Chapitre 1 - Ordre public comme limite aux libertés et droits fondamentaux

Les illustrations de conflits entre normes d’ordre public sont nombreuses, aussi bien en matière civile (section 1) qu’en matière pénale (section 2).

Section 1 – Illustrations en matière civile

Les libertés de se marier (§ 1), de faire grève (§ 2), de ne pas subir l’intrusion injustifiée de l’administration (§ 3) ou encore les libertés du commerce (§ 4) ou d’entreprendre (§ 5) peuvent ainsi entrer en concurrence avec des règles d’ordre public qui viennent les restreindre.

§ 1. Liberté du mariage

En matière de droit extrapatrimonial de la famille, en raison de la bilatéralisation des dispositions de l’article 3 du code civil aux termes desquelles « les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger », le principe est l’application aux questions d’état et de capacité des personnes de la loi nationale des intéressés.

Les hypothèses de limitation des droits fondamentaux ne sont donc pas rares en raison des divergences des législations étrangères en matière d’état des personnes. Ainsi la Cour de cassation a énoncé le principe selon lequel « il résulte de l’article 3 du code civil qu’en matière de droits indisponibles, il incombe au juge français de mettre en œuvre, même d’office, les règles de conflits de lois, de rechercher la teneur du droit étranger et de l’appliquer sous réserve qu’il ne soit pas contraire à l’ordre public international français » (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-16.675, Bull. 2005, I, n° 468, à rapprocher de 1re Civ., 26 mai 1999, pourvoi n° 97-16.684, Bull. 1999, I, n° 174).

Quelques principes tirés de la jurisprudence peuvent être cités concernant la primauté de la nationalité française en cas de plurinationalité (A) et la protection du mariage (B).

A. Primauté de la nationalité française en cas de plurinationalité

Lorsqu’un individu a plusieurs nationalités dont la nationalité française, celle-ci est seule prise en considération par les juridictions françaises (1re Civ., 17 juin 1968, Bull. 1968, n° 175, RCDIP 1969, p. 59, note H. Batiffol).

Cet arrêt « est le "premier à avoir énoncé […] dans des conditions qui ne prêtent à aucune équivoque" (Batiffol, note Rev. crit. 1969.60), la règle qui veut que lorsqu’un individu a plusieurs nationalités dont la nationalité française, cette dernière soit seule prise en considération par les juridictions françaises » (B. Ancel, Y. Lequette, Les Grands Arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Dalloz, 5e éd., 2006, p. 413 et s.).

En conséquence, à titre d’illustration, une personne, qui, au regard de la loi étrangère, peut être considérée comme leur ressortissante par les autorités de ce pays, reste soumise, par l’effet de sa nationalité française, à la loi française que le juge français doit seule prendre en considération pour apprécier l’effet en France d’une seconde union contractée à l’étranger (1re Civ., 9 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.310, Bull. 1993, I, n° 316 ; voir également, en cas d’adoption, Avis de la Cour de cassation, 17 décembre 2012, n° 12-00.013, Bull. 2012, Avis, n° 10).

B. Protection de l’institution du mariage

1. Compétence de l’officier de l’état civil

S’agissant de la compétence de l’officier de l’état civil, des arrêts anciens ont statué sur la nullité du mariage d’un Français époux célébré par un rabbin en Algérie (Civ., 5 janvier 1910, D. 1911, 1, p. 338) ou par un consul étranger en France (Civ., 30 juillet 1900, D. 1901, 1, p. 317 concl. Desjardins).

Encore, par souci d’assurer un contrôle de l’autorité publique sur les mariages célébrés en France, la Cour de cassation a jugé « que la question de savoir si un élément de la célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant les conceptions du droit français, selon lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme » pour dire « qu’en conséquence, le mariage civil contracté en France par les époux X…-Y… était valable conformément à la règle locus regit actum ». Elle a ainsi écarté le moyen qui reprochait à la cour d’appel d’avoir rejeté les conclusions du mari dans lesquelles il soutenait que le mariage était inexistant, l’Église orthodoxe, à laquelle il appartenait, imposant comme condition de fond indispensable à la constitution légale du mariage la célébration par un prêtre orthodoxe (1re Civ., 22 juin 1955, RCDIP 1955, p. 723, note H. Batiffol ; B. Ancel, Y. Lequette, op. cit., p. 246). Mais peut être admise la validité d’un mariage religieux célébré à l’étranger, conformément à la loi personnelle religieuse des époux (1re Civ., 15 juin 1982, pourvoi n° 81-12.611, Bull. 1982, I, n° 224).

2. Comparution des époux

S’agissant de la comparution des époux, la première chambre civile a précisé que cette condition, prévue par l’article 146-1 du code civil, intégré par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France dans le chapitre premier du titre cinquième dudit code intitulé « Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage », suivant laquelle le mariage d’un Français, même contracté à l’étranger, requiert sa présence, constitue une condition de fond du mariage régie par la loi personnelle (1re Civ., 15 juillet 1999, pourvoi n° 99-10.269, Bull. 1999, I, n° 244 et 1re Civ., 28 mars 2006, pourvoi n° 03-10.072, Bull. 2006, I, n° 184).

En conséquence, viole ce texte et l’article 5 de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981, qui conduisent, en France, à l’application de la seule loi française, le tribunal qui énonce que le mariage au Maroc, hors sa présence, d’une personne possédant les nationalités française et marocaine, est valable au regard de la législation française (1re Civ., 15 juillet 1999, préc.).

Désormais, les nullités légales, qui visent à sanctionner le défaut de respect des exigences sociales liées au mariage, concernent essentiellement – s’agissant en pratique des cas les plus fréquents d’actions engagées par le ministère public –, la bigamie (sur le fondement de l’article 147 du code civil) et le défaut d’intention matrimoniale (sur le fondement de l’article 146 du code civil).

3. Respect de la monogamie

S’agissant du respect de la monogamie, la jurisprudence est venue préciser que la circonstance que le premier et le second mariage ont été contractés entre les mêmes époux n’est pas de nature à faire obstacle à l’application de l’article 147 du code civil (1re Civ., 3 février 2004, pourvoi n° 00-19.838, Bull. 2004, I, n° 33).

Le mariage célébré dans un pays autorisant la polygamie est sans effet en France si l’un des époux est français (1re Civ., 6 juillet 1988, pourvoi n° 86-13.454, Bull. 1988, I, n° 226, RCDIP 1989, p. 71, note Y. Lequette ; 1re Civ., 9 novembre 1993, pourvoi n° 91-19.310 préc. ; 1re Civ., 24 septembre 2002, pourvoi n° 00-15.789, Bull. 2002, I, n° 214) ou si la loi personnelle ne l’admet pas (par rapprochement, 1re Civ., 17 février 1982, pourvoi n° 80-17.113, Bull. 1982, I, n° 76, RCDIP 1983, p. 275, note Y. Lequette).

La nullité doit être prononcée même si le premier mariage a été entre-temps dissous par décès ou divorce (1re Civ., 10 mars 1998, pourvoi n° 95-21.491). Si les époux opposent la nullité du premier mariage, la validité ou la nullité de ce mariage doit être jugée préalablement (1re Civ., 26 octobre 2011, pourvoi n° 10-25.285, Bull. 2011, I, n° 184). Par voie de conséquence, le second mariage conclu entre les mêmes personnes est valable, peu important que la nullité du premier soit prononcée après la célébration du second (1re Civ., 25 septembre 2013, pourvoi n° 12-26.041, Bull. 2013, I, n° 184).

En cas de pluralité d’unions célébrées à l’étranger, le juge doit vérifier si, au regard de la loi étrangère applicable, la bigamie est constituée (1re Civ., 6 décembre 2005, pourvoi n° 03-16.675, Bull. 2005, I, n° 468). Cette décision a censuré l’arrêt qui, pour déclarer inopposable en France un jugement étranger autorisant l’inscription d’un mariage coutumier sur les registres de l’état civil et irrecevable une requête en divorce, avait retenu que les dispositions de la loi étrangère, qui permettent un « état de bigamie apparent », étaient contraires à la conception française de l’ordre public international, alors que, selon la loi étrangère applicable, le premier mariage coutumier non constaté par l’officier de l’état civil était valable mais inopposable à l’État et aux collectivités publiques, et que le second mariage contracté, qui ne constituait pas par lui-même une situation de bigamie, n’était pas contraire à l’ordre public international français.

Toutefois, certaines limites à l’action ont été fixées par la jurisprudence  :

– le délai de prescription applicable à l’action en nullité absolue du mariage est de trente ans, la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ayant maintenu cette durée. La règle selon laquelle la prescription ne court pas contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement quelconque, résultant soit de la loi, soit de la convention ou de la force majeure, ne s’applique pas lorsque le titulaire de l’action disposait encore, au moment où cet empêchement a pris fin, du temps nécessaire pour agir avant l’expiration du délai de prescription (1re Civ., 29 mai 2013, pourvoi n° 12-15.001, Bull. 2013, I, n° 109) ;

– l’époux divorcé n’a pas d’intérêt à agir (1re Civ., 12 avril 2012, pourvoi n° 11-11.116, Bull. 2012, I, n° 93).

Mais, en vertu de l’effet atténué de l’ordre public, le mariage polygamique peut néanmoins produire certains effets en France, comme ouvrir des droits alimentaires (1re Civ., 28 janvier 1958, Bull. 1958, I, n° 60, JCP 1958 éd. G, II, 10488, note P. Louis-Lucas ; 1re Civ., 19 février 1963, Bull. 1963, I, n° 108), des droits successoraux sur des immeubles situés en France (1re Civ., 3 janvier 1980, pourvoi n° 78-13.762, Bull. 1980, I, n° 4) ou encore des droits à réversion de la retraite (2e Civ., 14 février 2007, pourvoi n° 05-21.816 ; 2e Civ., 2 mai 2007, pourvoi n° 06-11.418, qui énoncent que « l’ordre public français ne fait pas obstacle à l’acquisition de droits en France sur le fondement d’une situation créée sans fraude à l’étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé »).

4. Contrôle de la sincérité et de la liberté de l’engagement matrimonial

S’agissant du contrôle de la sincérité et de la liberté de l’engagement matrimonial, par un arrêt du 20 novembre 1963 (1re Civ., Bull. 1963, I, n° 506), la Cour de cassation a énoncé le principe suivant  : « si le mariage est nul, faute de consentement, lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale, il est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux, et notamment n’ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l’enfant commun la situation d’enfant légitime ».

La jurisprudence a distingué le défaut d’intention matrimoniale de l’absence ou du vice du consentement au mariage selon les buts poursuivis par les époux.

