Chapitre 2 - Dans ses relations de travail, économiques et sociales

La vie économique est faite de relations, d’échanges, véritable ballet entre acteurs qui nécessite la mise en place et le respect de règles qui en assurent l’harmonie. La diversité et la disparité des situations respectives des différents acteurs de cette vie économique font peser un risque d’abus de certains, plus puissants, sur d’autres, plus faibles. C’est pour rechercher un certain équilibre des forces que les règles d’ordre public tendent à assurer la protection des sujets de droit, aussi bien dans les relations économiques de la vie quotidienne (section 1), que dans celles du travail (section 2) et du monde des affaires (section 3).

Section 1 – Dans les relations économiques de la vie quotidienne

Le particulier, dans sa vie quotidienne, est amené à entretenir toute une série de relations économiques avec son environnement, tout aussi bien lorsqu’il consomme (§ 1), s’assure (§ 2), emprunte (§ 3), se porte caution (§ 4) ou encore, en cas de difficultés, fait l’objet d’une saisie (§ 5) ou décide d’avoir recours à la procédure de surendettement (§ 6). Dans tous ces actes, des règles d’ordre public tendent à le protéger vis-à-vis d’acteurs économiques plus puissants que lui.

§ 1. Consommateur

S’interroger sur la manière dont l’ordre public protège le consommateur nécessite au préalable de définir ce dernier. Or, notre droit positif ne comporte aucune définition du consommateur. Adoptant une démarche empirique, certains auteurs ont entrepris d’en préciser les contours, y voyant « une personne physique qui se procure ou est susceptible de se procurer un bien de consommation ou un service de même nature, pour ses besoins personnels ou ceux de sa famille, dans un but autre que celui de satisfaire aux besoins d’une entreprise ou d’une profession libérale » (G. Raymond, Droit de la consommation, Litec, 2e éd., 2011, n° 50), ou encore « une personne physique qui se procure ou qui utilise un bien ou un service pour un usage non professionnel » (J. Calais-Auloy et H. Temple, Droit de la consommation, Dalloz, 8e éd., 2010, n° 7). Contribuant à l’œuvre de définition, la Cour de cassation a précisé que le consommateur ne pouvait être une personne morale (1re Civ., 2 avril 2009, pourvoi n° 08-11.231), ni davantage un professionnel ayant conclu un contrat pour les besoins de son activité (1re Civ., 21 février 1995, pourvoi n° 93-14.041). Au-delà des incertitudes entourant la notion de consommateur, celui-ci est couramment présenté en situation de faiblesse face à un professionnel rompu aux affaires lui proposant un bien ou un service. Aussi notre droit s’attache-t-il à rétablir l’équilibre entre ces deux acteurs dont la relation se noue par le contrat, un tel rétablissement étant assuré par de multiples dispositions dont nombre d’entre elles sont d’ordre public.

Surgit ici la traditionnelle distinction entre ordre public de direction et ordre public de protection. D’aucuns considèrent que le consommateur serait uniquement protégé par le second, le premier concourant au bon fonctionnement du marché. En réalité, ces deux formes d’ordre public semblent se rejoindre au service de l’intérêt général  : la régulation du marché profite à l’ensemble des consommateurs, tandis que la défense des intérêts particuliers concourt au bon fonctionnement de l’économie. L’interaction est forte, à telle enseigne qu’un auteur a pu parler en la matière d’ » ordre public univoque » (N. Sauphanor-Brouillaud, Traité de droit civil. Les contrats de consommation : règles communes, sous la direction de J. Ghestin, LGDJ, 2013, n° 970). Ce rapprochement des deux ordres publics trouve une manifestation particulière dans la faculté désormais offerte au juge de soulever d’office toutes les dispositions du code de la consommation dans les litiges nés de son application (article L. 141-4 du code de la consommation), la Cour de cassation ayant elle-même fini par admettre que le juge pouvait relever d’office la méconnaissance des dispositions d’ordre public du code de la consommation (1re Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 05-20.176, Bull. 2009, I, n° 9), fût-ce donc une disposition intéressant l’ordre public de protection.

Quelle que soit leur finalité, les dispositions d’ordre public protégeant le consommateur s’appliquent aux différents stades de la vie du contrat.

C’est ainsi tout d’abord que certaines dispositions prévoient une information précontractuelle du consommateur. C’est notamment le cas en matière de commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, l’article L. 121-20-11 du code de la consommation disposant que le consommateur doit, avant tout engagement, recevoir par écrit, ou sur un autre support durable à sa disposition et auquel il a accès, les conditions contractuelles ainsi que les informations mentionnées à l’article L. 121-20-10 du même code, le caractère d’ordre public de telles dispositions étant affirmé par l’article L. 121-20-16.

La formation du contrat obéit ensuite couramment à un formalisme particulier. À cet égard, l’article 6 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 relative à l’information et à la protection des consommateurs ainsi qu’à diverses pratiques commerciales soumet à des conditions précises la conclusion du contrat de courtage matrimonial, de telles dispositions étant d’ordre public (1re Civ., 13 janvier 1998, pourvoi n° 96-12.047). De même, les opérations de démarchage évoquées à l’article L. 121-21 du code de la consommation doivent faire l’objet d’un contrat écrit dont un exemplaire est remis au client lors de la conclusion de ce contrat, lequel doit comporter les mentions énoncées à l’article L. 121-23 du même code, une telle disposition étant à son tour d’ordre public (1re Civ., 9 juillet 2003, pourvoi n° 02-12.267).

Après la conclusion du contrat, la loi octroie parfois au consommateur un délai de rétractation ou de repentir. Tel est le cas en matière de vente à distance, l’article L. 121-20, alinéa 1er, du code de la consommation accordant au consommateur un délai de sept jours pour exercer son droit de rétractation sans avoir à justifier de motifs ni à payer de pénalités, à l’exception, le cas échéant, des frais de retour, une telle faculté étant d’ordre public en vertu de l’article L. 121-20-16 du même code. De même, en matière de démarchage, l’article L. 121-25 du code de la consommation ménage au consommateur un droit de repentir pouvant s’exercer pendant un délai de sept jours, l’exercice d’un tel droit étant d’ordre public et le consommateur ne pouvant y renoncer (1re Civ., 16 mars 1994, pourvoi n° 92-13.828).

S’agissant du contenu du contrat, il faut évoquer plus particulièrement la protection du consommateur contre les clauses abusives, soit celles ayant pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ainsi qu’il résulte de la définition qu’en donne l’article L. 132-1 du code de la consommation, dont les dispositions sont d’ordre public aux termes de son dernier alinéa. Le juge peut ainsi d’office priver d’effet une clause abusive, soit qu’elle figure dans l’une des listes établies par décret, soit même qu’elle lui apparaisse abusive, la Cour de cassation ayant admis qu’une clause puisse être considérée comme abusive sur le seul fondement de l’article L. 132-1, même en l’absence d’un décret ayant formellement dénoncé l’existence d’un tel type de clause (1re Civ., 16 juillet 1987, pourvoi n° 84-17.731, Bull. 1987, I, n° 226). Concourant à la protection du consommateur, les associations agréées de défense des consommateurs peuvent, en vertu de l’article L. 421-6, alinéa 2, du code de la consommation, agir en suppression des clauses abusives à titre préventif (1re Civ., 3 février 2011, pourvoi n° 08-14.402, Bull. 2011, I, n° 23), tandis que la Commission des clauses abusives publie des recommandations destinées à protéger les consommateurs (par exemple, recommandation n° 2005-02 relative aux conventions de compte de dépôt).

L’ordre public assure également la protection du consommateur durant l’exécution du contrat. L’article L. 121-90 du code de la consommation prévoit ainsi que tout projet de modification par le fournisseur d’électricité ou de gaz naturel des conditions contractuelles – exception faite de la modification imposée par la loi ou le règlement – doit être communiqué au consommateur au moins un mois avant la date d’application envisagée, cette communication étant assortie d’une information précisant au consommateur qu’il peut résilier le contrat sans pénalités, une telle disposition étant d’ordre public (article L. 121-94). De même encore, le professionnel, responsable de plein droit à l’égard du consommateur, en vertu de dispositions d’ordre public, de la bonne exécution des obligations nées d’un contrat conclu à distance, ne peut conventionnellement exclure ni limiter, en dehors des prévisions de la loi, la réparation due au consommateur en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution d’un tel contrat (1re Civ., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-14.856, Bull. 2008, I, n° 263).

Enfin, les dispositions d’ordre public sont assorties de sanctions qui en assurent l’effectivité. C’est ainsi notamment que la méconnaissance des dispositions des articles L. 121-21 et suivants du code de la consommation, édictées dans l’intérêt des personnes démarchées à domicile, est sanctionnée par une nullité relative (1re Civ., 2 octobre 2007, pourvoi n° 05-17.691, Bull. 2007, I, n° 316). S’agissant des clauses abusives, celles figurant dans les contrats déjà conclus sont réputées non écrites (1re Civ., 23 novembre 2004, pourvoi n° 03-11.411, Bull. 2004, I, n° 287), tandis que celles figurant dans un contrat non encore conclu mais proposé aux consommateurs doivent être supprimées dans tous les modèles de contrat utilisés ou diffusés par le professionnel concerné (1re Civ., 8 janvier 2009, pourvoi n° 06-17.630). Les sanctions encourues peuvent enfin être de nature pénale. Ainsi en est-il de l’article R. 121-13 du code de la consommation qui punit de peines contraventionnelles le refus de vente ou de prestation de services au consommateur (Crim., 21 octobre 1998, pourvoi n° 97-80.981, Bull. crim. 1998, n° 273).

§ 2. Assuré

Les dispositions du livre I du code des assurances relatives au droit du contrat d’assurance ont pour l’essentiel un caractère impératif et ne peuvent être modifiées par convention à l’exception de celles qui ne donnent aux parties qu’une simple faculté et qui sont limitativement énumérées à l’article L. 111-2 du code des assurances. Toutes les dispositions impératives contenues dans le code des assurances n’ont pas toutefois pour finalité d’assurer la protection de l’assuré. Certaines sont instituées dans l’intérêt de l’assureur, telles les dispositions sanctionnant la réticence ou la fausse déclaration intentionnelle de l’assuré lorsqu’elle change l’objet du risque ou modifie l’opinion qu’il pouvait avoir du risque à assurer (article L. 113-8 du code des assurances). D’autres sont édictées en faveur de tiers, comme la faculté donnée à la victime d’exercer une action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable (article L. 124-3 du code des assurances). La protection de l’assuré n’en demeure pas moins l’un des objectifs essentiels des dispositions d’ordre public du droit des assurances, qu’il s’agisse d’assurer la couverture obligatoire de certains risques (A) ou de garantir la sécurité juridique du preneur d’assurance (B).

A. Ordre public de protection et sécurité imposée  : assurances et garanties obligatoires

Dérogeant au principe de la liberté contractuelle, le législateur a institué des assurances et garanties obligatoires dans un souci de protéger l’assuré, mais aussi les victimes potentielles, contre certains risques particuliers.

1. Assurances obligatoires

Elles constituent l’atteinte la plus flagrante portée au principe de l’autonomie de la volonté en ce qu’elles imposent à l’assuré de contracter une police d’assurance dont les garanties minimales sont réglementées et souvent formalisées par le biais de clauses-types. L’obligation d’assurance ne pèse toutefois que sur l’assuré, et non sur l’assureur qui demeure libre de refuser de couvrir un risque qu’il ne souhaite pas prendre en charge, sauf dans certains domaines strictement définis, notamment en matière d’assurance responsabilité civile automobile (article L. 212-1 du code des assurances) ou d’assurance construction (article L. 243-4 du code des assurances). Dans ces domaines spécifiques, l’assuré auquel est opposé un refus de garantie saisit le bureau central de tarification qui fixe le montant de la prime et éventuellement de la franchise qu’il estime nécessaire. L’assureur doit alors couvrir le risque, sauf à s’exposer au retrait de son agrément administratif.

Au cours des deux dernières décennies, le domaine de l’assurance obligatoire n’a cessé de croître, les professeurs Lambert-Faivre et Leveneur ayant recensé près de cent vingt obligations d’assurance, notamment en matière de responsabilité civile, dans le domaine des moyens de transport, des responsabilités professionnelles et des loisirs (Droit des assurances, Précis Dalloz, 13e éd., 2011, n° 20).

2. Garanties obligatoires

À la différence de l’assurance obligatoire qui impose la souscription d’un nouveau contrat ou d’une nouvelle garantie dans le cadre d’un contrat déjà existant, les garanties obligatoires sont adossées à un contrat socle et s’appliquent automatiquement.

Ces extensions automatiques de garanties sont actuellement au nombre de cinq, à savoir la garantie catastrophes naturelles (article L. 125-1 à L. 125-6 du code des assurances), la garantie tempêtes, ouragans, cyclones (article L. 122-7 du code des assurances), la garantie des actes de terrorisme ou de sabotage (article L. 126-1 à L. 126-3 du code des assurances), et la dernière en date, la garantie des risques technologiques, créée par la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, après l’explosion de l’usine AZF à Toulouse le 21 septembre 2001 (articles L. 128-1 à L. 128-4 du code des assurances).

L’objet de cette étude n’étant pas d’analyser de manière exhaustive l’ensemble des garanties obligatoires instituées par le législateur, on examinera seulement les mécanismes de la garantie tempête, dont le caractère impératif a fait l’objet d’une évolution jurisprudentielle significative.

L’article L. 122-7 du code des assurances, créé par la loi n° 90-509 du 25 juin 1990, dispose, dans sa rédaction actuelle, que « les contrats d’assurance garantissant les dommages d’incendie ou tous autres dommages à des biens situés en France, ainsi que les dommages aux corps de véhicules terrestres à moteur, ouvrent droit à la garantie de l’assuré contre les effets du vent dû aux tempêtes, ouragans et cyclones, sur les biens faisant l’objet de tels contrats […] ».

La question s’est posée de savoir si l’étendue de la garantie obligatoire en cas de tempête pouvait être librement définie par les parties ou si elle était nécessairement équivalente à la garantie prévue par le contrat socle.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a jugé que les bâtiments garantis au titre du risque incendie l’étaient nécessairement au titre du risque tempête en raison du caractère d’ordre public de l’article L. 122-7 du code des assurances (1re Civ., 24 juin 2003, pourvoi n° 01-00.231). Dans cette espèce, l’assureur invoquait, pour refuser d’indemniser les dommages causés par la tempête à un poulailler, l’application d’une clause d’exclusion de la garantie tempête pour les constructions légères se rapportant à l’activité agricole. La première chambre civile a censuré l’arrêt ayant débouté l’assuré de sa demande de garantie, en retenant « que la cour d’appel avait constaté que ces mêmes bâtiments étaient garantis au titre du risque incendie, ce dont il résultait qu’ils étaient nécessairement garantis au titre du risque tempête ».

Puis, dans trois arrêts postérieurs, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en posant comme principe que « si, en vertu de l’article 1er de la loi du 25 juin 1990, devenu l’article L. 122-7 du code des assurances, les contrats garantissant les dommages d’incendie ouvrant droit à la garantie de l’assuré contre les effets du vent dus aux tempêtes, ouragans et cyclones sur les biens faisant l’objet de ces contrats, l’étendue de cette garantie peut être librement fixée par les parties et n’est égale à celle du risque incendie que si les parties n’en sont autrement convenues » (1re Civ., 13 janvier 2004, pourvoi n° 02-16.175, Bull. 2004, I, n° 13 ; 1re Civ., 4 novembre 2004, pourvoi n° 03-17.305, Bull. 2004, I, n° 484 ; 2e Civ., 16 juin 2005, pourvoi n° 04-14.908). Il a ainsi été admis dans l’arrêt du 13 janvier 2004 que la garantie tempête pouvait être limitée à un pourcentage très faible des capitaux garantis au titre du risque incendie, et dans celui du 4 novembre 2004 qu’il devait être fait application de la clause excluant de la garantie tempête les dommages occasionnés aux bâtiments non entièrement clos et couverts, alors qu’une telle exclusion n’était pas prévue dans le contrat socle.

Cette position a été vivement critiquée par la doctrine qui a considéré qu’elle conduisait à vider de sa substance la garantie obligatoire résultant des dispositions de l’article L. 122-7 du code des assurances (voir H. Groutel, « Refus de l’assureur d’exécuter le contrat d’assurance », Resp. civ. et assur. n° 10, octobre 2004, comm. 114 ; H. Groutel, « Fausse alerte pour les assureurs [à propos de la garantie tempête] », Resp. civ. et assur. n° 12, décembre 2004, étude 26 ; J. Kullmann, RGDA n° 2005-1, p. 185 et RGDA n° 2005-2, p. 523).

Dans deux arrêts du 8 février 2006, la Cour de cassation, revenant à la solution dégagée par l’arrêt du 24 juin 2003 précité, a jugé « [qu’il résulte de l’article L. 122-7 du code des assurances], dont les dispositions sont impératives, que les contrats d’assurance garantissant les dommages d’incendie ouvrent droit à la garantie de l’assuré contre les effets du vent dus aux tempêtes, ouragans et cyclones sur les biens faisant l’objet de tels contrats ; qu’il en résulte que la garantie tempête ne peut être exclue pour ces biens » (2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 04-17.942, Bull. 2006, II, n° 41 ; dans le même sens, 2e Civ., 8 février 2006, pourvoi n° 04-19.647, Bull. 2006, II, n° 42). Elle a ensuite complété cet énoncé de principe en précisant que la garantie tempête ne peut être « ni exclue, ni réduite, ni rendue plus onéreuse pour ces biens », à savoir les biens garantis par le contrat socle (2e Civ., 19 octobre 2006, pourvoi n° 05-19.094, Bull. 2006, II, n° 277).

B. Ordre public de protection et sécurité juridique de l’assuré

Le contrat d’assurance constituant le plus souvent un contrat d’adhésion, dont les clauses techniques et complexes sont rédigées par l’assureur et présentées au preneur d’assurance sans que ce dernier ne participe à leur élaboration, de nombreuses dispositions d’ordre public ont pour finalité d’assurer la sécurité juridique de l’assuré, considéré comme étant, des deux parties au contrat, celle qui est la plus faible et dont les intérêts méritent la plus grande protection. Sans prétendre à l’exhaustivité, ces dispositions impératives, examinées sous l’angle de leur finalité, ont notamment pour objet de permettre à l’assuré de bénéficier d’une information suffisante, de garantir la lisibilité et la compréhension du contrat, d’éviter les illusions de garantie et de le protéger contre les conséquences d’une souscription hâtive et inconsidérée.

1. Permettre à l’assuré de bénéficier d’une information suffisante

a. Information documentaire imposée par le législateur avant la souscription du contrat

Certaines dispositions impératives du code des assurances imposent à l’assureur de délivrer à son futur cocontractant une information documentaire avant même la souscription du contrat. Celle-ci prend la forme de fiches d’information, de notes et de notices.

Selon l’article L. 112-2 du code des assurances, applicable aux assurances de dommages non maritimes et aux assurances de personnes, sous réserve des exceptions prévues à l’article R. 112-2 du même code, l’assureur doit fournir une fiche d’information sur les prix et la garantie et remettre à l’assuré avant la souscription du contrat un exemplaire du projet de contrat et de ses pièces annexes ou une notice détaillée sur les garanties. Ce texte n’édicte toutefois aucune sanction spécifique à l’encontre de l’assureur qui néglige de délivrer cette information, celui-ci engageant seulement, le cas échéant, sa responsabilité sur le fondement du droit commun.

L’information précontractuelle de l’assuré a été renforcée en matière d’assurances sur la vie en raison de la complexité de ce type de contrats. Le législateur a ainsi inséré dans le code des assurances un article L. 132-5-1, prévoyant, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance, que « toute personne physique qui a signé une proposition ou un contrat a la faculté d’y renoncer par lettre recommandée avec demande d’avis de réception pendant le délai de trente jours à compter du premier versement. […] L’entreprise d’assurance ou de capitalisation doit, en outre, remettre, contre récépissé, une note d’information sur les dispositions essentielles du contrat incluant, lorsque le contrat comporte des garanties exprimées en unités de compte, les caractéristiques principales de ces unités de compte, sur les conditions d’exercice de la faculté de renonciation, ainsi que sur le sort de la garantie décès en cas d’exercice de cette faculté de renonciation. Le défaut de remise des documents et informations énumérés au présent alinéa entraîne de plein droit la prorogation du délai prévu au premier alinéa jusqu’au trentième jour suivant la remise effective de ces documents ». De nombreux litiges sont nés au sujet de l’application de ce texte, des assurés, titulaires de contrats libellés en unités de compte qui n’avaient pas été destinataires d’une notice distincte des conditions générales et qui voyaient la valeur de leur contrat baisser en raison des fluctuations boursières, ayant entendu exercer leur droit de renonciation, parfois plusieurs années après la souscription, ce à quoi les entreprises d’assurance s’opposaient en faisant valoir notamment que l’exécution du contrat par l’assuré (rachats partiels, arbitrages…) emportait renonciation au bénéfice du droit de rétractation et que l’exercice de ce droit dans le seul but d’échapper aux conséquences de risques financiers librement consentis caractérisait un abus de droit et un manquement à l’exigence de bonne foi.

Dans deux arrêts du 7 mars 2006 qui ont fait l’objet d’une note au Rapport annuel 2006 (p. 401), la Cour de cassation a écarté ces arguments et jugé que « la renonciation aux dispositions d’ordre public de l’article L. 132-5-1 n’est pas possible » (2e Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-12.338, Bull. 2006, II, n° 63), que « la faculté de renonciation ouverte de plein droit au preneur par l’alinéa 2 de l’article L. 132-5-1 du code des assurances, pour sanctionner le défaut de remise par l’assureur des documents et informations énumérés par ce texte, est indépendante de l’exécution du contrat, le délai de renonciation se trouvant prorogé jusqu’à l’accomplissement par l’assureur de ses obligations » (2e Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-10.366, Bull. 2006, II, n° 63) et que l’exercice de cette faculté de renonciation est en outre « discrétionnaire pour l’assuré dont la bonne foi n’est pas requise » (2e Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-12.338, Bull. 2006, II, n° 63 ; 2e Civ., 7 mars 2006, pourvoi n° 05-10.366, Bull. 2006, II, n° 63). Dans un arrêt subséquent du 13 juillet 2006, la Cour de cassation a précisé que la note d’information prévue par l’article L. 132-5-1 du code des assurances est un document distinct des conditions générales et particulières du contrat dont il résume les dispositions essentielles, condamnant ainsi la pratique des entreprises d’assurance consistant à remettre à leurs clients un document unique intitulé « conditions générales valant note d’information » (2e Civ., 13 juillet 2006, pourvoi n° 05-10.958, Bull. 2006, II, n° 205). En dépit de critiques formulées par certains auteurs, la Cour de cassation a maintenu sa position selon laquelle la renonciation au formalisme protecteur et d’ordre public énoncé à l’article L. 132-5-1 du code des assurances n’est pas possible tant que l’assureur n’a pas satisfait à ses obligations informatives, et ce, même si le contrat a fait l’objet d’actes d’exécution (2e Civ., 10 juillet 2008, pourvoi n° 07-12.072, Bull. 2008, II, n° 177). La jurisprudence réserve toutefois le cas où le contrat d’assurance sur la vie a fait l’objet d’un rachat total avant que l’assuré ne se prévale de son droit de renonciation. Dans une telle hypothèse, elle juge « que la demande de rachat total d’un contrat d’assurance sur la vie met fin à ce contrat et prive de tout effet la faculté de renonciation exercée postérieurement » (2e Civ., 19 février 2009, pourvoi n° 08-12.280, Bull. 2009, II, n° 50). En effet, l’exercice d’un droit de renonciation suppose l’existence d’un contrat toujours en cours, ce qui n’est pas le cas lorsqu’un rachat total a été opéré précédemment. Par ailleurs, la Cour de cassation admet que l’assuré puisse renoncer aux effets acquis du droit de renonciation qu’il a précédemment exercé. Une telle renonciation peut être implicite et découler de l’accomplissement d’actes d’exécution incompatibles avec l’exercice du droit de rétractation. La Cour de cassation a ainsi jugé que constituaient des actes non équivoques de renonciation la prolongation d’une délégation de créance au profit d’un tiers (2e Civ., 25 février 2010, pourvoi n° 09-11.352, Bull. 2010, II, n° 43) et le gage souscrit sur le contrat d’assurance pour garantir un découvert bancaire (2e Civ., 4 février 2010, pourvoi n° 08-21.367). À l’inverse, n’ont pas été considérés comme manifestant la volonté non équivoque de l’assuré de renoncer à l’exercice de son droit de rétractation de simples rachats partiels (2e Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-18.241).

