressément reconnue par l’article 20, alinéa 3, de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, comme préservant, au même titre que l’adoption, l’intérêt supérieur de celui-ci. »

Cette décision a fait l’objet d’une requête devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Sa motivation a été reprise dans des termes quasi identiques dans un arrêt du 15 décembre 2010 (pourvoi n° 09-10.439, Bull. 2010, I, n° 265), le début de la motivation (« c’est sans méconnaître [l]’intérêt primordial [de l’enfant] ») répondant expressément à la deuxième branche du moyen qui invoquait une violation de l’article 3, § 1, de la CIDE.

Dans une décision Harroudj c. France du 4 octobre 2012 (no 43631/09), la Cour européenne, dans une formation de sept juges, a dit, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8 de la Convention.

Elle a repris et validé le raisonnement suivi par la première chambre dans son arrêt du 25 février 2009.

Sur le fond, après avoir rappelé que l’article 8 de la Convention ne garantit ni le droit de fonder une famille ni le droit d’adopter et que celle-ci ne doit pas être interprétée isolément mais en harmonie avec les principes généraux du droit international, la Cour européenne, se plaçant sous l’angle des obligations positives, constate qu’il n’y a pas de communauté de vue entre les États qui disposent en conséquence d’une marge d’appréciation ample.

Elle précise  :

« Il résulte de ce qui précède que le refus opposé à la requérante tient en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales. Or, la Cour considère que la reconnaissance de la kafala par le droit international est un élément déterminant pour apprécier la manière dont les États la réceptionnent dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de loi qui se présentent » (point 50).

« L’ensemble des éléments examinés ci-dessus fait apparaître que l’État défendeur, appliquant les conventions internationales régissant la matière, a institué une articulation flexible entre le droit de l’État d’origine de l’enfant et le droit national. La Cour relève à ce titre que le statut prohibitif de l’adoption résulte de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du code civil mais que le droit français ouvre des voies d’assouplissement de cette interdiction à la mesure des signes objectifs d’intégration de l’enfant dans la société française. C’est ainsi, d’une part, que la règle de conflit est écartée explicitement par ce même article 370-3 lorsque "le mineur est né et réside habituellement en France". D’autre part, cette règle de conflit est volontairement contournée par la possibilité ouverte à l’enfant d’obtenir, dans un délai réduit, la nationalité française, et ainsi la faculté d’être adopté, lorsqu’il a été recueilli en France par une personne de nationalité française. La Cour observe à ce titre que l’État défendeur soutient sans être démenti que la jeune Hind pourrait déjà bénéficier de cette possibilité.

La Cour estime qu’en effaçant ainsi progressivement la prohibition de l’adoption, l’État défendeur, qui entend favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère sans les couper immédiatement des règles de leur pays d’origine, respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante » (point 51).

« Dans ces conditions, et après avoir rejeté l’exception du Gouvernement déduite du non-épuisement des voies de recours internes, dont ne fait pas partie l’acquisition de la nationalité française, la Cour conclut, eu égard à la marge d’appréciation de l’État en la matière, qu’il n’y a pas eu manquement au respect du droit de l’intéressée à sa vie familiale. Partant, il n’y a pas eu de violation de l’article 8 de la Convention » (point 52).

Dans le prolongement d’un avis rendu en 2012 (Avis, 17 décembre 2012, demande n° 12-00.013, Bull. 2012, Avis, n° 10), la première chambre civile, par un arrêt du 4 décembre 2013 (pourvoi n° 12-26.161, Bull. 2013, I, n° 235), a statué sur les conditions de l’adoption d’un enfant devenu français  : un juge aux affaires familiales marocain avait attribué à un couple la kafala sur un enfant mineur. L’enfant avait été ensuite autorisé à quitter le Maroc avec ce couple. Il était ensuite devenu français à la suite d’une déclaration de nationalité française (article 21-12, 1°, du code civil) et le couple avait sollicité son adoption plénière, après consentement d’un conseil de famille, en France. La Cour de cassation juge que les conditions de l’adoption de l’enfant devenu français sont régies, conformément à l’article 3 du code civil, par la loi française, laquelle dispose (article 348-2 du code civil) que le consentement à l’adoption ne peut être donné par le conseil de famille que lorsque les père et mère de l’enfant sont décédés, dans l’impossibilité de manifester leur volonté ou s’ils ont perdu leurs droits d’autorité parentale ou encore lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie. En l’espèce, il résultait des énonciations de l’arrêt de la cour d’appel que la mère de l’enfant n’avait pas perdu ses droits d’autorité parentale, de sorte que le conseil de famille ne pouvait, faute de constatation de l’impossibilité pour celle-ci de manifester sa volonté, valablement consentir à l’adoption de l’enfant.

Section 2 – Droit interne

En droit interne également, certains droits se trouvent en balance entre des intérêts particuliers et un intérêt général supérieur. Il est ainsi certains droits auxquels il n’est pas possible de renoncer (§ 1) ou au contraire qui ne peuvent être invoqués dans leur plénitude (§ 2).

§ 1. Droits auxquels il ne peut être renoncé

L’interdiction de renoncer à un droit est sans doute la protection ultime du sujet de droit. Cette interdiction est édictée lorsque la possibilité de renoncer à ces droits entraînerait de telles conséquences pour la collectivité qu’elle doit être exclue. Il en est ainsi en matière de protection sociale (A) et en matière de protection du salarié protégé (B).

A. Caractère d’ordre public des règles d’assujettissement, de prestations et de cotisations

La législation de la sécurité sociale étant d’ordre public, elle s’impose à tous de façon impérative, de sorte qu’il n’est pas possible d’y déroger, ni dans le cadre de conventions collectives de travail, ni dans celui d’un accord conclu entre deux personnes.

Ce caractère d’ordre public, de portée générale, encadre l’ensemble des dispositifs légaux de sécurité sociale, même en l’absence de texte explicite (CE, 11 octobre 1963, n° 50633, Commune de Seichamps, publié au Recueil Lebon).