Ainsi est contraire à l’ordre public la recherche exclusive des effets accessoires au mariage. La Cour de cassation, à l’occasion de l’examen de pourvois dans des affaires où le bénéfice d’un titre de séjour ou de la nationalité était recherché, a jugé que « l’intention matrimoniale implique la volonté d’une communauté de vie » (1re Civ., 8 juin 1999, pourvoi n° 97-15.520, Defrénois n° 22, 30 novembre 1999, p. 1256, note Massip, dans ce cas d’espèce l’épouse vivait avec un tiers après le mariage ; voir aussi 1re Civ., 22 avril 1997, pourvoi n° 95-13.578, Defrénois 1997, article 36690, p. 1326, note Massip).

Par un attendu de principe (« Attendu que le mariage est nul lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un but étranger à l’union matrimoniale »), la Cour de cassation a censuré un arrêt qui avait refusé de prononcer la nullité d’un mariage, tout en retenant qu’il n’avait eu qu’une finalité successorale (1re Civ., 28 octobre 2003, pourvoi n° 01-12.574, Bull. 2003, I, n° 215).

Différents arrêts postérieurs sont venus confirmer cette notion  :

– 1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi n° 03-18.209, Bull. 2005, I, n° 442  : les juges du fond avaient estimé que « l’époux n’avait pas eu l’intention de créer un foyer au sens de l’institution matrimoniale », « la cohabitation des époux n’étant que de façade » ;

– 1re Civ., 9 juillet 2008, pourvoi n° 07-19.079, Bull. 2008, I, n° 193  : il s’agissait d’un cas d’absence de cohabitation ;

– 1re Civ., 1er juin 2011, pourvoi n° 09-67.805, Bull. 2011, I, n° 102  : les juges du fond avaient estimé que l’époux avait poursuivi « un but contraire à l’essence même du mariage, [à] savoir obtenir un titre de séjour sur le territoire français sans intention de créer une famille et d’en assumer les charges » ;

– 1re Civ., 19 décembre 2012, pourvoi n° 09-15.606, Bull. 2012, I, n° 267  : cas d’espèce dans lequel il ressortait des constatations des juges du fond l’absence d’ » intention de se soumettre à toutes les obligations nées de l’union conjugale ».

L’appréciation des juges du fond est souveraine (1re Civ., 22 novembre 2005 préc. et 1re Civ., 22 novembre 2005, pourvoi n° 03-10.385, Bull. 2005, I, n° 441).

La première chambre civile a rappelé récemment que l’action en nullité fondée sur l’article 146 du code civil en raison du défaut de consentement de l’un des époux est une action en nullité absolue, ouverte à tous ceux qui y ont intérêt (1re Civ., 6 janvier 2010, pourvoi n° 08-19.500 ; D. 2011, p. 1040, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; RJPF n° 4, avril 2010, p. 18, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2010 p. 304, obs. J. Hauser, cas d’espèce très particulier dans lequel c’était l’enfant issu du mariage qui demandait la nullité du mariage de ses parents, à rapprocher d’une précédente décision relative au but visé par les époux, étranger à l’union matrimoniale parce qu’exclusivement successoral, 1re Civ., 28 octobre 2003, préc.).

Elle a également rappelé, en visant l’article 3 du code civil, que les conditions de fond du mariage étant régies par la loi nationale de chacun des époux, le consentement du conjoint relève du droit étranger. Elle censure en conséquence les décisions des cours d’appel qui, saisies d’une action en nullité du mariage d’un Français pour défaut d’intention matrimoniale de son conjoint de nationalité étrangère, font application de l’article 146 du code civil français (1re Civ., 19 septembre 2007, pourvoi n° 06-20.208, Bull. 2007, I, n° 281 ; 1re Civ., 1er juin 2011, pourvoi n° 09-71.992, Bull. 2011, I, n° 100).

Saisi sur renvoi de la Cour de cassation (1re Civ., 12 avril 2012, pourvoi n° 12-40.013, AJ Fam. 2012, p. 348, obs. F. Chénedé), le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité de l’article 146 du code civil, et spécialement de la faculté d’opposition au mariage du ministère public, aux droits et libertés garantis par la Constitution. Il a statué, le 22 juin 2012 (décision n° 2012-261 QPC, M. Thierry B. [Consentement au mariage et opposition au mariage] ; AJ Fam. 2012, p. 466, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2012, p. 510, obs. J. Hauser ; Dr. fam. n° 9, septembre 2012, comm. 132 par V. Larribau-Terneyre), en ces termes  :

« Considérant que la liberté du mariage, composante de la liberté personnelle, résulte des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ; que cette liberté ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la Constitution pour fixer les conditions du mariage dès lors que, dans l’exercice de cette compétence, il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ; qu’elle ne fait pas davantage obstacle à ce qu’il prenne des mesures de prévention ou de lutte contre les mariages contractés à des fins étrangères à l’union matrimoniale » (considérant 5) ;

« Considérant que la protection constitutionnelle de la liberté du mariage ne confère pas le droit de contracter mariage à des fins étrangères à l’union matrimoniale ; que, par suite, le grief tiré de ce que l’article 146 du code civil porterait atteinte à cette liberté doit être écarté » (considérant 7) ;

« Considérant que, selon l’article 176 du code civil, l’acte d’opposition, à peine de nullité, est motivé et reproduit le texte sur lequel elle est fondée ; que l’opposition du ministère public ne cesse de produire effet que sur décision judiciaire ; que les articles 177 et 178 du code civil prévoient que les futurs époux peuvent en demander la mainlevée au tribunal de grande instance qui se prononce dans les dix jours ; qu’en cas d’appel, la cour d’appel se prononce dans le même délai ; qu’il appartient en tout état de cause au procureur de la République, qui fonde son opposition sur l’article 146 du code civil en invoquant la simulation, de rapporter la preuve que la célébration n’est envisagée qu’à des fins étrangères à l’union matrimoniale ; que, compte tenu des garanties ainsi instituées, la faculté donnée au procureur de la République par l’article 175-1 du code civil de s’opposer à des mariages qui seraient célébrés en violation de règles d’ordre public, ne peut être regardée comme portant une atteinte excessive à la liberté du mariage » (considérant 9) ;

« Considérant que ces dispositions [les articles 146, 175-1 et 180 du code civil] permettent ainsi au procureur de la République de former opposition au mariage, ou d’en poursuivre l’annulation, en cas de contrainte ; que, loin de méconnaître le principe de la liberté du mariage, ces dispositions tendent à en assurer la protection ;

Considérant que les articles 146, 175-1 et 180 du code civil ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit ; qu’ils doivent être déclarés conformes à la Constitution » (considérants 11 et 12).

§ 2. Droit de grève

Le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mentionné dans le préambule de la Constitution de 1946 qui prend soin de préciser qu’il s’exerce « dans le cadre des lois qui le réglementent ». Outre cet encadrement par des lois spécifiques, ce droit est également encadré par la nécessité d’assurer le respect d’autres libertés telles que celles d’aller et venir, du travail, d’entreprendre. C’est au juge qu’il appartient de trancher ces éventuels conflits entre règles d’ordre public, entre garanties fondamentales.

Le salarié n’est protégé par les règles d’ordre public régissant le droit de grève que dans le cadre de l’exercice de ce droit. Il est donc nécessaire de bien en distinguer les limites. L’exercice du droit de grève résulte objectivement d’un arrêt collectif et concerté du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles (Soc., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-17.802, Bull. 2007, V, n° 169). Les grévistes peuvent avoir recours à des arrêts de travail courts et répétés, qui, quelque dommageables qu’ils soient pour la production, ne peuvent, en principe, être considérés comme un exercice illicite du droit de grève (Soc., 25 janvier 2011, pourvoi n° 09-69.030, Bull. 2011, V, n° 28). Mais ils ne peuvent refuser uniquement certaines tâches. C’est ainsi que la cessation collective et concertée de travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles ne peut être limitée à une obligation particulière du contrat de travail. Le refus par les salariés d’exécuter seulement certaines de leurs obligations correspondant aux tâches spécifiques susceptibles de leur être demandées ne constitue pas une grève (Soc., 21 octobre 2009, pourvoi n° 08-14.490, Bull. 2009, V, n° 225).

L’employeur ne peut contourner la grève en privant d’effet la cessation du travail. Il ne peut ainsi avoir recours au travail temporaire en augmentant l’amplitude horaire des salariés temporaires pour leur faire accomplir, en plus de leur travail habituel, celui de grévistes (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-13.634, Bull. 2011, V, n° 54). Il ne peut non plus réquisitionner les salariés, seules des dispositions législatives contraires pouvant lui conférer un tel droit (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n° 08-43.603, Bull. 2009, V, n° 283). Il n’appartient pas à l’employeur de décider quand la grève a pris fin ou même de déduire cette fin de l’absence de gréviste pendant la période indiquée par le préavis. Seuls les syndicats représentatifs ayant déposé le préavis de grève peuvent décider qu’elle a pris fin (Soc., 4 juillet 2012, pourvoi n° 11-18.404, Bull. 2012, V, n° 207).

En revanche, l’employeur n’est pas tenu de payer le salarié gréviste pour la période d’arrêt du travail. Il peut retenir le salaire d’un gréviste, cette retenue ne constitue pas une sanction pécuniaire (Soc., 16 janvier 2008, pourvoi n° 06-42.327, Bull. 2008, V, n° 13). Mais les retenues opérées doivent respecter les règles générales qui les régissent. Ainsi un employeur ne peut pratiquer une retenue de salaire pour une cessation de travail d’une heure et demie alors qu’un accord national prévoit qu’aucune retenue ne pouvait être effectuée pour une absence inférieure à une demi-journée de travail (Soc., 4 mars 2009, pourvoi n° 07-45.292, Bull. 2009, V, n° 56, pour une espèce concernant l’Accord national du 28 juillet 1998 sur l’organisation du travail dans la métallurgie modifié par avenant du 29 janvier 2000). L’employeur ne peut pas non plus mettre en place un système de prime de présence aboutissant à ne sanctionner que les absences pour cause de grève. Si l’employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d’une prime, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution (Soc., 23 juin 2009, pourvoi n° 08-42.154, Bull. 2009, V, n° 159). L’attribution par l’employeur d’une prime aux salariés selon qu’ils ont participé ou non à un mouvement de grève est en effet discriminatoire (Soc., 1er juin 2010, pourvoi n° 09-40.144, Bull. 2010, V, n° 119).