La réforme opérée par la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’assurance, applicable aux contrats conclus à partir du 1er mars 2006, a modifié l’article L. 132-5-1 du code des assurances et créé un article L. 132-5-2. Ces dispositions nouvelles simplifient l’obligation d’information de l’assureur en autorisant la remise de conditions générales valant note d’information pour les contrats d’assurance comportant une valeur de rachat ou de transfert, à la condition qu’un encadré en tête du contrat précise certaines informations essentielles. Par ailleurs, la prorogation du délai de renonciation en cas de non-respect par l’assureur de ses obligations informatives est limitée à huit ans. La Cour de cassation n’a pas encore fait application de ces dispositions nouvelles, qui ne devraient pas tarir le contentieux dès lors que l’absence de délivrance des documents informatifs demeure sanctionnée par un droit de rétractation prolongé.

b. Information contractuelle relative aux modalités de prescription des actions dérivant du contrat d’assurance

Les contrats d’assurance doivent comporter un certain nombre de mentions énumérées par les articles L. 112-4 et R. 112-1 du code des assurances. Ce dernier texte prévoit en particulier que « les polices d’assurance relevant des branches 1 à 17 de l’article R. 321-1 […] doivent rappeler les dispositions des titres Ier et II du livre Ier de la partie législative du présent code concernant […] la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance ». Après avoir, dans un premier temps, jugé que cette obligation d’information n’était assortie d’aucune sanction et qu’elle ne pouvait faire obstacle à l’acquisition de la prescription (1re Civ., 22 janvier 2002, pourvoi n° 98-18.892), la Cour de cassation, infléchissant sa position, a décidé que l’inobservation des dispositions de l’article R. 111-2 du code des assurances « est sanctionnée par l’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription [biennale] édicté par l’article L. 114-1 du [code des assurances] » (2e Civ., 2 juin 2005, pourvoi n° 03-11.871, Bull. 2005, II, n° 141). Restait à définir le contenu précis de cette obligation. Après avoir considéré que le simple visa des articles L. 114-1 et L. 114-2 du code des assurances était suffisant pour satisfaire aux prescriptions de l’article R. 112-1 du code des assurances (2e Civ., 10 novembre 2005, pourvoi n° 04-15.041, Bull. 2005, II, n° 283), la deuxième chambre civile s’est montrée plus exigeante en affirmant que « l’assureur est tenu de rappeler dans le contrat d’assurance, sous peine d’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription édicté par l’article L. 114-1 du code des assurances, les causes d’interruption de la prescription biennale prévues à l’article L. 114-2 du même code » (2e Civ., 3 septembre 2009, pourvoi n° 08-13.094, Bull. 2009, II, n° 201). Cette solution a été reprise par la troisième chambre civile dans un arrêt du 28 avril 2011 (3e Civ., 28 avril 2011, pourvoi n° 10-16.269, Bull. 2011, III, n° 60). La deuxième chambre civile a encore renforcé l’étendue de cette obligation d’information dans le domaine des assurances de responsabilité en censurant un arrêt qui avait retenu que l’information délivrée était satisfaisante « alors que le contrat ne rappelait pas que, quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de prescription court du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier » (2e Civ., 28 avril 2011, pourvoi n° 10-16.403, Bull. 2011, II, n° 92). Complétant sa jurisprudence, la Cour de cassation a enfin jugé que le contrat d’assurance devait mentionner les causes ordinaires d’interruption de la prescription (2e Civ., 18 avril 2013, pourvoi n° 12-19.519, Bull. 2013, II, n° 83).

2. Assurer la lisibilité et la compréhension du contrat d’assurance

a. Langue du contrat

Selon l’article L. 112-3 du code des assurances, « le contrat d’assurance et les informations transmises par l’assureur au souscripteur mentionnées dans le présent code sont rédigés […] en français ». Ces dispositions intéressent les contrats proposés aussi bien par des compagnies d’assurance françaises que par des sociétés étrangères. Leur objectif est d’assurer la compréhension du contrat par le preneur d’assurance.

La jurisprudence sanctionne le non-respect de cette règle d’ordre public instituée dans l’intérêt de l’assuré par l’inapplication des clauses défavorables limitant ou excluant la garantie qui ne sont pas rédigées en français (1re Civ., 24 novembre 1993, pourvoi n° 91-21.114, Bull. 1993, I, n° 346, s’agissant d’une clause d’exclusion de garantie).

Toutefois, en application de l’article L. 111-1 du code des assurances, cette règle ne s’applique pas aux assurances maritimes ou fluviales, à l’assurance crédit et aux contrats de réassurance. Elle connaît également deux exceptions prévues aux alinéas 3 et 4 de l’article L. 112-3 du code des assurances. En premier lieu, lorsque, en application des articles L. 183-1 et L. 183-2 du code des assurances, les parties ont la faculté d’appliquer une autre loi que la loi française, elles peuvent désigner d’un commun accord la langue du contrat si le souscripteur en fait la demande écrite, cette dernière condition n’étant toutefois pas exigée en matière de grands risques. En second lieu, même lorsque la loi française est applicable, le contrat peut être rédigé dans l’une des langues officielles du pays dont le souscripteur est ressortissant, à sa demande écrite et avec l’accord de l’assureur.

b. Typographie du contrat

Les dispositions impératives relatives à la typographie des clauses de la police d’assurance permettent d’en assurer la lisibilité par le preneur d’assurance, les contraintes imposées en la matière étant renforcées pour les clauses dont la mise en œuvre est susceptible d’entraîner des conséquences défavorables pour l’assuré. Ainsi, si toutes les clauses du contrat d’assurance doivent être rédigées en caractères apparents en application de l’article L. 112-3 du code des assurances, l’article L. 112-4 du même code dispose que « les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents ».

Le respect du formalisme édicté par l’article L. 112-4 du code des assurances, qui a été qualifié d’ordre public par la Cour de cassation (1re Civ., 24 novembre 1993, pourvoi n° 91-21.114, Bull. 1993, I, n° 346 préc.), conditionne la validité des clauses concernées, de sorte que celles qui ne sont pas rédigées en caractères très apparents sont réputées non écrites (voir, par exemple, 2e Civ., 26 avril 2007, pourvoi n° 06-13.379 ; 2e Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-18.778).

Pour répondre aux exigences de ce texte, les clauses de nullité, de déchéance ou d’exclusion doivent « sauter aux yeux », selon l’expression employée par les professeurs Maurice Picard et André Besson (Les Assurances terrestres, tome 1, LGDJ, 5e éd., 1982, n° 55). Si la Cour de cassation ne contrôle pas l’appréciation purement factuelle de la lisibilité des clauses, qui relève du pouvoir souverain des juges du fond (1re Civ., 27 mai 1998, pourvoi n° 95-19.967 ; 1re Civ., 26 avril 2000, pourvoi n° 97-18.605 ; 2e Civ., 8 avril 2004, pourvoi n° 02-14.120), elle contrôle en revanche la motivation des juges qui doit mettre en évidence le caractère très apparent de la clause litigieuse. Ainsi, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui se borne « à relever [que la clause d’exclusion de garantie] litigieuse figurait [dans le contrat] en caractères apparents – ce qui est exigé de toutes les clauses d’une police d’assurance par l’article L. 112-3 du code susmentionné – sans préciser si ces caractères étaient très apparents » (Crim., 30 janvier 1992, pourvoi n° 90-86.931, Bull. crim. 1992, n° 41). Dans le même ordre d’idées, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui énonce qu’une clause de nullité est claire et lisible et qu’elle est donc conforme aux dispositions de l’article L. 112-4 du code des assurances, « sans rechercher si la clause litigieuse était rédigée en termes très apparents de manière à attirer spécialement l’attention de l’assuré sur la nullité qu’elle édictait » (2e Civ., 15 avril 2010, pourvoi n° 09-11.667).

Toutefois, la Cour de cassation juge que la protection légale édictée par l’article L. 112-4 du code des assurances ne s’applique pas aux nullités, déchéances ou exclusions qui sont prévues par la loi, même si elles sont rappelées dans le contrat (1re Civ., 1er décembre 1993, pourvoi n° 89-12.854, Bull. 1993, I, n° 350). Elle ne concerne pas non plus les clauses autres que celles qui sont spécifiquement visées par ce texte  : ainsi, n’ont pas à être rédigées en caractères très apparents les clauses définissant les conditions de la garantie (voir, par exemple, 1re Civ., 11 décembre 1990, pourvoi n° 88-14.079) ou encore celles relatives au point de départ de la garantie souscrite (1re Civ., 6 novembre 2001, pourvoi n° 99-11.973).

3. Éviter les illusions de garantie

La sécurité juridique de l’assuré implique qu’il soit mis en mesure d’apprécier exactement l’étendue des garanties souscrites et que le contrat d’assurance ne fasse pas naître une illusion de garantie. C’est dans cette optique que le législateur a prévu que les clauses d’exclusion de garantie, dont on a vu qu’elles doivent être rédigées en caractères très apparents, ne sont valables que si elles sont formelles et limitées. L’article L. 113-1 du code des assurances prévoit ainsi que « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce texte, qui concerne tous les contrats d’assurance, à l’exception de ceux exclus par l’article L. 111-1 du même code (assurances maritimes et fluviales, assurance crédit, réassurance), figure parmi les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par convention en vertu de l’article L. 111-2 du même code. Rappelons tout d’abord que, selon la définition donnée par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 novembre 1996, la clause d’exclusion de garantie est « la clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie […] en considération de circonstances particulières de réalisation du risque » (1re Civ., 26 novembre 1996, pourvoi n° 94-16.058, Bull. 1996, I, n° 413). Il convient de la distinguer des conditions de garanties qui définissent de manière positive l’aire contractuelle, son objet étant à l’inverse de placer en dehors du champ de la garantie un risque qui serait normalement couvert si elle n’avait pas été édictée. Dans un souci de protection de l’assuré, la Cour de cassation fait une application rigoureuse des exigences de l’article L. 113-1 du code des assurances relatives au caractère formel et limité des clauses d’exclusion de garantie. Il a ainsi été jugé que pour être formelle et limitée, la clause doit se référer à des faits, circonstances ou obligations définis avec précision, de sorte que l’assuré puisse connaître exactement l’étendue de sa garantie (1re Civ., 20 juillet 1994, pourvoi n° 92-16.078, Bull. 1994, I, n° 256 ; 1re Civ., 13 novembre 2002, pourvoi n° 99-15.808). Dans le même ordre d’idées, n’est pas formelle et limitée la clause d’exclusion qui se réfère à des critères imprécis et à des hypothèses non limitativement énumérées (1re Civ., 29 octobre 1984, pourvoi n° 83-14.464, Bull. 1984, I, n° 283). Ainsi, il a été jugé que n’était pas formelle et limitée la clause d’une police d’assurance garantissant les risques décès, invalidité et incapacité qui visait les maladies ou accidents occasionnés par l’alcoolisme sans autre précision (2e Civ., 18 janvier 2006 pourvoi n° 04-17.872, Bull. 2006, II, n° 16) ou la clause excluant les dommages provenant d’un défaut permanent d’entretien ou d’un manque de réparations indispensables à la sécurité, la police ne définissant pas ces notions (1re Civ., 30 septembre 1997, pourvoi n° 95-18.746). En outre, il a été jugé que dès lors qu’elle est sujette à interprétation en ce qui concerne son application, une clause d’exclusion de garantie ne peut être considérée comme étant formelle et limitée (1re Civ., 22 mai 2001, pourvoi n° 99-10.849, Bull. 2001, I, n° 140 ; 2e Civ., 8 octobre 2009, pourvoi n° 08-19.646, Bull. 2009, II, n° 237). Enfin, ne peut être considérée comme étant formelle et limitée une clause d’exclusion de garantie qui aboutit à vider le contrat de sa substance (1re Civ., 17 février 1987, pourvoi n° 85-15.350, Bull. 1987, I, n° 55 ; 2e Civ., 5 juin 2008, pourvoi n° 07-16.045).

4. Protéger l’assuré contre les conséquences d’une souscription hâtive et irréfléchie

Le code des assurances comporte certaines dispositions impératives offrant à l’assuré une faculté de renonciation au contrat qu’il a conclu afin de le protéger contre les conséquences d’une souscription hâtive et inconsidérée. Ce droit de renonciation est limité à certains types de contrats qui sont considérés par le législateur comme présentant le plus grand risque pour le preneur d’assurance, soit en raison des modalités de leur conclusion, soit en raison de la nature de la garantie souscrite. Notons qu’il ne bénéficie pas à tous les assurés mais seulement à certains d’entre eux, à savoir le consommateur d’assurance en cas de démarchage à domicile (article L. 112-9 du code des assurances) ou de contrats conclus à distance (L. 112-2-1 du code des assurances) et le preneur d’assurance personne physique en matière d’assurances sur la vie. Nous n’évoquerons ici que le droit de renonciation offert au consommateur d’assurance qui contracte à distance, le droit de renonciation dont bénéficie le souscripteur d’un contrat d’assurance sur la vie ayant déjà été examiné dans le cadre du 1.

L’article L. 112-2-1 du code des assurances, créé par l’ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs transposant en droit interne la directive européenne n° 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, prévoit que le « souscripteur, personne physique, qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle » dispose d’une faculté de renonciation « sans avoir à justifier de motif ni à supporter de pénalités » lorsque le contrat d’assurance a été intégralement conclu en employant des techniques de communication à distance (internet, téléphone…). Pour définir l’étendue et les modalités de ce droit de renonciation, l’article L. 112-2-1 précité renvoie, en les adaptant, à certaines dispositions du code de la consommation relatives au droit de rétractation du consommateur en matière de services financiers offerts à distance. Le délai de renonciation dont bénéficie le consommateur d’assurance est de quatorze jours calendaires mais est porté à trente jours calendaires pour les contrats d’assurance sur la vie.

L’article L. 112-2-1 du code des assurances prévoit certaines exceptions à l’exercice du droit de renonciation qu’il instaure. Sont ainsi exclus du champ d’application de ce texte les polices d’assurance de voyage ou de bagage, les polices d’assurance similaires à court terme d’une durée inférieure à un mois et les contrats d’assurance mentionnés à l’article L. 211-1 du code des assurances (assurance de responsabilité obligatoire automobile). Le droit de renonciation est également écarté pour « les contrats exé­cutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n’exerce son droit de renonciation ». La deuxième chambre civile a été amenée récemment à préciser ce qu’il fallait entendre par « contrat exécuté intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur » dans deux espèces où des propriétaires de véhicules d’occasion avaient souscrit, parallèlement à une demande de diffusion d’annonce payante, une assurance couvrant les coûts de réparation du véhicule en cas d’avarie mécanique et où l’assureur s’était opposé à l’exercice de leur droit de renonciation en faisant valoir que le contrat avait été intégralement exécuté à la demande des consommateurs qui avaient accepté la prise d’effet immédiate de la garantie et acquitté le montant de la prime. Dans un premier arrêt, la Cour de cassation, après avoir rappelé que « selon ce texte d’ordre public […], le droit de renonciation ouvert à toute personne physique ayant conclu à des fins n’entrant pas dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle un contrat de fourniture à distance d’opérations d’assurance ne s’applique pas aux contrats exécutés intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur avant que ce dernier n’exerce son droit de renonciation », censure pour défaut de base légale une décision ayant débouté l’assuré de sa demande de remboursement de prime « sans constater que le contrat, qui avait seulement pris effet avec le paiement de la prime, avait été exécuté intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur » (2e Civ., 17 janvier 2013, pourvoi n° 11-28.928, Bull. 2013, II, n° 6). Dans un second arrêt, rendu le même jour, la Cour de cassation approuve à l’inverse le jugement qui, ayant constaté que l’assuré avait, par courrier recommandé avec avis de réception, déclaré renoncer au bénéfice de la « garantie mécanique » cinq jours après la souscription du contrat d’assurance, retient que le contrat n’a pas été exécuté intégralement par les deux parties à la demande expresse de l’assuré du seul fait du paiement de la prime et que celui-ci a régulièrement exercé son droit de rétractation (2e Civ., 17 janvier 2013, pourvoi n° 11-20.155, Bull. 2013, II, n° 6). Ainsi la Cour de cassation affirme-t-elle par ces deux arrêts que ni la prise d’effet immédiate de la garantie, ni le paiement intégral de la prime ne suffisent à caractériser une exécution intégrale du contrat par les deux parties, ce qui apparaît cohérent au regard des dispositions de l’article L. 121-20-13 du code de la consommation, permettant au consommateur d’exercer son droit de rétractation ou de renonciation lorsque le contrat a reçu un commencement d’exécution avec son accord et prévoyant que, dans ce cas, il n’est tenu qu’au paiement proportionnel du service financier effectivement fourni.

Reste à donner une définition positive de la notion de « contrat exécuté intégralement par les deux parties à la demande expresse du consommateur » en matière d’assurance, ce qu’aucun des deux arrêts commentés ne fait. Selon le professeur Luc Grynbaum, « il faut entendre l’exigence d’exécution intégrale comme la situation dans laquelle le consommateur souscripteur du contrat a demandé à bénéficier immédiatement de la garantie, payé la prime et qu’un sinistre est intervenu avant l’exercice de la faculté de renonciation […]. En effet, la survenance du sinistre prévu au contrat déclenche la garantie et va obliger l’assureur à exécuter sa prestation ; le contrat est alors exécuté intégralement par les parties et la faculté de renonciation ne peut plus être exercée » (L. Grynbaum, JCP éd. G n° 10, 4 mars 2013, 261).

§ 3. De l’emprunteur

Longtemps controversée, interdite par les droits religieux, mais admise et généralisée, notamment en France depuis l’introduction du code civil, la rémunération, par l’intérêt, du prêteur d’argent, bien que résultant de l’accord des parties, est régie et encadrée par un dispositif relevant de l’ordre public, compte tenu tant de la nécessité d’assurer une transparence et la concurrence entre les acteurs du marché que de celle de veiller à l’équilibre du marché monétaire, instrument de politique économique, ou encore de celle de protéger l’emprunteur. Le dispositif protecteur dont bénéficie ce dernier réside en particulier dans les règles de fixation par écrit du taux d’intérêt conventionnel et du taux effectif global (A) et celles prohibant l’usure (B).

A. Fixation par écrit du taux d’intérêt conventionnel et du taux effectif global

Ces dispositions, strictement appliquées en jurisprudence, sont sanctionnées, malgré leur caractère d’ordre public, par la nullité relative de la stipulation d’intérêt au taux conventionnel.

1. Dispositif de protection

La protection de l’emprunteur est d’abord assurée par les dispositions du code civil relatives aux intérêts conventionnels. La Cour de cassation veille à la stricte application du principe résultant de l’article 1907 dudit code en jugeant que « le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit ; que cette règle, prescrite pour la validité même de la stipulation d’intérêt, est d’application générale et qu’il ne peut y être dérogé même en matière d’intérêts afférents au solde débiteur d’un compte courant » (1re Civ., 9 février 1988, pourvoi n° 86-11.557, Bull. 1998, I, n° 34) ou par l’application pendant un certain temps d’un certain taux (1re Civ., 11 octobre 1988, pourvoi n° 86-12.647, Bull. 1988, I, n° 282). La Cour de cassation a été amenée à préciser que, « si l’article 1907 du code civil prévoit que le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit, il n’exige pas, toutefois, que cette mention soit manuscrite » (1re Civ., 8 février 2000, pourvoi n° 98-11.897). Outre sa mention par écrit, le taux d’intérêt conventionnel résulte d’un accord préalable, qui doit être écrit selon la première chambre civile (1re Civ., 5 février 2009, pourvoi n° 06-16.349), mais pas selon la chambre commerciale, qui juge que « la reconnaissance de l’obligation de payer des intérêts conventionnels afférents au solde débiteur d’un compte courant peut, en l’absence d’indication dans la convention d’ouverture de compte courant, résulter de la réception sans protestation ni réserve, des relevés de compte par l’emprunteur dès lors que les taux de ces intérêts y sont indiqués » (Com., 18 février 2004, pourvoi n° 01-12.123, Bull. 2004, IV, n° 38 ; voir aussi Com., 13 novembre 2012, pourvoi n° 11-25.596, Bull. 2012, IV, n° 205).

La protection de l’emprunteur est ensuite assurée par les dispositions des articles L. 313-1 et L. 313-2 du code de la consommation, codifiant les articles 3 et 4 de la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 relative à l’usure, aux prêts d’argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité et auxquels renvoie l’article L. 313-4 du code monétaire et financier, imposant la mention du taux effectif global dans tout écrit constatant un contrat de prêt, même s’il s’agit d’un acte notarié ou d’un prêt à finalité professionnelle (1re Civ., 22 janvier 2002, pourvoi n° 99-13.456, Bull. 2002, I, n° 23 ; 1re Civ., 22 septembre 2011, pourvoi n° 10-16.375 ; Com., 7 février 2012, pourvoi n° 11-10.833 ; Com., 10 juin 2008, pourvoi n° 06-19.452, Bull. 2008, IV, n° 116). Cette exigence constitue une condition de validité de la stipulation de l’intérêt conventionnel (1re Civ., 12 mai 1982, pourvoi n° 81-11.193, Bull. 1982, I, n° 175 ; 1re Civ., 22 janvier 2002, pourvoi n° 98-21.614, Bull. 2002, I, n° 22). Dans le cas particulier de l’ouverture de crédit en compte courant, une double mention est requise  : il est ainsi régulièrement jugé, au visa de l’article 1907 du code civil, ensemble les articles L. 313-1, L. 313-2, R. 313-1 et R. 313-2 du code de la consommation, que « l’obligation de payer dès l’origine des agios conventionnels par application du taux effectif global exige non seulement que soit porté sur un document écrit préalable à titre indicatif le taux effectif global mais aussi que le taux effectif global appliqué soit porté sur les relevés périodiques, reçus par l’emprunteur sans protestation ni réserve ; qu’à défaut de cette première exigence, les agios ne sont dus qu’à compter de l’information régulièrement reçue, valant seulement pour l’avenir, et qu’à défaut de la seconde exigence, la seule mention indicative de ce taux, ne vaut pas, s’agissant d’un compte courant, reconnaissance d’une stipulation d’agios conventionnels » (Com., 20 février 2007, pourvoi n° 04-11.989, Bull. 2007, IV, n° 47 ; 1re Civ., 30 octobre 2008, pourvoi n° 05-10.193). En revanche, « l’exigence d’un écrit mentionnant le taux effectif global ne s’applique pas à un avenant, dont l’objet est d’assurer l’étalement du remboursement d’un prêt, sans modification des conditions initiales » (Com., 31 mai 2011, pourvoi n° 10-15.854).

Outre la mention du taux effectif global, celui-ci doit être déterminé comme il est dit à l’article L. 313-1 du code de la consommation, y compris pour tout « prêt destiné à financer les besoins d’une activité professionnelle » (Com., 30 octobre 2012, pourvoi n° 11-22.258). Ces dispositions, qui relèvent également de l’ordre public, visent à standardiser les contrats, afin de permettre l’évaluation précise du coût du crédit et de faciliter la comparaison entre des offres différentes. Ainsi, « pour la détermination du taux effectif global, il y a lieu d’ajouter aux intérêts les frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects intervenus dans l’octroi du prêt » (1re Civ., 27 septembre 2005, pourvoi n° 02-13.935, Bull. 2005, I, n° 347).

Progressivement, la Cour de cassation a précisé l’assiette de calcul de ce taux, laquelle comprend, en particulier, les frais de notaire et d’inscription hypothécaire dès lors qu’ils sont déterminables lors de la souscription du prêt (1re Civ., 30 mars 2005, pourvoi n° 02-11.171, Bull. 2005, I, n° 161), les frais liés aux garanties dès lors qu’ils sont connus ou déterminables avant la conclusion du prêt (1re Civ., 30 avril 2009, pourvoi n° 08-16.371 ; 1re Civ., 28 juin 2007, pourvoi n° 05-19.853, Bull. 2007, I, n° 248), la souscription de parts sociales à laquelle est subordonné l’octroi du prêt (1re Civ., 24 avril 2013, pourvoi n° 12-14.377, Bull. 2013, I, n° 88 ; 1re Civ., 3 février 2011, pourvoi n° 09-71.948 ; 1re Civ., 9 décembre 2010, pourvoi n° 09-67.089, Bull. 2010, I, n° 258), la somme payée par l’emprunteur au titre de la constitution d’un fonds de garantie créé par une société de caution mutuelle pour garantir la bonne exécution d’un prêt immobilier, dont le montant est déterminé lors de la conclusion du prêt et qui est imposée par l’établissement prêteur comme une condition d’octroi de celui-ci (1re Civ., 9 décembre 2010, pourvoi n° 09-14.977, Bull. 2010, I, n° 257), et, plus généralement, l’ensemble des frais rendus obligatoires et qui ont un lien direct avec le prêt souscrit (1re Civ., 6 décembre 2007, pourvoi n° 05-17.842, Bull. 2007, I, n° 381). Les frais dits de forçage, exigibles lors de chaque incident et constituant la rémunération d’un service offert par la banque pour permettre d’honorer une transaction, doivent être pris en compte, dès lors que « la rémunération d’une telle prestation n’est pas indépendante de l’opération de crédit complémentaire résultant de l’enregistrement comptable d’une transaction excédant le découvert autorisé » (Com., 5 février 2008, pourvoi n° 06-20.783, Bull. 2008, IV, n° 25). La commission d’intervention n’est pas prise en compte si elle « constitu[e] le prix d’un service lié à la tenue du compte des clients ou un service de caisse, distinct d’un crédit, de sorte qu’elle ne constitu[e] pas la contrepartie de ce crédit » (Com., 8 janvier 2013, pourvoi n° 11-15.476 ; 1re Civ., 22 mars 2012, pourvoi n° 11-10.199). Après avoir longtemps affirmé que doivent être pris en compte les frais d’assurance incendie dès lors que le prêt est subordonné à la souscription de cette dernière (1re Civ., 23 novembre 2004, pourvoi n° 02-13.206, Bull. 2004, I, n° 289 ; 1re Civ., 13 novembre 2008, pourvoi n° 07-17.737, Bull. 2008, I, n° 262 ; 1re Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-13.861), la première chambre civile opère la distinction suivante  : « les frais relatifs à l’assurance incendie ne sont intégrés dans la détermination du TEG que lorsque la souscription d’une telle assurance est imposée à l’emprunteur comme une condition de l’octroi du prêt, et non à titre d’obligation dont l’inexécution est sanctionnée par la déchéance du terme » (1re Civ., 6 février 2013, pourvoi n° 12-15.722, Bull. 2013, I, n° 11).

En outre, le taux d’intérêt indiqué doit être effectivement appliqué  : après avoir énoncé qu’il résulte de l’article 1er du décret n° 85-944 du 4 septembre 1985 relatif au calcul du taux effectif global que le taux annuel de l’intérêt doit être déterminé par référence à l’année civile, laquelle comporte 365 ou 366 jours (Com., 10 janvier 1995, pourvoi n° 91-21.141, Bull. 1995, IV, n° 8), la chambre commerciale a jugé que lorsque la banque calcule les intérêts par référence à l’année bancaire de 360 jours au lieu de le faire par référence à l’année civile, le taux d’intérêt indiqué n’est pas effectivement appliqué, de sorte que les exigences légales relatives à l’indication préalable et par écrit du taux effectif global n’ont pas été respectées et que seul le taux légal peut être appliqué à l’intérêt (Com., 17 janvier 2006, pourvoi n° 04-11.100, Bull. 2006, IV, n° 11). Les parties peuvent toutefois déroger au calcul de l’intérêt sur la base de l’année civile et convenir d’un taux d’intérêt conventionnel calculé sur une autre base, en particulier l’année bancaire (Com., 24 mars 2009, pourvoi n° 08-12.530, Bull. 2009, IV, n° 44).