De son côté, la Cour de cassation a déduit de ce caractère que tout contrat destiné à permettre à une partie de se soustraire à la réglementation de sécurité sociale est frauduleux (Ass. plén., 18 juin 1976, pourvoi n° 74-11.210, Bull. 1976, Ass. plén., n° 9 ; D. 1977, p. 173, note A. Jeammaud ; JCP éd. G 1977, II, 18659, note Y. Saint-Jours). De même, le caractère d’ordre public de la législation de sécurité sociale prohibe, selon l’article 6 du code civil, toute dérogation conventionnelle ou renonciation unilatérale aux règles qui en découlent (Soc., 5 avril 2001, pourvoi n° 99-19.291, RJS juillet 2001, n° 922). Ainsi, par exemple, la Cour a jugé que « le régime de l’assurance vieillesse constitue un statut légal qui ne peut être ni modifié ni aménagé par voie d’accord collectif » (2e Civ., 20 mars 2007, pourvoi n° 04-47.817).

Il s’ensuit qu’en matière d’accidents du travail, toute convention contraire au livre IV du code de la sécurité sociale est nulle de plein droit. Tel est notamment le cas des obligations contractées pour rémunération des services des intermédiaires qui se chargent, moyennant émoluments convenus à l’avance, d’assurer aux victimes d’accidents ou à leurs ayants droit le bénéfice des prestations et indemnités prévues par le titre IV du code (article L. 482-4 du code de la sécurité sociale). Ainsi, la chambre sociale (Soc., 17 novembre 1994, pourvoi n° 92-15.841, Bull. 1994, V, n° 302) a censuré, au visa de cet article, une décision de cour d’appel qui, pour débouter la victime de sa demande tendant à la reconnaissance d’une faute inexcusable de son employeur, a relevé qu’il résultait des conventions passées entre les parties que celles-ci avaient entendu régler de manière définitive « un certain nombre » de difficultés, liées notamment à la qualité de salarié de l’intéressé et aux conséquences, à son égard, de l’accident du travail dont il avait été victime. C’est également le caractère d’ordre public de la législation des accidents du travail qui s’oppose à ce qu’un salarié puisse, dans un protocole d’accord, renoncer à l’action en reconnaissance de faute inexcusable qu’il a engagée contre son employeur, moyennant une indemnisation (2e Civ., 1er juin 2011, pourvoi n° 10-20.178, Bull. 2011, II, n° 127, JCP éd. S no 29, 19 juillet 2011, 1354, note T. Tauran  ; RLDC, no 84, juillet 2011, Actualités, no 4302, note J.-P. Bugnicourt). Enfin, c’est toujours le caractère d’ordre public de cette même législation qui justifie qu’un salarié étranger en situation irrégulière puisse bénéficier de la législation des accidents du travail, ou encore que les règles sur la réparation des accidents du travail, imputables à l’employeur ou ses préposés, excluent les dispositions propres à l’indemnisation des victimes d’infractions (2e Civ., 25 octobre 2007, pourvoi n° 06-19.860).

De leur côté, les garanties sociales complémentaires d’entreprise, prévues par le titre premier du livre IX du code de la sécurité sociale, sont expressément d’ordre public (article L. 914-1 du code de la sécurité sociale). Par conséquent, ni les entreprises, ni les organismes assureurs ne peuvent y déroger par voie contractuelle, sauf exceptions expressément prévues par les textes.

Mais le caractère d’ordre public de la législation de sécurité sociale imprègne pour l’essentiel les règles d’assujettissement à la sécurité sociale ainsi que celles relatives aux cotisations sociales.

1. Ordre public et règles d’assujettissement à la sécurité sociale

Au regard d’une jurisprudence constante, l’assujettissement revêt un caractère d’ordre public et résulte exclusivement des conditions posées par la loi. Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, les cotisations de sécurité sociale sont dues dès que les conditions légales d’assujettissement au régime général sont réunies en fait, sans qu’il y ait lieu de rechercher si l’intéressé a fait l’objet d’une décision d’affiliation par la caisse primaire d’assurance maladie (voir notamment Soc., 16 novembre 1988, pourvoi n° 86-12.345, Bull. 1988, V, n° 601 ; Soc., 6 février 1992, pourvoi n° 89-21.429, Bull. 1992, V, n° 79).

Le code de la sécurité sociale, dans la même optique, prévoit que les personnes résidant en France de façon stable et régulière et n’ayant droit à aucun autre titre aux prestations en nature d’un régime d’assurance maladie et maternité sont affiliées, le cas échéant d’office, au régime général (articles L. 111-1, L. 380-1 et R. 380-2 du code de la sécurité sociale). Dès lors, s’agissant du régime général appliqué aux personnes ne disposant pas de couverture sociale, la couverture maladie universelle est un régime obligatoire, peu important que, lorsque son affiliation a été demandée, l’intéressé n’était pas en mesure d’y consentir (2e Civ., 19 juin 2008, pourvoi n° 07-14.338, Bull. 2008, II, n° 148).

Du caractère d’ordre public de l’assujettissement, la jurisprudence a également déduit que ce dernier ne pouvait être affecté par la volonté des parties, par la qualification qu’elles ont entendu donner à leurs relations (Ass. plén., 4 mars 1983, pourvoi n° 81-11.647, Bull. 1983, Ass. plén., n° 3 ; D. 1983, p. 381, conclusions de M. le Premier avocat général Cabannes ; D. 1984, IR, p. 164, obs. J.-M. Béraud  : la Cour de cassation affirme que « la seule volonté des parties [est] impuissante à soustraire [un travailleur] au statut social qui découl[e] nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail ») ou encore par les qualifications retenues pour l’application d’autres branches du droit (Cass., ch. réunies, 23 juin 1966, pourvoi n° 64-11.939, Bull. 1966, n° 2). L’ordre public oblige toute personne à s’affilier à un régime de sécurité sociale, dès lors qu’elle remplit les conditions posées par la loi, même si elle ne peut pas, en fait, bénéficier des prestations correspondantes (Soc., 18 mars 1985, pourvoi n° 83-12.311, Bull. 1985, V, n° 186 ; Dr. soc. 1985, p. 609, ccl. H. Écoutin, note P. Chauvel). Tel est notamment le cas d’une personne qui, en raison de l’exercice d’activités professionnelles différentes, relève de régimes distincts (Soc., 23 octobre 1985, pourvoi n° 83-17.125, Bull. 1985, V, n° 492) ou bien d’un retraité qui, bénéficiant des prestations en nature de l’assurance maladie au titre de sa pension de retraite, devra procéder à son affiliation s’il reprend une activité professionnelle (Soc., 21 janvier 1987, pourvoi n° 83-17.067). Le statut social d’une personne étant d’ordre public et s’imposant de plein droit dès que sont réunies les conditions de son application, la renonciation expresse à un statut de travailleur salarié est logiquement inopposable à la caisse primaire d’assurance maladie (Soc., 14 juin 1989, pourvoi n° 86-16.750, Bull. 1989, V, n° 449 ; Soc., 6 février 1992, pourvoi n° 90-13.109, Bull. 1992, V, n° 78).