Ces protections d’ordre public s’articulent avec les lois qui régissent l’exercice du droit de grève. Les lois qui ont été promulguées en la matière tendent à garantir le fonctionnement des services fondamentaux de l’État ou encore des services dont la privation totale entraîne de fait une restriction des libertés fondamentales des citoyens. La loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs a instauré une obligation de négociation préalable à l’engagement de tout mouvement de grève dans les transports publics. Cette loi tend à garantir aux utilisateurs des transports publics le maintien d’une liberté d’aller et venir minimale. Le non-respect de cette obligation de négociation préalable entraîne l’illicéité de la grève et prive les salariés qui participent à un tel mouvement de la protection que leur confère le statut de gréviste (Soc., 30 janvier 2013, pourvoi n° 11-23.791, Bull. 2013, V, n° 21). Elle ne s’applique que dans les entreprises chargées d’une mission de service public de transport terrestre régulier de personnes à vocation non touristique. La chambre sociale a ainsi été amenée à statuer sur le cas d’un service public de transport rémunéré au forfait pour retenir que cette modalité de rémunération de l’entreprise n’avait pas d’incidence sur l’application de la loi dès lors que l’entreprise concernée participe à l’exécution d’un service public de transport de personnes (Soc., 9 octobre 2012, pourvoi n° 11-21.508, Bull. 2012, V, n° 252). S’agissant de lois qui limitent la portée d’une protection d’ordre public de valeur constitutionnelle, leur interprétation est nécessairement stricte. C’est ainsi que le délai de cinq jours francs prévu par les dispositions de l’article L. 2512-2 du code du travail est respecté même si le syndicat adresse le préavis par télécopie dans la soirée, à une heure où les bureaux de l’entreprise sont fermés (Soc., 25 janvier 2012, pourvoi n° 10-26.237, Bull. 2012, V, n° 18).

Le droit de grève est également limité, en dehors de toute loi spécifique, par la nécessité d’assurer la protection d’autres garanties fondamentales, également d’ordre public, telles que la liberté d’aller et venir, la liberté de travailler, la liberté d’entreprendre. La limitation des conditions d’exercice du droit de grève tend alors à éviter que son usage abusif ne le rende contraire aux nécessités de l’ordre public, voire aux nécessités du maintien de l’ordre. Le droit de grève s’exerce dans la limite du recours à des voies de fait menaçant certaines libertés.

Les salariés grévistes ne peuvent être sanctionnés pour des faits commis à l’occasion d’un mouvement de grève. Les termes « à l’occasion » recouvrent les faits de grève eux-mêmes mais également les faits commis au cours de la grève, par exemple le fait, pendant le temps d’un mouvement de grève, de distribuer à la clientèle des tracts dénonçant les conditions de travail et de sécurité au sein de l’entreprise (Soc., 9 mai 2012, pourvoi n° 10-24.307, Bull. 2012, V, n° 131).

Seule la faute lourde commise par des grévistes peut être sanctionnée. Tout licenciement prononcé en l’absence de faute lourde est nul de plein droit (Soc., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-40.139, Bull. 2009, V, n° 172). Constitue une faute lourde une violation de la liberté des non-grévistes de continuer le travail ou de la liberté d’entreprendre par la désorganisation volontaire de l’entreprise. La chambre sociale a ainsi cassé l’arrêt d’une cour d’appel pour avoir retenu la faute lourde d’un salarié sans qu’il résulte de ses constatations que le blocage d’un camion entravait le travail des salariés ne participant pas au mouvement de grève ou qu’il entraînait une désorganisation de l’entreprise, faute d’autre accès aux locaux de l’entreprise (Soc., 9 mai 2012, pourvoi n° 10-26.497, Bull. 2012, V, n° 132). Dans une autre espèce, la chambre sociale a confirmé la décision des juges du fond de ne pas retenir l’existence d’une faute lourde alors qu’aucun élément du dossier ne démontrait que les grévistes, dont le salarié en cause, avaient porté atteinte à la liberté du travail des autres salariés de leur société (Soc., 8 février 2012, pourvoi n° 10-14.083, Bull. 2012, V, n° 61). De même, le fait de ralentir de dix minutes l’entrée des salariés dans l’entreprise, sans bloquer l’accès au travail et sans désorganiser la production ni entraver la liberté de travail des salariés non grévistes ne constitue pas une faute lourde (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-42.531).

Mais un blocage de l’entreprise dans la durée peut constituer une faute lourde. La chambre sociale a ainsi confirmé la décision des juges du fond de retenir une telle faute alors que le salarié concerné avait empêché, avec trois collègues de travail, le départ de deux autobus de l’entreprise entre 10 h 05 et 10 h 55, ce qui caractérise une entrave à la liberté du travail (Soc., 10 février 2009, pourvoi n° 07-43.939). De même, constitue une entrave à la liberté du travail et une faute lourde le fait, pour un salarié gréviste se tenant assis à terre entre les deux fours en compagnie d’un autre salarié et voyant arriver un chariot de métal, de se lever pour lui barrer le passage et l’empêcher d’accéder aux fours (Soc., 14 mai 2008, pourvoi n° 06-46.095) ou, étant présent parmi les membres du piquet de grève barrant la route d’accès à l’usine, et malgré la notification faite par un huissier de justice d’une ordonnance de référé interdisant d’empêcher l’accès au chantier, de refuser d’obtempérer en maintenant le barrage qui fermait la route d’accès (Soc., 19 décembre 2007, pourvoi n° 06-43.739) ou encore de participer activement au blocage de l’entrée de l’entreprise, empêchant pendant plusieurs heures l’entrée et la sortie du personnel y travaillant et des clients (Soc., 27 novembre 2007, pourvoi n° 06-41.272).

§ 3. Protection contre l’ingérence de l’administration dans la sphère individuelle

Il est intéressant de souligner que si la chambre commerciale a pu prendre en compte, sous l’angle de l’ordre public, la nécessité d’une ingérence de l’administration dans la sphère individuelle protégée, elle a toutefois fixé des limites à cette intrusion.

Ainsi, par un arrêt du 8 octobre 2002 rendu en matière douanière (Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 01-01.630, Bull. 2002, IV, n° 139), a-t-elle affirmé que « si les agents des douanes tiennent de l’article 65 du Code des douanes le pouvoir d’accès auprès des opérateurs économiques aux documents relatifs aux opérations dont ils ont le contrôle, ce droit de communication est limité à ce qui est strictement nécessaire pour assurer le respect de l’ordre public économique et la prévention des infractions, et ne saurait être étendu à des opérations n’entrant pas dans le champ de la compétence de l’administration des Douanes ». Relevant que ce texte ne confère pas aux agents des douanes un pouvoir général d’audition, elle a dès lors approuvé une cour d’appel qui, « ayant relevé que l’administration des Douanes avait procédé, en 1995, à un interrogatoire des représentants de l’importateur aux seules fins de savoir si les taxes illicites perçues par elle en 1992 avaient été répercutées sur des tiers, ce dont il résultait qu’elle n’agissait pas dans le cadre d’une opération relevant de son contrôle ou de sa compétence », a décidé que l’administration des Douanes avait procédé à un détournement de pouvoir.

De même la chambre commerciale s’est-elle montrée particulièrement vigilante dans une espèce où l’ordre public était invoqué comme fondement d’une action du ministère public en matière d’entreprises en difficulté.

Par un arrêt du 10 mars 2009 (Com., 10 mars 2009, pourvoi n° 07-16.078, Bull. 2009, IV, n° 35), elle a en effet considéré que ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l’article 423 du code de procédure civile la cour d’appel qui, pour déclarer recevable la requête présentée par le ministère public aux fins de désignation d’un « mandataire ad hoc » chargé de poursuivre les instances en cours, retient qu’il y a atteinte à l’ordre public dès lors qu’une procédure collective se trouve privée d’organes pouvant la représenter alors que la procédure n’est pas clôturée, sans préciser en quoi l’expiration de la mission du commissaire à l’exécution du plan, qui est prévue par la loi elle-même, était un fait portant atteinte à l’ordre public autorisant le procureur de la République à agir en désignation d’un mandataire de justice chargé de poursuivre l’instance en paiement des dettes sociales introduite par le commissaire à l’exécution du plan.

§ 4. Liberté du commerce

Dans le domaine des marques de fabrique, il est possible de trouver des exemples dans lesquels l’ordre public peut être considéré comme limitant des droits et libertés fondamentaux, par exemple la liberté du commerce.

Dans un arrêt du 28 juin 1976 (pourvoi n° 75-10.193, Bull. 1976, IV, n° 217), la chambre commerciale à ainsi dit qu’une cour d’appel avait pu, par une appréciation souveraine, déduire que la marque « école de conduite française » sur une bande bleu, blanc, rouge, créant un risque de confusion avec un service officiel, portait atteinte à l’ordre public, et, dans un arrêt récent (Com., 16 avril 2013, pourvoi n° 12-17.633, Bull. 2013, IV, n° 63), que l’adoption et l’usage, à titre de marque, du titre appartenant à une profession réglementée par l’autorité publique (notaire), sans en être titulaire, est contraire à l’ordre public.

§ 5. Liberté d’entreprendre

Par arrêt du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 04-16.759, Bull. 2006, IV, n° 180), la chambre commerciale a encore retenu que l’ordre public pouvait limiter la liberté d’entreprendre en affirmant qu’est nulle la société en participation constituée entre un pharmacien et un vétérinaire ayant une activité portant sur des pratiques illicites constitutives de manquements graves aux dispositions d’ordre public du code de la santé publique relatives à la délivrance de médicaments vétérinaires réglementée par l’article L. 5143-5 dudit code.

Section 2 – Illustrations en matière pénale

C’est sans doute en matière pénale que les atteintes portées aux garanties fondamentales sont les plus flagrantes. Si ces atteintes sont justifiées par des nécessités impérieuses d’ordre public, elles ne peuvent pour autant échapper à toute limite. On retrouve ce subtil équilibre entre impératifs a priori contradictoires dans la gestion des contrôles d’identité (§ 1), de la détention provisoire (§ 2), de la confiscation (§ 3), de l’organisation des visioconférences (§ 4) ou encore à travers le respect des sources des journalistes (§ 5) ainsi qu’en matière particulièrement sensible de lutte contre le crime organisé et le terrorisme (§ 6).

§ 1. Contrôle d’identité administratif

Aux termes de l’article 78-2, alinéa 7, du code de procédure pénale, l’identité de toute personne, quel que soit son comportement, peut également être contrôlée, selon les modalités prévues au premier alinéa, pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment à la sécurité des personnes ou des biens (sur cette question, voir J. Buisson, JCl. procéd. pén, LexisNexis, art. 78-1 à 78-6, Fasc. 10 » Contrôles, vérifications et relevés d’identité », décembre 2008, nos 120 et s.).

La mise à disposition de la personne interpellée ne porte pas atteinte au droit à la sûreté garanti par l’article 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, mais constitue une restriction à la liberté d’aller et venir protégée par l’article 2 de son Protocole additionnel n° 4 du 16 novembre 1963. Il convient à cet égard de se reporter à la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1981 (Cons. const., 20 janvier 1981, décision n° 80-127 DC, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes) et à la décision de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 mai 1985 (CEDH, arrêt du 28 mai 1985, Ashingdane c. Royaume-Uni, n° 8225/78, § 41), qui précise que « l’article 5 ne concerne pas les simples restrictions à la liberté de circuler, lesquelles relèvent de l’article 2 du Protocole n° 4 ».