La pratique des dates de valeur, qui a pour objet de prendre en compte une date généralement antérieure à la date réelle de l’entrée en compte pour les opérations de débit et postérieure pour les opérations de crédit peut également conduire à modifier le calcul des intérêts, mais il ne semble pas qu’elle ait été sanctionnée sur le fondement des dispositions précitées sanctionnant le calcul erroné du taux d’intérêt convenu. Cette pratique, admise par la première chambre civile au motif qu’elle n’est contraire à aucun texte d’ordre public, ni à la convention des parties qui faisait référence aux usages en vigueur dans les banques et a été acceptée tacitement par le cocontractant (1re Civ., 30 mai 2006, pourvoi n° 03-17.646, Bull. 2006, I, n° 277), est condamnée par la chambre commerciale, qui juge non causées les dates de valeur appliquées aux versements et aux retraits de fonds ou autres opérations, à l’exception des remises de chèques en vue de leur encaissement (Com., 6 avril 1993, pourvoi n° 90-21.198, Bull. 1993, IV, n° 138 ; Com., 29 mars 1994, pourvoi n° 92-11.843, Bull. 1994, IV, n° 134 ; Com., 24 septembre 2002, pourvoi n° 00-21.162 ; Com., 6 mars 2007, pourvoi n° 05-21.152 ; Com., 31 mai 2011, pourvoi n° 10-18.599), la nullité pour absence de cause conduisant à la restitution des intérêts qu’elle a indûment générés. La chambre commerciale a d’ailleurs été amenée à préciser que l’action en restitution des intérêts perçus indûment par application de dates de valeurs dépourvues de cause peut être engagée dans un délai de cinq ans à partir de leur perception, peu important l’absence de demande en nullité de la stipulation d’intérêts conventionnels, cassant ainsi un arrêt qui avait rejeté ladite demande de restitution des intérêts en retenant qu’elle ne pouvait prospérer que si la stipulation d’intérêts conventionnels est déclarée nulle en raison de la méconnaissance des dispositions légales d’ordre public concernant l’obligation d’un écrit fixant le taux effectif global (Com., 16 mars 2010, pourvoi n° 09-11.236, Bull. 2010, IV, n° 58). Cette pratique est désormais strictement encadrée par les articles L. 133-14, I, du code monétaire et financier, issu de l’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture des services de paiement et portant création des établissements de paiement et L. 131-1-1 du même code, issu de la loi n° 2009-1255 du 19 octobre 2009 tendant à favoriser l’accès au crédit des petites et moyennes entreprises et à améliorer le fonctionnement des marchés financiers.

2. Sanction

« La méconnaissance des règles légales régissant le taux d’intérêt conventionnel et le taux effectif global, édictées dans l’intérêt de l’emprunteur, est sanctionnée par la nullité relative de la stipulation d’intérêts » (Com., 14 octobre 2008, pourvoi n° 07-15.975, voir aussi, pour l’absence d’écrit fixant le taux de l’intérêt conventionnel  : 1re Civ., 9 février 1988, pourvoi n° 86-11.557, Bull. 1988, I, n° 34 et le taux effectif global  : Com., 3 mai 1995, pourvoi n° 93-12.256, Bull. 1995, IV, n° 128 ; et pour la substitution à ce taux du taux d’intérêt légal  : Com., 21 septembre 2010, pourvoi n° 09-16.373 ; Com., 29 mars 1994, pourvoi n° 92-11.843, Bull. 1994, IV, n° 134 ; 1re Civ., 4 novembre 2011, pourvoi n° 10-21.856). Il en est de même pour l’omission (1re Civ., 28 octobre 2010, pourvoi n° 09-13.864) ou la mention d’un taux effectif global erroné (Com., 30 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.034, Bull. 2012, IV, n° 197). Avant l’entrée en vigueur de l’article L. 141-4 du code de la consommation, issu de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, aux termes duquel « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application », la Cour de cassation jugeait que « la méconnaissance des exigences des textes susvisés [articles L. 311-2, L. 311-8 et L. 311-10 du code de la consommation], même d’ordre public, ne peut être opposée qu’à la demande de la personne que ces dispositions ont pour objet de protéger », de sorte qu’elle ne peut être soulevée d’office par le juge devant lequel le bénéficiaire n’a pas comparu (1re Civ., 15 février 2000, pourvoi n° 98-12.713, Bull. 2000, I, n° 49 ; Com., 3 mai 1995, pourvoi n° 93-12.256, Bull. 1995, IV, n° 128, pour l’article 4 de la loi du 28 décembre 1996).

La prescription de l’action en nullité, d’ordre public en la matière, ne peut pas être soulevée d’office par les juges (Com., 30 novembre 2004, pourvoi n° 01-13.797). Sa durée est de cinq ans à compter de la reconnaissance de l’obligation de payer les intérêts conventionnels. Il avait été jugé que « celle-ci peut résulter de la réception sans protestation ni réserve des relevés de comptes par l’emprunteur » (Com., 29 mars 1994, précité). La première chambre civile veille à ce que, pour les consommateurs ou non-professionnels, le point de départ de la prescription ne soit pas antérieur à la date de la révélation du vice ou de l’erreur à l’emprunteur (1re Civ., 13 novembre 2008, pourvoi n° 06-20.328 ; 1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n° 08-11.755, Bull. 2009, I, n° 125 ; 1re Civ., 23 février 2012, pourvoi n° 10-27.572). En revanche, la chambre commerciale adopte une position plus objective, puisqu’elle décide « que le point de départ de la prescription est la date de la convention lorsque l’examen de sa teneur permet de constater l’erreur » (Com., 7 février 2012, pourvoi n° 11-10.833). Par contre, lorsque l’action en nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel est engagée par un emprunteur qui a obtenu un concours financier pour les besoins de son activité professionnelle, la chambre commerciale fixe, de manière purement objective, le point de départ de cette prescription, s’agissant d’un prêt, à la « date de la convention et, dans les autres cas, à la réception de chacun des écrits indiquant ou devant indiquer le TEG appliqué » (Com., 10 juin 2008, pourvoi n° 06-19.452, Bull. 2008, IV, n° 116 ; Com., 9 février 2010, pourvoi n° 06-19.851 ; Com., 16 mars 2010, pourvoi n° 09-11.236, Bull. 2010, IV, n° 58 ; Com., 22 mai 2013, pourvoi n° 11-20.398). La chambre commerciale a repris la même solution pour « l’action en nullité d’un prêt fondée sur une erreur ou un dol résultant de l’erreur affectant la stipulation du taux effectif global » (Com., 17 mai 2011, pourvoi n° 10-17.397, Bull. 2011, IV, n° 77).

Bien qu’elle soit d’ordre public, il peut être renoncé à ladite nullité, mais « la confirmation d’un acte nul exige à la fois la connaissance du vice l’affectant et l’intention de le réparer » (Com., 29 mars 1994, pourvoi n° 92-11.843, Bull. 1994, IV, n° 134 ; Com., 17 septembre 2013, pourvoi n° 12-21.951).

L’action en répétition des intérêts illégalement perçus, qui peut être exercée (Com., 13 décembre 1994, pourvoi n° 92-20.920, Bull. 1994, IV, n° 381), se prescrit par dix ans ; cependant « encore faut-il que soit établi préalablement le caractère illicite de la perception de ces intérêts » (Com., 24 septembre 2002, pourvoi n° 00-21.162), c’est-à-dire que soit engagée dans le délai de prescription quinquennale l’action en nullité des dispositions contractuelles concernant le taux de ces intérêts (Com., 3 février 2009, pourvoi n° 07-20.502).

B. Législation relative à l’usure

La protection de l’emprunteur est enfin assurée, pour certains prêts, par les articles L. 313-3 et suivants du code de la consommation, repris par l’article L. 313-5 du code monétaire et financier, et, pour d’autres prêts, par les articles L. 313-5-1 et L. 313-5-2 de ce dernier code.

1. Prêts concernés par la protection

« Constitue un prêt usuraire au sens de l’article 313-3 du code de la consommation, tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au moment où il est consenti, de plus du tiers, le taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que définies par l’autorité administrative après avis du Conseil national du crédit ». Le caractère usuraire d’un prêt au sens de l’article L. 313-3 du code de la consommation s’apprécie au moment où ce prêt est consenti (Com., 26 mars 2002, pourvoi n° 99-13.810, Bull. 2002, IV, n° 57). Cependant, les prêts accordés à une personne physique agissant pour ses besoins professionnels ou à une personne morale se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale ne sont pas soumis aux dispositions relatives à l’usure prévues par le code de la consommation. En revanche, les découverts qui leur sont consentis sont soumis, par l’article L. 313-5-1 du code monétaire et financier, à la même définition du prêt usuraire que pour tout autre prêt.

2. Sanctions

La banque qui consent un prêt usuraire s’expose à des sanctions pénales, prévues par l’article L. 313-5 du code de la consommation, sauf lorsqu’il s’agit d’un découvert consenti pour des besoins professionnels, ainsi qu’à des sanctions civiles  : d’une part, « la sanction de l’usure ne consiste pas dans la nullité de la stipulation d’intérêts mais dans l’imputation des perceptions excessives sur les intérêts normaux alors échus et subsidiairement sur le capital de la créance, et si la créance est éteinte en capital et intérêts, dans leur restitution avec intérêt au taux légal du jour où elles auront été payées », la chambre commerciale ajoutant  : « de sorte que la prescription applicable à l’action fondée sur [l’article L. 313-4 du code de la consommation] est celle prévue par [l’article L. 110-4 du code de commerce] » (Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-17.522) ; d’autre part, la banque est susceptible d’engager sa responsabilité (Com., 8 janvier 2013, pourvoi n° 11-15.476, in fine).

§ 4. De la caution

Le cautionnement est défini de façon indirecte par l’article 2288 du code civil qui dispose que « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

Soumis aux conditions de formation de droit commun du contrat, il est en principe un contrat consensuel. Cependant, la rigueur de l’engagement a conduit le législateur, parfois précédé par la jurisprudence, à se soucier de la protection des personnes physiques qui s’engagent comme caution.

C’est d’abord la catégorie des consommateurs qui a été l’objet de l’attention du législateur, puis toutes les personnes physiques, indépendamment de leur compétence. C’est ainsi qu’en matière de crédit à la consommation d’abord, de bail d’habitation ensuite, puis pour tout engagement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel, le législateur a mis en place des dispositions rigoureuses, d’ordre public, dont certaines conditionnent la validité même de l’acte (A). Dans le même esprit, et bien que l’engagement de caution soit un acte unilatéral, le législateur a mis à la charge du créancier bénéficiaire de l’engagement diverses obligations, également d’ordre public, à peine de sanctions diverses (B).

A. Formalisme du cautionnement

L’article 2292 du code civil interdit de présumer l’existence d’un cautionnement et celui-ci doit être exprès. Si, s’agissant des engagements de caution souscrits par une personne morale ou par une personne physique envers un créancier non professionnel, la mention manuscrite exigée par l’article 1326 du code civil pour tout engagement unilatéral conserve une fonction seulement probatoire, les engagements souscrits par acte sous seing privé par des personnes physiques sont désormais tous soumis à un formalisme légal nécessaire à la validité même de l’acte.

Depuis la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles pour ce qui concerne les cautionnements d’un crédit à la consommation, puis, depuis la loi n° 94-624 du 21 juillet 1994 relative à l’habitat pour ce qui concerne les baux d’habitation, et, plus largement désormais, depuis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique pour ce qui concerne tous les engagements de caution pris par des personnes physiques envers des créanciers professionnels, l’apposition d’une mention manuscrite rigoureusement définie par la loi et destinée à garantir que la caution a bien eu conscience de la portée de son engagement conditionne l’existence de l’engagement.

L’article L. 341-2 du code de la consommation, dans les mêmes termes que l’article L. 313-7 du même code, dispose en effet que « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci  : "En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même." »

L’article L. 341-3 procède de la même façon, à l’instar de l’article L. 313-8 du même code, lorsque le créancier demande un engagement solidaire, puisqu’il dispose que, dans ce cas, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante  : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec X…, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X… »

La jurisprudence a donné à ces textes toute leur portée en ne distinguant pas là où le législateur n’opérait pas de distinction et en jugeant en conséquence ces dispositions applicables « à toutes les personnes physiques s’engageant envers un créancier professionnel », que le cautionnement soit de nature civile ou commerciale, et sans considération du caractère ou non averti de la caution (Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-26.630, Bull. 2012, IV, n° 2 ; 1re Civ., 9 juillet 2009, pourvoi n° 08-15.910, Bull. 2009, I, n° 173). Il ne s’agit donc plus de s’assurer concrètement de la qualité du consentement en fonction des capacités et compétences de celui qui s’engage, mais d’un formalisme d’ordre public, s’imposant à tous les créanciers professionnels dès lors qu’ils demandent la caution d’une personne physique.

Les cautionnements souscrits par acte authentique ne sont cependant pas soumis à ce formalisme. L’article L. 341-2 du code de la consommation le prévoit expressément et la jurisprudence en a décidé ainsi à propos de l’article L. 341-3 du même code (Com., 6 juillet 2010, pourvoi n° 08-21.760, Bull. 2010, IV, n° 118, rendu après avis de la première chambre civile), avant que le législateur n’entérine cette solution à l’article 1317-1 du code civil, créé par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et de certaines professions réglementées. Le formalisme légal poursuit en effet un objectif d’information de la caution, qui est rempli par l’officier ministériel lorsque l’acte est notarié.

Le caractère très rigoureux de ces dispositions, souligné par la précision que la mention manuscrite doit être « uniquement celle-ci » a conduit la première chambre civile et la chambre commerciale à donner à ces textes toute leur portée en les appliquant avec rigueur mais sans rigorisme.

C’est ainsi que, dans la lignée de la jurisprudence de la troisième chambre civile rendue en matière de baux d’habitation (3e Civ., 8 mars 2006, pourvoi n° 05-11.042, Bull. 2006, III, n° 59), la première chambre civile (1re Civ., 16 mai 2012, pourvoi n° 11-17.411) et la chambre commerciale (Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 09-14.358, Bull. 2011, IV, n° 55) ont annulé des engagements de caution lorsque la mention manuscrite apposée par la caution n’était pas identique aux mentions légales.

La jurisprudence a néanmoins réservé l’hypothèse de la simple erreur matérielle (Com., 5 avril 2011, préc.), ou d’une erreur n’affectant pas le sens ou la portée de la mention, telle que l’omission de la conjonction de coordination « et » (1re Civ., 9 novembre 2004, pourvoi n° 02-17.028, Bull. 2004, I, n° 254), ou l’apposition d’une virgule (Com., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-16.426, Bull. 2011, IV, n° 54).

La chambre commerciale a ainsi admis que la désignation du débiteur soit précisée, dès lors que les précisions données « ne modifient en rien la formule légale ni n’en rendent sa compréhension plus difficile pour la caution » (Com., 16 octobre 2012, pourvoi n° 11-23.623, Bull. 2012, IV, n° 184).

Quant à la première chambre civile, elle a jugé que n’affecte ni le sens, ni la portée des mentions manuscrites prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, la mention manuscrite qui évoque le caractère « personnel et solidaire » du cautionnement, et qui substitue le terme « banque » à ceux de « prêteur » et de « créancier » (1re Civ., 10 avril 2013, pourvoi n° 12-18.544, Bull. 2013, I, n° 74).

Enfin, la chambre commerciale a décidé que lorsque la mention manuscrite précise que la caution s’engage sur ses revenus et non « sur ses revenus et ses biens » comme l’exige le texte, cette précision n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement (Com., 1er octobre 2013, pourvoi n° 12-20.278, Bull. 2013, IV, n° 143). Il serait en effet paradoxal, alors que le législateur a édicté ce formalisme pour protéger la caution personne physique, de lui interdire de limiter l’assiette du gage du créancier à ses seuls revenus.

Le texte imposant que la signature soit « précédée » de la mention manuscrite, il a également été fait application stricte de cette obligation légale (Com., 17 septembre 2013, pourvoi n° 12-13.577, Bull. 2013, IV, n° 132), la chambre commerciale ayant cependant admis que « ne contrevient pas aux dispositions d’ordre public de l’article L. 341-2 du code de la consommation, l’acte de cautionnement solidaire qui, à la suite de la mention prescrite par ce texte, comporte celle prévue par l’article L. 341-3 du même code, suivie de la signature de la caution » (Com., 4 juin 2013, pourvoi n° 12-16.611).

La sanction du non-respect de ce formalisme d’ordre public est la nullité de l’engagement de caution, comme le prescrit le texte légal. S’agissant de la mention manuscrite relative au caractère solidaire de l’engagement, prévue par les articles L. 313-8 et L. 341-3 du code de la consommation, la Cour de cassation a été amenée à préciser que la nullité n’affectait que la seule stipulation de solidarité et non l’engagement de caution dans son ensemble (Com., 10 mai 2012, pourvoi n° 11-17.671, Bull. 2012, IV, n° 92 ; Com., 8 mars 2011, pourvoi n° 10-10.699, Bull. 2011, IV, n° 31 ; 1re Civ., 5 avril 2012, pourvoi n° 11-12.515, Bull. 2012, I, n° 84).

Ces sanctions radicales, applicables même en l’absence de tout grief (3e Civ., 8 mars 2006, pourvoi n° 05-11.042, Bull. 2006, III, n° 59), témoignent du caractère d’ordre public, expressément affirmé par la jurisprudence (Com., 27 mars 2012, pourvoi n° 10-24.698 ; Com., 22 janvier 2013, pourvoi n° 11-25.887), de ces dispositions, insérées dans des lois d’ordre public de protection.

Elles s’étendent, sous la réserve qu’il s’agisse de personnes physiques, à tous les actes qualifiés de cautionnement, sauf à l’aval, qui, quoiqu’il soit généralement analysé comme une forme particulière de cautionnement, est un engagement de nature cambiaire. Mais dès lors qu’un aval porté sur un billet à ordre irrégulier peut être qualifié de cautionnement, il se trouve soumis à ces dispositions et doit être annulé à défaut de répondre aux prescriptions des articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation (Com., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-19.627, Bull. 2012, IV, n° 113). La jurisprudence antérieure à la loi du 1er août 2003 précitée, qui permettait de considérer qu’un aval donné sur un billet à ordre irrégulier valait comme simple promesse, et pouvait être considéré comme un cautionnement ordinaire ou comme un commencement de preuve par écrit d’un cautionnement (Com., 24 avril 1990, pourvoi n° 88-15.114, Bull. 1990, IV, n° 119 ; Com., 24 juin 1997, pourvoi n° 95-18.153, Bull. 1997, IV, n° 198), se trouve donc de facto condamnée par les nouvelles dispositions lorsque la personne qui s’engage est une personne physique et que le créancier est un professionnel.

Le législateur a donné à cet ordre public de protection une force particulière puisque l’article L. 141-4 du code de la consommation, créé par la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs permet au juge de soulever d’office (sans toutefois y être obligé) « toutes les dispositions [de ce code] dans les litiges nés de son application ». Une partie de la doctrine y voit donc un ordre public de protection de nature particulière, quasi « disciplinaire » ou « de régulation » visant à la standardisation des documents contractuels (P. Stoffel-Munck, « L’autonomie du droit contractuel de la consommation  : d’une logique civiliste à une logique de régulation », RTD com. 2012, p. 705).

La première chambre civile a toutefois jugé que « l’article L. 341-4 du code de la consommation […] édicte une norme dont la méconnaissance par le juge étranger n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international » (1re Civ., 30 janvier 2013, pourvoi n° 11-10.588, Bull. 2013, I, n° 9).

En outre, ces dispositions ayant pour finalité la protection des cautions personnes physiques, il a été jugé que ces dernières peuvent renoncer à s’en prévaloir, par une exécution volontaire de l’engagement irrégulier, en connaissance du vice l’affectant, valant confirmation au sens de l’article 1338 du code civil (Com., 5 février 2013, pourvoi n° 12-11.720, Bull. 2013, IV, n° 20).

Une fois formalisé l’engagement de caution, celui-ci doit être exécuté dans des conditions qui relèvent aussi pour la plupart d’entre elles de l’ordre public de protection.

B. Obligations du créancier à l’égard de la caution

Ces obligations sont sous-tendues par l’obligation de loyauté, qui n’est pas spécifique au contrat de cautionnement mais prend une force particulière en cette matière.

Créée par la jurisprudence, dans un arrêt célèbre de 1997 (Com., 17 juin 1997, pourvoi n° 95-14.105, Bull. 1997, IV, n° 188), mais réservée aux seules cautions « non averties » (Com., 8 octobre 2002, pourvoi n° 99-18.619, Bull. 2002, IV, n° 136) et consacrée plus largement par la loi du 1er août 2003 précitée à l’article L. 341-4 du code de la consommation, la première obligation du créancier est celle de ne pas faire souscrire à la caution un engagement disproportionné par rapport à ses biens et ses revenus. Si l’obligation jurisprudentielle n’était sanctionnée que par la réduction de l’engagement à mesure de la disproportion, l’obligation légale reçoit une sanction plus radicale puisqu’elle interdit à tout créancier professionnel de se prévaloir d’un tel cautionnement disproportionné « à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ». La jurisprudence a fait application de ces dispositions à toutes les personnes physiques s’engageant envers un créancier professionnel, y compris aux dirigeants sociaux se rendant caution des engagements de la société qu’ils dirigent (Com., 22 juin 2010, pourvoi n° 09-67.814, Bull. 2010, IV, n° 112, Com., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-16.355).

Le législateur a multiplié les obligations d’information dues à la caution, dès la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, obligeant les établissements de crédit à porter annuellement à la connaissance des cautions le montant des encours au 31 décembre de l’année précédente. Puis les lois n° 89-1010 du 31 décembre 1989 précitée, n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, n° 98-657 du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions et n° 2003-721 du 1er août 2003 précitée ont repris cette obligation, sans abroger les précédentes, en l’étendant à tout créancier bénéficiant du cautionnement d’une personne physique et en multipliant les informations nécessaires (premier incident de paiement  : articles L. 313-9 du code de la consommation, L. 341-1 du code de la consommation), montant des encours (articles 2293 du code civil, L. 341-6 du code de la consommation). À défaut, la sanction réside dans la déchéance soit des intérêts de retard, soit des pénalités ou intérêts de retard, depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information, avec, ou non, selon les textes, imputations des paiements effectués par le débiteur principal sur le règlement du principal de la dette.

La jurisprudence a donné une large portée à ces obligations qui sont dues à toute caution « fût-elle dirigeante de la société cautionnée » (Com., 30 juin 2009, pourvoi n° 08-15.895) et jusqu’à extinction de la dette (Com., 11 octobre 2011, pourvoi n° 10-25.862). La preuve de l’accomplissement de l’obligation d’information est cependant facilitée s’agissant d’un fait juridique, pour lequel la loi n’impose aucune forme particulière (Com., 19 juin 2012, pourvoi n° 11-17.015) et les exigences légales adaptées aux particularités des concours cautionnés lorsque l’application textuelle en est impossible (Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-25.586, Bull. 2012, IV, n° 1).

Le caractère d’ordre public de ces obligations d’information est rappelé expressément par la jurisprudence (Com., 14 décembre 1993, pourvoi n° 91-17.928, Bull. 1993, IV, n° 467 ; 1re Civ., 28 novembre 2012, pourvoi n° 10-28.372, Bull. 2012, I, n° 251), qui en vérifie le respect (Com., 15 juin 2011, pourvoi n° 10-19.564).

Au-delà du respect de ces obligations légales, le créancier a l’obligation de ne pas laisser se perdre des droits préférentiels dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation, une fois sa propre obligation exécutée. Ainsi, l’article 2314 du code civil dispose que « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ». L’impossibilité pour la caution de renoncer de façon anticipée à invoquer cette disposition témoigne du caractère d’ordre public de cette dernière, applicable à toutes les cautions, dès lors qu’elles établissent la perte d’un droit préférentiel, même si celui-ci ne constituait qu’une simple faculté pour le créancier, sauf pour ce dernier à établir que cette perte n’a causé aucun préjudice à la caution (Com., 10 janvier 2012, pourvoi n° 10-28.113). Il a été fait application de cette disposition en cas de non-déclaration d’une créance à la procédure collective du débiteur (Com., 19 février 2013, pourvoi n° 11-28.423, Bull. 2013, IV, n° 26) lorsque la caution n’a pu « tirer un avantage effectif du droit d’être admise dans les répartitions et dividendes susceptibles de lui être transmis par subrogation ».

§ 5. Du saisi

Droit d’équilibre entre des parties aux intérêts antagonistes, le droit de l’exécution est d’abord un « droit à l’exécution », dont la Cour européenne des droits de l’homme décide qu’il est une partie intégrante du procès au sens de l’article 6, § 1 (CEDH, 19 mars 1997, Hornsby c. Grèce, n° 18357/91, § 40). On peut ainsi retenir que la finalité première du droit de l’exécution est la réalisation des droits du créancier. La jurisprudence de la Cour de cassation relative au dispositif de protection des rapatriés en fournit une bonne illustration  : l’application de ce dispositif, imposant une suspension des poursuites, a été écartée comme contraire à l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Ass. plén., 7 avril 2006, pourvoi n° 05-11.519, Bull. 2006, Ass. plén., n° 3), en particulier dans le cas où ce dispositif interdit l’exercice de voies d’exécution (2e Civ., 9 avril 2009, pourvoi n° 07-20.193), avant que le Conseil constitutionnel, sur renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité, ne déclare les dispositions correspondantes non conformes à la Constitution (Cons. const., 27 janvier 2012, décision n° 2011-213 QPC, COFACE [Suspension des poursuites en faveur de certains rapatriés]).