Même lorsqu’il est facultatif, l’assujettissement conserve un caractère d’ordre public. Ainsi, un assuré volontaire ne peut obtenir le remboursement des cotisations insusceptibles de lui ouvrir des droits, faute pour lui d’avoir sollicité en temps utile sa radiation (Soc., 18 mars 1985, pourvoi n° 83-12.311, Bull. 1985, V, n° 186, préc.).

Dans le même ordre d’idées, la jurisprudence s’oppose à ce qu’une personne assujettie à l’assurance personnelle puisse renoncer volontairement au bénéfice de celle-ci, dès lors qu’elle ne remplit pas les conditions pour bénéficier, en qualité d’assuré ou d’ayant droit, des prestations d’un autre régime (CA Paris, 19 novembre 1986, D. 1987, somm. p. 320, obs. X. Prétot).

Par ailleurs, l’article L. 652-4 du code de la sécurité sociale entache d’une nullité d’ordre public toute clause ou convention conclue par toute personne, légalement tenue de cotiser à un régime d’assurance obligatoire et garantissant les risques couverts à titre obligatoire par lesdits régimes, lorsque cette personne n’est pas à jour des cotisations dues à ce titre au moment de la conclusion ou du renouvellement du contrat. Les personnes condamnées pour avoir fait souscrire des clauses ou conventions entachées d’une nullité d’ordre public sont tenues solidairement des cotisations obligatoires d’assurance maladie et d’assurance vieillesse qui auraient dû être versées par l’assuré depuis la date de la souscription de ces clauses ou conventions. A été ainsi annulé un contrat d’assurance souscrit par un particulier dès lors que ce contrat avait pour objet de garantir une retraite par capitalisation, l’intéressé ayant refusé de s’acquitter de ses cotisations à la caisse Organic au titre de l’assurance vieillesse obligatoire (Soc., 3 février 2000, pourvoi n° 98-10.863, Bull. 2000, V, n° 54 ; TPS 2000, comm. 121).

De son côté, le droit pénal renforce le caractère d’ordre public de l’obligation d’assujettissement en sanctionnant toute personne physique qui aura fait souscrire une telle convention des peines prévues pour les contraventions de cinquième classe (article R. 652-1 du code de la sécurité sociale). Il punit, en outre, tout intermédiaire convaincu d’avoir, moyennant une rémunération quelconque, offert, accepté de prêter ou prêté des services à un employeur en vue de lui permettre de contrevenir à la législation de sécurité sociale, d’une amende de 3 750 euros et d’un emprisonnement de six mois (articles L. 244-12 du code de la sécurité sociale et L. 725-16 du code rural et de la pêche maritime pour le régime agricole). S’agissant de délits formels ou d’ » infractions-obstacle », l’offre ou l’acceptation sont incriminées en tant que telles, abstraction faite de toute réalisation en aval d’une fraude à la sécurité sociale (R. Salomon, La Fraude pénale en droit de la sécurité sociale, Economica, 2013, n° 228). De même, toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, incite les assujettis à refuser de se conformer aux prescriptions de la législation de sécurité sociale, et notamment de s’affilier à un organisme ou de payer les cotisations dues, encourt une peine de six mois d’emprisonnement, une amende de 15 000 euros ainsi qu’une inéligibilité pendant six ans aux chambres de commerce et d’industrie, aux chambres des métiers et aux conseils d’administration des caisses du régime social des indépendants (article L. 114-18 du code de la sécurité sociale).

La fraude à ces règles impératives d’assujettissement est patente lorsque le travailleur indépendant entend s’affilier auprès d’une entreprise d’assurance étrangère et se soustraire à la législation française, tout en continuant à exercer son activité en France. En revanche, le ressortissant de l’Union européenne qui exerce une activité en France tout en continuant à relever à titre obligatoire du régime de sécurité sociale de son pays d’origine est, en application des dispositions de l’article 49 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne, dispensé d’une seconde affiliation (2e Civ., 20 janvier 2004, pourvoi n° 02-30.695, Dr. soc. 2004, p. 571, note J.-P. Lhernould).

2. Ordre public et règles relatives aux cotisations sociales

L’ordre public imprègne les règles relatives à l’assiette et au recouvrement des cotisations sociales.

a. Ordre public et taux des cotisations sociales

Les taux de cotisations s’imposent tant à l’égard de l’employeur, tenu de régler ses charges sociales, qu’à l’égard du salarié.

Si les cotisations du régime général sont assises sur l’ensemble du revenu que l’assuré tire de son activité professionnelle, elles comprennent cependant deux bornes, fixées par les pouvoirs publics. En premier lieu, l’assiette des cotisations ne peut être en principe inférieure au montant du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), augmenté du montant des indemnités, primes et majorations s’ajoutant à celui-ci en vertu d’une disposition législative ou réglementaire (article R. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale). En second lieu, cette même assiette ne peut, pour les cotisations afférentes à certains risques, être supérieure au plafond des cotisations (article L. 241-3 du même code).

Par ailleurs, à l’instar des règles d’assiette et de recouvrement, les mesures d’exonération, d’abattement ou de réduction, qui font toujours l’objet d’une interprétation stricte en jurisprudence, présentent un fort caractère d’ordre public. Il en résulte en particulier que leur modification est d’application immédiate, de sorte que l’employeur ne peut jamais utilement se prévaloir de droits acquis résultant d’une réglementation antérieure qui lui serait plus favorable (CE, 3 mars 1995, n° 159029, 159150).

b. Ordre public et recouvrement des cotisations sociales

À l’instar des règles qui en déterminent l’assiette, celles qui s’appliquent au recouvrement des cotisations de sécurité sociale et de mutualité sociale agricole sont également d’ordre public. En effet, la dette de cotisation sociale est soumise à des règles impératives, souvent dérogatoires au droit commun.