La distinction entre contrôles d’identité de police administrative ou de police judiciaire est délicate. Lorsque les contrôles sont déclenchés au motif que survient une menace pour l’ordre public, cette dernière s’est le plus souvent déjà réalisée. Ainsi, les contrôles effectués, à titre préventif, pour éviter une atteinte à l’ordre public, intègrent la probabilité d’infractions déjà consommées, que ces contrôles permettront de définir précisément. La découverte, puis la poursuite de ces infractions, constituent le meilleur moyen de prévention par la dissuasion.

Cette distinction entre les deux types de contrôles repose donc sur une différence de situations et non d’objectifs. Le contrôle de police judiciaire est en lien avec une infraction pénale déterminée dont la police recherche les auteurs ou dont elle veut empêcher la commission ; le contrôle de police administrative est en rapport avec une situation de délinquance diffuse qu’il convient de découvrir et d’empêcher de se développer.

Dès lors que le contrôle d’identité touche essentiellement à la liberté de la personne, les deux types de contrôles d’identité sont exercés en application de l’article 78-2, alinéa 1, du code de procédure pénale et sont soumis au contrôle de légalité de l’autorité judiciaire, « gardienne de la liberté individuelle » (article 66 de la Constitution).

Historiquement, la possibilité d’interpeller une personne afin de contrôler et de vérifier son identité relevait essentiellement des pouvoirs et des missions de la police judiciaire. Une loi du 27 novembre 1943 autorisait les contrôles d’identité « au cours des recherches judiciaires », tandis que l’ordonnance n° 61-112 du 2 février 1961 les inscrivait à l’article 61, alinéa 2, du code de procédure pénale pour l’enquête de flagrance.

Puis la nécessité de sécuriser des zones dangereuses ou d’organiser une surveillance policière visible à l’abord de certains lieux, notamment en période de menace terroriste ou à l’occasion de rassemblements importants de personnes, a permis de légitimer l’idée de contrôles dissuasifs. La Cour de cassation, dans un arrêt du 5 janvier 1973 (D. 1973, p. 541, note G. Roujou de Boubée ; AJDA 1973, p. 600, note B. Toulemonde), fit le premier pas en admettant ces contrôles « lorsque des circonstances particulières » pouvaient être invoquées.

La loi n° 81-82 du 2 février 1981 renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes, dite « Sécurité et liberté », dont les articles 76 à 78 généralisent les contrôles liés à des recherches judiciaires, légalise les contrôles préventifs, dits administratifs, et prévoit une période de rétention aux fins de vérification d’identité tout en assortissant ces opérations de garanties jugées suffisantes par le Conseil constitutionnel.

Dans la loi n° 83-466 du 10 juin 1983 portant abrogation ou révision de certaines dispositions de la loi n° 81-82 du 2 février 1981 et complétant certaines dispositions du code pénal et du code de procédure pénale, les contrôles préventifs légalisés en 1981 voient leur champ d’application nettement restreint. L’identité de toute personne ne peut en effet être contrôlée que « dans des lieux déterminés, là où la sûreté des personnes et des biens se trouve immédiatement menacée ».

Les contrôles d’identité administratifs étaient ainsi rendus pratiquement impossibles. La Cour de cassation, siégeant en formation plénière, annula ainsi un arrêt qui avait déclaré régulière l’interpellation d’une personne de nationalité étrangère réalisée dans une station de métro, faute pour les autorités policière et judiciaire d’avoir précisé « en quoi la sûreté des personnes et des biens était immédiatement menacée à la station Stalingrad lorsque les services de police ont procédé au contrôle d’identité de X…, le 14 octobre 1983 à dix heures » (Crim., 4 octobre 1984, pourvoi n° 83-94.341, Bull. crim. 1984, n° 287).

Afin de contrer cette jurisprudence, la loi n° 86-1004 du 3 septembre 1986 relative aux contrôles et vérifications d’identité – promulguée dans le cadre du renforcement de la lutte contre le terrorisme – revint à la formulation de la loi de 1981, en autorisant le contrôle d’identité « pour prévenir une atteinte à l’ordre public, notamment une atteinte à la sécurité des personnes et des biens ».

La chambre criminelle de la Cour de cassation exigea alors dans un arrêt du 10 novembre 1992 (pourvoi n° 92-83.352, Bull. crim. 1992, n° 370) que le risque d’atteinte à l’ordre public soit « directement rattachable au comportement de la personne dont l’identité est contrôlée ».

En réaction à cette position restrictive de la chambre criminelle, la loi n° 93-992 du 10 août 1993 relative aux contrôles et vérifications d’identité précisa que pourrait désormais être contrôlée l’identité de toute personne, « quel que soit son comportement ». Cette formulation doit être interprétée au regard de la réserve d’interprétation exprimée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 1993 (Cons. const., 5 août 1993, décision n° 93-323 DC, Loi relative aux contrôles et vérifications d’identité). Mettant en garde contre « la pratique de contrôles d’identité généralisés et discrétionnaires […] incompatible avec le respect de la liberté individuelle », le Conseil constitutionnel considère « que s’il est loisible au législateur de prévoir que le contrôle d’identité d’une personne peut ne pas être lié à son comportement, il demeure que l’autorité concernée doit justifier, dans tous les cas, des circonstances particulières établissant le risque d’atteinte à l’ordre public qui a motivé le contrôle ».

Dans sa décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (dite « LOPPSI 2 »), le Conseil constitutionnel déclare inconstitutionnel l’article 92 de cette loi qui étendait à des agents de police municipale la possibilité de procéder à des contrôles d’identité.

À la différence des contrôles de police judiciaire, l’interpellation ne repose pas nécessairement sur le comportement de l’intéressé mais sur un risque d’insécurité préalablement caractérisé par les forces de l’ordre. La menace pour la tranquillité publique doit cependant clairement résulter de la situation et des circonstances précédant l’opération de contrôle. Bien qu’exclus par le législateur, des critères de temps et de lieu ainsi que le comportement suspect d’une personne sont souvent à l’origine des interpellations préventives.

S’agissant des circonstances de temps, lors d’événements d’ordre sportif, culturel ou festif, réunissant fréquemment de nombreuses personnes, les services de police sont chargés d’éviter tout débordement.

S’agissant des circonstances de lieu, le contrôle préventif s’induit de la dangerosité d’un lieu connu pour la commission de nombreuses infractions. L’opération de police qui prend appui sur l’insécurité d’une zone déterminée peut viser toute personne se trouvant à l’intérieur de celle-ci, indépendamment de son comportement (2e Civ., 26 avril 2001, pourvoi n° 99-50.038, Bull. 2001, II, n° 79). Toutefois, le risque de trouble à l’ordre public doit exister au moment du contrôle, ce qui oblige les autorités à être précises quant à la réalité, la fréquence ou la probabilité des infractions commises à l’endroit où les contrôles sont effectués.

Les premiers arrêts à faire application de la loi du 10 août 1993 ont affirmé qu’un contrôle d’identité ne pouvait être annulé au seul motif que le procès-verbal ne caractérisait pas en quoi l’ordre public était menacé, ni quelles atteintes étaient visées (Crim., 23 mai 1995, pourvoi n° 94-83.887, Bull. crim. 1995, n° 187).

Mais faisant évoluer sa jurisprudence, la Cour de cassation exige dorénavant que le risque d’atteinte à l’ordre public en lien avec l’insécurité de certains lieux soit démontré par des circonstances particulières relevées par les autorités concernées au moment du contrôle (Crim., 17 décembre 1996, pourvoi n° 96-82.829, Bull. crim. 1996, n° 470 ; Crim., 12 mai 1999, pourvoi n° 99-81.153, Bull. crim. 1999, n° 95 ; pour la prise en compte, par le procès-verbal, de la commission antérieure d’ » "infractions nombreuses et précises… réalisées dans le périmètre restreint du contrôle" », voir Crim., 15 janvier 2003, pourvoi n° 02-81.008). Cette évolution est conforme aux exigences du Conseil constitutionnel pour lequel il appartient bien aux autorités de police et de gendarmerie de justifier, dans tous les cas, des circonstances particulières établissant le risque d’atteinte à l’ordre public qui a motivé le contrôle.

S’agissant du comportement, qui demeure un élément parmi d’autres pour apprécier la réalité du risque, l’imminence d’un trouble n’est pas suffisamment établie et la procédure doit être annulée lorsque le procès-verbal indique seulement qu’une personne a tenté de descendre d’un bus à la vue des policiers qui accomplissaient une mission de sécurisation, aucun élément ne suffisant à caractériser une menace à l’ordre public (2e Civ., 4 mars 1999, pourvoi n° 97-50.086, Bull. 1999, II, n° 39).

§ 2. Détention provisoire

Le placement puis le maintien en détention provisoire d’une personne mise en examen, en ce qu’ils portent atteinte à son droit à la présomption d’innocence et à sa liberté d’aller et de venir (A), se trouvent précisément encadrés par la loi (B), et le motif pris de la nécessité de mettre un terme au « trouble à l’ordre public causé par l’infraction » est de plus en plus contesté (C). C’est ainsi que, le contrôle de la chambre criminelle serait-il nécessairement limité (D), il ne saurait suffire à lui seul à justifier un placement ou un maintien en détention provisoire (E). En tout état de cause, la détention provisoire doit toujours être d’une « durée raisonnable » au sens notamment de l’article 5, § 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

A. Principe essentiel et sa conséquence logique

Le principe de la présomption d’innocence est généralement affirmé comme une évidence. Pour certains auteurs, ainsi Frédéric Desportes et Laurence Lazerges-Cousquer, dans leur Traité de procédure pénale (Economica, 3e éd., 2013, p. 131), il s’agit du « principe source », d’où découlent tous les autres, notamment celui des droits de la défense. En droit français, trois dispositions essentielles s’y réfèrent  : l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, l’article préliminaire du code de procédure pénale issu de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes et l’article 9-1 du code civil, qui prévoit la réparation civile des atteintes portées à cette présomption. L’article préliminaire du code de procédure pénale dispose  : « Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n’a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d’innocence sont prévues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi ». Plusieurs articles du code de procédure pénale déclinent les conséquences de l’affirmation solennelle qui ouvre cet ouvrage, outil de travail quotidien des enquêteurs et magistrats. Est particulièrement remarquable l’adresse du président de la cour d’assises aux jurés, édictée à l’article 304 de ce code  : « Vous jurez et promettez […] de vous rappeler que l’accusé est présumé innocent et que le doute doit lui profiter […]. »

Il s’en déduit logiquement que la personne suspectée ou poursuivie conserve l’exercice de cette liberté publique fondamentale du citoyen, qui est celle d’aller et de venir. C’est ce qu’affirme de la manière la plus nette le premier alinéa de l’article 137 du code de procédure pénale  : « Toute personne mise en examen, présumée innocente, demeure libre. »

B. Restriction nécessaire mais strictement encadrée

Ce même article 137 introduit immédiatement après une restriction majeure au principe qu’il énonce, en prévoyant que, « toutefois, en raison des nécessités de l’instruction ou à titre de mesure de sûreté », des restrictions puissent être apportées à cette liberté, sous la forme d’un contrôle judiciaire ou d’une assignation à résidence avec surveillance électronique. Et, à titre exceptionnel, si ces mesures sont insuffisantes pour atteindre les objectifs annoncés précédemment, la personne mise en examen peut être placée en détention provisoire. La détention provisoire, mesure que la loi considère comme une atteinte parfois nécessaire à la présomption d’innocence, est, à l’évidence, la plus grave de celles qui peuvent y être portées. Elle revêt la forme d’un risque social, dont la charge est partagée par la personne concernée, durant sa détention, et par la société, en fonction de l’issue de la procédure. En effet, le législateur a prévu, dans les articles 149 et suivants du code de procédure pénale, la réparation intégrale du préjudice moral et matériel causé par la détention provisoire à une personne mise en cause dans une procédure terminée à son égard par une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement.