C’est dire que le droit de l’exécution ne peut être exclusivement perçu sous l’angle d’une finalité protectrice du débiteur faisant l’objet de mesures d’exécution. De nombreuses dispositions du code des procédures civiles d’exécution poursuivent en outre une finalité de protection des tiers, qu’il s’agisse des tiers qui entendent revendiquer la propriété d’un bien saisi ou encore des tiers saisis, pour lesquels la Cour de cassation a rappelé, dans le cas de la saisie conservatoire de créance, qu’en l’absence de texte réservant la possibilité de contester une telle mesure de saisie au seul débiteur saisi, ils avaient « qualité à émettre une telle contestation, par voie d’action en mainlevée des saisies conservatoires » (1re Civ., 28 mars 2013, pourvoi n° 11-13.323, Bull. 2013, I, n° 64). Enfin, les professeurs Henri Solus et Roger Perrot rattachent à l’ordre public les lois relatives à l’exécution forcée en observant que celle-ci était un attribut de la souveraineté (H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé. Introduction, notions fondamentales, organisations judiciaires, tome 1, Sirey, 1961, § 22).

La finalité protectrice du saisi – et plus généralement de la personne faisant l’objet d’une mesure d’exécution (telle la personne expulsée) – n’en constitue pas moins une donnée centrale du droit de l’exécution. On pourrait résumer l’équilibre en la matière en considérant que si la contrainte est destinée à la protection des droits du créancier, les conditions dans lesquelles cette contrainte s’exerce doivent garantir la protection du débiteur (R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, 2e éd., 2005, § 26  : « [le] caractère d’ordre public [des procédures d’exécution] tient au fait qu’elles répondent à plusieurs préoccupations  : assurer la protection du débiteur dans l’exercice de la contrainte, permettre l’égalité de traitement entre [créanciers], maintenir l’ordre public, au sens matériel du terme, en faisant en sorte que la contrainte, parce qu’elle est nécessaire, s’exerce dans le respect d’un certain nombre de principes fondamentaux (par exemple la protection de la vie familiale ou la dignité du débiteur) ». Le Conseil constitutionnel insiste sur cette nécessaire conciliation (Cons. const., 13 juillet 2011, décision n° 2011-151 QPC, M. Jean-Jacques C. [Attribution d’un bien à titre de prestation compensatoire]  : « l’exécution forcée sur les biens du débiteur est au nombre des mesures qui tendent à assurer cette conciliation [entre les droits patrimoniaux des créanciers et ceux des débiteurs] » (considérant 4). François Vinckel fait observer de son côté qu’ » il résulte de l’article L. 111-1 du code des procédures civiles d’exécution que tout créancier peut contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses engagements "dans les conditions prévues par la loi". La contrainte à l’encontre du débiteur n’est légitime que si elle s’exerce conformément à la loi » (F. Vinckel, JCl. voies d’exécution, LexisNexis, fasc. 120, « Droit de l’exécution, présentation générale », mars 2013, § 56).

Cette protection du saisi par le droit de l’exécution peut être présentée selon trois idées forces  : l’interdiction de renoncer par anticipation (A), le monopole de l’huissier de justice (B) et l’intervention du juge (C).

A. Interdiction de renoncer par anticipation

Le caractère d’ordre public de ces règles protectrices du débiteur résulte d’abord de l’interdiction qui lui est faite d’y renoncer par anticipation. On peut comprendre en ce sens l’interdiction de la clause de voie parée (Solus et Perrot, § préc. ; F. Vinckel, § préc.), qui consiste à stipuler qu’à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier peut faire vendre les immeubles de son débiteur en dehors des formes prescrites pour la saisie immobilière (article L. 311-3 du code des procédures civiles d’exécution).

Deux tempéraments atténuent toutefois cette interdiction de renoncer aux normes protectrices du droit de l’exécution.

En premier lieu, certaines clauses permettent aux parties d’échapper, au moins partiellement, aux contraintes du droit de l’exécution.

Ainsi, l’autorisation, par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, du pacte commissoire, stipulation en vertu de laquelle le créancier titulaire d’une sûreté réelle devient propriétaire du bien grevé, en donne une première illustration, encore que cela ne remette pas totalement en cause la finalité protectrice du débiteur, si l’on a égard, d’une part, à l’interdiction des clauses portant sur la résidence principale de celui-ci (article 2459 du code civil) et, d’autre part, aux conditions du transfert de propriété, fait sur la base de l’estimation d’un expert, dont il découle que la loi cherche bien à éviter l’expropriation du débiteur dans des conditions déséquilibrées.

Une seconde illustration résulte de la clause de réserve de propriété, encore que l’on puisse observer que l’efficacité de la réserve de propriété n’exclut pas la nécessité d’appréhender matériellement le bien concerné, ce qui est précisément l’objet de procédures d’exécution, à savoir la saisie-appréhension et la saisie-revendication.

En second lieu, la réforme des procédures civiles d’exécution opérée par la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991, en déjudiciarisant largement le droit de l’exécution (P. Théry, « La "déjudiciarisation" des voies d’exécution », PA, 6 janvier 1993, p. 12), a renvoyé au débiteur l’initiative de saisir le juge de l’exécution. Cette « inversion du contentieux » permet au débiteur, une fois les mesures engagées, de renoncer au bénéfice des dispositions protectrices de cette loi, en ne saisissant pas le juge d’une contestation. Dans un tel cas, la mesure d’exécution produira ses effets.

Cette renonciation du débiteur peut d’ailleurs prendre un tour plus actif. Ainsi le débiteur qui fait l’objet d’une saisie-attribution peut-il déclarer renoncer à contester la saisie et autoriser le créancier à se faire remettre sans délai par le tiers saisi les sommes qui lui sont dues (code des procédures civiles d’exécution, articles R. 211-2 et R. 211-3). La Cour de cassation qualifie l’exercice de cette renonciation d’acquiescement (2e Civ., 8 juillet 2004, pourvoi n° 02-20.655, Bull. 2004, II, n° 382 ; 2e Civ., 24 janvier 2008, pourvoi n° 07-16.857, Bull. 2008, II, n° 22 ; 2e Civ., 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-19.051, Bull. 2009, II, n° 234), ce qui apparaît impliquer le caractère disponible des droits qui en sont l’objet (article 408 du code de procédure civile). De même, la réforme des procédures civiles d’exécution a-t-elle incité le débiteur à collaborer lui-même à la mesure d’exécution, en disposant de la faculté de vendre à l’amiable le bien faisant l’objet d’une saisie mobilière, ou en pouvant être autorisé à procéder à la vente de gré à gré de son immeuble saisi. Ces dispositions, jugées favorables au débiteur, qui peut ainsi espérer vendre lui-même son bien dans de meilleures conditions, n’en sont pas moins encadrées, de sorte qu’elles ne puissent entraver la bonne fin de la mesure d’exécution. Ainsi, pour la saisie immobilière, procédure délicate et longue pour le créancier poursuivant, la Cour de cassation a-t-elle approuvé un juge de l’exécution d’avoir « retenu qu’il ne peut être dérogé aux délais impératifs fixés par l’article 54 du décret du 27 juillet 2006 [devenu l’article R. 322-21 du code des procédures civiles d’exécution], par un sursis à statuer » (2e Civ., 13 janvier 2012, pourvoi n° 11-13.495, Bull. 2012, II, n° 12). Un tel sursis, qui contournerait le délai maximum imparti par ce texte au débiteur pour lui permettre de vendre son bien à l’amiable, porterait atteinte aux intérêts du créancier.

L’inversion de contentieux n’est toutefois pas généralisée. Il reste des cas dans lesquels le juge de l’exécution doit être saisi, à l’initiative du créancier, en amont de la mesure d’exécution elle-même. Si l’on s’en tient aux mesures d’exécution forcée, sont concernées la saisie immobilière et la saisie des rémunérations. La finalité protectrice de l’intervention judiciaire s’explique dans ces cas par la nature du bien objet de la saisie – immeuble constituant bien souvent le logement du débiteur, voire de sa famille – pour la première et revenu de subsistance pour la seconde. On ne sera donc pas étonné que la loi confère au juge dans ces procédures un office renforcé. Pour la saisie des rémunérations, le juge est tenu de tenter une conciliation – jugée moins brutale et plus discrète à l’égard de l’employeur du débiteur – et, à défaut d’y parvenir, ne peut autoriser la saisie sans avoir au préalable vérifié le montant de la créance (article R. 3252-19 du code du travail ; 2e Civ., 26 mars 1997, pourvoi n° 95-10.213, Bull. 1997, II, n° 98 ; 2e Civ., 10 février 2011, pourvoi n° 10-12.051), ainsi que le caractère exécutoire du titre invoqué (2e Civ., 15 février 1995, pourvoi n° 93-18.382, Bull. 1995, II, n° 54 ; voir également 2e Civ., 5 juin 1996, pourvoi n° 94-15.307, Bull. 1996, II, n° 138). Pour la saisie immobilière, le juge de l’exécution est notamment invité à vérifier que le créancier dispose d’un titre exécutoire et à fixer le montant retenu pour la créance du poursuivant (article R. 322-15 du code des procédures civiles d’exécution), obligations dont la Cour de cassation n’a toutefois pas encore eu l’occasion de préciser la portée exacte.

B. Monopole de l’huissier de justice

En outre, si, en dehors de ces deux voies d’exécution, l’inversion de contentieux fait échapper le droit de l’exécution à une intervention judiciaire systématique, la réforme opérée par la loi du 9 juillet 1991 précitée a prévu, avec le monopole conféré à l’huissier de justice pour procéder à une mesure d’exécution forcée, un autre moyen de protéger les droits du débiteur qui omettrait de contester les mesures dont il fait l’objet.

La Cour de cassation veille scrupuleusement au respect, par l’huissier de justice instrumentant pour le créancier, des conditions légales dans lesquelles la contrainte peut avoir lieu. Ainsi, si cet officier ministériel est tenu de prêter son concours à l’exécution des mesures, il doit s’y refuser chaque fois qu’elles lui apparaissent revêtir un caractère illicite ou présenter un coût excédant manifestement le montant de la créance (article L. 122-1 du code des procédures civiles d’exécution) ; il est en outre responsable des opérations d’exécution (article L. 122-2 du même code). La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de responsabilité professionnelle démontre combien l’intervention de l’huissier de justice doit participer de la protection des droits du débiteur  :

– le secret professionnel auquel l’huissier de justice est tenu couvre, y compris à l’égard de la personne qui l’a requis, les renseignements qu’il peut obtenir auprès de l’administration fiscale, relativement aux comptes bancaires d’un débiteur (1re Civ., 22 mars 2012, pourvoi n° 10-25.811, Bull. 2012, I, n° 65), dont se trouve ainsi préservé le droit au respect de sa vie privée ;

– l’huissier de justice sollicité pour pratiquer une mesure conservatoire doit, dans le cas où une autorisation préalable du juge n’est pas requise, s’assurer de lui-même que les conditions légales pour y procéder sont réunies, en particulier que les circonstances sont susceptibles de menacer le recouvrement de la créance alléguée par le requérant (1re Civ., 12 mai 2011, pourvoi n° 10-15.700) ;

– lorsqu’il est confronté à une incertitude, l’huissier de justice est tenu, soit de s’abstenir de procéder au recouvrement, soit de soumettre la difficulté au juge de l’exécution (1re Civ., 22 mars 2012, préc., l’incertitude concernait en l’espèce la portée rétroactive de l’ordonnance d’un conseiller de la mise en état assortissant de l’exécution provisoire la décision de première instance qui avait omis de l’ordonner) ;

– les huissiers de justice, qui ont seuls qualité pour ramener à exécution les décisions de justice, doivent personnellement procéder aux vérifications nécessaires à l’identification de la personne contre laquelle l’exécution de la décision est dirigée, sans pouvoir ainsi se retrancher derrière les instructions données par l’avocat du créancier (1re Civ., 20 juin 2000, pourvoi n° 97-22.660, Bull. 2000, I, n° 188).

C. Intervention du juge

C’est toutefois dans le cas où le débiteur saisit le juge d’une contestation qu’il sera à même de revendiquer l’entier bénéfice des règles protectrices prévues par le droit de l’exécution. Cette vocation protectrice peut être observée à plusieurs égards.

En premier lieu, la protection des droits, voire de la dignité du débiteur, guide de nombreuses dispositions du code des procédures civiles d’exécution. Il en va ainsi par exemple des dispositions prohibant la saisie de certains biens ou de certaines créances, en particulier les biens de première nécessité listés par l’article R. 112-2 du code des procédures civiles d’exécution (vêtements, literie, etc.). Écartant d’ailleurs une approche trop littérale de cette énumération, la Cour de cassation s’est ainsi attachée, dans un arrêt du 28 juin 2012, à une lecture compréhensive de l’insaisissabilité « des instruments de travail nécessaires à l’exercice personnel de l’activité professionnelle » (article R. 112-2 susmentionné, 16°), en retenant « qu’un ordinateur utilisé pour la recherche d’un emploi doit être assimilé à un [tel] instrument » (2e Civ., 28 juin 2012, pourvoi n° 11-15.055, Bull. 2012, II, n° 126). De même la Cour de cassation, qui veille à garantir l’insaisissabilité prévue par la loi de certaines prestations, seraient-elles versées sur un compte bancaire, peut être amenée à relever d’office un moyen de cassation tiré de cette insaisissabilité (2e Civ., 7 juin 2012, pourvoi n° 11-19.622, Bull. 2012, II, n° 103).

En deuxième lieu, le droit de l’exécution, composante du droit processuel, se caractérise nécessairement par un formalisme marqué, dont la vocation est, en l’occurrence, notamment la protection du débiteur saisi. Ainsi en va-t-il en particulier pour les mentions devant figurer dans les actes signifiés par l’huissier de justice. Parmi les nombreuses illustrations jurisprudentielles, on peut évoquer la mention du délai pour agir en contestation de la mesure, indication essentielle pour que l’inversion de contentieux ne prive pas le débiteur de la faculté de contester les mesures. Ainsi a-t-il été jugé, dans le cas où « l’acte de dénonciation de la saisie[-attribution] comportait une erreur sur le délai pour élever une contestation, [que] l’irrégularité commise avait eu nécessairement pour effet de persuader [le débiteur saisi] qu’il était forclos pour agir avant l’expiration du délai », de sorte qu’a été censuré l’arrêt ayant déclaré le débiteur forclos pour agir après avoir rejeté l’exception de nullité de cette dénonciation en considération du fait que l’erreur de computation du délai de recours portant sur deux jours était inopérante au regard du délai de sept mois pris pour former la contestation (2e Civ., 2 décembre 2004, pourvoi n° 02-20.622, Bull. 2004, II, n° 515 ; 2e Civ., 10 septembre 2009, pourvoi n° 08-16.828).

Il incombe toutefois au débiteur de développer les moyens propres au succès de son action. Le code des procédures civiles d’exécution rend en particulier applicables aux mesures d’exécution les règles du code de procédure civile régissant la nullité des actes de procédure (article R. 121-5 du code des procédures civiles d’exécution). Nombre d’arrêts font ainsi application des règles « pas de nullité sans texte » (2e Civ., 30 avril 2002, pourvoi n° 99-17.111, Bull. 2002, II, n° 86), « pas de nullité sans grief » (2e Civ., 7 novembre 2002, pourvoi n° 01-00.379, Bull. 2002, II, n° 245 ; 2e Civ., 27 mai 2004, pourvoi n° 02-20.160, Bull. 2004, II, n° 249 ; 3e Civ., 30 septembre 2009, pourvoi n° 08-15.203, Bull. 2009, III, n° 208 ; 2e Civ., 27 septembre 2012, pourvoi n° 11-18.770), ou retiennent l’irrecevabilité des exceptions de nullité tardives (2e Civ., 1er octobre 2009, pourvoi n° 08-19.104, Bull. 2009, II, n° 235 ; 2e Civ., 14 avril 2005, pourvoi n° 03-16.682, Bull. 2005, II, n° 95). Cette application scrupuleuse aux actes de l’exécution du régime de la nullité pour vice de forme atténue la portée, sur ce point, de la dimension protectrice du droit de l’exécution, d’autant que le juge ne peut relever d’office une exception de nullité pour vice de forme, serait-elle d’ordre public ou substantielle (voir, parmi une jurisprudence nourrie, 2e Civ., 20 mars 2003, pourvoi n° 01-03.218, Bull. 2003, II, n° 71). On peut toutefois observer un tempérament, résultant de la place importante, en droit de l’exécution, de la caducité des mesures venant sanctionner le défaut d’accomplissement d’un acte informatif, caducité dont le prononcé n’est pas assujetti aux conditions restrictives régissant les exceptions de procédure (2e Civ., 2 février 2012, pourvoi n° 11-12.308, Bull. 2012, II, n° 21).

§ 6. Du surendetté

Ayant leur siège au sein du code de la consommation, les dispositions relatives au traitement des situations de surendettement sont imprégnées de l’ordre public dont relève ce code. La procédure de surendettement des particuliers a marqué une évolution de la conception de l’ordre public (A), et, si elle est imprégnée par l’ordre public à chacun de ses stades (B), elle est cependant laissée à la discrétion absolue du débiteur (C).

A. Conception renouvelée de l’ordre public en la matière

Dans un avis du 16 décembre 1994 (no 09-40.020, Bull. 1994, Avis, n° 25), la Cour de cassation avait nettement pris parti sur la nature de l’ordre public en la matière en indiquant que les dispositions de la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, qui a introduit en droit français le dispositif de traitement du surendettement, « relèvent de l’ordre public économique de protection sociale », expression qui a été reprise par la jurisprudence ultérieure (1re Civ., 4 juin 1996, pourvoi n° 94-04.183). De manière conforme à cet ordre public, la Cour de cassation jugeait traditionnellement que la fin de non-recevoir tirée de la mauvaise foi ne pouvait pas être relevée d’office par le juge (voir l’analyse de Gilles Paisant, commentant 1re Civ., 13 juin 1995, pourvoi n° 93-04.208, Bull. 1995, I, n° 262, RTD com. 1995, p. 653).

Les fondements de cette analyse ont été singulièrement modifiés par la suite. En effet, la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, en introduisant dans le code de la consommation l’article L. 141-4 qui dispose que « le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application », a rénové le droit du surendettement au même titre que le reste du droit de la consommation. En effet, dès lors que désormais le juge peut soulever d’office l’ensemble des règles du droit du surendettement, celles-ci ne sauraient plus être considérées comme relevant d’un ordre public de protection, ne pouvant être invoqué que par la partie intéressée, mais d’un ordre public de direction.

La jurisprudence de la Cour de cassation postérieure à cette loi témoigne de cette conception renouvelée de l’ordre public  : désormais, s’agissant de la déchéance de la procédure de traitement du surendettement, la Cour de cassation a indiqué qu’elle pouvait être relevée d’office (2e Civ., 12 avril 2012, pourvoi n° 11-12.160, Bull. 2012, II, n° 76, D. 2012, p. 1119, note V. Avena-Robardet). La déchéance constituant « une forme qualifiée de mauvaise foi » (selon l’expression de Vincent Vigneau, Guillaume-Xavier Bourin et Cyril Cardini, Droit du surendettement des particuliers, LexisNexis, 2e éd., 2012, p. 123, § 173), appréciée après que le débiteur a franchi le cap de la recevabilité du dispositif de traitement, la question devrait se poser à l’avenir de la possibilité pour le juge du tribunal d’instance de relever d’office la mauvaise foi, ce que l’avis précité du 16 décembre 1994 avait exclu. En effet, dès 2005, le Comité de suivi de la loi sur le rétablissement personnel, qui s’est réuni à la Cour de cassation sous l’autorité de son premier président, avait préconisé que le juge se voie reconnaître la possibilité de cette extension de ses pouvoirs à tous les stades de la procédure (voir le Rapport du Comité, p. 29 et 30, disponible sur le site internet de La Documentation française). À ce jour, la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion de dire si le juge peut désormais relever d’office la mauvaise foi du débiteur, sauf lors de l’ouverture d’une procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire où le texte de l’article L. 332-6 le prévoit expressément (2e Civ., 14 décembre 2006, pourvoi n° 05-04.051, Bull. 2006, II, n° 355). Cependant, on peut relever que la Cour de cassation s’est abstenue de relever d’office le moyen tiré de ce que le juge de l’exécution avait lui-même relevé d’office cette fin de non-recevoir (2e Civ., 11 mars 2010, pourvoi n° 08-20.949).

B. Procédure marquée par l’ordre public à chacun de ses stades

Conçu en premier lieu et au fil des réformes qui l’ont enrichi périodiquement depuis 1989 dans l’intérêt du débiteur, ce dispositif vise avant tout à protéger celui-ci. Les règles d’ordre public dont il procède postulent que le débiteur, en position de faiblesse face à ses créanciers, doit être protégé de ces derniers, voire de sa propre propension à négliger ses intérêts, dans l’espoir de résorber le passif. L’encadrement de la liberté contractuelle qui devrait présider à l’élaboration du plan conventionnel de désendettement est à cet égard particulièrement éloquent. En effet, si le plan conventionnel est en principe soumis à la liberté des parties, le code de la consommation prévoit un encadrement de ce champ contractuel.

Ainsi, le montant des remboursements ne peut-il pas excéder la somme fixée en considération du code de la consommation, l’article L. 331-2, alinéa 2, qui permet de déterminer ce montant, indiquant s’appliquer dans l’hypothèse de l’article L. 331-6 relative au plan conventionnel. Cependant, la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires a assoupli le caractère d’ordre public en la matière  : à compter du 1er janvier 2014, le montant des remboursements, « avec l’accord du débiteur et dans des limites raisonnables », peut empiéter sur le minimum vital dès lors que le plan de désendettement permet ainsi d’éviter la cession de la résidence principale.

De même, sauf exception cantonnée au remboursement de certains prêts immobiliers, les parties n’ont pas la possibilité de conclure un plan d’une durée supérieure à huit années.

Enfin, l’article L. 333-1-1 prévoit une règle d’ordre public, au demeurant floue dans son énoncé, en indiquant que les créances des bailleurs doivent être réglées prioritairement à celles des établissements de crédit, sans toutefois indiquer si cette priorité est absolue ou ne consiste qu’en une recommandation dans la priorité à donner à certains créanciers.

L’ensemble de ces règles d’ordre public n’irrigue pas seulement la phase conventionnelle, mais aussi les plans de désendettement, établis par la commission de surendettement sous le contrôle du juge, ou par le juge lui-même.

C. Limite absolue à l’ordre public  : procédure laissée à la discrétion du débiteur

Pour autant, il existe en la matière une limite absolue à l’emprise de l’ordre public, qui laisse au débiteur la faculté de le réduire à néant  : l’application de ce dispositif est laissée à la discrétion du débiteur. Contrairement au droit des procédures collectives dont la mise en œuvre peut être imposée au débiteur défaillant, le débiteur n’est soumis au dispositif de traitement du surendettement que pour autant qu’il le veuille bien.

Même une fois entré dans ce dispositif, rien ne lui interdit d’en sortir. De même peut-il cesser l’exécution d’un plan de désendettement, conventionnel ou imposé, sans autre sanction que de devoir faire face seul à ses créanciers. Plus encore, même une fois franchi le point d’entrée de la recevabilité à la procédure, le code de la consommation prévoit que le débiteur doit renouveler sa demande de traitement à plusieurs étapes de la procédure. Ainsi, en cas d’échec de la tentative de conciliation, c’est au débiteur de solliciter les mesures imposées ou recommandées par la commission de surendettement (article R. 334-4 du code de la consommation). De même, le rétablissement personnel avec liquidation judiciaire suppose un renouvellement formel de l’accord du débiteur (articles L. 331-3 et R. 324-28 du même code).

En raison de ce caractère facultatif du dispositif, une personne peut solliciter des mesures de désendettement sans que son conjoint soit tenu de le faire, quand bien même les dettes seraient communes aux deux époux (1re Civ., 17 mai 1993, pourvoi n° 92-04.075, Bull. 1993, I, n° 181) et la Cour de cassation s’attache à ce que la bonne ou mauvaise foi soit analysée individuellement pour chacun des membres du couple, celle de l’un ne rejaillissant pas sur l’autre (2e Civ., 26 mai 2011, pourvoi n° 10-19.961). Lorsqu’au sein d’un couple, un seul des conjoints forme une demande de traitement de sa situation de surendettement, les ressources de l’époux in bonis ne peuvent pas être prises en compte au titre de la capacité de remboursement du conjoint surendetté (2e Civ., 8 décembre 2011, pourvoi n° 10-24.220).

Section 2 – Dans les relations professionnelles

Le monde du travail, de l’activité professionnelle, est au cœur de l’activité économique, de la production et de l’échange de biens et de services. Ces relations professionnelles se doivent d’être aussi équilibrées que possible alors que les forces en présence sont parfois inégales. Il est ainsi nécessaire de protéger le sujet de droit, dans le cadre de son activité professionnelle, par des normes d’ordre public, des abus que pourraient commettre ou être tentés de commettre les différents acteurs du monde professionnel. Cette protection vise tout aussi bien le professionnel en tant que tel (§ 1), que l’exploitant agricole (§ 2), le commerçant (§ 3) et bien sûr le salarié (§ 4).

§ 1. Protection du professionnel

Qu’il soit emprunteur ou caution, le professionnel, le commerçant est habituellement exclu de la protection jurisprudentielle accordée aux personnes physiques. Ainsi la Cour de cassation opère-t-elle, en matière de responsabilité bancaire, par exemple pour déterminer si une mise en garde est ou non due par la banque, une distinction selon que l’emprunteur ou la caution est ou non « averti(e) ». Cette qualité se détermine en fonction de critères personnels, tels que l’expérience ou la formation de l’emprunteur pour déterminer son aptitude à saisir la portée de son engagement, mais également au regard de la complexité de l’opération souscrite et du risque qu’elle lui fait courir.