Dans les régimes de salariés, la qualité d’employeur, qui emporte pour ce dernier obligation de payer les cotisations demeurant à sa charge ainsi que la part supportée par le salarié, est d’ordre public, de sorte qu’est indifférente l’intention affichée des parties (Soc., 5 juin 1975, pourvoi n° 73-14.863, Bull. 1975, V, n° 314). Il n’en demeure pas moins que la détermination de cette qualité est une question de fait, relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 23 mai 1991, pourvoi n° 89-12.855, Bull. 1991, V, n° 257).

Autre illustration du caractère d’ordre public de la dette de cotisation sociale, la contribution propre de l’employeur demeure en principe à sa charge exclusive, toute convention contraire étant nulle de plein droit (X. Prétot, Les Grands Arrêts du droit de la sécurité sociale, Dalloz, 2e éd., 1998, p. 206). Toutefois, il est possible pour l’employeur de prendre en considération le montant des cotisations sociales dans la détermination de la rémunération du salarié, notamment lorsque ce dernier est rémunéré en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise (Soc., 10 décembre 1981, pourvoi n° 79-42.490, Bull. 1981, V, n° 958 ; Soc., 10 novembre 1993, pourvoi n° 89-44.063, Bull. 1993, V, n° 263).

Conséquence du caractère impératif de la législation de sécurité sociale, les juridictions du contentieux général ne peuvent, sauf cas de force majeure, accorder aux redevables de cotisations des délais de paiement pour se libérer de leur dette sur le fondement des dispositions de l’article 1244-1 du code civil (Soc., 21 avril 1977, pourvoi n° 76-10.193, Bull. 1977, V, n° 266 ; Soc., 4 novembre 1982, pourvoi n° 81-16.304, Bull. 1982, V, n° 600 ; Soc., 11 mars 1987, D. 1988, somm. 32, obs. X. Prétot ; Soc., 3 mars 1994, pourvoi n° 90-15.524, Bull. 1994, V, n° 79 ; Soc., 10 octobre 1996, pourvoi n° 94-20.887). Toutefois, après signification d’un acte de saisie, le juge de l’exécution peut, même en matière de sécurité sociale, accorder un délai de grâce sur le fondement de l’article 1244-1 du code civil, en application de l’article 8 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution pour l’application de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution (Soc., 19 juillet 2001, pourvoi n° 00-12.917, Bull. 2001, V, n° 284, JCP éd. G n° 25, 19 juin 2002, II, 10098, note A. Bugada). Mais ce texte ne peut être invoqué que si la demande de délai de paiement ne se rattache que pour partie à des mesures d’exécution forcée, sans délivrance d’aucun commandement (2e Civ., 16 septembre 2003, pourvoi n° 02-30.437, Bull. 2003, II, n° 272, D. 2003, somm., p. 2865, note X. Prétot).

Le caractère d’ordre public de ces règles a permis de doter les organismes de recouvrement de prérogatives de puissance publique, leur permettant de procéder, au besoin d’office, au recouvrement de ces cotisations.

Ainsi, les inspecteurs du recouvrement des URSSAF disposent d’un certain nombre de pouvoirs exorbitants du droit commun (article R. 243-59 du code de la sécurité sociale). Après la délivrance d’un avis de contrôle préalable – sauf en matière de travail dissimulé – débutent les opérations de contrôle proprement dites. Les employeurs et travailleurs indépendants sont alors tenus de présenter aux inspecteurs chargés du recouvrement, en application des dispositions de l’article R. 243-7 du code de la sécurité sociale, tous documents et de permettre l’accès à tous supports d’information qui leur seront demandés comme nécessaires à l’exercice de leur contrôle (article R. 243-59, alinéa 3). Ces inspecteurs sont habilités, en application des dispositions de l’article R. 243-7 du même code, à dresser des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire (2e Civ., 3 juillet 2008, pourvoi n° 07-16.861).

Le fait pour l’employeur ou le travailleur indépendant de faire obstacle à l’accomplissement des fonctions de ces agents, « quel que soit leur cadre d’action », constitue le délit d’obstacle au contrôle, puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende (article L. 243-12-1 du code de la sécurité sociale). En pareil cas, l’inspecteur du recouvrement peut également recourir à la procédure de taxation forfaitaire (article R. 242-5, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale). Par ailleurs, les dispositions du code pénal qui prévoient et répriment les actes de résistance, les outrages et les violences contre les officiers de police judiciaire sont applicables à ceux qui se rendent coupables de faits de même nature à l’égard des agents de contrôle (article L. 243-12-3 du code de la sécurité sociale).

En pratique, si les agents chargés du contrôle opèrent le plus souvent sur place, au siège de l’entreprise contrôlée (article R. 243-59 du code de la sécurité sociale), notamment en se faisant communiquer tout support d’information nécessaire à l’exercice du contrôle et en interrogeant toute personne rémunérée, ils peuvent également, de façon plus novatrice, recourir à des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation (article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale).

En retour des larges pouvoirs d’investigation qui leur sont accordés, ces agents doivent toutefois respecter des garanties fondamentales de procédure en vue d’assurer la protection des cotisants (F. Taquet, « Pouvoirs des agents de l’URSSAF et garanties des cotisants », JCP éd. E n° 16, 16 avril 1992, 140 ; F. Taquet, « Le contrôle URSSAF ou l’insuffisante protection des cotisants », Dr. soc. 1993, p. 565 ; D. Nachin, « L’évolution du contrôle des cotisants par l’URSSAF », Dr. soc. 1993, p. 571 ; R. Salomon, La Fraude pénale en droit de la sécurité sociale, op. cit., nos 407 et s.).

Enfin, dans la mesure où les majorations de retard sont dues de plein droit par le cotisant, elles ne peuvent pas être assimilées à des dommages et intérêts, de sorte qu’elles ne peuvent être augmentées ou modérées par le juge en application des dispositions de l’article 1152 du code civil relatives à la clause pénale (Soc., 25 avril 1979, pourvoi n° 77-14.644, Bull. 1979, V, n° 340 ; Soc., 10 novembre 1981, pourvoi n° 80-16.975, Bull. 1981, V, n° 891 ; Soc., 2 juin 1994, pourvoi n° 91-11.493, Bull. 1994, V, n° 187).