C’est à la lumière de l’article préliminaire du code de procédure pénale, aux termes duquel les mesures de contrainte dont la personne suspectée ou poursuivie peut faire l’objet « doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l’infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne », que plusieurs dispositions de ce code régissent la décision du placement en détention provisoire ainsi que le déroulement de la mesure. Au nombre de celles-ci, l’une des plus importantes est indubitablement l’article 144 du code de procédure pénale qui impose au juge de se référer à des critères légaux, limitativement énumérés, pour justifier le placement en détention provisoire. Ces critères étant autant d’objectifs à atteindre, le juge doit, en outre, démontrer leur absolue nécessité. Et, par la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale, le législateur a encore renforcé l’exigence de motivation de la décision, qui ne peut être abstraite mais doit être fondée sur les « éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure ».

C. Nécessité de mettre fin au trouble à l’ordre public causé par l’infraction  : un critère toujours discuté

Par nature, l’infraction est une atteinte portée à la société. À partir de quel moment en résulte-t-il un trouble à l’ordre public susceptible de justifier le placement en détention provisoire de la personne suspectée d’en être l’auteur ? Si la délimitation de la notion d’ordre public est délicate, il en va encore davantage ainsi de celle du trouble qui peut lui être causé. La difficulté se mesure à la lecture des quatre rédactions auxquelles a donné lieu, en l’espace de quinze ans, ce critère de la détention provisoire.

Aux termes de la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale, la détention provisoire pouvait être ordonnée si elle était nécessaire « pour préserver l’ordre public du trouble causé par l’infraction ». Par la loi n° 96-1235 du 30 décembre 1996 relative à la détention provisoire et aux perquisitions de nuit en matière de terrorisme, le législateur a introduit des restrictions notables au champ d’application de ce critère. Il s’agissait désormais de mettre fin au trouble à l’ordre public, ledit trouble devant être « exceptionnel et persistant », et ce au regard de la « gravité » de l’infraction, des « circonstances de sa commission » ou de « l’importance du préjudice » qu’elle avait causé. Maintenant ces caractères, la loi du 15 juin 2000 précitée avait apporté une nouvelle restriction en ce que ce motif ne pouvait justifier la prolongation de la détention provisoire qu’en matière criminelle ou lorsque la peine correctionnelle encourue était supérieure ou égale à dix ans d’emprisonnement. Cette restriction a été supprimée par la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice.

Le maintien ou non du recours à la notion d’ordre public pour motiver la détention provisoire a fait l’objet d’importants débats au sein de la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale chargée de rechercher les causes des dysfonctionnements de la justice dans l’affaire dite d’Outreau et de formuler des propositions pour éviter leur renouvellement. Dans son rapport n° 3125, enregistré le 6 juin 2006 à la Présidence de l’Assemblée nationale et publié sous le titre Au nom du peuple français, juger après Outreau (p. 333 à 336), la Commission explique les raisons qui l’ont amenée, après avoir envisagé, comme il était parfois demandé, de proposer au législateur de supprimer ce critère, de préconiser son maintien, en restreignant la possibilité d’y recourir à la seule matière criminelle et en renforçant les exigences de motivation précise. Il en est résulté la rédaction actuelle de l’article 144, 7°, du code de procédure pénale, issue de la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007. Ce texte énonce que l’alinéa relatif au trouble à l’ordre public « n’est pas applicable en matière correctionnelle ». Prenant en compte une autre préconisation de la Commission d’enquête, le législateur a tenu à préciser que « ce trouble ne peut résulter du seul retentissement médiatique de l’affaire ».

D. Contrôle nécessairement limité de la chambre criminelle

S’agissant de questions de fait, le contrôle des raisons pour lesquelles les juges ordonnent un placement en détention provisoire ou en justifient la prolongation ou le maintien est celui, prévu par l’article 593 du code de procédure pénale, qui porte sur le caractère suffisant et non contradictoire des motifs et sur les réponses qui ont été apportées aux demandes des parties ou aux réquisitions du ministère public. Il n’appartient pas à la chambre criminelle d’apprécier elle-même la réalité et l’intensité du trouble à l’ordre public retenu. L’étude de sa jurisprudence sur les dix années écoulées ne révèle pas de cassation d’arrêts pour défaut de démonstration du caractère exceptionnel et persistant du trouble à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé. Pourtant, des moyens sont régulièrement proposés pour critiquer les motifs des décisions sur ce point, notamment pour soutenir, en présence de faits qui ont une certaine ancienneté, que la persistance du trouble à l’ordre public n’est pas caractérisée. De manière invariable, la chambre criminelle relève que les énonciations de l’arrêt la mettent en mesure de s’assurer que la chambre de l’instruction s’est déterminée par des considérations de droit et de fait répondant aux exigences légales, notamment à celles édictées par l’article 144 du code de procédure pénale.

Il convient d’ajouter, à l’intention des lecteurs que ce constat décevrait, que l’étude des décisions soumises au contrôle de la chambre criminelle révèle un effort de motivation concrète par les juges ayant recours à la notion de trouble à l’ordre public, alors même que son champ d’application est déjà réduit aux infractions les plus graves depuis la loi du 5 mars 2007. Ainsi, par rapport à l’influence de la presse sur les motivations des juges, que le législateur entendait, à l’époque, prévenir, aucune décision se référant au seul retentissement médiatique d’une affaire n’a été recensée. En outre, le critère du trouble à l’ordre public n’est, en général, que l’un de ceux retenus pour justifier la détention provisoire, au côté d’autres également prévus par l’article 144 du code de procédure pénale. Or il suffit que l’un des motifs soit suffisamment caractérisé au regard des exigences légales pour que la décision n’encoure pas la censure.

E. Trouble à l’ordre public  : une condition insuffisante à elle seule

À supposer qu’il soit caractérisé au regard des éléments énoncés dans l’article 144 susvisé, le trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public ne trouve pas nécessairement son apaisement dans la seule détention provisoire de la personne mise en examen. La décision des juges doit faire apparaître qu’ils ont, au préalable, vérifié que ce but ne pouvait être atteint par un placement sous contrôle judiciaire ou par une assignation à résidence avec surveillance électronique, aucune distinction n’étant opérée par ce texte selon le critère retenu.

La chambre criminelle se montre particulièrement rigoureuse lorsqu’il ne ressort pas de la décision que les juges ont recherché si les objectifs poursuivis par le placement en détention ne pouvaient être atteints par un placement sous contrôle judiciaire et, depuis le décret n° 2010-355 du 1er avril 2010 relatif à l’assignation à résidence avec surveillance électronique et à la protection des victimes de violences au sein du couple, par une assignation à résidence avec surveillance électronique.

Il convient de citer, à titre d’illustration, s’agissant du contrôle judiciaire, les arrêts suivants  : Crim., 26 février 2008, pourvoi n° 07-88.336, Bull. crim. 2008, no 50  ; Crim., 18 juin 2008, pourvoi no 08-82.856, Bull. crim. 2008, no 157  ; Crim., 16 février 2010, pourvoi no 09-87.912, Bull. crim. 2010, n° 28.

Au titre de l’assignation à résidence avec placement sous surveillance électronique, sont à consulter les arrêts Crim., 18 août 2010, pourvoi n° 10-83.770, Bull. crim. 2010, no 123  ; Crim., 18 août 2010, pourvoi no 10-83.819, Bull. crim. 2010, no 124  ; Crim., 12 octobre 2010, pourvoi no 10-85.370, Bull. crim. 2010, n° 155 et Crim., 13 octobre 2010, pourvoi n° 10-85.552, Bull. crim. 2010, n° 161.

F. Trouble à l’ordre public  : une condition qui ne dispense pas de respecter l’exigence du « délai raisonnable »

Il importe de rappeler, au préalable, la position de la Cour européenne des droits de l’homme s’agissant de la notion de trouble à l’ordre public. « La Cour reconnaît que, par leur gravité particulière et par la réaction du public à leur accomplissement, certaines infractions peuvent susciter un trouble social de nature à justifier une détention provisoire, au moins pendant un temps. Dans des circonstances exceptionnelles, cet élément peut donc entrer en ligne de compte au regard de la Convention, en tout cas dans la mesure où le droit interne reconnaît la notion de trouble à l’ordre public provoqué par une infraction. Cependant, on ne saurait l’estimer pertinent et suffisant que s’il repose sur des faits de nature à démontrer que l’élargissement du détenu troublerait l’ordre public. En outre, la détention ne demeure légitime que si l’ordre public reste effectivement menacé ; sa continuation ne saurait servir à anticiper sur une peine privative de liberté (I.A. c. France, [arrêt du 23 septembre 1998, n° 28213/95], § 104) » (CEDH, arrêt du 31 mai 2005, Dumont-Maliverg c. France, n° 57547/00 et 68591/01, point 63). Dans cet arrêt, la Cour a considéré que ces conditions n’étaient pas remplies, les juridictions d’instruction s’étant « référées à l’ordre public de manière abstraite, sans préciser en quoi l’élargissement du requérant, en tant que tel, aurait eu pour effet de le troubler » (point 64). Il a déjà été signalé que, dans sa rédaction actuelle, l’article 144 du code de procédure pénale impose aux juges de recourir à une motivation concrète.