Le dirigeant qui se rend caution de son entreprise est le plus souvent, mais pas systématiquement, considéré comme une caution ou un emprunteur averti, car il apparaît le plus apte à connaître la situation de la société qu’il dirige et cautionne et à évaluer les risques présentés par l’opération envisagée. Néanmoins, lorsque son inexpérience est patente, il peut être regardé comme un emprunteur ou une caution non averti(e) (Com., 11 avril 2012, pourvoi n° 10-25.904, Bull. 2012, IV, n° 76).

On a vu que le législateur avait délaissé cette distinction entre personne « avertie » ou « non avertie » s’agissant de la formation du cautionnement, que ce soit pour imposer une mention manuscrite à peine de nullité de l’acte de cautionnement, ou pour dissuader de la conclusion d’un engagement de caution disproportionné aux biens et revenus de la caution, le créancier ne pouvant pas s’en prévaloir. Toutes les personnes physiques relèvent désormais de la protection instituée par la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, sans considération de leur qualité de commerçant, de dirigeant de l’entreprise cautionnée, ou de leur compétence effective.

Ces évolutions s’inscrivent, selon certains auteurs, dans la transformation du droit de la consommation vers un « droit de la régulation du marché au même titre que peut l’être le droit de la concurrence » (G. Raymond, « Le Livre vert sur le droit communautaire de la consommation », C.C.C. n° 4, avril 2007, Étude 5, n° 2).

Ne peut-on déceler cette même évolution dans les arrêts de chambre mixte du 17 mai 2013 (Ch. mixte, 17 mai 2013, pourvoi n° 11-22.768 et pourvoi n° 11-22.927, Bull. 2013, Ch. mixte, n° 1), qui ont apporté des précisions sur les éléments permettant de caractériser l’interdépendance contractuelle de contrats concomitants ou successifs s’inscrivant dans une opération incluant une location financière, et jugé qu’étaient réputées non écrites les clauses de divisibilité contractuelle inconciliables avec cette interdépendance ?

Quand bien même elles seraient stipulées entre professionnels, par un commerçant personne physique pour l’exercice de son activité ou par une société commerciale, les stipulations contractuelles affirmant la divisibilité des contrats sont écartées lorsque les conditions de l’interdépendance des contrats sont remplies et qu’une location financière assure la mise à disposition du matériel nécessaire à la réalisation d’une prestation de service. La jurisprudence offre de nombreuses illustrations de ces montages  : une offre est présentée par une société de services à un professionnel (opticien, hôpital, bar…) en vue de lui fournir un ensemble de services orientés, par exemple, vers l’affichage lumineux d’annonces et publicités pour animer ses vitrines, vers la télésauvegarde informatique, ou la téléphonie filaire afin de faire des économies sur le coût des communications. Cette offre comprend une installation de matériels et la mise à disposition de services successifs ainsi que la maintenance du tout. Le matériel est financé par une location financière, une société de location financière, qui n’est pas nécessairement un établissement de crédit, étant proposée par le prestataire de service pour l’acquisition du matériel et sa location au professionnel. Lorsque le prestataire de service cesse ses prestations, le plus souvent parce qu’il est en liquidation, le professionnel cesse lui aussi de payer les loyers d’un matériel qui ne lui est plus d’aucune utilité et le bailleur financier lui oppose la stipulation d’indépendance des deux contrats, clause qui doit être écartée selon le principe dégagé par les arrêts de chambre mixte du 17 mai 2013.

Ne s’agit-il pas ici également d’ordre public, de création prétorienne cette fois, puisque des clauses contractuelles acceptées par des professionnels sont écartées sans qu’il soit porté atteinte à la validité du contrat, comme le sont les clauses abusives dans les contrats soumis au code de la consommation ? À l’instar de Laure Lestienne-Sauvé à propos de la directive européenne de 2011 sur les droits des consommateurs et le droit européen des contrats (JCP éd. E n° 4, 26 janvier 2012, 1072), on observe que, plus que la recherche d’un remède à un éventuel déséquilibre contractuel, en principe inexistant entre professionnels, il s’agit en réalité de pallier l’absence de liberté du cocontractant lors de la conclusion de ces groupes de contrats, proposés globalement et présentés comme un tout, mais comportant des clauses préétablies contredisant cette unité apparente, et de protéger « le cocontractant "pivot de l’opération" qui, bien que professionnel, est généralement la partie faible à la relation contractuelle, afin qu’il puisse se délier du contrat de location financière qui a cessé d’être utile pour lui, parce que le contrat de prestation de services qui lui est indissociable a été anéanti » (X. Delpech, « Indépendance contractuelle  : mise en échec de la clause de divisibilité », Dalloz actualité, 22 mai 2013).

Cet ordre public est également de régulation, cette fois à l’initiative de la Cour de cassation, qui, comme le souligne le communiqué relatif aux arrêts précités, « remplit pleinement son rôle normatif, de création prétorienne du droit, mais exerce aussi sa fonction régulatrice, visant à harmoniser la jurisprudence sur l’ensemble du territoire ».

§ 2. Exploitant agricole

La protection de l’exploitant agricole passe par l’ouverture, au profit des locataires (A) et des SAFER (B), de droits impératifs que les premiers peuvent parfois abdiquer.

A. Protection des locataires de biens ruraux

1. Multiples droits impératifs

Il a été indiqué (partie 2, titre 2, chapitre 3, section 2, § 3, A) que le statut du fermage, pour n’être pas exactement (ou pas seulement) un ordre public de protection, ne ménageait pas moins au locataire, réputé partie faible, un grand nombre de droits que la liberté contractuelle ne lui avait guère assurés avant que le statut ne soit institué, en 1945.

Le législateur entend en effet, par l’octroi de multiples prérogatives aux locataires, rendre d’autorité plus performantes leurs exploitations et, par voie de conséquence, l’agriculture française (étant indiqué que près des trois quarts de la surface agricole utile de la France sont mis en valeur par des locataires, ce que l’on appelle, dans le langage du droit rural, le « faire-valoir indirect »).

Il fallait que les droits ainsi octroyés aux locataires fussent impératifs pour éviter qu’ils soient susceptibles d’être chassés par une simple stipulation ad hoc du bail, et les dispositions qui les portent bien rédigées pour traquer, derrière les montages contractuels dont le monde agricole est assez friand, les fraudes ourdies contre le statut du fermage.

La sanction qui frappe la violation de ces droits statutaires mérite d’être soulignée. Conformément à la disposition générale de l’article L. 415-12 du code rural et de la pêche maritime déjà évoquée, les clauses qui heurtent l’ordre public sont « réputées non écrites ». Cette « frappe chirurgicale » permet de maintenir en vigueur le bail débarrassé de la clause qui l’infectait, dans l’intérêt du locataire qui n’aurait rien à gagner à l’anéantissement d’un titre nécessaire à l’exercice de son activité professionnelle. Une telle sanction limitée serait, selon la doctrine, plutôt la marque d’un ordre public de protection (voir, en ce sens, Th. Revet, « L’ordre public dans les relations de travail », in L’Ordre public à la fin du xxe siècle, Dalloz, 1996, p. 52 et 53).

Il ne saurait être question de passer tous ces droits en revue. Leur exercice par leurs titulaires suscite un contentieux assez abondant et âpre, dans la mesure où les bailleurs le ressentent souvent comme une atteinte difficilement supportable à leurs droits, qu’ils estiment absolus, de disposer de leur bien à leur guise ou de choisir librement leur locataire.

Les exemples suivants constituent des illustrations marquantes, au gré des pourvois, d’atteintes portées par la voie contractuelle aux droits statutaires et des sanctions qui leur ont été infligées.

Il a été indiqué (partie 2, titre 2, chapitre 3, section 2, § 3, B) que le champ d’application du statut du fermage était, depuis la loi n° 80-502 du 4 juillet 1980 d’orientation agricole, circonscrit assez largement par des dispositions d’ordre public.

Aux termes du premier alinéa de l’article L. 411-1 du code rural et de la pêche maritime, qui circonscrit le champ d’application de principe du statut du fermage, celui-ci est applicable de plein droit à « toute mise à disposition à titre onéreux d’un immeuble à usage agricole en vue de l’exploiter et d’y exercer une activité agricole définie à l’article L. 311-1 [du même code] ». Il énonce également que « cette disposition est d’ordre public ».

S’appuyant sur ces deux dispositions combinées, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, pour prendre deux exemples caractéristiques des tentatives de fraude au champ d’application du statut du fermage, soumis à celui-ci des conventions qui, qualifiées par les parties de « prêt à usage » ou de « bail emphytéotique », ne répondaient pas aux conditions requises pour de telles qualifications mais entraient dans les prévisions de l’article L. 411-1 du code rural et de la pêche maritime (pour le prêt à usage  : 3e Civ., 8 mars 2011, pourvoi n° 10-14.533 ; 3e Civ., 22 juillet 1992, pourvoi n° 90-19.086 ; pour le bail emphytéotique  : 3e Civ., 7 avril 2004, pourvoi n° 02-19.870, Bull. 2004, III, n° 72 ; 3e Civ., 16 juin 2011, pourvoi n° 10-17.169, Bull. 2011, III, n° 102).

Le caractère d’ordre public du champ d’application du statut du fermage a pour conséquence visible que, pour reprendre une formule parfois employée dans des arrêts de la Cour de cassation, le juge doit donner au contrat litigieux son exacte qualification « peu important la qualification donnée par les parties » (voir, par exemple, 3e Civ., 19 mai 1999, pourvoi n° 97-19.650).

Le loyer stipulé dans le cadre d’un bail soumis au statut du fermage fait l’objet d’un encadrement, organisé par les articles L. 411-11 et suivants du code rural et de la pêche maritime, original  : la loi donne les critères généraux de l’encadrement, lequel est fixé concrètement dans chaque département par le préfet en fonction du rendement des terres et des cultures.

Ce dispositif est expressément, aux termes de l’article L. 411-14 du code rural et de la pêche maritime, d’ » ordre public ».

Cet encadrement prend la forme de ce que l’on appelle « une fourchette », avec un minimum et un maximum. S’il est constaté que le loyer stipulé se situe en dehors de la fourchette (dans l’immense majorité des cas, cette violation est commise à la hausse, au détriment du locataire), le juge du bail devra lui substituer, éventuellement après expertise, un loyer conforme aux prescriptions légales et administratives (voir, par exemple, 3e Civ., 13 décembre 2000, pourvoi n° 99-14.903, Bull. 2000, III, n° 188 ; 3e Civ., 19 mars 1997, pourvoi n° 95-12.261, Bull. 1997, III, n° 64).

Il ressort de l’article L. 411-69 du code rural et de la pêche maritime que le locataire sortant peut prétendre, lorsqu’il a amélioré le bien loué durant sa jouissance selon des critères fixés par la loi, à une indemnité dite de « sortie » payée par le bailleur en titre au moment de l’expiration du bail. Toute clause restreignant ou supprimant ce droit à indemnité est expressément réputée non écrite selon l’article L. 411-77 du même code.

Ont été, par exemple, déclarées nulles les clauses de baux mettant cette indemnité à la charge du locataire entrant (3e Civ., 16 février 2000, pourvoi n° 98-13.873, Bull. 2000, III, n° 37) ou fixant un mode de calcul moins favorable au locataire que celui prescrit par la loi (3e Civ., 30 mai 1996, pourvoi n° 94-13.607 ; 3e Civ., 18 novembre 1998, pourvoi n° 96-22.192).

Aux termes de l’article L. 411-5 du code rural et de la pêche maritime, « […] la durée du bail ne peut être inférieure à neuf ans, nonobstant toute clause ou convention contraire ».

S’il constate qu’un bail est d’une durée inférieure à neuf années, le juge du bail doit la déclarer nulle et imposer aux parties la durée minimale légale (Soc., 13 juin 1958, Bull. 1958, pourvoi n° 46.397, IV, n° 725).

2. Limite prétorienne à la protection du locataire rural  : la renonciation aux droits acquis

a. Admission de la renonciation du locataire à ses droits

Pour protecteur du locataire que soit le statut du fermage, la troisième chambre civile n’admet pas moins depuis longtemps que le locataire en vertu d’un bail rural puisse renoncer, dans certaines conditions, à telle ou telle de ses prérogatives statutaires. Soit une véritable limite opposée à l’ » ordre public rural » ayant pour seule source – est là toute l’originalité de cette institution prétorienne – la volonté d’une partie contractante.

Cette admission de la renonciation à des droits d’ordre public n’est certes pas réservée au locataire rural. La troisième chambre civile accueille en effet pareillement les renonciations émanant de locataires en vertu de baux commerciaux (voir, par exemple, 3e Civ., 5 avril 2011, pourvoi n° 10-16.456  : « Attendu qu’ayant relevé que la locataire avait, une fois acquis, au terme de chacun des baux dérogatoires successifs, le droit de bénéficier du statut des baux commerciaux, renoncé à ce droit en signant un nouveau bail dérogatoire comportant une clause expresse, précise et non équivoque, sur le sens et la portée de laquelle elle ne pouvait se méprendre, et qu’une telle clause se suffisant à elle-même, la critique de la validité d’avenants établis par ailleurs était inopérante, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » ; 3e Civ., 7 novembre 1968, Bull. 1968, III, n° 442 ; 3e Civ., 29 octobre 1970, pourvoi n° 69-11.287, Bull. 1970, III, n° 553, dont il résulte que si toute clause emportant par avance renonciation au bénéfice d’une protection légale est nulle, toute partie peut faire abandon d’un droit prévu dans son intérêt, lorsqu’il est définitivement acquis), et de baux d’habitation (voir, par exemple, 3e Civ., 6 mars 2013, pourvoi n° 11-28.064  : « Qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la renonciation sans équivoque de chacun des époux X… à se prévaloir du non-respect des règles protectrices en matière de renouvellement de bail, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé »). La première chambre civile accueille pour sa part les renonciations émanant de ceux qui souscrivent un contrat de prêt faisant l’objet d’une réglementation impérative (1re Civ., 17 mars 1998, pourvoi n° 96-13.972, Bull. 1998, I, n° 120 [crédit immobilier]  : « S’il est interdit de renoncer, par avance, aux règles de protection établies par la loi sous le sceau de l’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles »).

Mais c’est à propos du statut de fermage que la Cour de cassation a, pour la première fois, appliqué ce qui n’était, à l’origine, qu’une théorie doctrinale imaginée au début du siècle dernier et qu’elle a développée, au regard du grand nombre des renonciations et des litiges en cette matière, le corps de jurisprudence le plus complet. Les règles de validité des renonciations qu’elle y a dégagées dans le cadre de ce statut ont ensuite été « exportées » vers les autres institutions.

Il peut paraître paradoxal d’accueillir une renonciation de la part d’une partie – le locataire – qu’une loi impérative tend précisément à protéger. Mais, selon la doctrine, la possibilité de renoncer à des droits d’ordre public acquis est précisément la marque d’un ordre public de protection.

Tous les droits ouverts au locataire par le statut du fermage sont ainsi susceptibles d’être abdiqués par leur titulaire. Pour prendre en exemple les droits le plus souvent objet d’une renonciation de la part du locataire rural, on citera  :

– le droit au renouvellement du bail (voir, par exemple, 3e Civ., 3 octobre 1968, Bull. 1968, III, n° 355  : « Attendu, dès lors, que la cour d’appel, analysant et interprétant cet acte du 1er février 1957 [où] X… prend l’engagement unilatéral de renoncer à son droit au renouvellement qui lui était pourtant acquis à cette date, a pu, sans dénaturation et alors qu’aucune obligation d’user de son droit au renouvellement de son bail ne pèse sur le preneur, décider que les termes de cet acte constituaient une renonciation valable et certaine au renouvellement et qu’il n’en résultait aucune manœuvre frauduleuse du bailleur pour l’obtenir » ;

– le droit à indemnité de sortie (voir, par exemple, 3e Civ., 4 mars 1998, pourvoi n° 96-16.868) ;

– le droit de préemption (voir, par exemple, 3e Civ., 21 mars 1984, pourvoi n° 82-17.000, Bull. 1984, III, n° 74) ;

– le droit de céder un bail à un proche (voir, par exemple, 3e Civ., 23 avril 1975, pourvoi n° 74-12.058, Bull. 1975, III, n° 135  : « En acceptant, postérieurement au renouvellement tacite de leur bail, de remettre, à son expiration, les lieux à [un tiers] et en reconnaissant à celui-ci la qualité de futur fermier entrant, [les preneurs] quel que fût leur âge, ont renoncé au droit qu’ils avaient acquis de se prévaloir des dispositions légales leur permettant de céder leur bail [à un descendant majeur] »).

b. Encadrement de la renonciation du locataire à ses droits

La jurisprudence encadre la renonciation à un droit d’ordre public par deux conditions relativement strictes, destinées à s’assurer qu’elle intervient dans des conditions respectueuses des droits et de la volonté de son auteur.

Il est requis, en premier lieu, que la renonciation soit exprimée « de manière certaine et sans équivoque » par le locataire (Soc., 3 novembre 1961, Bull. 1961, IV, n° 897  : « Mais attendu qu’ayant exactement énoncé que la renonciation au droit de renouvellement du bail ne se présumant pas, devait pour être valablement exprimée, l’avoir été de manière non ambiguë, l’arrêt attaqué a implicitement mais nécessairement admis que les faits "positifs" allégués par les époux X… ne constituaient pas la preuve d’une telle renonciation et qu’il a ainsi répondu aux conclusions des bailleurs » ; 3e Civ., 16 octobre 2007, pourvoi n° 07-12.748).

À son origine doctrinale, la théorie de la renonciation aux droits acquis reposait sur cette idée qu’il n’y a pas d’inconvénient à autoriser une partie protégée par un droit comme réputée faible, serait-il d’ordre public, à y renoncer, dès lors que ce droit lui est acquis, généralement par l’effet de la conclusion du contrat. En ce cas, opinaient les auteurs, la partie faible est remise en situation d’égalité avec son cocontractant, en sorte qu’il n’y a pas à craindre pour sa protection de lui permettre de disposer de ses prérogatives légales. La Cour de cassation a repris ce raisonnement, qui subordonne strictement la validité de la renonciation à son intervention postérieurement à l’acquisition du droit qui en fait l’objet, ainsi qu’il ressort des décisions déjà citées. L’examen de la jurisprudence enseigne que le moment de cette acquisition peut différer selon les droits abdiqués. Pour la plupart d’entre eux, ce moment coïncide avec la conclusion du bail (ou avec son renouvellement). Le locataire rural peut ainsi renoncer valablement, dès le lendemain de la conclusion du bail, à son droit au renouvellement (3e Civ., 8 décembre 1982, pourvoi n° 81-11.101, Bull. 1982, III, n° 247, dont il résulte que la renonciation du preneur à son droit au renouvellement dans un écrit postérieur à la signature du bail est valable), à la durée minimale de neuf ans (sous forme d’une résiliation d’un commun accord, voir, par exemple, 3e Civ., 14 mai 1991, pourvoi n° 90-10.022), au loyer plafonné (voir, par exemple, 3e Civ., 27 septembre 2011, pourvoi n° 09-71.788), etc.

La troisième chambre civile se montre parfois plus exigeante, s’agissant de droits conditionnés par des éléments de fait non encore existants à la date de conclusion du bail. Elle juge avec constance que le locataire ne peut valablement renoncer à son droit de préemption qu’après s’être vu notifier les conditions de la vente (voir, par exemple, 3e Civ., 21 mars 1984, pourvoi n° 82-17.000, Bull. 1984, III, n° 74, dont il résulte que ne donne pas de base légale à sa décision la cour d’appel qui, pour débouter un preneur à ferme de sa demande en nullité d’une vente passée au mépris de son droit de préemption, retient que le preneur connaissait l’existence de l’acte de vente lorsqu’il a renoncé à son action, sans préciser s’il connaissait le prix, les conditions et les modalités de la vente ; Soc., 27 mai 1949, JCP 1949, II, 5144, note P. Ourliac et M. de Juglart  : la renonciation du locataire au droit de préemption « doit intervenir avec l’exacte connaissance des conditions de la vente ») et à son droit à indemnité qu’après réalisation des travaux correspondants (voir, par exemple, 3e Civ., 21 février 1990, pourvoi n° 88-13.622, Bull. 1990, III, n° 55  : « La cour d’appel, qui […] s’est justement placée à la date d’expiration du bail pour fixer l’indemnité de sortie, a exactement retenu que les actes de renonciation signés […], alors que les améliorations qu’ils concernaient n’étaient pas encore réalisées, étaient nuls et non écrits »). Le locataire mesure alors parfaitement la portée de sa renonciation.

B. Protection du droit de préemption des sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural

Il n’est pas excessif ni artificiel de regarder les sociétés d’aménagement foncier et d’établissement rural (SAFER) comme de véritables agents de protection des exploitants agricoles, considérant les multiples missions qui leur sont assignées par la loi (précisément par l’article L. 141-1 du code rural et de la pêche maritime) parmi lesquelles l’installation des exploitants, le maintien de leur exploitation en état de productivité et l’aménagement du territoire rural. Pour mener à bien ces missions, les SAFER, dont l’action n’est pas toujours bien acceptée par les acteurs du monde agricole, se voient dotées d’un droit de préemption (étant quand même précisé que la grande majorité des acquisitions auxquelles elles procèdent prend la voie amiable).

Pour n’être pas expressément déclaré d’ » ordre public » par la loi (en l’occurrence, les articles L. 143-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime), ce droit de préemption, variété de prérogative de puissance publique, est incontestablement tel, en sorte que les SAFER sont en droit de faire annuler les ventes conclues au mépris de ce droit (combinaison des articles L. 143-8, L. 412-10 et L. 412-12 du code rural et de la pêche maritime).

La troisième chambre civile est très régulièrement amenée à sanctionner par la nullité des ventes, éventuellement inscrites dans un montage plus ou moins sophistiqué, méconnaissant le droit de préemption d’une SAFER.

Pour prendre quelques exemples caractéristiques de ces victoires du droit de préemption sur les volontés des contractants  :

– la SAFER est en droit de préempter un immeuble à utilisation agricole, peu important l’engagement de l’acquéreur de l’affecter à un usage autre (Ass. plén., 5 décembre 1986, pourvoi n° 85-10.335, Bull. 1986, Ass. plén., n° 13) ;

– les parties à la vente ne sauraient, pour tenir en échec le droit de préemption, faire valoir qu’il se trouve des parcelles boisées parmi celles vendues alors que l’article L. 143-4 du code rural et de la pêche maritime permet aux SAFER de préempter des ensembles de parcelles agricoles et boisées (3e Civ., 19 mars 2008, pourvoi n° 07-11.383, Bull. 2008, III, n° 50) ;

– une SAFER peut, nonobstant la règle légale le réservant aux seules acquisitions en propriété, exercer son droit de préemption pour acquérir des droits démembrés portant sur des immeubles à utilisation agricole si elle démontre que le démembrement est intervenu dans l’intention de frauder son droit (3e Civ., 6 février 1974, pourvoi n° 72-14.595, Bull. 1974, III, n° 66) ;

– doit être requalifié en vente avec l’exposition au droit de préemption de la SAFER que cela engendre l’échange portant sur des biens ruraux, lorsque les valeurs des biens échangés sont disproportionnées au point que l’un des coéchangistes (celui qui acquiert le bien agricole) doit verser une soulte très importante (3e Civ., 15 mars 1977, pourvoi n° 75-14.664, Bull. 1977, III, n° 120).

§ 3. Commerçant

Les normes d’ordre public qui protègent le commerçant concernent au premier chef le bail commercial, même si l’on peut noter que le statut des baux commerciaux ne présente pas un dispositif d’ordre public aussi complet et généralisé que celui ayant cours dans le statut du fermage.

Au fil des droits ouverts par ce statut au locataire de biens commerciaux (ou, plus rarement, au bailleur), le législateur indique de temps à autre que tel ou tel est d’ordre public ou, ce qui revient au même, qu’on ne peut y déroger par des conventions particulières. Il assure ainsi au commerce du locataire des conditions d’exercice favorables et, au-delà, à l’économie, un tissu commercial prospère. En cela, on peut dire qu’à l’instar de son homologue des champs, le statut des baux commerciaux est, au regard de la summa divisio, hybride  : il s’agit d’un ordre public à la fois de direction et de protection ou, pour dire les choses autrement, il organise la direction (de l’économie) par la protection (du locataire commerçant).

Il est proposé de s’intéresser à plusieurs aspects du bail commercial, entre sa conclusion (A) et son achèvement (C), en passant par son exécution (B), pour apprécier les manifestations de cet ordre public.

A. Conclusion du bail

Le champ d’application du statut des baux commerciaux tel que circonscrit par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce est à la fois précis (le législateur ayant tiré les leçons du statut du fermage) et impératif, et le juge du bail commercial ne saurait se plier à des prévisions contractuelles ayant pour effet de soustraire leur convention au statut (voir, par exemple, 3e Civ., 15 mai 1973, pourvoi n° 72-11.841, Bull. 1973, III, n° 336  : requalification d’un « commodat » portant sur des locaux commerciaux en bail commercial, constatation faite de l’existence d’une redevance ; 3e Civ., 19 novembre 2003, pourvoi n° 02-15.887, Bull. 2003, III, n° 202  : requalification d’une « convention d’occupation précaire » en bail commercial en l’absence de circonstances exceptionnelles la justifiant).

De la même manière, si elle reconnaît en principe l’efficacité de la soumission volontaire au statut des baux commerciaux, comme indiqué partie 1, titre 3, chapitre 2, section 3, la Cour de cassation n’admet pas que, les parties le stipuleraient-elles, ce statut s’applique à une convention qui ne saurait, de par la loi, entrer dans son champ d’application. C’est ainsi qu’elle refuse la qualification de bail commercial retenue par les parties à une location portant sur un bien dépendant du domaine public en conséquence des dispositions de l’article L. 145-2, I, 3°, du code de commerce (voir, par exemple, 3e Civ., 19 décembre 2012, pourvoi n° 11-10.372, Bull. 2012, III, n° 191, dont il résulte que le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux conventions ayant pour objet des biens du domaine public). En conséquence, lorsqu’une commune consent un bail emphytéotique sur de tels biens, la sous-location consentie par le preneur sur ces mêmes biens ne peut être soumise au statut (3e Civ., 10 mars 2010, pourvoi n° 09-12.714, Bull. 2010, III, n° 58).