B. Caractère d’ordre public des règles de protection du salarié protégé

Le caractère d’ordre public du statut protecteur, mis en place dans « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs » et non dans celui du seul intérêt de son bénéficiaire, fait légalement obstacle à ce que  :

– l’employeur puisse se soustraire « à l’observation de ces dispositions d’ordre public [les dispositions législatives soumettant à l’assentiment préalable du comité d’entreprise ou à la décision conforme de l’inspection du travail le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives] par le moyen d’une clause insérée, à l’avance, dans le contrat de travail » et prévoyant qu’en cas d’inexécution de ses obligations contractuelles par le salarié protégé, celui-ci serait considéré comme démissionnaire (Crim., 26 novembre 1985, pourvoi n° 83-90.199, Bull. crim. 1985, n° 379) ;

– le salarié protégé, en signant une transaction antérieure au licenciement, renonce par avance aux dispositions d’ordre public instituées pour protéger son mandat (Soc., 2 décembre 1992, pourvoi n° 91-42.326, Bull. 1992, V, n° 578).

De manière plus générale, le statut n’est pas dans les mains des parties au contrat de travail ou, pour reprendre les termes mêmes employés par l’avocat général Yves Chauvy dans ses conclusions dans l’affaire jugée le 1er juin 1994 par la chambre sociale (pourvoi n° 93-40.040) « le statut protecteur des représentants du personnel n’est pas dans le commerce » (Dr. soc. 1994, p. 783). Il s’ensuit qu’est « atteinte d’une nullité absolue d’ordre public toute transaction conclue entre l’employeur et le salarié protégé avant la notification de son licenciement prononcé après autorisation de l’autorité administrative » (Soc., 10 juillet 2002, pourvoi n° 00-40.301, Bull. 2002, V, n° 249), le salarié étant dès lors tenu de restituer à son ancien employeur la somme perçue en exécution d’une telle transaction nulle. La nullité atteint la transaction conclue après le licenciement prononcé sans autorisation administrative (Soc., 16 mars 2005, pourvoi n° 02-45.293, Bull. 2005, V, n° 98).

Le caractère d’ordre public du statut interdit donc au salarié de monnayer son statut mais également d’organiser ou de favoriser une rupture de son contrat en méconnaissance des règles légales pour ultérieurement, devant le juge, demander le bénéfice des indemnités dues en cas de violation du statut. Ainsi, avait été jugée frauduleuse l’attitude d’un salarié, responsable des ressources humaines, ayant provoqué la rupture amiable de son contrat de travail sans l’autorisation légale requise pour se prévaloir ultérieurement de la méconnaissance de sa protection statutaire (Soc., 29 mars 2005, pourvoi n° 03-43.407).

La préoccupation de prévenir tout détournement du statut protecteur à des fins exclusivement financières a conduit la Cour de cassation, dans ses Rapports annuels, à souligner les difficultés récurrentes posées par la mise en œuvre de la protection dans les cas où l’employeur ignore que son salarié exerce un mandat extérieur à l’entreprise ouvrant droit au bénéfice de la protection (Rapport 2007, p. 14 ; Rapport 2008, p. 12 ; Rapport 2009, p. 11 ; Rapport 2010, p. 14 ; Rapport 2011, p. 14 ; Rapport 2012, p. 36). Les propositions faites alors restèrent sans suite.

Les « opportunités » de détournement du statut protecteur par des salariés dissimulant à dessein leur mandat extérieur ont été, par un effet paradoxal, favorisées par la jurisprudence qui a étendu la protection à la rupture de la période d’essai (Soc., 26 octobre 2005, pourvoi n° 03-44.751, Bull. 2005, V, n° 306) et a constamment jugé que la protection est acquise alors même que le salarié n’exerce pas effectivement son mandat (Soc., 14 janvier 2003, pourvoi n° 00-45.883, Bull. 2003, V, n° 4).

La Cour de cassation a tenté de borner les effets d’une telle instrumentalisation du statut protecteur en jugeant que l’absence d’information par le salarié de son employeur pouvait constituer un manquement à son obligation de loyauté de nature à réduire le montant de l’indemnisation due au titre de la violation de son statut protecteur, sans en remettre en cause le principe (Soc., 16 février 2011, pourvoi n° 10-10.592, Bull. 2011, V, n° 51).

La question a de nouveau été posée dans le cadre de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité et fut renvoyée par la chambre sociale au Conseil constitutionnel (Soc., 7 mars 2012, QPC n° 11-40.106, Bull. 2012, V, n° 90). Ce dernier a décidé que la protection et les droits qui s’y attachent, notamment en matière d’indemnisation, ne sauraient bénéficier à un salarié exerçant de telles fonctions et qui n’aurait pas informé son employeur de son mandat au plus tard lors de l’entretien préalable (Cons. const., 14 mai 2012, décision n° 2012-242 QPC, Association Temps de Vie [Licenciement des salariés protégés au titre d’un mandat extérieur à l’entreprise]). Toutefois, bien que formulée en termes généraux, la réserve ainsi faite ne portait juridiquement que sur la protection dont bénéficient les salariés membres du conseil ou administrateurs d’une caisse de sécurité sociale (article L. 2411-1-13° du code du travail). Ultérieurement, la chambre sociale a donné une portée générale à cette réserve en l’étendant aux fonctions de conseiller du salarié (Soc., 14 septembre 2012, QPC n° 11-28.269, Bull. 2012, V, n° 229) et de conseiller prud’homme (Soc., 14 septembre 2012, pourvoi n° 11-21.307, Bull. 2012, V, n° 230).

De même, la chambre sociale a aménagé les règles d’indemnisation du salarié dont le licenciement a été prononcé sans l’autorisation requise, eu égard aux effets déraisonnables que pouvaient entraîner ces règles dans certaines situations.