La Cour européenne des droits de l’homme juge aussi (voir, par exemple, CEDH, arrêt du 29 octobre 2009, Paradysz c. France, n° 17020/05) que, « même en présence de "motifs pertinents et suffisants" continuant à légitimer la privation de liberté, l’absence de "diligence particulière" apportée par les autorités nationales à la poursuite de la procédure peut entraîner une violation de l’article 5 § 3 de la Convention ». L’article 5, § 3, énonce l’obligation de respecter le délai raisonnable de la privation de liberté avant jugement, principe dont il n’est pas inutile de rappeler qu’il est également mentionné dans l’article préliminaire du code de procédure pénale, mais au regard cette fois du délai de la procédure dans son ensemble (article 6).

Ainsi, tout en retenant la pertinence des motifs qui ont fondé la détention, dont le trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public, la Cour a néanmoins plusieurs fois condamné la France pour défaut de diligence particulière de ses autorités (CEDH, arrêts du 8 octobre 2009, Naudo c. France, n° 35469/06 et Maloum c. France, n° 35471/06, dans une affaire, notamment, de vol avec arme en bande organisée, association de malfaiteurs et tentatives d’homicides volontaires sur agents de la force publique ; arrêt du 29 octobre 2009, Paradysz c. France, n° 17020/05, s’agissant ici de faits de viols en récidive sous la menace d’une arme ; arrêts du 26 janvier 2012, Berasategi c. France, n° 29095/09, Soria Valderrama c. France, n° 29101/09, Sagarzazu c. France, n° 29109/09, Guimon Esparza c. France, n° 29116/09 et Esparza Luri c. France, n° 29119/09, ces cinq requérants se voyant reprocher des actes de nature terroriste). En revanche, dans un arrêt du 18 octobre 2012 (CEDH, arrêt Rossi c. France, n° 60468/08), relatif à des faits de vols à main armée, et alors qu’une durée d’un peu plus de quatre ans avait séparé le placement en détention provisoire du requérant de l’arrêt par lequel la chambre de l’instruction avait ordonné sa remise en liberté, la Cour a estimé qu’aucun défaut de diligence dans la conduite de l’information ne pouvait être reproché aux autorités françaises. On relèvera, dans cette dernière affaire, que, si les juridictions d’instruction s’étaient constamment référées au trouble à l’ordre public, l’arrêt de la Cour s’attache aux autres motifs invoqués, qu’il qualifie de « raisons objectives [pouvant] justifier le maintien prolongé du requérant en détention provisoire » (point 83). On ne peut donc en déduire avec certitude que la réponse eût été la même si la nécessité de mettre fin à un trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public avait, au fil du temps, été le seul critère retenu par les juridictions d’instruction.

La chambre criminelle laisse généralement les juridictions estimer souverainement si, dans les limites fixées par la loi, la durée de la détention provisoire n’excède pas le délai raisonnable.

Toutefois, et faisant écho à la jurisprudence de la Cour européenne, aux termes de laquelle « il incombe aux États d’agencer leur système judiciaire de manière à permettre à leurs tribunaux de répondre aux exigences de l’article 5 » (voir notamment CEDH, arrêt du 23 avril 2007, Cretello c. France, n° 2078/04), la chambre criminelle a fait preuve de rigueur pour censurer, dans un domaine où, s’agissant d’actes de terrorisme, l’ordre public est pourtant spécialement en cause, le recours, par les juges, au caractère unique de la juridiction créée pour juger de tels faits et, par voie de conséquence, à son encombrement, pour prolonger, au-delà de dix-huit mois après la décision de mise en accusation devenue définitive, le délai de comparution d’un accusé renvoyé devant la cour d’assises compétente (Crim., 2 septembre 2009, pourvoi n° 09-83.950, Bull. crim. 2009, n° 148).

Cet arrêt a été rendu au visa tant de l’article 5, § 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que de l’article 181, alinéa 9, du code de procédure pénale, qui autorise, à titre exceptionnel, la prolongation de la détention provisoire dans l’attente de la comparution devant la cour d’assises, à condition de justifier de raisons de fait ou de droit faisant obstacle au jugement de l’affaire dans le délai prescrit par ce texte. Pour considérer que la chambre de l’instruction avait méconnu ces textes, la Cour de cassation a relevé que celle-ci « ne pouvait justifier la mesure de prolongation de la détention à titre exceptionnel par les difficultés récurrentes de fonctionnement de la juridiction appelée à statuer au fond » et qu’elle n’avait « pas recherché si les autorités compétentes avaient apporté une diligence particulière à la poursuite de la procédure ».

§ 3. Confiscation

Le droit pénal de la confiscation exprime à son tour l’idée selon laquelle certaines atteintes tant au droit de propriété qu’à la présomption d’innocence sont légitimées par la gravité de l’atteinte portée à l’ordre public. La confiscation peut être prononcée soit à titre de peine après condamnation (A), soit à titre conservatoire, au cours de l’enquête et de l’information (B).

A. Confiscation à titre de peine

La peine de confiscation est prévue à l’article 131-21 du code pénal qui a fait l’objet récemment de plusieurs réécritures afin d’en renforcer l’efficacité et d’en étendre le champ d’application, conformément notamment à la décision-cadre 2005/212/JAI du Conseil du 24 février 2005 relative à la confiscation des produits, des instruments et des biens en rapport avec le crime.

En premier lieu, la confiscation peut porter sur tous les biens dont le condamné est propriétaire ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition et dont il est établi qu’ils sont en lien avec l’infraction, soit qu’ils ont servi à commettre l’infraction ou étaient destinés à la commettre (alinéa 2), soit qui sont l’objet ou le produit direct ou indirect de l’infraction (alinéa 3). Cette peine est prévue par le texte réprimant l’infraction poursuivie, mais est également encourue de plein droit pour les crimes et pour les délits punis d’une peine d’emprisonnement supérieure à un an, à l’exception des délits de presse.

En deuxième lieu, la confiscation peut porter sur tous les biens appartenant au condamné ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition, lorsque ni le condamné, ni le propriétaire, mis en mesure de s’expliquer sur les biens dont la confiscation est envisagée, n’ont pu en justifier l’origine. Cette confiscation dite « étendue », prévue à l’alinéa 5 de l’article précité, repose sur la présomption simple que les biens précités ont une origine frauduleuse. Elle est encourue pour les crimes ou pour les délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement et ayant procuré un profit direct ou indirect.

Enfin, en troisième lieu, lorsque la loi qui réprime le crime ou le délit le prévoit, la confiscation peut porter sur tout ou partie des biens appartenant au condamné ou, sous réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition. Cette confiscation, dite « générale », prévue à l’alinéa 6 de l’article 131-21, est réservée à la sanction des infractions les plus graves (notamment crimes contre l’humanité, terrorisme…) ou qui génèrent des profits importants (en particulier, trafic de stupéfiants, blanchiment, fausse monnaie, etc.).

Dans l’hypothèse de la confiscation générale ou étendue, il importe peu qu’aucun lien ne puisse être fait entre l’infraction commise et le bien confisqué.

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à l’article 131-21 du code pénal, le Conseil constitutionnel a validé la disposition contestée au regard du principe de nécessité des peines et a rejeté implicitement les griefs tirés de l’atteinte au droit de propriété (Cons. const., 26 novembre 2010, décision n° 2010-66 QPC, M. Thibaut G. [Confiscation de véhicules]). Selon le Conseil constitutionnel, eu égard aux conditions de gravité des infractions pour lesquelles elles sont applicables et aux biens qui peuvent en faire l’objet, les peines de confiscation ainsi instituées ne sont pas manifestement disproportionnées. En outre, si la peine de confiscation constitue une privation de la propriété, cette dernière n’est pas protégée par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui n’est pas applicable lorsque la privation est mise en œuvre à titre répressif.

B. Confiscation à titre conservatoire

Jusqu’à la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale, les saisies pratiquées pendant l’enquête ou l’instruction pénale avaient essentiellement une fonction probatoire. Certes, en application de l’article 706-103 du code de procédure pénale, le juge des libertés et de la détention pouvait autoriser la prise de mesures conservatoires sur les biens des personnes suspectées ou mises en examen, mais ces mesures ne pouvaient être prises qu’en matière de criminalité organisée et selon les règles contraignantes des procédures civiles d’exécution. Afin d’assurer l’effectivité des peines de confiscation, la loi précitée a créé des saisies dites spéciales, codifiées aux articles 706-141 à 706-158 du code de procédure pénale, dont l’objet est de permettre, dès le stade de l’enquête, la saisie, à titre conservatoire, des biens susceptibles d’être confisqués en application de l’article 131-21 du code pénal.

Le dispositif le plus important est prévu à l’article 706-148 du code de procédure pénale, qui introduit en droit français la saisie à titre conservatoire du patrimoine d’un suspect ou d’une personne mise en examen, c’est-à-dire d’une personne présumée innocente.

Selon cet article, lorsque l’enquête porte sur une infraction punie d’au moins cinq ans d’emprisonnement, le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la République, ou le juge d’instruction, sur requête du procureur de la République ou d’office après avis du ministère public, peut ordonner la saisie des biens dont la confiscation est prévue en application des cinquième et sixième alinéas de l’article 131-21 du code pénal.

La loi encadre strictement cette procédure de saisie de patrimoine  : d’une part, la saisie ne peut être ordonnée que par un juge (juge des libertés et de la détention au stade de l’enquête ou juge d’instruction), qui est compétent pour statuer sur son exécution ou sur les actes ayant pour conséquence de transformer, modifier substantiellement le bien en cause ou d’en réduire la valeur ; d’autre part, elle est notifiée à la personne concernée, au propriétaire du bien ainsi qu’aux tiers intéressés qui peuvent la déférer à la chambre de l’instruction ; enfin, les articles 41-4, 99, 479 et 543 du code de procédure pénale instituent des procédures de restitution des biens placés sous main de justice qui sont assorties de voies de recours, les droits des tiers étant préservés par la mise en œuvre des articles 41-5 et 99-2 du même code. Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité de l’article 706-148 du code de procédure pénale au principe de la présomption d’innocence et au droit de propriété, la chambre criminelle a jugé qu’il n’y avait pas lieu de transmettre celle-ci au Conseil constitutionnel, la question étant manifestement dépourvue de caractère sérieux en raison des garanties précitées (Crim., 5 février 2013, QPC n° 12-90.069 ; Crim., 24 avril 2013, QPC n° 12-87.473).