B. Exécution du bail

1. Loyer

Parmi les clauses destinées à régir cette période contractuelle, celles relatives au loyer font l’objet de l’attention toute particulière du législateur.

C’est particulièrement au moment du renouvellement du bail que les relations contractuelles peuvent se tendre à cet égard, chacune des parties avançant des raisons à l’appui de demandes tendant, pour l’une à une majoration, pour l’autre à la réduction du loyer du bail renouvelé. L’article R. 145-23 du code de commerce prescrit aux parties, en cas de litige sur le loyer du bail renouvelé, de sacrifier à une procédure lourde et contraignante, dont elles ne peuvent s’évader même d’un commun accord. Il a été récemment jugé que les parties ne sauraient convenir dans ce cadre de procéder par simple échange de conclusions au lieu des mémoires requis par le texte. C’est là une manifestation d’un ordre public processuel, hors d’atteinte des parties concernées, ainsi qu’il ressort de la motivation de l’arrêt (3e Civ., 14 septembre 2011, pourvoi n° 10-10.032, Bull. 2011, III, n° 148  : « Mais attendu qu’ayant relevé, à bon droit, que la procédure des articles R. 145-23 et suivants du code de commerce, selon laquelle le juge des loyers ne peut, à peine d’irrecevabilité, être saisi avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi, s’imposait, en ce qu’elle était relative au dépôt des mémoires et à leur notification, aux justiciables comme ayant été édictée dans le cadre de l’organisation judiciaire et dans l’intérêt d’une meilleure administration de la justice et non dans l’intérêt de l’une ou l’autre des parties, la cour d’appel, qui a exactement retenu que les parties étant renvoyées devant le juge des loyers commerciaux, il leur incombait de procéder conformément aux textes ci-dessus mentionnés, et qui a constaté qu’après la décision d’incompétence, il avait été procédé par simples conclusions sans notification de mémoires, en a justement déduit que la procédure était irrégulière »).

2. Clauses du bail

Les clauses susceptibles d’entraver la liberté économique du locataire sont regardées avec une grande défiance.

La troisième chambre civile a été amenée à retenir que quoique librement consentie, une clause de non-concurrence ne pouvait priver le locataire du droit à déspécialisation qu’il tient – impérativement – de la loi (3e Civ., 15 février 2012, pourvoi n° 11-17.213, Bull. 2012, III, n° 29).

C. Achèvement du bail

L’achèvement du bail est, dans les différents statuts locatifs, une période sous haute surveillance, pour éviter que le locataire, surtout s’il a respecté ses obligations, ne soit trop facilement exposé à perdre un titre qui lui assure, selon les cas, son outil de travail ou son habitation. On citera deux exemples récents et marquants de cet encadrement législatif  :

Il a été jugé, en premier lieu, que doit être annulée la clause résolutoire du bail prévoyant un délai de commandement inférieur à celui prescrit impérativement par l’article L. 145-41 du code de commerce, quand bien même ce délai aurait été respecté dans les faits (3e Civ., 8 décembre 2010, pourvoi n° 09-16.939, Bull. 2010, III, n° 215, dont il résulte que la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai de quinze jours après commandement resté infructueux pour que la clause joue, tient en échec les dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce aux termes duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, et que la clause est donc nulle en son entier, par application de l’article L. 145-15 du même code).

La troisième chambre civile a retenu, en second lieu, que le juge de la procédure collective dont est l’objet un locataire bénéficiant du statut des baux commerciaux doit appliquer d’office la suspension des poursuites, même si celle-ci n’est pas demandée par le représentant de la procédure (3e Civ., 18 septembre 2012, pourvoi n° 11-19.571).

§ 4. Salarié

Le salarié est nécessairement placé sous la direction de l’employeur, ce lien hiérarchique étant une des composantes de la définition même du salariat. C’est la nécessité de compenser cet état de dépendance qui a présidé au développement du droit du travail et à l’instauration de règles d’ordre public à même de protéger le salarié d’éventuels abus commis par l’employeur. Cette protection se retrouve à différentes étapes de la vie du contrat de travail, que ce soit dans les rapports entre le salarié et l’employeur concernant le temps de travail (A), lors de la survenance d’un accident du travail (B), lors du transfert du contrat de travail qui accompagne le transfert de l’entreprise (C) ou encore dans les relations avec la collectivité du travail (D).

A. Temps de travail et relations avec l’employeur

La relation de travail se définit d’abord par le temps que doit consacrer le salarié au service de son employeur et, réciproquement, par le travail que ce dernier doit lui fournir. Mais ce temps n’est pas laissé totalement à la discrétion des parties, pas plus que des partenaires sociaux. Le code du travail fixe l’ensemble des limites et seuils relatifs à la durée du travail des salariés, de la même façon qu’il définit strictement les hypothèses d’exception ou de dérogation, comme les conditions dans lesquelles l’organisation du travail peut être déterminée par accord collectif ou par le contrat de travail. Eu égard aux exigences, notamment constitutionnelles et communautaires, en matière de santé et de repos, l’ordre public imprègne naturellement l’ensemble du dispositif.

1. Cadres dirigeants

Cet ordre public pèse en premier lieu sur le contrat de travail. Ainsi, si les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail, cette catégorie juridique n’est pas disponible. Seuls les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, en relèvent (article L. 3111-2 du code du travail). La chambre sociale a en outre précisé que ces trois critères cumulatifs impliquaient que seuls les cadres qui participaient à la direction de l’entreprise pouvaient être qualifiés de cadres dirigeants (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.412, Bull. 2002, V, n° 45). Le salarié recruté en qualité de « responsable collection homme » d’une entreprise de mode, qui percevait pourtant une rémunération parmi les plus importantes, ne pouvait pas être regardé comme un cadre dirigeant car s’il jouissait à la fois d’autonomie et d’indépendance dans son activité créatrice au sein de l’entreprise, il ne participait en rien à la direction de l’entreprise. Les juges du fond doivent donc rechercher si les critères légaux sont réunis pour déterminer si un salarié a effectivement la qualité de cadre dirigeant et les qualifications adoptées par les parties doivent céder face à la réalité de leur situation (Soc., 22 juin 2011, pourvoi n° 10-10.945). Ainsi, la qualité de cadre dirigeant doit être écartée lorsqu’il apparaît que le salarié concerné ne peut refuser d’exécuter les heures supplémentaires et qu’il est soumis aux horaires de l’entreprise (Soc., 27 mars 2013, pourvoi n° 11-19.734, Bull. 2013, V, n° 95), de telles contraintes étant exclusives de la grande indépendance dans l’organisation du travail imposée par l’article L. 3111-2 du code du travail.

2. Forfait en jours

Les exigences de l’ordre public sont encore plus fortes en cas de fixation de la durée de travail sous forme de forfait en jours. Dans une telle hypothèse, le travail n’est plus mesuré en heures, mais en jours, ce qui conduit à laisser au salarié une grande latitude dans l’organisation de son travail, mais aussi à un moindre contrôle de la part de l’employeur, avec un risque d’inadéquation de la charge de travail avec le temps disponible pour l’accomplir. Aussi, la loi encadre strictement les salariés concernés et en limite l’application, d’une part, aux cadres autonomes dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable et, d’autre part, aux salariés dont le temps de travail ne peut pas être prédéterminé et qui bénéficient d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des missions qui leur sont confiées (article L. 3121-43 du code du travail). L’article L. 3121-48 du code du travail dispose que les salariés ayant conclu une telle convention ne sont pas soumis aux dispositions relatives aux durées quotidiennes maximales de travail (dix heures sauf dérogation) et hebdomadaires maximales (quarante-huit heures ou quarante-quatre heures sur une période de douze semaines consécutives). Les derniers seuils subsistants, relatifs aux repos quotidiens et hebdomadaires, laissent malgré tout la possibilité d’une durée hebdomadaire de soixante-dix-huit heures, qui ne peut être regardée comme raisonnable. Aussi le législateur a encadré strictement la convention de forfait en jours en prévoyant que son recours devait être prévu par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut par une convention ou un accord de branche (article L. 3121-39 du code du travail). En outre, cet accord collectif doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181). Cette obligation, qui repose sur les exigences constitutionnelles du droit à la santé et au repos, et sur les principes du droit social de l’Union revêtant une importance particulière dégagés par le droit communautaire, conduit à invalider les conventions collectives qui ne contiennent pas de telles garanties, comme cela a été le cas pour la convention collective des industries chimiques (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-19.807, Bull. 2012, V, n° 43), pour celle des commerces de gros (Soc., 26 septembre 2012, pourvoi n° 11-14.540, Bull. 2012, V, n° 250) et celle des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil (Soc., 24 avril 2013, pourvoi n° 11-28.398, Bull. 2013, V, n° 117). En l’absence de convention collective valable, la convention de forfait en jours est nulle (Soc. 24 avril 2013, pourvoi n° 11-28.398, préc.) et les règles de droit commun de la durée du travail sont applicables à la relation de travail. En application du principe d’effectivité, une sanction voisine est encourue lorsque l’employeur ne met pas en œuvre les garanties stipulées dans la convention collective  : la convention de forfait en jours est privée d’effet (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n° 181). Comme le notait déjà le commentaire au Rapport annuel 2007 (p. 345) de l’arrêt « Blue green » (Soc., 31 octobre 2007, pourvoi n° 06-43.876, Bull. 2007, V, n° 180), la chambre sociale a instauré, même en l’absence de demande formelle des parties en ce sens, un contrôle préalable sur la qualité de bénéficiaire potentiel d’une convention de forfait en jours du salarié et invite les juges du fond à exercer une surveillance renforcée du régime du forfait en jours. L’office du juge en la matière conduit naturellement à vérifier la validité de la convention collective sur laquelle repose la convention de forfait en jours, ainsi que l’a fait la Cour de cassation à l’occasion des arrêts rendus les 31 janvier 2012, 26 septembre 2012 et 24 avril 2013 précités.

3. Temps de pause

Les temps de pause offrent une autre illustration du poids de l’ordre public dans l’application des règles relatives à la durée du travail. Par deux arrêts du 20 février 2013, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé qu’il résultait de l’article L. 3121-33 du code du travail qu’après six heures de travail effectif, le salarié devait bénéficier d’une pause d’au moins vingt minutes (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-26.793, Bull. 2013, V, n° 50) consécutives (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-28.612, Bull. 2013, V, n° 49). Dès lors, l’accord collectif qui prévoit l’octroi de deux pauses d’une durée inférieure à vingt minutes contrevient aux dispositions légales, peu important que le temps de travail soit fractionné par une interruption de quinze minutes. Le salarié doit disposer en toutes hypothèses d’un temps de pause de vingt minutes. Sauf à être dénaturé, ce temps de sécurité ne peut pas être éclaté en plusieurs séquences. Son octroi ne peut pas davantage être éludé par une interruption du temps de travail effectif, dès lors que cette interruption est inférieure à la durée de vingt minutes. L’ordre public s’exprime également avec force pour assurer le respect des limites et divers plafonds de durée du travail. Cette exigence se traduit dans la règle de preuve applicable puisque les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié, ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne, ni à la preuve de ceux prévus par les articles L. 3121-34 et L. 3131-35 du code du travail, qui incombe à l’employeur (Soc., 17 décembre 2012, pourvoi n° 10-17.370, Bull. 2012, V, n° 267 ; Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-28.811, Bull. 2013, V, n° 52). C’est donc à l’employeur, sur qui pèse une obligation de sécurité de résultat, de prouver qu’il a bien respecté les divers seuils et limites à la durée du travail.

4. Travail intermittent

L’ordre public n’est pas nécessairement lié aux impératifs de santé, de sécurité et de repos. Les conditions d’organisation du travail des salariés peuvent aussi prévaloir, notamment dans le cadre de contrats qui peuvent les placer dans des situations de précarité. Il en est ainsi des salariés à temps partiel ou ayant conclu un contrat de travail intermittent, pour lesquels la possibilité d’obtenir des temps de travail, et donc des revenus, complémentaires peut être essentielle. Les contraintes imposées par le travail intermittent ont conduit le législateur à en conditionner le recours à la conclusion préalable d’une convention ou d’un accord collectif étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement (article L. 3123-31 du code du travail) qui doit en outre désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être ainsi pourvus (Soc., 27 juin 2007, pourvoi n° 06-41.818, Bull. 2007, V, n° 113). La sanction est à la mesure de cette exigence légale  : le contrat de travail intermittent conclu en l’absence d’un tel accord est illicite et doit être requalifié en contrat à temps complet (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 10-15.087, Bull. 2011, V, n° 150 ; Soc. 21 mars 2012, pourvoi n° 10-21.588 ; Soc., 17 octobre 2012, pourvoi n° 11-14.795). Une question prioritaire de constitutionnalité qui contestait cette jurisprudence au motif que l’employeur ne pouvait pas rapporter la preuve contraire et que cette situation constituait une atteinte à son droit de propriété a été rejetée, la requalification judiciaire d’un contrat de travail intermittent en contrat à temps complet et le rappel de salaire subséquent n’étant que la conséquence de l’illicéité résultant de l’absence de convention collective ou d’accord collectif prévoyant le recours à un tel contrat et de la durée pendant laquelle l’employeur a maintenu cette situation (Soc., 10 juillet 2013, pourvoi n° 13-10.759, Bull. 2013, V, n° 185). C’est en s’appuyant sur la définition légale du contrat de travail intermittent que la chambre sociale a retenu qu’à défaut de précision des périodes travaillées et non travaillées, le contrat devait également être requalifié en contrat à temps plein sans que l’employeur puisse rapporter la preuve qu’il s’agit bien d’un travail intermittent (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-24.531).

5. Temps de travail

C’est aussi pour assurer le respect de l’équilibre initialement fixé par le législateur en matière de travail à temps partiel que la chambre sociale a jugé qu’il ne pouvait être dérogé aux dispositions des articles L. 3123-14 4°, L. 3123-17 et L. 3123-18 du code du travail qui ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut réaliser un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat. Il en résultait que toutes les heures effectuées au-delà de la durée fixée au contrat, qu’elles fussent imposées par l’employeur ou fixées dans un avenant en application d’un accord collectif, étaient des heures complémentaires et pouvaient donner lieu aux majorations éventuellement applicables (Soc., 7 décembre 2010, pourvoi n° 09-42.315, Bull. 2010, V, n° 282). Le législateur en a tiré les conséquences en modifiant la loi pour introduire, avec l’article 12 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, la possibilité pour une convention ou un accord de branche étendu d’ouvrir la faculté d’une augmentation temporaire du temps de travail par avenant, mais dans le cadre d’un dispositif organisant les conditions de recours à de tels avenants, et prévoyant par ailleurs la mise en place d’une durée minimale de travail à temps partiel. Il incombera sans nul doute à la Cour de cassation de préciser si ces nouvelles dispositions relèvent également de l’ordre public.

B. Accident du travail

La législation professionnelle est d’ordre public et l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale fait échec à ce que la victime demande réparation de son préjudice devant la juridiction de droit commun, y compris pour obtenir le complément d’indemnisation qui n’est pas réparé par le code de la sécurité sociale. L’ordre public joue de la manière la plus classique, par effet d’éviction, et de substitution, que ce soit dans un sens favorable ou défavorable à la victime, s’agissant plus d’ordre public de direction (le compromis historique entre les partenaires sociaux) que d’ordre public de protection (l’argument selon lequel la victime est moins bien indemnisée mais systématiquement et sans charge de la preuve d’un fait générateur étant de moins en moins pertinent compte tenu des évolutions du droit commun de la responsabilité depuis un siècle au moins).

1. Spécificités du régime d’indemnisation

L’exclusion du « droit commun » ne doit pas créer de malentendu  : il ne s’agit pas de droit commun de la responsabilité mais de droit commun de la réparation, autrement dit du principe de la réparation intégrale. De ce fait, la règle joue aussi pour la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI), tenue au principe de la réparation intégrale.

La Cour de cassation rappelle donc régulièrement, et en dernier lieu encore en 2013 par un arrêt non publié, que « les dispositions légales d’ordre public sur la réparation des accidents du travail excluent les dispositions propres à l’indemnisation des victimes d’infraction » (2e Civ., 7 mai 2003, pourvoi n° 01-00.815, Bull. 2003, II, n° 138 ; 2e Civ., 30 juin 2005, pourvoi n° 03-19.207, Bull. 2005, II, n° 177 ; 2e Civ., 23 octobre 2003, pourvoi n° 02-16.580, Bull. 2003, II, n° 322, relevant spécialement l’application de l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale ; et, en dernier lieu, 2e Civ., 4 juillet 2013, pourvoi n° 12-18.867).

Se référant toujours au code de la sécurité sociale qui prévoit lui-même les cas où le retour au droit commun est possible, la Cour de cassation a admis que la victime d’un accident du travail également qualifiable d’infraction pénale pouvait saisir la CIVI en cas de fait du tiers (article L. 454-1 du code de la sécurité sociale  : 2e Civ., 29 avril 2004, pourvoi n° 02-13.050, Bull. 2004, II, n° 197 ; 2e Civ., 22 janvier 2009, pourvoi n° 07-16.974, Bull. 2009, II, n° 25), dont l’accident de trajet, pour lequel la victime est admise à demander un complément d’indemnisation devant la juridiction de droit commun, n’est finalement qu’une variété (article L. 455-1-1 du code de la sécurité sociale), ou en cas de faute intentionnelle commise par le copréposé ou l’employeur (article L. 452-5 du code de la sécurité sociale  : 2e Civ., 7 mai 2009, pourvoi n° 08-15.738, Bull. 2009, II, n° 116 ; 2e Civ., 7 mai 2009, pourvoi n° 08-15.739 ; 2e Civ., 17 septembre 2009, pourvoi n° 08-14.311).

Dans ce dernier cas, la deuxième chambre civile a admis que « l’employeur » pouvait être le gérant de la société (2e Civ., 4 février 2010, pourvoi n° 09-13.332, Bull. 2010, II, n° 24) ou encore qu’il n’y avait pas lieu d’exclure les accidents de service (2e Civ., 18 mars 2010, pourvoi n° 09-14.394 ; 2e Civ., 4 novembre 2010, pourvoi n° 09-16.288, pour un préposé agent de service communal).

La deuxième chambre civile a également admis que la règle d’ordre public ne joue pas à l’égard de la victime par ricochet – qui n’est pas ayant droit de la victime directe au sens du code de la sécurité sociale – de sorte que celle-ci relève du droit commun (2e Civ., 7 mai 2009, pourvoi n° 07-19.365, Bull. 2009, II, n° 115).

2. Indemnisation des victimes de l’amiante

En revanche, en matière d’indemnisation par le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante, le législateur a sans doute entendu, au terme de l’article 53 de la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 de financement de la sécurité sociale pour 2001 ayant notamment créé le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante (FIVA), conférer à la victime un droit d’option entre la saisine de la juridiction de sécurité sociale et celle du FIVA. La deuxième chambre civile en a tiré les conséquences quant à ce qui est interdit (2e Civ., 21 décembre 2006, pourvoi n° 05-21.633, Bull. 2006, II, n° 368), tout en se montrant très libérale quant au délai durant lequel l’option doit être exercée, la victime pouvant maintenir deux actions en parallèle jusqu’à ce que l’une d’elles s’achève par une décision juridictionnelle devenue irrévocable, et non seulement une décision définitive, c’est-à-dire encore susceptible d’un pourvoi en cassation (2e Civ., 7 mai 2009, pourvoi n° 08-14.782, Bull. 2009, II, n° 114).

Elle a ensuite apporté des assouplissements à la règle de l’option en permettant à la victime de saisir le FIVA dans des cas où la juridiction de sécurité sociale n’avait pas formellement rejeté au fond la demande de la victime, qu’il s’agisse d’une irrecevabilité pour prescription (2e Civ., 13 janvier 2011, pourvoi n° 09-71.560, Bull. 2011, II, n° 9) ou d’un désistement (2e Civ., 6 octobre 2011, pourvoi n° 10-23.339). Il a cependant été mis fin en 2013 à ce libéralisme que le législateur, en dépit d’une rédaction des textes sujette à interprétation, n’avait sans doute pas voulu (2e Civ., 7 février 2013, pourvoi n° 11-28.974, Bull. 2013, II, n° 24). En accordant à la victime un droit d’option, le législateur a en effet par là même fixé la frontière de l’atteinte au caractère d’ordre public de la législation professionnelle.

C. Transfert du contrat de travail

Écartant le principe de l’effet relatif des contrats affirmé par l’article 1165 du code civil, l’article L. 1224-1 du code du travail, qui a succédé à l’article L. 122-12, alinéa 2, du même code, prévoit que « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Cette règle du maintien des contrats de travail lorsque l’entreprise est transférée et qu’elle change de mains est d’ordre public (Soc., 13 juin 1990, pourvoi n° 86-45.216, Bull. 1990, V, n° 273 ; Soc., 13 juin 1990, pourvoi n° 86-45.217 ; Soc., 22 juin 1993, pourvoi n° 90-44.705, Bull. 1993, V, n° 171).

Ce caractère impératif répond au souci premier d’assurer le maintien des droits des travailleurs en dépit du « transfert d’entreprise » pouvant recouvrir des situations très diverses telles que la vente de l’entreprise, la fusion de sociétés, la mise en location-gérance, mais aussi, dans certains cas, la cession d’une branche d’activité, le recours à la sous-traitance ou à un prestataire de services, la reprise par une collectivité publique d’une activité précédemment gérée par une personne de droit privé.

À la stabilité recherchée du contrat de travail s’ajoute un objectif économique de stabilité des emplois sur un site donné, de maintien des activités transférées et d’organisation concurrentielle des entreprises. Ainsi, dès la loi du 19 juillet 1928 modifiant l’article 23 du livre 1er du code du travail, dont il ne subsiste aujourd’hui que les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail (succédant à l’article L. 122-12), le législateur français s’est préoccupé du sort des contrats de travail en cas de modification affectant « la situation juridique de l’entreprise ». Son inspiration première est issue d’une proposition de Guy de Wendel, maître des forges et député de la Moselle, marquant le souci des sidérurgistes d’Alsace-Lorraine d’inciter à la stabilisation de la main-d’œuvre sur les sites de production. Par la suite, le droit communautaire s’est à son tour intéressé à la question afin d’assurer une harmonisation partielle des droits nationaux. La directive d’origine, n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissements (modifiée par la directive n° 98/50/CE du Conseil du 29 juin 1998, puis abrogée par la directive n° 2001/23 du Conseil du 12 mars 2001 qui a codifié ses dispositions), visait dans son préambule les raisons de l’intervention du législateur communautaire  : maintenir les droits des travailleurs en cas de transfert total ou partiel d’entreprise ; supprimer des différences de législation pouvant exercer une influence directe sur le marché commun, en contrariant la libre circulation des marchandises et des personnes, garantie par le Traité de Rome.

Autrement dit, le droit des transferts n’est pas uniquement conçu en termes d’ordre public de protection des salariés, mais peut aussi répondre à un ordre public de direction, relevant du droit économique. Aussi, la Cour de cassation affirme que le changement d’employeur qui résulte du transfert d’une entité économique autonome s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés concernés (Soc., 11 mars 2003, pourvoi n° 01-41.842, Bull. 2003, V, n° 86 ; Soc., 14 décembre 2004, pourvoi n° 03-41.713, Bull. 2004, V, n° 331). Dès lors que les conditions d’application de l’article L. 1224-1 sont remplies, à savoir en cas de transfert d’une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise (voir, par exemple, Soc., 10 mars 2010, pourvoi n° 08-44.636), le transfert du contrat de travail du salarié attaché à l’entité transférée s’effectue de plein droit par l’effet de la loi (Soc., 26 septembre 1990, pourvoi n° 87-41.092, Bull. 1990, V, n° 392). Le transfert de plein droit était également requis par la directive du 14 février 1977, reprise par celle du 12 mars 2001, précitées (CJCE, arrêt du 14 novembre 1996, Rotsart de Hertaing/Benoidt et IGC Housing, C-305/94).

Le transfert de plein droit du contrat s’impose en premier lieu au nouvel employeur, qui doit en poursuivre l’exécution. Le refus du nouvel employeur de fournir du travail au salarié constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser, le contrat de travail se poursuivant de plein droit et le salarié pouvant donc obtenir sa réintégration (Soc., 5 juillet 2006, pourvoi n° 05-44.127). Cette poursuite du contrat de travail doit s’effectuer dans les conditions en vigueur chez le précédent employeur au moment du transfert (Soc., 24 janvier 1990, pourvoi n° 86-41.497, Bull. 1990, V, n° 23). Ainsi, la Cour de cassation juge que le contrat ne peut être modifié unilatéralement par le nouvel employeur, qui n’a pas le pouvoir d’imposer une nouvelle période d’essai (Soc., 13 novembre 2001, pourvoi n° 99-43.016, Bull. 2001, V, n° 341) ou de rétrograder le salarié repris dans un emploi inférieur (Soc., 14 janvier 2004, pourvoi n° 01-45.126, Bull. 2004, V, n° 9) sans s’exposer alors à une rupture de fait du contrat. De même, le salarié, dont le contrat subsiste avec le nouvel employeur, conserve le bénéfice de l’ancienneté acquise au service du précédent, en sorte que sont jugées inopposables au salarié, comme étant contraires aux dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1, les dispositions d’un accord d’entreprise instituant une prime d’ancienneté pour l’ancienneté acquise dans l’entreprise, hors ancienneté de reprise (Soc., 7 mars 2012, pourvoi n° 10-16.362 ; voir également CJUE, arrêt du 6 septembre 2011, Scattolon, C-108/10). Il n’est pas exclu pour autant que le contrat de travail soit modifié d’un commun accord entre le salarié et son nouvel employeur, mais cette modification ne peut avoir pour but d’éluder les dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1, ce que la proximité de cette modification par rapport à la date de transfert pourra faire présumer (Soc., 9 mars 2004, pourvoi n° 02-42.140).