Ainsi, si aucun délai n’est imparti au salarié pour demander sa réintégration (Soc., 11 décembre 2001, pourvoi n° 99-42.476, Bull. 2001, V, n° 381), en revanche, il ne peut prétendre au bénéfice de l’indemnité due au titre de la violation de son statut protecteur – égale au montant de la rémunération qu’il aurait perçue entre son licenciement et sa réintégration – que si sa demande de réintégration est présentée pendant la période de protection (Soc., 10 décembre 1997, pourvoi n° 94-45.254, Bull. 1997, V, n° 431). Si la chambre sociale a apporté une atténuation à cette règle en admettant que le salarié puisse bénéficier de cette indemnité si la demande de réintégration a été formulée après l’expiration de la période de protection pour des raisons qui ne sont pas imputables à l’intéressé (Soc., 30 novembre 1999, pourvoi n° 97-41.690, Bull. 1999, V, n° 465), elle veille à ce que cette exception ne favorise pas un abus du salarié dans l’exercice du droit à indemnisation (Soc., 26 mars 2013, pourvoi n° 11-27.996, Bull. 2013, V, n° 83). De même, le salarié qui ne demande pas sa réintégration ne peut prétendre à l’indemnité forfaitaire égale au montant des salaires qu’il aurait dû percevoir jusqu’à la fin de sa période de protection que s’il agit avant l’expiration de cette période, sauf à justifier des raisons qui lui sont étrangères et qui ont empêché son action en justice (Soc., 11 juin 2013, pourvoi n° 12-12.738, Bull. 2013, V, n° 150)

Les solutions retenues cherchent de la sorte, à la fois, à assurer des droits nés du statut de représentant du personnel et à éviter son instrumentalisation à des fins exclusivement financières. Elles conduisent à une solution équilibrée qui est de nature à inciter le salarié à faire diligence pour demander sa réintégration, exigence en cohérence avec la finalité d’ordre public de la protection  : permettre d’assurer la continuité de l’exercice des fonctions représentatives.

§ 2. Droits qui ne peuvent être invoqués dans leur plénitude

Certains droits ont fait l’objet de restrictions toutes particulières au vu des nécessités d’ordre public avec lesquelles ils entrent en concurrence. Il en est ainsi notamment du droit à l’oubli (A) et du droit de propriété (B).

A. Droit à l’oubli

1. Notion de prescription criminelle  : prescription de l’action publique, prescription de la peine

Prise dans son extension la plus générale, la prescription est « le mode d’acquisition ou d’extinction d’un droit, par l’écoulement d’un certain laps de temps […] et sous les conditions déterminées par la loi » (Vocabulaire juridique de l’association Henri Capitant, sous la direction de G. Cornu, PUF, 8e éd., 2007, V° Prescription 1.). Dans le champ pénal, on distingue la prescription de l’action publique et celle de la peine, cette dernière résultant d’une sentence de condamnation. La prescription de l’action publique « consiste en une irrecevabilité à agir » (S. Guinchard, J. Buisson, Procédure pénale, LexisNexis, 8e éd., 2012, n° 1366). Il s’agit encore, selon les mêmes auteurs, d’un « mode d’extinction de l’action publique résultant du non-exercice de celle-ci avant l’expiration du délai fixé par la loi, dont la survenance résulte du seul écoulement du temps ». La prescription de la peine s’entend d’un « mode d’extinction qui, affectant l’exécution d’une condamnation pénale (prononcée), empêche que celle-ci soit exécutée lorsqu’elle n’a pu l’être pendant un certain laps de temps déterminé par la loi » (Vocabulaire juridique, préc., Vo Prescription 3.). Prise sous ces deux acceptions ensemble, la prescription criminelle s’oppose à la prescription civile, laquelle désigne aussi bien la prescription du droit que celle de l’action.

La prescription de l’action publique est régie par les articles 7 à 9 du code de procédure pénale, s’agissant, respectivement, des crimes, des délits et des contraventions. La prescription de la peine est prévue par les articles 133-2 à 133-4 du code pénal.

Les fondements de ces deux prescriptions sont très similaires.

S’agissant de la prescription de l’action publique, la doctrine indique qu’elle se justifie, d’une part, par « la grande loi de l’oubli », c’est-à-dire l’idée que « compte tenu de la durée écoulée depuis la commission des faits, il n’y a pas lieu de poursuivre leur auteur alors que l’opinion [publique] a oublié le trouble causé par leur commission et ne réclame plus vengeance », d’autre part, par la perte du droit à agir de la partie poursuivante, du fait de sa négligence (S. Guinchard, J. Buisson, § préc.).

S’agissant de la prescription de la peine, la doctrine expose également que son fondement ressort, d’une part, de la « nécessité d’oublier », d’autre part, de ce que l’inexécution « est souvent la conséquence de la négligence ou de la carence des autorités chargées de l’exécution » (F. Desportes, F. Le Gunehec, Droit pénal général, 16e éd., 2009, n° 1107). Ces auteurs relèvent également que « la prescription suppose que, pendant la durée du délai, le condamné se soit dissimulé pour échapper aux poursuites. Cette existence clandestine prolongée constitue déjà en soi une sanction ».

La prescription apparaît ainsi étroitement liée à l’ordre public, la plus ou moins grande gravité de l’atteinte portée à ce dernier, telle qu’elle se déduit le cas échéant de l’inaction de la partie poursuivante, commandant son régime de prescription.

On trouve de nombreuses illustrations de l’étroite relation existant entre la conception de l’ordre public et le droit de la prescription qui s’attachent aux diverses incriminations. Il suffit pour s’en convaincre d’examiner, sans rechercher l’exhaustivité, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de prescription, au regard des principes constitutionnels, des causes d’interruption et de suspension de la prescription. Enfin, l’incrimination de crime contre l’humanité constitue le « cas limite ».

2. Absence de fondement constitutionnel au principe de la prescription

Par plusieurs arrêts du 20 mai 2011 (Ass. plén., 20 mai 2011, QPC n° 11-90.042, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 5  ; QPC no 11-90.033, Bull. crim. 2011, Ass. plén., no 6  ; QPC no 11-90.025, Bull. crim. 2011, Ass. plén., n° 7 ; QPC n° 11-90.032, Bull. crim. 2011, Ass. plén., n° 8), l’assemblée plénière de la Cour de cassation a dit n’y avoir lieu à renvoi de questions prioritaires de constitutionnalité en considérant, notamment  :

– » que la prescription de l’action publique ne revêt pas le caractère d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République et ne procède pas des articles 7 et 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ni d’aucune disposition, règle ou principe de valeur constitutionnelle » ;

– » que les règles relatives au point de départ de la prescription de l’action publique et à l’incidence que la connexité des infractions peut exercer entre elles sont anciennes, connues, constantes et reposent sur des critères précis et objectifs ».

C’est dire que le « droit à l’oubli » ne constitue pas, pour la Cour de cassation, un principe constitutionnel.