On observera que la saisie du patrimoine à titre conservatoire, ainsi que la peine de confiscation, s’étendent non seulement aux biens dont le suspect ou le mis en examen est propriétaire mais également à ceux dont il a la libre disposition. Cette extension de l’assiette de la saisie et de la confiscation résulte de la loi n° 2012-409 du 27 mars 2012 de programmation relative à l’exécution des peines, dont l’objet est d’appréhender les biens dont le suspect n’est pas juridiquement propriétaire mais dont il est le propriétaire économique réel. Faisant une interprétation stricte de la loi, la chambre criminelle excluait en effet qu’une mesure conservatoire, comme une inscription provisoire d’hypothèque, puisse être prise, en application de l’article 706-103 du code de procédure pénale, sur un immeuble appartenant à une société civile immobilière dont le mis en examen était le bénéficiaire économique (Crim., 26 mai 2010, pourvoi n° 10-81.163, Bull. crim. 2010, n° 94). À la suite de cet arrêt, la Cour de cassation avait suggéré dans son Rapport annuel (Rapport 2010, p. 44) de compléter l’article 706-103, alinéa premier, du code de procédure pénale en y incluant la possibilité de mesures conservatoires sur les biens, meubles ou immeubles, divis ou indivis, dont la personne mise en examen est ayant droit économique.

La chambre criminelle a jugé que l’article 706-148 du code de procédure pénale, tel qu’il résulte de la loi du 27 mars 2012 précitée, est d’application immédiate au sens de l’article 112-2, 2°, du code pénal (Crim., 9 mai 2012, pourvoi n° 11-85.522, Bull. crim. 2012, n° 110). Elle en a déduit que doit être annulé, afin qu’il soit prononcé au vu des nouvelles règles de procédure de la loi précitée, l’arrêt d’une chambre de l’instruction qui, conformément aux dispositions antérieurement applicables de l’article 706-148 susvisé, avait infirmé la décision du juge d’instruction ordonnant la saisie de l’immeuble d’une société civile immobilière en retenant qu’il ne pouvait être procédé en l’espèce à une saisie dès lors que le mis en examen ne détenait aucune part dans la société civile immobilière et que cette société, propriétaire du bien, disposait d’un patrimoine propre. Dans les faits de l’espèce, le rapporteur soulignait que si le mis en examen ne possédait pas de parts dans les diverses sociétés civiles immobilières, il paraissait néanmoins être très impliqué dans la gestion de ces sociétés, dont il semblait, selon la procédure, être le seul animateur.

Dans un arrêt du 23 mai 2013, la chambre criminelle a précisé la notion de libre disposition dans l’hypothèse où le bien saisi par le juge d’instruction appartient à une société civile immobilière régulièrement immatriculée, mais dont 99,55 % des parts sont détenues de façon indivise par des associés susceptibles d’être mis en examen du chef de blanchiment (Crim., 23 mai 2013, pourvoi n° 12-87.473, Bull. crim. 2013, n° 113).

Dans les faits de l’espèce, la chambre de l’instruction avait considéré que le prix de vente du bien immobilier, principal actif de cette société civile immobilière, ne pouvait être saisi par le juge d’instruction dès lors que cette société, qui jouissait de la personnalité morale, avait un patrimoine propre, distinct de celui des associés. La chambre de l’instruction en déduisait que les associés indivisaires n’avaient pas un droit de propriété sur la créance constituée par ledit prix.

Sur le pourvoi du procureur général qui reprochait à la juridiction d’appel de ne s’être prononcée qu’en application du critère de « la propriété du bien saisi » et d’avoir omis de rechercher si les associés indivisaires n’avaient pas la libre disposition du bien saisi, au sens des articles 131-21, alinéa 6, du code pénal et 706-148 du code de procédure pénale dans leur version postérieure à la loi 27 mars 2012, la chambre criminelle a cassé, sans renvoi, l’arrêt de la chambre de l’instruction en énonçant que « les héritiers indivisaires susceptibles d’être mis en examen du chef de blanchiment, qui détiennent 99,5 % des parts de la société civile immobilière, ont le pouvoir de décider de l’affectation de l’actif net social résultant de la vente de l’immeuble de cette société, de sorte qu’ils ont la libre disposition de cet élément d’actif, au sens des articles susvisés, dans leur rédaction, issue de la loi du 27 mars 2012 ».

La chambre criminelle a considéré qu’en raison de la fraction de capital social détenue, les droits sociaux dont jouissait l’indivision, placée en situation décisionnaire, lui donnaient au final la libre disposition des sommes résultant de l’activité de la société. Elle a ainsi, selon l’intention du législateur de 2012, écarté l’écran de la personnalité morale de la société afin d’appréhender les véritables personnes intéressées à l’affaire.

§ 4. Droit à la comparution devant le juge pénal et visioconférence

Les économies en temps et en moyens humains générées par l’usage de la visioconférence au cours de la procédure pénale sont considérables.

Mais c’est aussi parce qu’il peut contribuer à la protection des témoins, des experts et des accusés eux-mêmes que le procédé est prévu et recommandé par la résolution du Conseil du 23 novembre 1995 relative à la protection des témoins dans le cadre de la lutte contre la criminalité organisée internationale, l’acte du Conseil du 29 mai 2000 établissant, conformément à l’article 34 du traité sur l’Union européenne, la Convention relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les États membres de l’Union européenne, ou encore le deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale du 8 novembre 2001, instrument du Conseil de l’Europe.

Voilà sans doute pourquoi, depuis que la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne a créé au sein du code de procédure pénale un article 706-71, constituant à lui seul le titre XXIII du livre IV du code pénal « De l’utilisation de moyens de télécommunications au cours de la procédure », la visioconférence a connu une progression apparemment irrésistible, suivant l’expression du Contrôleur général des lieux de privation de liberté (avis du 14 octobre 2011, § 5)  : à huit reprises, la loi a étendu la possibilité de son usage.

La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est fixée  : le recours à la vidéoconférence n’est pas en soi contraire aux principes de procès équitable et public garantis par l’article 6 de la Convention (CEDH, arrêt du 5 octobre 2006, Marcello Viola c. Italie, n° 45106/04 ; CEDH, arrêt du 27 novembre 2007, Asciutto c. Italie, n° 35795/02 ; CEDH, gde chbre, arrêt du 2 novembre 2010, Sakhnovski c. Russie, n° 21272/03, § 98), dans la mesure où il répond aux objectifs légitimes que sont la défense de l’ordre public, la prévention du crime, la protection des droits à la vie, à la liberté et à la sûreté des témoins et des victimes des infractions ainsi que le respect de l’exigence du délai raisonnable de durée des procédures judiciaires ; encore faut-il que le justiciable soit en mesure de suivre la procédure, d’être entendu sans obstacles techniques et de communiquer de manière effective et confidentielle avec son avocat.

La règle demeure cependant celle du droit de l’accusé, au sens de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, à comparaître physiquement devant ses juges. C’est le corollaire de l’oralité du procès pénal, dans toute sa dimension interactive, mais aussi de sa publicité.

En l’état, le code de procédure pénale ne prévoit donc pas l’usage de la visioconférence pour entendre le prévenu devant les juridictions correctionnelles, encore moins l’accusé devant la cour d’assises.

Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (dite « Perben II »), cet usage est en revanche possible en matière de détention provisoire, sauf en première instance, devant le juge des libertés et de la détention, lorsqu’il s’agit du placement initial en détention d’une personne n’étant pas déjà détenue pour autre cause.

La loi ne se référait alors qu’aux nécessités de l’enquête ou de l’instruction, si bien que la chambre criminelle avait fini, après quelques tâtonnements, par estimer que la décision de la chambre de l’instruction ordonnant la comparution du détenu par ce moyen n’avait pas à être spécialement motivée (Crim., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-88.524 ; Crim., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-88.525), sans pour autant la qualifier de mesure d’administration judiciaire, espèce juridique menacée.

La loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (dite « LOPPSI 2 ») a modifié l’état du droit. À présent, aux audiences ayant pour objet le placement en détention provisoire ou sa prolongation, décisions les plus attentatoires à la liberté individuelle qu’on puisse imaginer, le droit est reconnu à l’intéressé de refuser l’usage de la visioconférence. À ce refus, précise la loi, il ne peut être passé outre qu’en raison des risques graves de trouble à l’ordre public ou d’évasion (article 706-71, alinéa 3).

La chambre criminelle a veillé au respect de cette disposition nouvelle en censurant, sur un moyen relevé d’office, la décision d’une chambre de l’instruction ayant refusé la comparution physique du détenu, l’ayant expressément réclamée, pour d’autres raisons que celles prévues par la loi (Crim., 11 octobre 2011, pourvoi n° 11-85.602, Bull. crim. 2011, n° 197 ; sur l’application de ces critères, voir C. Roth, « Visioconférence et contentieux de la détention provisoire  : éléments de mode d’emploi », D. 2013, p. 124).

Voici donc le risque grave de trouble à l’ordre public, auquel l’évasion peut être assimilée, mobilisé pour permettre au juge de refuser l’extraction d’un détenu, ce qui porte atteinte à son droit de comparaître devant ses juges, corps présent  : seule l’utilisation judicieuse des moyens de communication audiovisuelle permet d’atteindre ce point d’équilibre entre la protection de la société d’une part, les garanties procédurales offertes à l’accusé de l’autre.

§ 5. Lutte contre le terrorisme et le crime organisé

La lutte contre le crime organisé et le terrorisme a conduit de nombreuses nations, au premier rang desquelles les États-Unis d’Amérique, à adopter au cours de la dernière décennie des législations particulièrement attentatoires aux libertés publiques. Si le législateur français n’est pas allé aussi loin, la nécessité de lutter contre des formes particulièrement organisées, puissantes et agressives de délinquance justifie en la matière des atteintes aux libertés publiques exorbitantes du droit commun (B). Le trouble à l’ordre public est également un élément constitutif de l’infraction de terrorisme (A).

A. Trouble à l’ordre public et actes de terrorisme

Certaines infractions d’une particulière gravité portent, en raison de leur nature, un trouble indiscutable à l’ordre public. Il en va notamment ainsi des atteintes à la vie ou à l’intégrité des personnes, ou de destructions de biens collectifs ou privés d’une grande ampleur. Mais quel que soit leur degré de gravité, pour que ces infractions constituent des actes de terrorisme au sens des articles 421-1 à 421-2-3 du code pénal, encore faut-il que le trouble à l’ordre public en résultant soit non seulement grave, mais qu’il ait été « le but » même poursuivi par les auteurs de ces actions. C’est ce que précisent les articles 421-1 et 421-2, qui ajoutent que le trouble recherché, au-delà de l’émotion suscitée par ces infractions et leurs conséquences, est « l’intimidation ou la terreur » des populations.

La vérification, par les juridictions concernées, de la circonstance de terrorisme est essentielle puisqu’elle commande la compétence, exclusive lorsqu’elle n’est présente à aucun autre titre, du juge d’instruction et des formations de jugement de Paris, prévue par l’article 706-17 du code de procédure pénale (Crim., 5 juillet 1994, pourvoi n° 94-83.425, Bull. crim. 1994, n° 266 ; Crim., 15 novembre 2006, pourvoi n° 06-85.275, Bull. crim. 2006, n° 289). Mais, s’agissant d’éléments de fait, dès lors que la chambre de l’instruction a répondu aux articulations essentielles des mémoires des parties, ou que la juridiction de jugement a fait de même s’agissant des conclusions déposées devant elle, et que, de manière générale, les juridictions ont prononcé par des motifs suffisants, la réalité du but poursuivi par les auteurs des infractions considérées de « troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur » échappe largement au contrôle de la Cour de cassation. Ainsi l’étude de la jurisprudence de la chambre criminelle ne révèle pas de cassation pour défaut de caractérisation de cet élément constitutif de l’infraction.