S’agissant du cas particulier du transfert impliquant un organisme public, notamment en cas de reprise de l’entité économique employant des salariés de droit privé par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, s’est posée la question de l’application des dispositions de l’article L. 1224-1 (ancien L. 122-12) du code du travail. Opérant un revirement de jurisprudence pour tenir compte des solutions retenues par la Cour de justice en ce qui concerne le champ d’application de la directive du 14 février 1977 précitée (CJCE, arrêt du 26 septembre 2000, Mayeur, C-175/99), la Cour de cassation a jugé que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement à caractère administratif, lié à son personnel par des rapports de droit public, ne peut suffire à caractériser une modification dans l’identité de l’entité économique transférée (Soc., 25 juin 2002, pourvoi n° 01-43.497, Bull. 2002, V, n° 209). Par la suite le législateur est intervenu pour organiser le transfert du personnel appelé à passer sous un statut de droit public. Suivant l’article L. 1224-3 du code du travail, issu de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, il revient à la personne publique de proposer aux salariés un contrat de droit public aussi proche que possible du contrat de droit privé en cours au jour du transfert et, dans la dernière rédaction du texte, issue de la loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique, il est prévu que le contrat de travail prend fin « de plein droit » à la suite du refus des salariés d’accepter le contrat proposé. Bien qu’il s’agisse d’une rupture de plein droit, le même article précise que la personne publique applique « les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ». Cette solution, posant des difficultés de mise en œuvre, paraît néanmoins en accord avec la position de la Cour de justice (CJCE, arrêt du 11 novembre 2004, Delahaye, C-425/02, et, pour une application récente Soc., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-19.208). Le législateur a également organisé l’hypothèse du transfert d’une entité économique du secteur public administratif vers le secteur privé (article L. 1224-3-1 issu de la loi du 3 août 2009 précitée).

La protection des salariés organisée par le droit des transferts est non seulement individuelle mais également collective. L’article L. 1224-1 est applicable à tous les contrats en cours au jour de la modification, notamment les contrats d’apprentissage (Soc., 28 mars 1996, pourvoi n° 93-40.716, Bull. 1996, V, n° 125). Aussi, il a été jugé que la clause d’une convention de cession d’une entité économique autonome, qui ne prévoit que la reprise d’une partie des salariés, est contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 1224-1, sans qu’en soit affectée entre les parties la validité de la convention de cession (Ch. mixte, 7 juillet 2006, pourvoi n° 04-14.788, Bull. 2006, Ch. mixte, n° 5). Dans les effets collectifs des transferts, il est également prévu, lors d’un transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, que le transfert de certains salariés « protégés » (article L. 2414-1) ne peut intervenir sans l’autorisation de l’inspecteur du travail. Cette intervention est motivée par le fait qu’il existe un risque de discrimination dans le choix des salariés appelés à changer d’employeur, qui doit être soumis au contrôle de cette autorité administrative. Faute d’autorisation préalable, le transfert du contrat est atteint de nullité et le salarié peut alors obtenir sa réintégration dans l’entreprise qu’il a quittée (Soc., 28 mai 2003, pourvoi n° 01-40.512, Bull. 2003, V, n° 181) ou une indemnisation (Soc., 24 novembre 1992, pourvoi n° 89-44.977, Bull. 1992, V, n° 571). S’agissant de dispositions d’ordre public, le salarié protégé ne peut renoncer en ce cas à la procédure d’autorisation nécessaire au changement d’employeur (Soc., 6 avril 2004, pourvoi n° 02-41.953), même si par ailleurs lui seul peut se prévaloir dans un litige d’une absence d’autorisation de transfert (Soc., 29 avril 2009, pourvoi n° 07-45.653).

Un autre effet collectif du transfert intéresse les conventions et accords collectifs dont relevait l’entité transférée. Le code du travail (article L. 2261-14), en harmonie avec la directive européenne précitée, envisage la mise en cause de la convention collective, consécutive au transfert, qu’il distingue de la dénonciation volontaire de la convention. Il impose au nouvel employeur d’engager une négociation pour adapter les dispositions conventionnelles qui s’appliqueront désormais au personnel repris ou pour conclure un nouvel accord. En attendant, la convention ou l’accord applicable aux salariés repris avant le transfert continuera de produire ses effets pendant une année, augmentée du délai de préavis, soit quinze mois, s’il n’est pas prévu d’autre délai de préavis conventionnel. Cette règle du maintien temporaire du statut conventionnel mis en cause étant d’ordre public, il est jugé que le salarié repris ne pourra pas être licencié pour avoir refusé une application immédiate du statut collectif en vigueur dans l’entreprise d’accueil (Soc., 13 novembre 2007, pourvoi n° 06-42.090 ; Soc., 4 mars 2009, pourvoi n° 07-45.344, Bull. 2009, V, n° 58). De même qu’il n’est pas possible au nouvel employeur et au salarié repris de convenir, par un avenant au contrat de travail, d’une renonciation immédiate aux effets de la convention collective pendant la durée de son maintien provisoire, lorsque ses dispositions sont plus favorables (Soc., 2 juillet 2003, pourvoi n° 01-43.711). À l’expiration du délai de transition et si aucun nouvel accord n’est conclu, les salariés transférés conservent les avantages individuels acquis, c’est-à-dire ceux dont ils bénéficiaient déjà personnellement et effectivement avant le transfert, du chef des dispositions conventionnelles antérieures (Soc., 1er décembre 1993, pourvoi n° 90-42.963, Bull. 1993, V, n° 296). Compte tenu des effets que les normes nationale et européenne (directive 2001/23/CE, article 3, § 1) attachent ainsi au transfert, la Cour de cassation juge que le maintien d’un avantage acquis en cas de mise en cause de l’application d’un accord collectif dans les conditions prévues par le code du travail ne méconnaît pas le principe « à travail égal, salaire égal », que ce maintien résulte d’une absence d’accord de substitution ou d’un tel accord (Soc., 4 décembre 2007, pourvoi n° 06-44.041, Bull. 2007, V, n° 203). De même que l’obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d’une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu’ils tiennent d’un usage en vigueur au jour du transfert justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés (Soc., 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-14.622, Bull. 2012, V, n° 15).

Malgré ces règles impératives de protection des droits des travailleurs en cas de transfert légal d’entreprise, l’essentiel du contentieux porte sur le traitement de licenciements économiques à l’occasion du transfert. Ceux-ci, prononcés avant le transfert, demeurent un obstacle à la poursuite de plein droit des contrats de travail. Dans le silence de l’article L. 1224-1 du code du travail, il était envisageable de concevoir, sur le fondement de l’article 6 du code civil ou des articles 1131 et 1133 de ce code, la nullité de l’acte par lequel l’employeur met fin au contrat de travail en violation de ce texte, qui, ayant pour objet d’assurer la stabilité de l’emploi, est d’ordre public. Cependant, la Cour de cassation n’a jamais dit qu’un licenciement prononcé en méconnaissance de l’article L. 1224-1 (L. 122-12 ancien) était nul, mais seulement qu’il était « sans effet » ou « privé d’effet » (Soc., 20 mars 2002, pourvoi n° 00-41.651, Bull. 2002, V, n° 94), la nullité n’étant prévue par aucun texte et à défaut d’atteinte à une liberté ou à un droit fondamental du salarié (Soc., 31 mars 2004, pourvoi n° 01-46.960, Bull. 2004, V, n° 101). C’est aussi ce qu’a retenu la CJCE, en disant que les travailleurs licenciés peu avant un transfert doivent « être considérés comme étant toujours employés de l’entreprise à la date du transfert » (CJCE, arrêt du 15 juin 1988, Bork International/Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, C-101/87 [point 18] ; CJCE, arrêt du 12 mars 1998, Dethier Équipement/Dassy et Sovam, C-319/94 [point 35]). Tout doit donc se passer comme s’il n’y avait pas eu de licenciement, le cessionnaire étant en conséquence tenu de poursuivre le contrat de travail, de sorte que, s’il ne le fait pas, il s’expose à devoir supporter les conséquences d’une rupture de fait. Depuis l’arrêt de la chambre sociale du 20 mars 2002 précité, la Cour de cassation admet que le salarié licencié au mépris de l’article L. 1224-1 a le choix de diriger son action contre le cédant qui l’a licencié, ou contre le cessionnaire qui s’est opposé à la poursuite du contrat, sauf recours en garantie éventuel de l’un contre l’autre. Il n’est pas non plus exclu que l’action du salarié soit dirigée contre les deux et qu’elle conduise à une condamnation in solidum, si du moins le cessionnaire a refusé de le reprendre puisqu’en ce cas la faute commune du cédant et du cessionnaire aura contribué à l’entier dommage (Soc., 19 janvier 2011, pourvoi n° 09-72.317). Ce recours contre le cédant qui a licencié est par ailleurs ouvert alors même que le licenciement a été prononcé par un liquidateur judiciaire, avant la cession d’une entité économique. Cependant, dès lors que le changement d’employeur s’impose aussi au salarié, la Cour de cassation a précisé qu’aucune indemnisation liée à la rupture du contrat ne pourra être accordée si le cessionnaire a vainement proposé au salarié licencié de poursuivre son contrat de travail, sans modification, avant l’expiration du préavis (Soc., 11 mars 2003, pourvoi n° 01-41.842, Bull. 2003, V, n° 86 ; Soc., 4 mai 2011, pourvoi n° 10-15.393).

Ce dernier point soulève la question de la position du salarié à l’égard du changement d’employeur. Le principe posé par la Cour de cassation suivant lequel, lorsque les conditions du transfert d’une entité économique sont remplies, le changement d’employeur s’impose tant aux employeurs successifs qu’aux salariés concernés, lesquels ne peuvent refuser cette modification sans avoir alors à supporter les conséquences d’une rupture du contrat de travail, a été critiqué. Au nom des droits fondamentaux du travailleur qui doit être libre de choisir son employeur, et par référence à la position de la Cour de justice qui, dans des arrêts, a admis que les travailleurs pouvaient se placer librement et en pleine connaissance de cause hors du champ d’application de la directive européenne (CJCE, arrêt du 16 décembre 1992, Katsikas e.a./Konstantinidis e.a., C-132/91 ; CJCE, 12 novembre 1998, Europièces/Sanders et Automative Industries Holding Company, C-399/96), il a été soutenu que le salarié devait pouvoir refuser le changement d’employeur pouvant comporter pour lui des conséquences défavorables. Dans l’arrêt de la chambre sociale du 11 mars 2003 précité, le salarié entendait faire juger qu’il était en droit de refuser le changement d’employeur dès lors que l’article L. 122-12 ancien du code du travail procédait d’un ordre public de protection, auquel il était permis de renoncer. Cependant, la juridiction européenne, tenant compte du caractère partiel de l’harmonisation que doit assurer la directive de 1977, codifiée depuis, laisse à la loi nationale le soin de déterminer les conséquences d’un refus du salarié, permettant en ce cas aux États de prévoir notamment que la rupture est imputable au salarié. Aussi, il ressort de la position tenue par la Cour de cassation que l’article L. 1224-1 relève d’un ordre public de direction plutôt que de protection auquel il n’est pas possible de se soustraire, sauf dans le cas particulier où le salarié a été licencié avant le transfert et où la poursuite de son contrat de travail ne lui a pas été proposée par le cessionnaire avant la fin du préavis. La Cour de cassation admet néanmoins que le salarié puisse s’opposer à l’application de l’article L. 1224-1 lorsque le transfert entraîne une modification du contrat autre que le changement d’employeur (Soc., 30 mars 2010, pourvoi n° 08-44.227, Bull. 2010, V, n° 79). Ainsi, en droit français, l’issue normale du refus d’un salarié de poursuivre le contrat de travail, sans que sa décision soit inspirée par un manquement de l’employeur à ses obligations, est la démission. De même que la Cour de cassation juge qu’il ne peut être dérogé aux effets de l’article L. 1224-1 par des conventions particulières, subordonnant le changement d’employeur à l’accord préalable du salarié (Soc., 20 avril 2005, pourvoi n° 03-42.096).

Cet arbitrage est à rattacher au caractère d’ordre public de l’article L. 1224-1 du code du travail, dont la finalité est de garantir la stabilité de l’emploi non seulement au bénéfice du personnel relevant de l’entité transférée, protégé contre un risque de rupture ou de modification du contrat de travail, mais aussi à l’égard de l’entreprise elle-même, qui constitue une communauté de travail et qui doit être en mesure de poursuivre son activité, avec le personnel nécessaire. La reconnaissance d’un droit d’opposition au changement d’employeur porte en soi le risque d’une remise en cause du projet économique dans lequel s’inscrit le transfert d’entreprise et, par là, d’une atteinte à la pérennité de cette entreprise (voir P. Bailly, « À propos de deux applications controversées de l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail », RJS février 2007, Chr., p. 115).

D. Relations avec la collectivité du travail

Le droit, énoncé par le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, des salariés à participer à la détermination de leurs conditions de travail et à la gestion de l’entreprise s’exerce grâce à l’intervention des représentants de ces salariés, dont on sait qu’ils ont pour mission, d’une part d’être les intermédiaires entre les salariés et l’employeur pour que ce dernier puisse connaître les revendications et les demandes des travailleurs de son entreprise, et d’autre part de participer à la négociation collective permettant de déterminer les règles applicables aux salariés.

Dans ce cadre, les conditions dans lesquelles peut s’effectuer la désignation des représentants sont fondamentales, et la jurisprudence leur reconnaît pour l’essentiel un caractère d’ordre public.

Le droit français admet qu’il puisse y avoir, au sein de l’entreprise, à la fois des représentants élus et des représentants désignés par les organisations syndicales. Dans les deux cas, la jurisprudence veille à ce qu’il ne puisse être dérogé aux règles d’ordre public.

Mais la caractérisation de ce qui ressortit ou non à l’ordre public est parfois complexe.

1. Élection des représentants du personnel

En matière d’élections professionnelles, le principe est que, comme en matière d’élections politiques, la matière entière est d’ordre public. La chambre sociale en a tiré pour conséquences, d’une part, qu’il existait des principes généraux de droit électoral d’ordre public qui, même non repris expressément dans le code du travail, devaient s’appliquer aux élections professionnelles, et, d’autre part, que les règles spécifiques aux élections en entreprise étaient elles aussi d’ordre public. Cependant, pour tenir compte des spécificités du déroulement des élections en entreprise, elle a admis en certaines circonstances des aménagements possibles.

a. Élections professionnelles, application du droit électoral d’ordre public

Le code du travail a prévu des règles spécifiques aux élections professionnelles en entreprise. Mais il n’a pas, ou peu, évoqué les règles générales applicables à ces élections. La chambre sociale en a déduit que, dans le silence du code du travail, s’appliquaient en conséquence aux élections professionnelles ce qu’elle a appelé les « principes généraux de droit électoral » et dont elle a progressivement détaillé la liste (voir F. Petit, « L’émergence d’un droit électoral professionnel », Dr. soc. 2013, p. 480).

Ces principes généraux, considérés comme suffisamment universels au domaine électoral, et donc au fonctionnement démocratique du système, pour s’appliquer obligatoirement même sans être énoncés par le code du travail, sont évidemment d’ordre public absolu. Ils se répartissent en deux grandes catégories  :

– les principes qui permettent d’assurer le respect du secret du vote  : jurisprudence sur la possibilité de s’isoler (Soc., 12 octobre 2000, pourvoi n° 99-60.368) ou jurisprudence sur la confidentialité en matière de vote électronique par exemple (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n° 11-25.029, Bull. 2012, V, n° 140) ;

– les principes qui assurent la sincérité du vote  : information sur les conditions du vote (Soc., 1er juin 1983, pourvoi n° 82-60.609, Bull. 1983, V, n° 302), composition du bureau de vote (Soc., 21 mai 1980, pourvoi n° 80-60.008, Bull. 1980, V, n° 455), etc.

Le caractère d’ordre public de ces principes a une conséquence importante  : alors qu’en matière électorale les irrégularités ne sont normalement susceptibles d’entraîner l’annulation du scrutin que si elles ont été de nature à fausser les résultats, elles donnent lieu à annulation de plein droit lorsqu’elles sont « directement contraires aux principes généraux du droit électoral » (Soc., 13 janvier 2010, pourvoi n° 09-60.203, Bull. 2010, V, n° 7).

b. Élections professionnelles, application d’un droit spécifique d’ordre public

Le code du travail contient par ailleurs des dispositions qui s’appliquent spécifiquement aux élections professionnelles, et dont certaines sont considérées également comme étant d’ordre public.

Ainsi en est-il des conditions d’invitation des organisations syndicales à la négociation préélectorale (Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-60.201, Bull. 2011, V, n° 61), des conditions d’éligibilité (Soc., 20 mars 2013, pourvoi n° 12-11.702, Bull. 2013, V, n° 79), ou encore de l’information donnée aux électeurs en cas de liste syndicale commune (Soc., 13 janvier 2010, pourvoi n° 09-60.208, Bull. 2010, V, n° 6 ; Soc., 2 mars 2011, pourvoi n° 10-17.603, Bull. 2011, V, n° 59 ; Soc., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-61.166, Bull. 2012, V, n° 275).

En réalité, cette classification des règles d’ordre public repose sur les mêmes critères que ceux qui conduisent à appliquer, comme étant d’ordre public, les textes électoraux aux élections professionnelles  : sont d’ordre public les règles qui gouvernent la confidentialité du scrutin et sa sincérité, ce qui inclut le concept de transparence (sur le sujet, voir L. Pécaut-Rivolier, « L’organisation des élections professionnelles dans l’entreprise, Dr. soc. 2013, p. 502).

Le guide de lecture est donc simple  : les règles en matière électorale, dès lors qu’elles permettent d’assurer la sincérité et le secret du vote, sont d’ordre public absolu. Et, lorsque les textes sur les élections professionnelles sont silencieux, la nécessité d’assurer efficacement la sincérité et la confidentialité permettent de recourir à l’application des textes du code électoral de droit commun.

Cependant, dans le même temps que le droit électoral professionnel s’inscrit dans le cadre de l’ordre public électoral de droit commun, il admet pour certains principes, afin de tenir compte des particularités de la matière, des aménagements possibles.

c. Élections professionnelles, application aménagée d’un droit d’ordre public

Si, en matière de droit électoral, toutes les règles ou presque sont d’ordre public, le régime que leur reconnaît la jurisprudence peut cependant varier. On peut classer en trois catégories ces régimes.

Certaines règles, d’une part, sont d’ordre public absolu et totalement intangibles. Ce sont notamment, comme on l’a vu précédemment, les règles qui assurent un scrutin secret, et l’absence d’altération du vote.

D’autres sont d’ordre public mais peuvent recevoir des aménagements dans des conditions strictement prédéfinies.

Il en est ainsi, par exemple, de la durée des mandats. Nul doute que la durée des mandats, telle que prévue par les textes légaux, est d’ordre public, et la chambre sociale l’a d’ailleurs affirmé à plusieurs reprises (Soc., 8 novembre 1994, pourvoi n° 94-60.113, Bull. 1994, V, n° 296), déniant même au juge la possibilité d’augmenter la durée des mandats pour des raisons légitimes tenant à la date des élections (Soc., 21 mai 2003, pourvoi n° 01-60.742, Bull. 2003, V, n° 170). Pourtant, le législateur a admis qu’il puisse être dérogé à la durée légale des mandats par un accord collectif (loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, article 96, VIII) et la jurisprudence autorise la prorogation conventionnelle de la durée des mandats… à la double condition que l’accord soit signé à l’unanimité (Soc., 12 mars 2003, pourvoi n° 01-60.771, Bull. 2003, V, n° 96) et que le mandat n’ait pas expiré avant sa prorogation (évidence que le Conseil d’État a dû pourtant préciser dans une décision du 3 juillet 2013 (no 342291, publiée au Recueil Lebon). La condition d’unanimité a d’ailleurs été réitérée postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (Soc., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-60.246, Bull. 2013, V, n° 172).

Le même régime s’applique au nombre de collèges électoraux qui doivent être mis en place à l’occasion des élections. Ni le juge, ni le protocole préélectoral ne peuvent modifier le nombre légal, alors même que la configuration des effectifs de l’entreprise rendrait cette modification réellement opportune (Soc., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-27.480, Bull. 2013, V, n° 168). En revanche, le code du travail prévoit que la modification du nombre de collèges est possible par un accord collectif signé entre l’employeur et toutes les organisations syndicales représentatives (même arrêt).

On le voit, pour éviter des situations de blocage que pourrait engendrer l’application trop rigide de certaines règles, la jurisprudence en admet l’aménagement exceptionnel, en cantonnant cette possibilité par le recours à des règles strictes, nécessairement admises parce qu’adoptées par les acteurs sociaux eux-mêmes.

La dernière catégorie comprend les règles qui, bien qu’expressément qualifiées de « principes généraux », sont susceptibles de dérogations. L’exemple le plus parlant est celui du vote par correspondance. Dérogeant au principe général du « vote physique », le vote par correspondance est traditionnellement admis pour les élections professionnelles, mais à la condition d’être exceptionnel, et justifié par la situation particulière de certains salariés (Soc., 5 janvier 1978, pourvoi n° 77-60.610, Bull. 1978, V, n° 17). Le juge doit vérifier que le caractère exceptionnel de la dérogation est bien respecté. Mais la jurisprudence admet néanmoins que le recours au vote par correspondance puisse être décidé par les négociateurs du protocole préélectoral, et que lorsque celui-ci répond à la double condition de majorité prévue par la loi, ce recours ne puisse pas être remis en cause ensuite dans ses modalités (Soc., 13 février 2013, pourvoi n° 11-25.696, Bull. 2013, V, n° 38). Et cela, alors même que la jurisprudence affirme par ailleurs qu’un protocole préélectoral valide peut être contesté devant le juge s’il contient des clauses contraires à l’ordre public (Soc., 6 octobre 2011, pourvoi n° 11-60.035, Bull. 2011, V, n° 228). Il y aurait donc une catégorie de principes, proches de l’ordre public, mais n’en relevant pas totalement en ce que les parties sont autorisées à en disposer dans certaines conditions.

2. Désignation des représentants syndicaux

Au croisement entre les principes constitutionnels de droit de participation des travailleurs et de liberté syndicale, les règles sur la désignation des représentants syndicaux sont incontestablement d’ordre public. La question qui s’est posée était de savoir si, néanmoins, cette classification d’ordre public faisait totalement échec au principe de faveur, si important en droit du travail et reconnu explicitement par le législateur s’agissant du droit syndical (dispositions de l’article 16 de la loi n° 68-1179 du 27 décembre 1968 relative à l’exercice du droit syndical dans les entreprises, reprises à l’article L. 2141-10 du code du travail).

Le code du travail en effet prévoit qu’ » une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public » (article L. 2251-1 du code du travail). Les conséquences que la jurisprudence a tirées de cette conjonction de principes suivent une ligne frontière connue  : les règles en matière de désignation des représentants du personnel, qui sont d’ordre public, peuvent néanmoins être aménagées lorsqu’elles constituent un avantage minimal, qui n’est révisé qu’en tant que tel. En dehors de cette hypothèse, elles ne peuvent pas être modifiées.

a. Aménagements autorisés

De manière traditionnelle, la jurisprudence admet qu’il est possible d’aménager par voie d’accord collectif, ou même d’engagement unilatéral, la règle légale lorsque deux conditions sont réunies  :

– l’aménagement constitue un avantage incontestable, et compatible avec le principe d’égalité ;

– l’aménagement ne porte que sur une modalité afférente à la désignation, et non sur une de ses conditions essentielles.

La chambre sociale admet ainsi, de longue date, deux sortes d’aménagements conventionnels à la règle légale  :

– d’abord, la possibilité de désigner des représentants syndicaux en nombre plus élevé que celui qui est prévu par la loi. Cette possibilité traditionnelle a été précisée dans ses contours par une jurisprudence importante. Pourvu que les conditions mêmes de désignation ne soient pas remises en cause, il est toujours possible de prévoir par accord collectif ou engagement unilatéral que le nombre de représentants syndicaux sera plus élevé que celui qui est fixé par les textes. À une condition cependant  : que cet aménagement ne rompe pas le principe d’égalité. Il en résulte que l’augmentation doit pouvoir bénéficier à tous les syndicats qui se trouvent à égalité de situation, et que si elle résulte d’un engagement unilatéral de l’employeur, ce dernier ne peut revenir sur sa tolérance que pour l’avenir, en prévenant à l’avance et de manière égalitaire tous les syndicats (Soc., 4 mars 2009, pourvoi n° 08-60.401 ; Soc., 4 mars 2009, pourvoi n° 08-60.436, Bull. 2009, V, n° 62). Toutefois, la règle d’égalité ne s’impose qu’à situation égale  : elle n’oblige pas à augmenter le nombre de représentants syndicaux qui accomplissent des missions différentes (par exemple, à augmenter le nombre de représentants syndicaux de section syndicale parce que est admise l’augmentation du nombre de délégués syndicaux  : Soc., 26 mai 2010, pourvoi n° 09-60.243, Bull. 2010, V, n° 115), et elle autorise même à prendre en considération des raisons objectives, matériellement vérifiables, liées à l’influence de chaque syndicat en rapport avec l’objet de l’avantage conventionnel (Soc., 29 mai 2013, pourvoi n° 12-26.955, Bull. 2013, V, n° 142) ;

– ensuite, la possibilité de désigner des représentants syndicaux conventionnels, c’est-à-dire dont la désignation n’est pas prévue par un texte légal. Dans ce domaine, la jurisprudence administrative et judiciaire opère une distinction  : si le fait pour un accord collectif de prévoir des représentants syndicaux purement conventionnels n’est pas en soi une inégalité qui pourrait remettre en cause la validité de l’accord et des désignations opérées en application de cet accord, cette désignation ne peut donner lieu à application du statut protecteur, d’ordre public absolu, que si le mandat du représentant est de même nature qu’un mandat prévu par le code du travail (Soc., 20 février 1991, pourvoi n° 89-42.288, Bull. 1991, V, n° 85) ;

– à ces deux sources d’aménagement, il convient d’ajouter désormais la possibilité de déroger au périmètre de désignation des délégués syndicaux, à la condition que cette dérogation se fasse dans un sens plus avantageux (Soc., 18 mai 2011, pourvoi n° 10-60.383, Bull. 2011, V, n° 120).

b. Aménagements exclus

En dehors de ces aménagements, la jurisprudence exclut qu’il puisse être dérogé aux règles qui régissent la désignation des représentants syndicaux en entreprise.

Cette exclusion a une double raison d’être  :

– la première, c’est que ces règles ne sont pas seulement d’ordre public social, elles résultent d’un choix du législateur pour structurer la représentation en entreprise, et elles ne peuvent en conséquence être laissées à la disposition des parties ;

– la seconde, plus pragmatique mais néanmoins réelle, est qu’en la matière, il est extrêmement difficile de déterminer ce qui peut constituer une faveur, tant l’avantage consenti aux uns peut venir directement affecter les droits des autres. Ainsi, s’il était admis de pouvoir déroger aux conditions de représentativité d’un syndicat, certains pourraient accéder plus facilement à la table des négociations, modifiant alors en profondeur le calcul des majorités à établir.

Avant et plus encore après la réforme de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, la chambre sociale affirme donc que les conditions de désignation des représentants syndicaux sont d’ordre public et ne peuvent recevoir d’aménagement. Il en est ainsi notamment  :

– des conditions de représentativité syndicale (Soc., 6 janvier 2011, pourvoi n° 10-18.205, Bull. 2011, V, n° 9) ;

– des conditions fixées par la loi pour la désignation d’un représentant syndical au comité d’entreprise (Soc., 24 octobre 2012, pourvoi n° 11-16.071, Bull. 2012, V, n° 277).

Relèvent ainsi de l’ordre public absolu les « paramètres fondamentaux » du statut du représentant syndical, qui non seulement ne peuvent être modifiés par accord collectif, mais s’imposent, y compris lorsque, sous l’empire de la législation antérieure à la loi du 20 août 2008 précitée, des accords collectifs avaient pu alors valablement consentir des avantages aux organisations syndicales au regard de cette législation. Ainsi, si un accord collectif avait pu valablement reconnaître le droit de désigner un représentant syndical au comité d’entreprise à un syndicat représentatif ayant obtenu des élus aux élections des délégués du personnel, les dispositions introduites par la loi du 20 août 2008, subordonnant ce droit à la condition que le syndicat, représentatif ou non, ait obtenu au moins deux élus aux élections des membres du comité d’entreprise, ont pour effet, en raison de leur caractère d’ordre public absolu, de remettre en cause sur ce point les stipulations de l’accord.

Ainsi, en matière de relations collectives de travail, l’ordre public est constamment présent. Mais sa nature juridique – absolu ou relatif, susceptible ou non d’aménagements, notamment par voie conventionnelle – dépend d’un ensemble de considérations dont le point commun est de tendre à la réalisation d’un même objectif  : parvenir, dans les meilleures conditions, à assurer réellement le droit de participation des salariés.

3. Protection des représentants du personnel

La jurisprudence de la Cour de cassation repose sur la conception selon laquelle le statut des représentants du personnel, dont l’existence répond à une exigence constitutionnelle (Cons. const., 6 novembre 1996, décision n° 96-383 DC, Loi relative à l’information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d’entreprises de dimension communautaire, ainsi qu’au développement de la négociation collective), assure aux intéressés une protection contre le licenciement, subordonné à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail, non dans l’intérêt personnel du salarié qui en bénéficie, mais dans « l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’il représente ». Le statut est justifié par un motif d’intérêt général – assurer la représentation de la « communauté de travail » et l’effectivité du droit constitutionnel de participation ; sa violation est sanctionnée pénalement (articles L. 2431-1 et s. du code du travail).

Toutefois, le statut protecteur, construit progressivement au lendemain de la seconde guerre mondiale, n’a longtemps revêtu qu’un caractère d’ordre public relatif dès lors qu’il était admis par la jurisprudence que l’employeur pouvait saisir le juge d’une action en résolution du contrat de travail du représentant du personnel. La voie de la procédure administrative n’était donc pas exclusive.

Ce sont les arrêts Perrier du 21 juin 1974 qui ont définitivement fait prévaloir le caractère d’ordre public du statut en faisant interdiction à l’employeur de poursuivre par d’autres moyens que la voie administrative la rupture du contrat de travail (Ch. mixte, 21 juin 1974, pourvoi n° 71-91.225, Bull. 1974, Ch. mixte, n° 3, Dr. soc. 1974, p. 4254, ccl. Touffait). Ces arrêts ont conduit le Conseil d’État à modifier en profondeur le contrôle exercé par le juge administratif sur la légalité des décisions de l’inspecteur du travail (CE, Ass., 5 mai 1976, n° 98647, publié au Recueil Lebon ; CE, 18 février 1977, n° 95354, publié au Recueil Lebon).

Par la suite, la jurisprudence s’est attachée à consacrer le caractère exclusif de la procédure administrative dès lors que l’employeur est à l’initiative de la rupture du contrat de travail. Ainsi, a été jugée comme constitutive du délit d’entrave la prise d’acte par l’employeur de la rupture du contrat (Crim., 31 janvier 1989, pourvoi n° 88-81.623, Bull. crim. 1989, n° 41). Dans la même logique, fut abandonnée la jurisprudence permettant à l’employeur de prendre acte de la rupture du contrat en cas de refus par le salarié d’une modification de ses conditions de travail ne portant pas sur un élément essentiel de son contrat de travail (Soc., 15 octobre 1981, pourvoi n° 79-41.537, Bull. 1981, V, n° 791), l’employeur étant tenu, en présence du refus par un salarié protégé d’un changement de ses conditions de travail, de saisir l’inspecteur du travail ou de renoncer au changement envisagé (Soc., 30 avril 1997, pourvoi n° 95-40.573, Bull. 1997, V, n° 154). Cette évolution a été prise en compte par la jurisprudence du Conseil d’État (CE, 9 mars 2005, n° 257768).

La nature d’ordre public du statut a conduit la Cour de cassation à étendre son bénéfice dans des hypothèses non prévues par la loi telles que la rupture du contrat de travail pendant la période d’essai (Soc., 26 octobre 2005, pourvoi n° 03-44.751, Bull. 2005, V, n° 306) ou la mise à la retraite (Soc., 5 mars 1996, pourvoi n° 92-42.490, Bull. 1996, V, n° 84), en accord sur ce point avec le Conseil d’État (CE, 8 février 1995, n° 134963, publié au Recueil Lebon). Inversement, la force majeure, qui serait de nature à dispenser l’employeur de respecter la procédure légale, est rarement retenue (Crim., 4 octobre 1977, pourvoi n° 76-93.433, Bull. crim. 1977, n° 285).

De même, la Cour de cassation a estimé que bénéficiaient du statut protecteur les représentants du personnel mis en place par voie conventionnelle dès lors qu’ils se rattachent à une institution légale (Soc., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-44.438, Bull. 2007, V, n° 174, s’agissant du délégué syndical de groupe suppléant).

La chambre sociale, se fondant sur le caractère d’ordre public du statut, qui est le corollaire de l’exercice de fonctions représentatives, a étendu le statut protecteur à des catégories de représentants qui ne bénéficiaient pas expressément de celui-ci (Soc., 30 avril 2003, pourvoi n° 00-46.787, Bull. 2003, V, n° 154).

Le statut d’ordre public du statut protecteur a justifié son application aux salariés qui présentent leur candidature individuelle avant même l’organisation du premier tour du scrutin, alors même que ce type de candidature n’est valable que pour le second tour (Soc., 4 juillet 1990, pourvoi n° 87-44.840, Bull. 1990, V, n° 348 ; Soc., 18 novembre 1992, pourvoi n° 88-44.905, Bull. 1992, V, n° 556). Sur cette question, si la chambre criminelle avait adopté une solution en sens contraire (Crim., 21 novembre 1989, pourvoi n° 89-80.847, Bull. crim. 1989, n° 435), elle a finalement fait converger sa jurisprudence avec celle de la chambre sociale (Crim., 3 décembre 1996, pourvoi n° 94-82.953, Bull. crim. 1996, n° 444). Le Conseil d’État s’est également rallié à cette position (CE, 28 mars 2013, n° 338289).

C’est le caractère d’ordre public du statut qui sous-tend la jurisprudence de la chambre sociale selon laquelle l’annulation d’une candidature ou d’une désignation pour fraude n’a pas pour effet de priver le salarié du bénéfice de la protection pendant la période comprise entre la date d’effet de la candidature ou de la désignation et le prononcé du jugement d’annulation  : dès lors que le salarié a exercé des fonctions représentatives, il doit, à ce titre, bénéficier de la protection liée à l’exercice de ces fonctions (Soc., 28 mars 2000, pourvoi n° 98-42.019, Bull. 2000, V, n° 396 ; solution en sens contraire de la chambre criminelle en cas de fraude avérée du salarié, Crim., 6 novembre 1979, pourvoi n° 78-92.862, Bull. crim. 1979, n° 308).

Recherchant un équilibre entre le statut et les droits nés du contrat de travail, la chambre sociale a finalement admis que le salarié protégé pouvait, comme tout salarié, soit saisir le juge d’une action en résiliation de son contrat (Soc., 16 mars 2005, pourvoi n° 03-40.251, Bull. 2005, V, n° 94), soit prendre acte de la rupture de son contrat de travail (Soc., 5 juillet 2006, pourvoi n° 04-46.009, Bull. 2006, V, n° 237), en invoquant tant la méconnaissance par l’employeur des obligations découlant de la législation et du contrat de travail que celles résultant de son statut de représentant du personnel. Si ces évolutions ont pu être perçues comme une remise en cause de la jurisprudence Perrier (P. Waquet, « Coup de vent sur la jurisprudence Perrier », RJS juin 2005, chr., p. 419), elles se justifient par la nécessité de mieux articuler statut et contrat en offrant au salarié une autre alternative que la démission ou le statu quo dans des cas de figure où il était patent que le représentant du personnel faisait l’objet d’une hostilité certaine de la part de son employeur se refusant, par exemple, à le réintégrer postérieurement à un licenciement prononcé sans autorisation administrative préalable et ultérieurement annulé par le juge (Soc., 25 janvier 2006, pourvoi n° 04-40.789, Bull. 2006, V, n° 28).

Section 3 – Dans les relations d’affaires

La vie des affaires est également l’occasion d’échanges, de concurrence, voire de lutte entre acteurs économiques. La fixation de normes d’ordre public est nécessaire pour assurer la vitalité du marché, lui-même fondement de l’organisation économique des sociétés occidentales. Les acteurs les plus faibles de ce marché, ou réputés tels, sont protégés tout au long de la chaîne de production qui va du financement à la commercialisation en passant par la recherche. C’est ainsi que sont particulièrement protégés l’associé ou l’actionnaire (§ 1), l’investisseur (§ 2), l’inventeur salarié (§ 3) et l’agent commercial (§ 4).

§ 1. Associé ou actionnaire

Le droit des sociétés fournit de bons exemples de conception de l’ordre public en tant qu’il assure la protection du sujet de droit dans ses relations aux autres. C’est particulièrement le cas en ce qui concerne l’associé ou l’actionnaire, pour lequel la chambre commerciale, financière et économique a rendu plusieurs décisions notables.

Ainsi cette chambre a-t-elle, en 1988 (Com., 19 avril 1988, pourvoi n° 86-18.492, Bull. 1988, IV, n° 135) retenu que « la société anonyme à participation ouvrière est tenue à peine de nullité des actes et délibérations de ses organes de respecter non seulement les dispositions impératives de la loi du 24 juillet 1966 conformément à l’article 360 de ce texte mais encore celles du régime particulier résultant des articles 72 et suivants de la loi du 24 juillet 1867 » de sorte que la cour d’appel était fondée à prononcer la nullité de la résolution litigieuse.

Par arrêt du 4 décembre 2007 (Com., 4 décembre 2007, pourvoi n° 06-13.912, Bull. 2007, IV, n° 258), elle a encore affirmé que les statuts d’une société qui prévoient, d’une part, le retrait obligatoire des associés ne remplissant plus certaines conditions, d’autre part, les modalités d’évaluation de la valeur des parts de ces derniers, ne sauraient faire obstacle à l’application des dispositions de l’article 1843-4 du code civil, le caractère d’ordre public de ce texte ayant été retenu par la première chambre civile au préalable (1re Civ., 25 novembre 2003, pourvoi n° 00-22.089, Bull. 2003, I, n° 243).

En 2010 (Com., 7 avril 2010, pourvoi n° 09-11.196, Bull. 2010, IV, n° 75), elle a jugé que l’article L. 228-54 du code de commerce réserve aux seuls représentants de la masse, dûment autorisés par l’assemblée générale des obligataires, qualité pour engager, au nom de ceux-ci, toutes actions ayant pour objet la défense de leurs intérêts communs. Ces dispositions impératives excluent que cette défense soit assurée par une autre personne agissant sur le fondement de la gestion d’affaires.

Toujours en évoquant des « dispositions impératives », dans un arrêt du 10 juillet 2012 (Com., 10 juillet 2012, pourvoi n° 11-22.898, Bull. 2012, IV, n° 158), elle relève incidemment  : « Attendu que pour statuer comme il a fait, l’arrêt retient que dès lors qu’en application de l’article L. 228-104 du code de commerce, la violation des dispositions impératives de l’article L. 228-103 du même code est sanctionnée par la nullité, la cour d’appel ne peut que prononcer la nullité des dispositions du plan, adopté par le jugement du 15 juin 2009, et entérinant les délibérations des conseils d’administration du 17 juin 2009 qui a réduit le capital de la société Uni ross à zéro et du 3 juillet 2009 qui a constaté l’annulation consécutive de la totalité des ORA émises le 31 octobre 2007, sans qu’ait été préalablement consultée l’assemblée générale des obligataires ».

Et récemment (Com., 9 juillet 2013, pourvoi n° 11-27.235, Bull. 2013, IV, n° 123), la chambre commerciale a affirmé  : « Mais attendu qu’il résulte de l’article 1844, alinéas 1 et 4, du code civil que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ; qu’il résulte encore de l’article 1844-10, alinéa 2, du même code que toute clause statutaire contraire est réputée non écrite ; que l’arrêt constate que l’article 14 des statuts de la société LOG, sur le fondement duquel a été convoquée l’assemblée générale appelée à statuer sur l’exclusion de M. X…, contrevient aux dispositions légales précitées ; qu’il retient qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du président de la société de modifier à sa guise la stipulation statutaire contestée, une telle modification nécessitant l’accord unanime des associés ; qu’ayant ainsi fait ressortir que l’exclusion de M. X… était intervenue sur le fondement d’une clause statutaire contraire à une disposition légale impérative et donc pour le tout réputée non écrite, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deux premières branches, la cour d’appel, qui n’était pas tenue d’effectuer une recherche que ses constatations et appréciations rendaient inopérante, en a déduit à bon droit que la délibération ayant prononcé cette exclusion devait être annulée. »

§ 2. Investisseur

La protection de l’investisseur peut être illustrée au travers de la réglementation relative à l’obligation de couverture des opérations menées sur le marché à terme et sur le marché à règlement mensuel, aujourd’hui remplacé par le système de règlement différé. Alors qu’il avait été, pendant longtemps, considéré qu’elle ne concernait que l’ordre public de régulation du marché financier, il résulte à présent des textes et de la jurisprudence qu’elle relève également de l’ordre public de protection.

Dans un premier temps, la Cour de cassation jugeait « qu’aux termes de l’article 61 du décret du 7 octobre 1890, modifié […], il est interdit au donneur d’ordre de se prévaloir, à quelque titre que ce soit, des infractions aux règles relatives à la remise d’une couverture » (Com., 5 novembre 1991, pourvoi n° 89-18.005, Bull. 1991, IV, n° 327), la réglementation relative à la couverture ayant été édictée dans l’intérêt de l’intermédiaire (Com., 2 décembre 1997, pourvoi n° 95-17.594, Bull. 1997, IV, n° 314) et de la sécurité du marché, et non pas dans celui du donneur d’ordre (Com., 8 juillet 2003, pourvoi n° 00-18.941, Bull. 2003, IV, n° 118). Cependant, malgré cette affirmation de principe, elle considérait que « la couverture participe au devoir d’information de l’intermédiaire à l’égard de son client relativement aux risques encourus sur les marchés à terme. Procédant en effet de cette volonté de préserver au maximum les opérateurs des dangers de la spéculation, la jurisprudence a aussi analysé la règle de la couverture, bien qu’édictée dans le seul intérêt des intermédiaires qu’il s’agissait de protéger de l’insolvabilité du client, comme également protectrice des opérateurs, en décidant que sa finalité était aussi de rappeler à ce dernier l’étendue du risque encouru. Ainsi, si le donneur d’ordre ne peut se prévaloir d’un défaut de couverture pour se soustraire à ses engagements, il peut en revanche se fonder, de ce chef, sur le manquement de la banque à son obligation de conseil, laquelle s’exécute aussi en exigeant la couverture complémentaire » (Rapport 2004, p. 262). Ainsi, pouvait être retenu un manquement de la banque à son devoir de conseil, lorsqu’elle avait « négligé de faire appel à la couverture, dont l’exigence constitue pour le client l’occasion de recevoir un renseignement nécessaire, voire une mise en garde » (Com., 23 octobre 1990, pourvoi n° 88-19.216, Bull. 1990, IV, n° 243), mais seulement à l’égard de l’investisseur qui n’est pas averti (Com., 14 décembre 2004, pourvoi n° 02-13.638, Bull. 2004, IV, n° 221, Rapport 2004, p. 261).

Par un important arrêt du 26 février 2008 (Com., 26 février 2008, pourvoi n° 07-10.761, Bull. 2008, IV, n° 42 ; Rapport 2008, p. 293), la chambre commerciale effectuait un revirement de jurisprudence conduisant à offrir une meilleure protection à l’investisseur. Elle juge désormais que la réglementation relative à l’obligation de couverture étant édictée tant dans l’intérêt de l’opérateur et de la sécurité du marché que dans celui du donneur d’ordre, ce dernier peut, par application des articles 1147 du code civil et L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 relative aux marchés d’instruments financiers, invoquer à son profit le non-respect de cette obligation pour engager la responsabilité de la banque (Com., 26 février 2008, préc. ; Com., 4 novembre 2008, pourvoi n° 07-21.481, Bull. 2008, IV, n° 185 ; Com., 13 octobre 2009, pourvoi n° 08-13.878 ; Com., 24 novembre 2009, pourvoi n° 08-13.295). Cette décision est fondée sur l’application de l’article L. 533-4 dudit code, incluant la protection de l’investisseur, dont il résulte que « le prestataire de services d’investissement est tenu d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché, ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de son client et l’intégrité du marché » et sur l’inclusion dans les règles de bonne conduite visées par ce texte de l’obligation de couverture prévue par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers (actuellement, les articles 516-2 et s. dudit règlement pour les ordres de services de règlement et de livraison différés et 516-15 pour les marchés à terme). Le prestataire de services d’investissement qui s’abstient de demander à son client de fournir une couverture de ses positions doit « répondre de l’aggravation du solde débiteur du compte causé par cette faute » (Com., 22 mai 2012, pourvoi n° 11-17.936, Bull. 2012, IV, n° 105).

La protection de l’investisseur est encore accrue par le fait que la chambre commerciale juge que « le prestataire de services d’investissement intervenant pour le compte d’un donneur d’ordre sur le marché à règlement différé est tenu, même sans ordre de liquidation et nonobstant tout ordre contraire de ce dernier, de liquider les positions de son client lorsque celui-ci n’a pas, le lendemain du dernier jour de la liquidation mensuelle, remis les titres ou les fonds nécessaires à la livraison des instruments financiers vendus ou au paiement des instruments financiers achetés, une telle liquidation d’office devant également avoir lieu lorsque les positions du donneur d’ordre ont été reportées et que celui-ci n’a pas, avant la même date, réglé son solde débiteur et constitué ou complété la couverture afférente à l’opération de report », de sorte qu’en cas de défaut de respect de l’obligation de couverture, tant par le prestataire de services d’investissement que par l’investisseur dûment invité à reconstituer la couverture, la faute de ce dernier ne peut être commise en l’absence de celle du prestataire de services d’investissement auprès duquel est ouvert ce compte qui n’a pas procédé à la liquidation des positions de son client dans le délai imparti. Le prestataire ne peut donc être exonéré, même partiellement, de sa responsabilité, par la faute commise par l’investisseur (Com., 26 juin 2012, pourvoi n° 11-11.450, Bull. 2012, IV, n° 133 ; Com., 26 mars 2013, pourvoi n° 12-13.631, Bull. 2013, IV, n° 46 ; Com., 9 juillet 2013, pourvoi n° 12-20.691). Le rôle du prestataire de service d’investissement dans le respect de la réglementation relative à l’obligation de couverture est donc central, le manquement à ses obligations étant la cause exclusive du préjudice subi par l’investisseur, dont la faute ne peut être, même partiellement, directement à l’origine de son préjudice. Si certains auteurs ont pu critiquer cette décision, dans la mesure où ladite réglementation est édictée dans l’intérêt dudit investisseur (T. Bonneau, « Les investisseurs sont protégés malgré les fautes qu’ils commettent », JCP éd. E n° 31, 2 août 2012, 1486 ; S. Torck, « Manquement aux règles sur la couverture  : propos dissidents sur la réparation intégrale du préjudice », Dr. sociétés n° 3, mars 2013, comm. 51), d’autres l’approuvent en soulignant qu’elle l’est également dans celui de la sécurité du marché à laquelle doivent contribuer lesdits prestataires (A.-C. Muller, « Absence de liquidation d’office », RD bancaire et financier n° 6, novembre 2012, comm. 199).

§ 3. Inventeur salarié

Par arrêt du 22 février 2005 (pourvoi n° 03-11.027, Bull. 2005, IV, n° 35), la chambre commerciale s’est assurée du respect des droits dont bénéficie l’inventeur salarié en matière de rémunération des inventions, en affirmant que doit être réputé non écrit, dès lors que les clauses d’une convention collective ne peuvent restreindre les droits que le salarié tient de la loi, l’article 26 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, excluant la rémunération supplémentaire pour les inventions du salarié ne présentant pas pour l’entreprise un intérêt exceptionnel dont l’importance serait sans commune mesure avec le salaire de l’inventeur, qui est contraire à l’article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle, lequel est d’ordre public, dans sa rédaction issue de la loi du 26 novembre 1990, modifiant l’article 1er ter de la loi du 13 juillet 1978, disposant que le salarié, auteur d’une invention de mission, doit dorénavant bénéficier d’une rémunération supplémentaire.

§ 4. Agent commercial

Particulièrement vigilante au sort des agents commerciaux, la chambre commerciale a approuvé une cour d’appel d’avoir retenu que « les articles 12 et 13 de la loi du 25 juin 1991 sont d’ordre public et qu’en l’absence de définition légale, il appartient au seul juge de qualifier de faute grave les faits qui lui sont soumis » pour en déduire « à bon droit que les parties ne peuvent décider qu’un comportement déterminé constituera une faute grave et que la clause contractuelle, qui définit la non-atteinte du chiffre d’affaires minimum à réaliser comme une faute grave justifiant le non-renouvellement du contrat sans indemnité, doit être réputée non écrite par application de l’article 16 de la même loi qui répute non écrites les clauses contrevenant notamment aux articles 12 et 13 » (Com., 28 mai 2002, pourvoi n° 00-16.857, Bull. 2002, IV, n° 91).

Elle avait au préalable (Com., 14 octobre 1974, pourvoi n° 73-12.189, Bull. 1974, IV, n° 244) mis en évidence le caractère d’ordre public du statut d’agent commercial, énonçant en effet que les « dispositions […] de l’article 3 du décret du 23 décembre 1958, qui prévoit que la résiliation du contrat d’agent commercial, si elle n’est pas justifiée par une faute du mandataire, ouvre droit au profit de ce dernier, "nonobstant toute clause contraire, à une indemnité compensatrice de préjudice subi" » sont « d’ordre public », et encore rappelé ce caractère par un arrêt du 28 novembre 2000 (Com., 28 novembre 2000, pourvoi n° 98-11.335, Bull. 2000, IV, n° 183, Rapport annuel 2000 p. 367) dont il résulte que la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants, devenue les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, loi protectrice d’ordre public interne, n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international ; il en résulte qu’un agent commercial ne peut prétendre à l’indemnité de rupture prévue par cette loi dès lors que le contrat de droit international qui le lie à son mandant a été expressément soumis par les parties au droit d’un État étranger qui ne prévoit pas l’attribution d’une telle indemnité.

Dans cette dernière affaire, une société de droit américain ayant résilié le contrat d’agence internationale qui la liait à une société française, celle-ci lui a demandé, notamment, une indemnité de fin de contrat. La cour d’appel a rejeté la demande. Il lui était reproché d’avoir ainsi violé les articles 12 et 16 de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 précitée, loi applicable dans l’ordre international à titre de loi de police.

Par l’arrêt du 28 novembre 2000, la chambre commerciale a donc jugé que si la loi du 25 juin 1991 était une loi protectrice d’ordre interne, elle n’était pas une loi de police applicable dans l’ordre international. Cependant, cette décision, conforme aux principes applicables en droit français, est remise en cause par un arrêt rendu le 9 novembre 2000 par la Cour de justice des Communautés européennes (Ingmar, C-381/98) qui a jugé que les articles 17 et 18 de la directive européenne n° 86-653 du 18 décembre 1986 s’appliquent dès lors que l’agent commercial a exercé son activité dans un État membre, même lorsque le mandant est établi dans un pays tiers à la Communauté européenne et qu’en vertu d’une clause du contrat ce dernier est régi par la loi de ce pays. L’indemnisation de l’agent commercial présente un caractère impératif car le régime instauré par la directive vise, à travers la catégorie des agents commerciaux, à protéger la liberté d’établissement et le jeu d’une concurrence non faussée dans le marché intérieur. L’observation desdites dispositions sur le territoire de la Communauté apparaît, de ce fait, nécessaire pour la réalisation de ces objectifs du traité.