3. Causes d’interruption de la prescription

La prescription est interrompue par un acte démontrant que la partie poursuivante est demeurée vigilante et n’est pas restée inactive. Sont interruptifs les actes de poursuite et d’instruction (articles 7 à 9 du code de procédure pénale). La détermination des actes rentrant dans ces catégories a donné lieu à des développements jurisprudentiels nombreux, la chambre criminelle ayant une conception relativement large des actes interruptifs, du moins s’agissant de la prescription de l’action publique. En cas d’acte interruptif, le délai déjà écoulé est effacé rétroactivement, et un nouveau délai commence à courir.

En matière de prescription de l’action publique, la chambre criminelle juge que le cours de la prescription est interrompu par tout acte du procureur de la République tendant à la recherche et à la poursuite des infractions à la loi pénale. À titre d’exemple, il en est ainsi d’une demande adressée à une administration pour l’interroger sur le sort de personnes disparues de façon suspecte (Crim., 20 février 2002, pourvoi n° 01-85.042, Bull. crim. 2002, n° 42).

En revanche, l’avis rendu par une administration ne constitue pas un acte d’instruction ou de poursuite susceptible d’interrompre la prescription de l’action publique (Crim., 12 décembre 2012, pourvoi n° 12-80.707, Bull. crim. 2012, n° 278).

La théorie de l’apparence n’a pas d’incidence en cette matière, d’ordre public. Ainsi, en matière de prescription de la peine, la chambre criminelle a jugé que l’erreur matérielle portant sur la date de l’arrêt d’une cour d’assises, qui indiquait à tort l’année 1991 au lieu de l’année 1992, n’était pas créatrice de droit au regard de la prescription, peu important que l’erreur n’ait été rectifiée que dix-neuf ans après la date à laquelle l’arrêt avait été rendu (Crim., 11 juin 2013, pourvoi n° 12-85.111). L’erreur matérielle ne peut constituer une cause d’interruption de la prescription.

Ainsi également, la chambre criminelle a jugé que les règles de droit afférentes à l’interruption de la prescription de la peine sont en relation avec la détermination de la peine applicable et, comme telles, du ressort de la loi ; que dès lors, c’est à bon droit qu’une chambre de l’instruction, pour refuser à l’émission d’un mandat d’arrêt européen un tel effet, écarte les dispositions de l’article D. 48-5 du code de procédure pénale (Crim., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-88.265, Bull. crim. 2013, n° 170).

4. Causes de suspension de la prescription

La suspension de la prescription, définie comme l’arrêt temporaire du cours de la prescription qui n’anéantit pas le délai antérieurement écoulé, est fondée sur le fait que la partie poursuivante a été placée dans l’impossibilité d’exercer son droit d’action publique. Cette impossibilité doit cependant résulter d’un obstacle constitutif de force majeure, ou à tout le moins d’une circonstance insurmontable. Une telle circonstance peut résulter d’un obstacle de droit, ou de fait.

À titre d’exemple d’obstacle de droit, la chambre criminelle a rappelé qu’en application de l’article 6-1 du code de procédure pénale, lorsque les délits dénoncés impliquent la violation de dispositions de procédure pénale, l’action publique ne peut être engagée qu’après la constatation définitive du caractère illégal des actes accomplis, peu important que ce caractère illégal ait été définitivement reconnu postérieurement à la date de mise en mouvement de l’action publique (Crim., 25 juin 2013, pourvoi n° 12-82.718, Bull. crim. 2013, n° 151).

En matière de presse, la chambre criminelle a jugé que la prescription est suspendue pendant la durée du délibéré, les parties poursuivantes étant alors dans l’impossibilité d’accomplir un acte de procédure interruptif de prescription avant le prononcé du jugement (Crim., 22 octobre 2013, pourvoi n° 12-84.408, Bull. crim. 2013, n° 198).

On peut assimiler à un obstacle de droit la fixation du point de départ de la prescription à une autre date que celle à laquelle les faits se sont produits. Les exemples sont nombreux. Il suffit ici de citer le cas du report au jour de la majorité du point de départ de la prescription pour les mineurs de quinze ans victimes de certains crimes et délits, tels que le viol et les agressions ou atteintes sexuelles, ou au jour où « l’infraction apparaît à la victime dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique », par exemple en matière d’abus de faiblesse (articles 7 et 8 du code de procédure pénale).

La reconnaissance d’un obstacle de fait correspond à l’application de l’adage « Contra non valentem agere non currit praescriptio », connu en matière civile. On peut rattacher à cette hypothèse le cas de l’infraction occulte ou clandestine, soit par nature, soit par dissimulation. Dans ces hypothèses, le point de départ de la prescription est reporté selon les mêmes modalités que celles mentionnées à l’article 8 du code de procédure pénale. Les délits d’atteinte à l’intimité de la vie privée, de simulation ou dissimulation d’enfant, ou encore de tromperie (respectivement Crim., 4 mars 1997, pourvoi n° 96-84.773, Bull. crim. 1997, n° 83 ; Crim., 23 juin 2004, pourvoi n° 03-82.371, Bull. crim. 2004, n° 173 et Crim., 7 juillet 2005, pourvoi n° 05-81.119, Bull. crim. 2005, n° 206) entrent dans la catégorie des infractions occultes par nature, mais pas celui de violation du secret professionnel (Crim., 8 novembre 2005, pourvoi n° 05-80.370, Bull. crim. 2005, n° 284).

Quant au crime de meurtre, la chambre criminelle lui a dénié son caractère d’infraction clandestine par dissimulation, en énonçant qu’en application de l’article 7 du code de procédure pénale, le délai de prescription de l’action publique commence à courir au jour où le crime a été commis (Crim., 16 octobre 2013, pourvoi n° 13-85.232, Bull. crim. 2013, n° 192).

5. Imprescriptibilité du crime contre l’humanité

L’imprescriptibilité du crime contre l’humanité illustre de façon exemplaire l’étroitesse du lien entre droit de la prescription et ordre public.

En premier lieu l’absence d’incrimination du crime contre l’humanité, en droit interne, au lendemain de la seconde guerre mondiale, a posé des difficultés.

Par deux arrêts du 20 décembre 1985 (pourvoi n° 85-95.166, Bull. crim. 1985, n° 407) et du 25 novembre 1986 (pourvoi n° 86-92.714, Bull. crim. 1986, n° 353), la chambre criminelle a énoncé que « constituent des crimes imprescriptibles contre l’humanité, au sens de l’article 6 (c) du statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 – alors même qu’ils seraient également qualifiables de crimes de guerre selon l’article 6 (b) de ce texte – les actes inhumains et les persécutions qui au nom d’un État pratiquant une politique d’hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique, non seulement contre les personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique, quelle que soit la forme de leur opposition ».

S’est ensuite posée la question de la prescription applicable à de tels crimes, laquelle a justifié la loi interprétative n° 64-1326 du 26 décembre 1964 tendant à constater l’imprescriptibilité des crimes contre l’humanité, dont l’article unique a énoncé que « les crimes contre l’humanité […] sont imprescriptibles par leur nature ».

Il résulte d’un arrêt de la chambre criminelle du 26 janvier 1984 (pourvoi n° 83-94.425, Bull. crim. 1984, n° 34) que les crimes contre l’humanité sont imprescriptibles par nature ; que leur imprescriptibilité se déduit tant des principes généraux de droit reconnus par l’ensemble des nations que du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et que la loi du 26 décembre 1964 précitée s’est bornée à confirmer que cette imprescriptibilité était déjà acquise, en droit interne, par l’effet des textes internationaux auxquels la France avait adhéré. Ainsi, bien que commis plus de trente ans avant la mise en mouvement de l’action publique, des crimes contre l’humanité ne sont pas couverts par la prescription.

Puis, la chambre criminelle a encore énoncé (Crim., 21 octobre 1993, pourvoi n° 93-83.325, Bull. crim. 1993, n° 307) que « le principe d’imprescriptibilité résultant des dispositions du statut du Tribunal militaire international de Nüremberg annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et de la résolution des Nations Unies du 13 février 1946, régit, en tous leurs aspects, la poursuite et la répression des crimes contre l’humanité et fait obstacle à ce qu’une règle de droit interne, tirée de la chose jugée, permette à une personne, poursuivie du chef de l’un de ces crimes de se soustraire à l’action de la justice en raison du temps écoulé, que ce soit depuis les actes incriminés ou depuis une précédente condamnation prononcée sous une autre qualification ».

Cependant, cette jurisprudence est demeurée cantonnée aux crimes commis par les forces de l’Axe, ainsi que cela est ressorti d’autres décisions de la chambre criminelle.

Ainsi, celle-ci a-t-elle jugé par un arrêt du 17 juin 2003 (pourvoi n° 02-80.719, Bull. crim. 2003, n° 122) que « les dispositions de la loi du 26 décembre 1964 et celles du statut du Tribunal Militaire International de Nuremberg, annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945, ne concernent que les faits commis pour le compte de pays européens de l’Axe ». En conséquence de quoi, a justifié sa décision la chambre de l’instruction qui retient que les tortures et exécutions sommaires commises en Algérie entre 1955 et 1957, « ne pouvant être poursuivies sous la qualification de crimes contre l’humanité, […] entrent dans les prévisions de la loi n° 68-697, en date du 31 juillet 1968, portant amnistie ».

Enfin, la chambre criminelle a jugé, à l’occasion de l’entrée en vigueur du code pénal de 1994 qui incrimine les crimes contre l’humanité et les déclare imprescriptibles tant au regard de l’action publique que de la peine (article 213-5 du code pénal), que les articles 211-1 à 212-2 du code pénal ne s’appliquent pas aux faits commis avant la date de leur entrée en vigueur et qu’une coutume internationale ne saurait suppléer à l’absence de textes incriminant les faits sous la qualification de crimes contre l’humanité (même arrêt).

C’est ainsi que coexistent deux droits du crime contre l’humanité, celui afférent aux crimes commis par les forces de l’Axe, celui résultant du code pénal de 1994. La chambre criminelle en a tiré les conséquences (Crim., 1er juin 1995, pourvoi n° 94-82.590, Bull. crim. 1995, n° 202) par les motifs suivants  : « [Les dispositions spécifiques réprimant les crimes contre l’humanité commis au nom des puissances de l’Axe] n’ayant pas été abrogées, et le Code pénal entré en vigueur le 1er mars 1994 n’ayant pas sur ce point d’effet rétroactif, les moyens sont inopérants ».

B. Limites à la limitation des droits  : exemple du droit de propriété

À première lecture, l’article 544 du code civil donne cette impression que le propriétaire dispose sur la chose lui appartenant des prérogatives les plus étendues.

On sait pourtant que tant le législateur que la jurisprudence n’ont cessé au fil du temps d’impartir au droit de propriété des limites de plus en plus nombreuses, certaines dictées par des considérations d’intérêt général, d’autres imaginées pour le concilier avec des droits concurrents.

Dans cette « ambiance » restrictive du droit de propriété, il était une question fort débattue en doctrine  : celle de savoir s’il était possible de créer conventionnellement un droit réel non expressément envisagé par le code civil. Une telle création, si elle était admise, devrait passer, tel que le droit des biens est conçu, par un amoindrissement du droit de propriété avec l’accord du propriétaire de la chose concernée.

Par un arrêt du 31 octobre 2012 (pourvoi n° 11-16.304, Bull. 2012, III, n° 159), la troisième chambre civile a enfin mis un terme à cette lancinante querelle doctrinale. Il s’agissait pour elle de juger de la validité d’un droit de jouissance d’une durée illimitée retenu au profit d’un tiers par le propriétaire-vendeur de l’immeuble vendu et grevant une partie de celui-ci. L’acquéreur de prétendre que ce droit inédit, qui devait selon lui recevoir la qualification de droit d’usage et d’habitation, sinon d’usufruit, s’était éteint au bout de trente années comme consenti au profit d’une personne morale. Cette argumentation n’a pas été accueillie par la Cour de cassation qui a posé qu’il « résulte de ces textes [les articles 544 et 1134 du code civil] que le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien ».

Par cet arrêt bien accueilli par la doctrine, la troisième chambre civile a donc admis la possibilité, et donc l’existence virtuelle, de droits réels d’un genre nouveau, comprendre non expressément prévus par le code civil.

La solution qu’il porte est, à la réflexion, doublement adossée sur l’ordre public.

Négativement, en ce que cet arrêt signifie implicitement mais nécessairement qu’il n’existe pas, en droit des biens, de règle impérative s’opposant par principe à la création d’un droit réel inédit, en sorte que celui-ci pourrait être valablement et librement créé par la volonté des propriétaires.

Positivement, en ce que la Cour de cassation prend soin de rappeler aux futurs créateurs de droits réels nouveaux que leur création ne saurait heurter une règle impérative, issue d’autres législations, quelle qu’elle soit.