B. Trouble à l’ordre public et criminalité organisée

Au titre de la criminalité et de la délinquance organisées (titre XXV du livre IV du code de procédure pénale), l’article 706-73 du code de procédure pénale énumère des infractions parmi lesquelles figurent, notamment, les crimes et délits constituant des actes de terrorisme, évoqués ci-dessus, mais également certaines associations de malfaiteurs ou des crimes ou délits commis en bande organisée. L’article 706-74 prévoit que cette liste peut être étendue par la loi à d’autres infractions commises en bande organisée ou constituant des associations de malfaiteurs. Dès lors que les faits considérés entrent dans le champ d’application de l’un ou l’autre de ces articles, l’enquête, l’instruction ou le jugement qui les concernent répondent à des règles de procédure qui, sur des points très significatifs, dérogent au droit commun. La justification en est l’atteinte manifeste que ces infractions portent à l’ordre public et la nécessité d’une réponse efficace, à la mesure de cet enjeu qui, pour le législateur, impose une restriction aux droits et principes fondamentaux ordinairement garantis par la procédure pénale. Il n’y a pas lieu de décrire ici l’ensemble de ces dérogations. Deux d’entre elles méritent que l’on s’y attarde dans le cadre de cette étude, les perquisitions et la garde à vue.

Les articles 706-89 à 706-94 du code de procédure pénale énoncent les règles dérogatoires en matière de perquisition. L’importance attachée à la protection du domicile de chaque citoyen impose en principe que, sauf en cas d’impossibilité, les opérations soient faites « en présence de la personne au domicile de laquelle la perquisition a lieu » (article 57 du même code). S’agissant des infractions visées par l’article 706-73, dans le cas où la personne au domicile de laquelle doit avoir lieu la perquisition est en garde à vue, ou détenue en un autre lieu, et que son transport présente des « risques graves », notamment, de « troubles à l’ordre public », l’autorité judiciaire compétente peut donner un accord préalable aux officiers de police judiciaire pour qu’elle n’assiste pas à la perquisition. Sera substituée à sa présence celle de deux témoins requis ou du représentant qu’elle aura désigné. Cette disposition, issue de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dont la circulaire d’application donnait une interprétation restrictive, n’a pas fait l’objet, à ce jour, d’une application par la chambre criminelle.

La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 réformant les règles de la garde à vue a introduit, par un article 62-2 du code de procédure pénale, l’exigence de motifs pour qu’une personne puisse être placée sous ce régime. Si l’énumération de ces six critères est proche, par la rédaction du texte, de celle figurant à l’article 144 relatif à la détention provisoire, il est notable que, même en matière de criminalité organisée ou de crimes de terrorisme, la nécessité de mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par l’infraction n’a pas été retenue comme pouvant constituer en soi un motif de placement ou de maintien en garde à vue.

Dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 avril 2011, l’article 706-88 du code de procédure pénale prévoyait que le droit ouvert à la personne gardée à vue de s’entretenir avec un avocat s’exerçait, contrairement au droit commun, non dès le début de la mesure, mais seulement à l’issue de la quarante-huitième heure en matière de criminalité organisée, et même à l’issue de la soixante-douzième heure dans le domaine des trafics de stupéfiants et celui des actes de terrorisme. Dans sa décision du 30 juillet 2010 relative à la garde à vue (décision n° 2010-14/22 QPC, M. Daniel W. e.a. [Garde à vue]), le Conseil constitutionnel avait estimé qu’il n’y avait pas lieu pour lui de revenir sur la déclaration de conformité à la Constitution de ces dispositions, prononcée le 2 mars 2004 (décision n° 2004-492 DC, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité). Au visa de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la chambre criminelle a jugé, toutefois, que le report de l’entretien de la personne gardée à vue avec son avocat ne peut être systématique, même dans un domaine où la préservation de l’ordre public est un objectif indiscutable (Crim., 19 octobre 2010, pourvoi n° 10-82.902, Bull. crim. 2010, n° 164 ; Crim., 19 octobre 2010, pourvoi n° 10-85.051, Bull. crim. 2010, n° 165). Elle l’a fait en ces termes s’agissant du pourvoi n° 10-82.902  : « […] sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l’espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l’assistance d’un avocat ».

C’est par une analyse proche, qui illustre le dialogue entre les juges, que, dans sa décision du 17 février 2012 (no 2011-223 QPC, Ordre des avocats au Barreau de Bastia [Garde à vue en matière de terrorisme  : désignation de l’avocat]), le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution l’article 706-88-2 du code de procédure pénale issu de la loi du 14 avril 2011 permettant, lorsque le crime ou délit poursuivi constitue un acte de terrorisme, de suspendre la liberté, pour la personne gardée à vue, de choisir son avocat, en considérant que ces dispositions « n’obligent pas à motiver la décision ni ne définissent les circonstances particulières de l’enquête ou de l’instruction et les raisons permettant d’imposer une telle restriction aux droits de la défense ».

§ 6. Protection du secret des sources des journalistes

La loi du 29 juillet 1881 a pour nom « Sur la liberté de la presse ». Son article 1er dispose que « l’imprimerie et la librairie sont libres ». L’expression très imagée adoptée par la Cour européenne des droits de l’homme selon laquelle « la presse est le chien de garde de la démocratie » est aujourd’hui consacrée. Pour la Cour européenne (voir notamment CEDH, arrêt du 27 mars 1996, Goodwin c. Royaume Uni, n° 17488/90), « la protection des sources journalistiques est l’une des pierres angulaires de la liberté de la presse […] ». Toute atteinte portée à cette protection ne peut se concilier avec l’article 10 de la Convention « que si elle se justifie par un impératif prépondérant d’intérêt public » (point 39).

C’est cette même expression que le législateur a insérée dans l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881, par la loi n° 2010-1 du 4 janvier 2010 relative à la protection du secret des sources des journalistes. Ce texte énonce qu’ » il ne peut être porté atteinte directement ou indirectement au secret des sources que si un impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi ».

Les acteurs publics susceptibles de porter atteinte au secret des sources sont donc tenus de suivre un raisonnement en deux temps  :

– préalablement à la vérification de la nécessité et de la proportionnalité des mesures qu’ils envisagent, il leur appartient de mettre en évidence la réalité de l’impératif prépondérant d’intérêt public qui pourrait les justifier. La loi n’établit pas une liste des situations pouvant constituer un tel impératif et n’en donne pas de définition. Par conséquent, il entre dans l’office du juge d’en tracer les contours, sachant que si la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme constitue une référence, elle n’épuise pas la diversité des situations rencontrées ;

La jurisprudence, à ce jour très limitée, de la chambre criminelle intervenue pour l’application de la loi du 4 janvier 2010 précitée ne permet pas de dire si la notion d’intérêt public, reprise par le législateur français des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, coïncide exactement avec celle d’ordre public, spécifique au droit interne, ou, dans le cas contraire, dans quelle mesure elle s’en distingue ;

Dans un arrêt du 6 décembre 2011 (pourvoi n° 11-83.970, Bull. crim. 2011, n° 248), la chambre criminelle a examiné les motifs par lesquels une chambre de l’instruction avait annulé les réquisitions délivrées par un procureur de la République aux fins d’identifier les correspondants de journalistes ayant publié un article rendant compte d’une procédure judiciaire en cours et, notamment, du déroulement d’une perquisition, et ce à la suite de la plainte déposée, pour violation du secret professionnel et du secret de l’enquête ou de l’instruction, par la personne au domicile de laquelle avait été pratiquée cette opération et qui n’était pas elle-même soupçonnée d’avoir commis une infraction. Par l’arrêt attaqué, la chambre de l’instruction avait admis que la recherche de l’auteur d’une violation du secret professionnel dans le cadre d’une enquête pénale pourrait constituer un but légitime de nature à justifier une atteinte, dans certains cas exceptionnels, au droit éminent d’un journaliste à la protection de ses sources. Mais les juges avaient écarté, en l’espèce, la réalité d’un impératif prépondérant d’intérêt public, en retenant, notamment, que les réquisitions litigieuses avaient été délivrées sur la seule dénonciation d’une possible violation du secret professionnel relative à une perquisition menée au domicile d’une personne susceptible, dans la procédure en cause, d’avoir la qualité de victime d’un abus de faiblesse ;

En rejetant le pourvoi formé contre cet arrêt, la chambre criminelle a relevé qu’il résultait des motifs de cette décision « que l’atteinte portée au secret des sources des journalistes n’était pas justifiée par l’existence d’un impératif prépondérant d’intérêt public […] » ;

En revanche, dans le second arrêt rendu en application de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 modifiée (Crim., 14 mai 2013, pourvoi n° 11-86.626, Bull. crim. 2013, n° 106), la chambre criminelle a cassé l’arrêt d’une chambre de l’instruction ayant annulé des réquisitions de même nature sans s’expliquer de manière convaincante sur l’absence d’un impératif prépondérant d’intérêt public, alors que la violation du secret de l’instruction reprochée par la plaignante avait eu pour effet de porter atteinte à sa présomption d’innocence. En l’espèce, des articles de presse désignant nommément la personne concernée avaient fait état d’éléments de l’enquête dont elle faisait l’objet, parmi lesquels son placement en garde à vue ;

À l’instar de la protection de la liberté d’expression, dont la liberté de la presse est l’un des aspects, la protection de la présomption d’innocence de la personne suspectée ou poursuivie est une valeur essentielle dans une société démocratique. Pour la chambre criminelle, ce n’est pas la recherche des auteurs d’une violation du secret de l’instruction qui constituerait en toutes circonstances, malgré la gravité intrinsèque de cette infraction, un impératif prépondérant d’intérêt public. Mais, dans la conciliation qui doit être opérée entre ces deux aspects de la préservation de l’ordre public que sont, d’une part, la protection des sources des journalistes, d’autre part, celle des citoyens contre de possibles atteintes portées à la présomption d’innocence que leur garantit la loi lorsqu’elles sont imputables à des représentants de l’autorité publique, la Cour de cassation a considéré que la seconde pouvait prévaloir ;

– c’est une fois ce principe posé qu’il appartiendra à la chambre de l’instruction de renvoi de vérifier, en fonction des éléments de l’espèce, si les mesures susceptibles de porter atteinte au secret des sources sont nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi.